נתיאש ממנה ולא גדרה הרי זה קדש — ואם תאמר מאי שנא מיהא דאמרינן במנחות פרק הקומץ זוטא (טו, ב) מעשה באחד שזרע כרמו של חבירו סמדר ובא משה לפני חכמים ואסרו את הזרעים והתירו את הגפנים, וקא יהיב טעמא התם דלא אסרה תורה אלא קנבוס ולוף ושאר זרעים דרבנן והאי דעבד איסורא קנסוהו רבנן האי דלא עבד איסרא לא קנסוהו רבנן. ויש לומר דהכא בזרעים דאורייתא דקנבוס ולוף, אי נמי חמשת המינין, והת בכלאים דרבנן וכדמפרש טעמא התם.
אלמא היזק ראיה לא שמיה היזק — הקשה הרב אלפסי ז"ל בתשובותיו, מנא לן מהכא דהיזק ראיה לא שמיה היזק, דילמא שמיה היזק, והכא במאי עסיקינן בדאחזיק הנך שותפי למידר בלא מחיצה לבתר דפלוג דאחזוק לה ובהיזק ראי. וניחא ליה דאי סלקא דעתך היזק ראיה שמיה היזק לא מהני ביה חזקה, דכיון דכל שעתא ושעתא מיתזק הוה ליה כקוטרא ובית הכסא. והרב אבן מגש תלמידו הקשה עליו מיהא דתנן לקמן בפרק חזקת (בבא בתרא נח, ב) חלון המצרי אין לו חזקה ולצורי יש לו חזקה. והר"ם ב"ן נ"ר תירץ דהתם בחלון שאין בו היזק ראיה, ויש לו חזקה דקאמר, היינו שאם בא לבנות כנגד צריך להרחיק ממנו ארבע אמות כדי שלא יאפיל, אבל בחלון שיש בו היזק ראיה (ראיה) לחבירו לעולם אין לו חזקה. ומכל מקום קושיתו של הרב אלפסי אינה, דאי מתניתין דהכא בדאחזוק, ומשום הכי בעי רצו, הא לא אחזוק אפילו לא רצו כופין זה את זה, למה לי דנקט בדאחזוק והוא דרצו לשמעינן בדלא אחזוק ואף על גב דלא רצה, דהיזק ראיה שמיה היזק. ועוד דאי אפשר לאוקומה למתניתין בדאחזוק, דכל שזה ניזוק וזה ניזוק אין לה חזקה, דחזקה מכח מחאה קא אתיא וכל חד וחד מינייהו יש לו טענה במה שאינו מוחה, דמימר אמר לפיכך לא מחיתי בחבירי כדי שלא ימחה גם חבירי בי ונמצאתי גם אני צריך להרחיק לבנות ולמעט בתשמיש חרצי, אבל בעלמא אפשר יש חזקה אף להיזק ראיה. וזו סברת הראב"ד ז"ל. והרב אבן מגש ז"ל נתן טעם אחד, דבחצר דממילא הם מזיקין זה את זה בלא שעושה אחד מהם שום מעשה, אין להם חזקה בעמידתן כך, ואפילו עמדו כן שלש שנים או יותר, אבל אם עשו מעשה, כגון שפותח חלונותיו על חצר חבירואו שעשה גג על חצירו של חבירו, בכי הא יש חזקה אפילו להיזק ראיה, דאם לא שמחל או שמכר ונתן לחבירו מפני (זה) [מה] לא מיחה בידו כשראה שהיה עושה מעשה שבו היה מזיקו.
אי תנא בונין אותה הוה אמינא במספס בעלמא — פירש רש"י ז"ל מספס ראיש יתידות תקועות בארץ. ונראה לי פי' לפירושו דאם לא רצו היה די להם בראשי יתידות נמוכות בעשרה טפחים ליתפס עליו כגנב, וכשרצו לעשות מחיצה עושין ראשי יתידות גבוהין ארבע אמות לסלק היזק ראיה, דאף היא מחיצה נקראת, משום הכי תנא כותל דמשמע כותל בנין אבנים או לבנים. ואם תאמר והא גויל וגזית קתני, יש לומר דהוה אמינא דמתניתין לצדדין קתני, והכי קתני השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין כמו שהתנו אם אמרו מחיצה סתם בונים אותה אפילו במספס דאף היא מחיצה מתיקריא, ואם אמרו כותל בונין כותל כמנהג המדינה גויל וגזית, קא משמע לן כותל. ומיהו מה שפירש דמספס הינו יתידות תקונות, אינו מחוור, לפי שאין השותפין חולקין לעולם אלא בכותל בנין, ותדע לך דלמאן דאמר היזק ראיה שמיה היזק כיון שרצו לחלוק כופין זה את זה לעשות כותל בנין כדי שלא יהו מתעצמין בדין כל היום, והכי נמי אפלו לאמן דאמר לא שמיה היזק חולקין בדבר של קימא כדי שלא יצטרכו לצועק בבית דין זה על זה תמיד. ור"ח והרב בעל הערוך ז"ל פירשו מספס כותל חלול עשוי חלונות, ואפילו הוא הוא גויל או גזית וגבוה ארבע אמות, דכל שאינו שלם לגמרי קרוי מספס, ואילו לא נתרצו במחיצה עשרה או אפילו במספס עשרה סגי, וכי נתרצו אי תנא בונין אותה הוה אמינא שיהיו עושין מספס ארבע אמות, עכשיו ששנינו כותל, קא משמע לן דכותל שלם הם בונין.
כי איתרצאי לך למעוטי באוירא — כלומר לא נתרציתי לך לסייע בהוצאת כותל גבוה ארבע אמות אלא כדי שתבנה אתה כל הכותל בחלקך ולא יתמעט תשמיש חצרי, אבל למעט גם תשמיש חצרי לא נתרציתי לך לסייע בהוצאה.
תא שמע וכן בגינה מקום שנהגו לגדור מחייבים אותו — ואם תאמר מאי קשיא, התם משום שנהגו, יש לומר דאמאי דמפרשינן עלה (לקמן בבא בתרא ד, א) קא סמיך, דהכי קאמר וכן בגנה סתם כמקום שנהגו לגדור דמי.
גנה שאני דאמר ר' אבא בר ממל אמר רב הונא אמר רב אסור לאדם שיעמוד על שדה חבירו וכו'. ואם תאמר אם כן אפילו בבקעה נחייב לגדור, ואנן הא אמרינן (שם) דבקעה סתם כמקום שנהגו שלא לגדור דמי ואין מחייבן אותו. ויש לומר דהכי קאמר, מדאמר ר' אבא בר ממל דאסור לאדם לעמוד על שדה חבירו בשעה שעומדת בקמותיה מחייבין לגדור בגנה מיהא, שהיא עומדת תמיד בקמותיה ואי אפשר להם ליזהר כל היום מלעמוד שם כלל, אבל בקעה שאינה בקמה אלא פעם אחת בשנה יכולין הם ליזהר, ואסור להם לעמוד, אלא שאין מחייבין לגדור.
סופא איצטריכא ליה מארבע אמות ולמעלה — ואף זו לא אצטריכא לאשמועינן דפשיטא היא, אלא סופא דסופא קאמר, סמך לו כותל אחר אף על פי שלא נתן עליו את התקרה מגלגלין עליו את הכל, דהיא ודאי אצטריכא טובא לאשמועינן.
תא שמע כופין אותו לבנות בית שער ודלת לחצר — ואם תאמר ומנא ליה דמשום היזק ראיה, דילמא משום שמירה בעלמא. יש לומר אם כן בדלת בלחדוש סגיא, בית שער למה, אלא משום דזימנין דדלת פתוחה והעוברין מסתכלין שם ומזיקין בהיזק ראיה.
ופרקינן — הזיקא דרבים שאני. ואיכא למידק, דהא רבנן חיובי מחייב בכל חצירות ואפילו בחצר שאינה סמוכה לרשות הרבים, והיינו פלוגתא דרבן שמעון בן גמליאל דאמר לא כל החצירות ראויות לבית שער (לקמן בבא בתרא ז, ב), ותניא רבן שמעון בן גמליאל אומר חצר הסמוכה לרשות הרבים צריכה בית שער ושאינה סמוכה לרשות אינה צריכה בית שער (שם). ויש לומר דרבנן נמי משום הזיקא דרבים הוא דמחייבי. וכדתניא בההיא ברייתא ורבנן זימנין דדחקי רבים ועיילי להתם.
שאני התם דאמר ליה בעל החצר לבעל הגג אנא קביעא תשמישתאי וכו' — ולעולם היזק ראיה דחצר וחצר לא שמיה היזק. ואם תאמר לותיבה מדתנן (נט, ב) לא יפתח אדם חלונות לחצר השותפין, יש לומר דהתם נמי דהזיקא דבית לחצר הוא ש[א]ני, ולא אמרו לא שמיה היזק אלא מחצר לחצר אי נמי מגג לגג. ואם תאמר לותביה משתי חצרות זו למעלה מזו דתניא לקמן (בבא בתרא ו, ב) עליון מסייע מלמטה ובונה. יש לומר דלא שמיעא להו ההיא ברייתא כדלא שמיע (להו) ליה לרב הונא דאמר תחתון בונה מכנגדו ועולה. ואם תאמר עוד ליקשי מדאביי דאמר לקמן (שם) שני גגין בשני צידי רשובת הרבים זה עושה מעקב לחצי גגו ומעדיף וזה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, יש לומר דהנהו גגין מקורין הן ודינן כבית. אי נמי דאביי לא שמיעא להו. אי נמי לא מקשו מדאביי דדילמא לא סבירא להו הא דאביי. ורב נחמן אמר שמואל דמקשו מיניה, שאני שמואל דקשיש וסמוך לתנאין, ומקשו מיניה כדמקשו מחד מן תנאי.
הכא במאי עסקינן בתינוקות של גוים — אורחא דמילתא נקט והוא הדין בשל ישראל בשאר אומניות.
מי שיש לו בית בחצר השותפין הרי זה לא ישכירנו לא לרופא ולא לאומן וכו'. לא ידעתי למה אמר לא ישכירנו, דהוא הדין לעצמו, שלא יעשה רופא או אומן, כדאיתא באידך ברייתא דלעיל.
הכא במאי עסקינן בספר מתא — פירש רש"י ז"ל מלמד כל תינוקות העיר, ומתוך שמתקבצים שם כולם מרבים עליו את הדרך עליו ביותר. ואינו מחוור, דאי מדינא אפילו עשרים וארבעה ואפילו פחות נמי לא, אלא מן התקנה ומשום מצוה התירו, והילכך אפילו במלמד את כולן כן. ונראין דברי ר"ח ז"ל שפירש סופר שטרות שבעיר, שאין שם משום תקנה, וכל בני העיר צריכין לו ובאין אצלו ומרבין על בני החצר את הדרך.
אמר רבא מתקנת רבי יהושע בן גמלא ואילך לא ממטי' לינוקא ממתא למתא. פירוש אפילו אין שם עשרים וארבעה כופין זה את זה להושיב ביניהם מלמד תינוקות ולא ממטינן להו למתא אחריתי, דאי אתא רבא לאשמועינן דהיכא דאיכא תינוקות כדי שיעור שישכרו לעצמן מלמד אחד, מאי אתא רבא לאשמעינן, פשיטא, דהיינו עיקר תקנתו של רבי יהושע בן גמלא. ולפי זה הא דאמר רבא סך מיקרי דרדקי עשירין [וארבע] ינוקי, לאו למימר דבפחות מכאן אין כופין זה את זה להושיב ביניהן, כמו שפירשו במקצת המפרשים, אלא לומר שאם יש רבים בעיר ורצו מקצתן להשכיר להן מלמד לכולן ומקצתן אומרים לחלקם, עד עשרים וארבעה, שומעין לזה שאומר רק אחד, מכאן ואילך מוסיפים ריש דוכנא עד ארבעין, ומשם ואילך שנים, וכן לעולם. וכן פירש הרמב"ן נ"ר.
אי איכא חמשין מותבין תרי ארבעין מותבין ריש דוכנא — אף על גב דאמרינן חמשין מותבין תרי, לאו למימרא דאם ליכא חמשין ממש לא מותבין תרי, דודאי מחמשין עד ארבעין נמי מותבין תרי, מדאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא, אלמא למעלה מארבעין לא סגי בריש דוכנא. והא דאמרינן ארבעין מותבין ריש דוכנא ומסייעין ליה ממתא, פירש רבי' מורי הרב ז"ל דלהכי איצטריך היכא דשכרוהו סתם ללמד כל תינוקות העיר. וקא משמע לן דאפילו הכי אי איכא טפי מעשרים וארבעה סתמא דמילתא לאו אדעתא דמיקריא להו לחוד הוא אלא דמקמו בהדיה ריש דוכנא. ונראה לי דהא דאמרינן ומסייעין ליה ממתא, לאו למימרא דיהא שוכר מדנפשיה ריש דוכנא ולידרו בהדיה בני מתא בפלגא או בתילתא, דאם איתא הוה להו לפרושי בכמה מסייעין ליה. אלא הכי קאמר, מותבין ריש דוכנא כי היכי דמסייע בהדיה, וסיוע זה מסייעין ליה ממתא.
