מסכת בבא בתרא דף קכ״ו עמוד א׳

ובמלוה שעמו פלגי לא משום דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין דהא לא קי"ל כסומכוס כדפרישית לעיל (בבא בתרא ד' לה. ד"ה ומ"ש) אלא תקנת חכמים היא הכא ובמקום שמפורש בהדיא דחולקין:

אבל דרכום לא לפי' הקונט' דטעמא משום דקנאום בשינוי קשיא דהיכי פריך מעיקרא ענבים והשתא חמרא הא איכא למ"ד בהגוזל קמא (ב"ק ד' צה.) שינוי במקומו עומד:

ובמלוה שעמו פליגי הרב אלפסי ז"ל פירש בו שני עניינין. האחד, פלגי, כלומר, חולקין בה עמו אחין ונוטל הוא בה חלק בכורתו, השני פלגי בחלק הבכורה, דהוה ליה ממון המוטל בספק אי חשבינן לה כמוחזקת אי לאו, וכל שמוטל בספק חולקין. וזה נראה לי עיקר, דאילו לפירוש הראשון הוה ליה למימר ובמלוה שעמו נוטל.

רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ורב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים קא סבר יש לו לבכור קודם חלוקה. קשיא לי, חדא דהא לכולי עלמא אם אמר איני נוטל רשאי ואמאי לא כל חלק בכורתו. ועוד דאדרבה איפכא מסתברא פלוגתייהו, דלמאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה הוה לן למימר דאם ויתר במקצת ויתרם בכולן, דכל שלא זכה ואין לו יכול להסתלק במתנה דלא אתיא לידיה, ואם אמר אי אפשי בה דבריו קיימים, אבל אם יש לו קודם בכורה והוה לה כחלק פשיטותו ובמה שויתר ויתר ובמה שלא ויתר לא ויתר, כמתנה לאחר שבאת לידו, ניחא לי, דודאי כל שאמר בפירוש שהוא מוותר על הכל ויתר, דמתנה קרייה רחמנא, ועד דאתא לידיה מצי מוותר, אבל לא נחלקו כאן אלא במה שמוכיח מתוך מעשיו הסתומין, דמאן דאמר ויתר בכל הנכסים קסבר שיש לו קודם חלוקה ובמה שיש לו אדם מוותר, ומר סבר אין לו והלכך לא ויתר אלא במה שבא לידו, שאין אדם מוותר אלא במה שיש לו, אבל במה שאין לו לא שייך ויתור. כנ"ל.

כבר ביארנו שכל שבח ששבחו נכסים לאחר מיתת האב הואיל והוא שבח שעל ידי הוצאה או עמל או אפילו שבח הבא מאליו אלא שנשתנה אין הבכור נוטל בו פי שנים מ"מ בכור שמיחה מיחה כלומר שאם אמר לאחיו רוצה אני שנחלוק ותתברר חלקי ואני אשביח שני חלקי ואם אי אתם חולקים איני שותק מלחלוק אלא על מנת שאטול בכורה בשבח כאלו חלקי מסויים מעכשו ואחר מחאתו נתיאשו מלחלוק והשביחו מחאתו מחאה ונוטל פי שנים אף במה שהשביחו שבמחאתו נעשו חלקיו מסויימות והרי זה כיורד לשדה חברו והשביחה שלא ברשות שאין לו אלא הוצאה שבהוצאה מ"מ אינו נוטל כלום בד"א בשבח שלא נשתנו הדברים מכל וכל אע"פ שבעמלם הושבח כגון שהניח אביהם ענבים מחוברים ובצרום או זיתים מחברים ומסקום והדבר ידוע שהבצורים שוים יותר מן המחברים מ"מ לא נשתנו ולא קנו האחים את השבח בשנוי אבל אם דרכום אינו נוטל פי שנים הואיל ונשתנה הגוף מכל וכל והרי הן כגוזל עצים ועשאן כלים שאין משלמין אלא כשעת הגזילה ומ"מ נראה שנוטל בהם כשיעור דמי ענבים בצורים ואינו יכול לבא בטענה מרומיא כלומר יותר היה שוה לי בענבים שהייתי עושה בהם צמוקים ונמצאת זאת הדריכה היזק אצלי והיאך תנכו לי בשבחה אלא אומדים שבח הדריכה לדעת רוב בני אדם ומנכין לו וזהו ענין דמי היזק ענביו ויש מפרשים בענין היזק ענביו שאם אירע היזק והפסד בענבים או בזיתים כגון שנשפך היין והשמן או נתקלקל ונמצא שהענבים או הזיתים היו שוים יותר משלמין לו כדמי הענבים והזיתים הואיל ושלא ברשותו עשו הא אם עשו כן ברשותו אין חייבין לו בנזקו ופירשו שרבה ורב יוסף לא נחלקו כלל אלא רבה אמר שאינו נוטל בשבח דריכה ורב יוסף פירש עוד שמשלמין לו האחים היזק הדריכה ואע"פ שלענין פירוש הסוגיא לא יראה כן לענין פסק הדברים נראין:

יש מפרשים שמועה זו לענין מה שיתבאר בסמוך שהבכור שנטל חלק כפשוט ויתר ובא עכשו להשמיענו שאם מיחה בכך מיחה ר"ל שאם הקדים ואמר בעדים כל זמן שאחלוק עמך כפשוט איני מוותר בחלק הבכורה כלום מיחה ואפילו ראינוהו אח"כ שנטל חלק כפשוט במקצת נכסים אין אומרים שויתר בכל הנכסים אלא באותו מקצת בלבד הואיל וכבר מיחה קודם לכן ואינו צריך למחות בכל עת שעל מחאה ראשונה הוא סומך ודוקא בשלא נשתנה הגוף מכל וכל שמאחר שאותו הגוף בעצמו קיים סומך הוא על מחאה ראשונה אבל דרכום נעשו כנכסים אחרים וצריך לחדש מחאה אחרת ואין הראשונה מועלת לו שאין זה ממין אותן הנכסים ואין הדברים נראין לא לענין פירוש ולא לענין פסק לא לענין פירוש שענין דמי היזק ענביו אינו מתפרש יפה ואע"פ שגאוני ספרד דחקו ופירשוה בפירושיהם אינו עולה כהוגן ולא לענין פסק שכל שמיחה בעדים ראוי להיות מחאתו מועלת אף בדריכה ובכל דבר ומ"מ יש שפירשוה בדרך זה על מחאה פרטית כגון שיאמר כשאחלוק בענבים אלו כפשוט איני מכוין להניח חלק בכורה ר"ל אף מאותם ענבים בעצמם ואף מחאתם שבמחובר מועלת לכשנבצרו הא לכשנדרכו לא וגדולי המחברים פירשוה בדרך זה אלא שמפרשים הויתור על שאר הנכסים והוא שכתבו שכל שחלק עם אחיו בין בקרקע בין במטלטלין כפשוט ויתר בכל הנכסים בד"א בשלא מיחה אבל אם מיחה ואמר בפני שנים ענבים אלו שאני חולק עם אחי בשוה לא מפני שאני מוחל חלק בכורה הרי זו מחאה ולא ויתר בשאר נכסים אפילו מיחה בענבים מחוברים ובצרום וחלקום בשוה לא ויתר בשאר נכסים אבל אם דרכום וחלק עמהם בשוה ביין ולא מיחה משנעשה יין ויתר בכל הנכסים אין זה אלא כמי שמיחה בענבים וחלק עמהם בשוה בזיתים ונראה מדבריהם שלענין מה שמחלק עמהם בשוה אין מחאה כלום:

יש מפרשים שמועה זו לענין שבח כמו שביארנו תחלה ובדרך אחרת והוא שהבכור שמיחה שלא להשביח מיחה בד"א בשמיחה בענבים מחברים ובצרום שהרי היה להם לישמע לו שלא לבצור שלא ברצונו אלא שיחלוקו אבל אם היו הענבים בצורים ומיחה שלא לדרכם עד שיחלקו אין מחאתו כלום שהרי יפסדו לשעתם קודם שיאותו זה לזה על צדדי חלוקתם וכן בדרוכים שמיחה שלא להמשיכו ואע"פ שלענין פירוש אין זה כלום שאין לשון מעיקרא עינבי מתישב כלל לפירוש זה הדין מ"מ דין אמת:

זה שביארנו שכל שחלק עם אחיו כפשוט במקצת הנכסים ויתר בכל הנכסים ולא באותה שדה לבד טעם הדבר מפני שיש לו לבכור קודם חלוקה שאלו אמרנו אין לבכור קודם חלוקה ר"ל חלק פשוט הוא שנעשה ממונו משעה שמת אביו ואע"פ שלא נתברר אבל חלק בכורה לא נעשה ממונו עד לאחר חלוקה היינו דנין שלא ויתר אלא באותו שחלק שלא זכה אלא במה שבא לידו אבל מכיון שיש לו לבכור קודם חלוקה ר"ל שאע"פ שלא חלק נעשה חלק בכורה ממונו משעה שמת אביו כחלק פשיטות מכיון שויתר במקצת ויתר בכל מעתה מכר חלק בכורה לאחר קודם חלוקה מכירתו מכירה כחלק הפשיטות ואם מכר לאחיו אין שם אלא מחילה ואף בלא קנין וכן כתבו חכמי הדורות שלפנינו אבל מ"מ לענין שבח אין רואין אותו כממונו כמו שביארנו:

בפרשב"ם בד"ה בנכסי דידיה ודפשוט י"מ בחלק בכורתו ובחלק פשיטותו ואין זה לשון הגמרא כו' עכ"ל אבל הא דקאמר אזול יתמי בני פשוט למיכל כו' מתיישב שפיר שלא מכר הבכור ללקוחות רק ב' חלקיו אלא כיון שלא חלקו עדיין ולא הובררו ב' חלקיו עדיין אזול יתמי בני פשוט למיכל מכל החלקים וק"ל:

אמר רב הונא אמר רב אסי בכור שמיחה מיחה פירוש דאף על גב דקיימא לן כרבנן דאין הבכור נוטל בשבח ששבחו נכסים לאחר מיתה בין בשבח דממילא בחפירה והוו שובלין בין בשבח שהשביחו יתומים אפילו הכי אם מיחה ואמר רוצה אני בחלק בכורתי ואיני רוצה שמה שישביחו נכסים יהא שלכם מיחה ומהניא ליה מחאתו ונוטל בין בשבחא דממילא בין בשבח שהשביחו יתומים דהא קיימא לן יש לבכור קודם חלוקה הלכך מכיון שהוא רוצה לזכות בבכורתו זוכה בה. ונראה לי שזה הוא עיקרו של דבר שחלק בכורה מתנה קרייא רחמנא והנותן מתנה ומזכה לו על ידי אחר אין מקבל מתנה זוכה במתנתו עד שישמע ויתרצה בה שאלו כששמע צווח לא זכה כדמוכח לקמן בפירקין בפלוגתא דרבנן ורבן שמעון בן גמליאל בהכותב כל נכסיו לאחרים והיו בהן עבדים כו' ובפרק ב' דחולין ולפיכך חלק בכורה נמי שהוא במתנה לא זכה בה בכור עד שיתכוון לזכות בה ואלו אמר איני רוצה בה אבד את זכותו מיד וזו היא שאמרו שאם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי כשם שאסרו במקבל מתנה שאם צווח בשעה ששמע לא קנה הלכך כל שבח שהשביחו נכסים עד שגלה בדעתו שהוא רוצה לזכות בה הרי הוא של אחים אבל מכיון שאמר שהוא רוצה לזכות בה זכה בה ושלו השביח. ומכאן אני אומר שהנותן מתנה לחברו וזיכה לו על ידי אחר והשביחה שבחא דממילא בחפורא והוו שובלי שלפופאי והוו תמרי קודם ששמע מקבל מתנה הרי השבח של נותן ולא זכה בה מקבל אלא משעה שגלה בדעתו שהוא רוצה לזכות במתנתו וכדאמרינן הכא בבכור. זה נראה לי על דרך פירוש רשב"ם ז"ל. ונראה לי שזו היא שאמרו למעלה מאי טעמא דרבנן מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה אף חלק בכורה עד דמטא לידיה. ולפי דקדוק הלשון נראה דהכי קאמר מה מתנה לא זכי בה מקבל עד דמטא לידיה כלומר או עד שירצה לזכות בה אף חלק בכורה כן ולפיכך שבח שהשביחו נכסים בנתיים הרי הוא של יורשים שכך הדין בנותן ומקבל מתנה שאם כדברי רשב"ם ז"ל שפירש למעלה עד דאתא לידיה דנותן לא שייך לישנא דעד והוה ליה למימר בעינן דאתיא לידיה ועוד דמאי דלא אתא לידיה דאבוה מבכל אשר ימצא לו ממעיט כן נראה לי. אבל הרמב"ם ז"ל פירש בענין אחר שכך כתב בפרק ג' מהלכות נחלות לפיכך אם חלק עם אחיו במקצת נכסים כפשוט ויתר בכל הנכסים במה דברים אמורים בשלא מיחה אבל אם מיחה באחיו ואמר בפני שנים ענבים אלו כו'. הר"ן ז"ל. וזה לשון הרא"ם ז"ל: בכור שמיחה מיחה פירוש קיימא לן דשבח ששבחו נכסים לאחר מיתת האב דאין הבכור נוטל פי שנים באותו שבח וכן שבח שהשביחו אחים שהוא ממון אחים ולא ממון האב וכיון דקיימא לן הכי קאמר רב הונא השתא בכור שמיחה מיחה כלומר אם מיחה באחיו ואמר להם איני שותק מלחלוק עמכם ולברר חלקי עכשיו אלא על מנת שהשבח שיהא בנכסים אלו בין ממילא בין שאתם משביחים בהם שאטול אני חלקי ממנו בבכורה כמו שאטול בעקרו כאלו חלקי מסויים הוא מעכשיו מחאתו מחאה ויש לו ליטול פי שנים בעיקר ובשבח. ורב יוסף אמר דרכום. ומתמהינן דרכום מעיקרא ענבי והשתא חמרא וכיון שאותו שבח שהשביחו מחמת דריכה ממון אחים הוא ולא ממון האב שהרי אחים הוא שדרכום והגוף הרי נשתנה באותה דריכה היאך טמאה מועלת בזה. ומהדרי כדאמר רב עוקבא ליתן לו דמי היזק ענביו הכי נמי ליתן לו דמי היזק ענביו כלומר אחים אלו שלא ברשות הבכור דרכום וכיון שכן יכול לומר להם איני רוצה בדריכה זו לפי שצמוקים רציתי לעשות בחלקי מהם אי נמי רציתי לאוכלן ענבים וזו הדריכה היזק הוא אצלי ואתם חייבים לשלם לי דמי היזק ענבי אבל אלו דרכום מדעתו ומרשותו לא היה נוטל פי שנים אלא במה שהיו שוין קודם דריכתן בלבד ומה שנתוסף בדמיהן מחמת דריכה לא היה נוטל בו אלא כאחד מן האחים ואותה מחאה שהקדים קודם לכן לא היתה מועלת כלום הואיל וכבר נשתנה הגוף ושבח זה ממון אחים ולאו ממון האב. ויש לפרש בהא דאמר רב אשי בכור שמיחה פירוש אחר כיון דקיימא לן בכור שנוטל חלק כפשוט ויתר כדבעינן למימר לקמן קאמר רב אשי שאם הקדים קודם לכן ואמר לאחיו אני איני מוותר חלק בכורה כלום אף על פי שראינוהו אחר כך שנטל חלק כפשוט במקצת נכסים אין אנו אומרים שכבר ויתר בכל הנכסים אלא באותה מקצת בלבד שנטל בו חלק כפשוט הוא שויתר ולא בשאר נכסים הואיל וכבר מיחה קודם לכן והודיע שאינו מוותר על חלק בכורה וזה שלא פירש עכשיו שבזה בלבד הוא שמוותר ולא בשאר נכסים על אותה מחאה שמיחה קודם לכן הוא שסמך ולא הוצרך עוד למחאה אחרת ועלה אמר רבא מסתברא הא דרב אסי בענבים ובצרום שאף על פי שהיו מחוברין קודם לכן ועכשיו בצרום כיון שלא נשתנה הגוף מחאתו עומדת במקומה ואינו צריך למחאה אחרת אבל דרכום כבר שנשתנה הגוף נעשו כמו נכסים אחרים וצריך הוא לחדש מחאה אחרת ואם לא חדש אותה מחאה שהקדים קודם לכן אינה מועלת עכשיו ואם נטל חלק בפשוט במקצת ויתר בכל הנכסים ורב יוסף אמר אפילו דרכום. ומתמהינן מעיקרא ענבים והשתא חמרא כלומר כיון שכן כנכסים אחרים הן דומה ואמאי אינו צריך לחדש בה מחאה אחרת. ומהדרינן כדאמר רב עוקבא בר חמא ליתן לו היזק ענביו כו' כלומר הא דרב קיימא בשלא היה יודע בדריכתן הרי הוא מבקש עכשיו דמי היזק ענביו בדריכה זו שהרי לא היה יודע שיחדש מחאה אחרת. אי נמי יש לפרש הא דאמר ליתן לו דמי היזק ענביו כלומר שכיון שלא על דעתו דרכום והרי הוא שבקש דמי היזק ענביו נתברר לך שאותה דריכה אינה שבח אצלו נעשית אותה דריכה כאלו אינה וכאלו הענבים הם אצלו עכשיו כמו שהיו קודם לכן ולפיכך אינו צריך לחדש מחאה אחרת. עד כאן. והרמב"ם ז"ל הוא מפרש בהא דאמר רב אשי בכור שמיחה כו' כפירוש הזה האחרון של רבו הרב אבן מיגש ז"ל.

אפילו דרכום אסיקנא ליתן לו דמי היזק ענביו. וקאמר אפילו לומר שנוטל בשבח הבצירה אף על פי שהפסידו בסוף שאין האחים יכולים לומר לו מכיון שהשבחנו והפסדנו יצא הפסד כנגד שכר ונתן לך דמי ענבים מחוברים בלבד קמשמע לן דמכיון שבצרום זכה בכור באותו שבח וכיון שדרכום אחר כך והפסידו משלמין כל ההפסד ונותנים לו דמי ענבים בצורין. ואי שוו טפי לאחר שדרכום ממאי דהוו שוו בעודם מחוברים לא יזכה באותו שבח. הר"ן ז"ל. רב פפא משמיה דרבא אמר ויתר באותה שדה קסבר אין לו לבכור קודם חלוקה ורב פפי משמיה דרבא אמר ויתר בכל הנכסים קסבר יש לו לבכור קודם חלוקה. קשיא לי חדא דהא לכולי עלמא אי אמר איני נוטל רשאי ואמאי לא איבד כל חלק בכורתו. ועוד דאדרבה איפכא מסתברא פלוגתייהו דלמאן דאמר אין לבכור קודם חלוקה הוה לן למימר דאם ויתר במקצת ויתר בכולן דכל שלא זכה ואין לו יכול להסתלק במתנה דלא אתיא לידיה ואם אמר אי אפשי בה דבריו קיימים אבל אם יש לו קודם בכורה והוה ליה כחלק פשיטותו ובמה שויתר ויתר ובמה שלא ויתר לא ויתר כמתנה לאחר שבאת לידו. ניחא לי דודאי כל שאמר בפירוש שהוא מוותר על הכל ויתר דמתנה קרייה רחמנא ועד דאתא לידיה מצי מוותר אבל לא נחלקו כאן אלא במה שמוכיח מתוך מעשיו הסתומין דמאן דאמר ויתר בכל הנכסים קסבר שיש לו קודם חלוקה ובמה שיש לו אדם מוותר ומר סבר אין לו והלכך לא ויתר אלא במה שבא לידו שאין אדם מוותר אלא במה שיש לו אבל במה שאין לו לא שייך ויתור. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל. ואין אלו קושיות אצלי דמאן דאמר יש לו לבכור קודם חלוקה לאו למימרא שיזכה בכור בחלק בכורה ממילא דאי הכי לאו כל כמיניה לומר איני נוטל דהוה ליה כחלק פשוט אלא הכי קאמר הרי בכור כמקבל מתנה כשם שהנותן לחברו חלק בשדה אחת יכול מקבל מתנה לומר קודם חלוקה אני רוצה לזכות במתנתי וזכה בה אף דינו של בכור כן וכיון שהוא יכול לזכות אף הוא יכול להסתלק ומאן דאמר אין לו לבכור קודם חלוקה סבירא ליה דאפילו רצה הבכור לזכות בחלק בכורתו קודם חלוקה לאו כל הימנו דלתת לו כתיב עד שיתברר חלקו וכיון שאפילו רצה לזכות אינו זוכה אף כשהוא מסלק אין סלוקו סלוק שאין הסילוק כלום אלא במה שאפשר לו לאדם לזכות דאומר איני רוצה לזכות בו אבל במה שאי אפשר לו לזכות בו מהו סלוקו הוה ליה כאומר אם יתן לי פלוני שדה פלונית אי איפשי בה שאם נתנה לו אחר כך הדבר ברור שאין סלוקו של קודם לכן מעכבו מלזכות בה ולמאן דאמר אין לו לבכור קודם חלוקה הוא הדין והוא הטעם ולדידיה כי תנא בברייתא אם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי דוקא כשאומר כן בשעת חלוקה. כללו של דבר לדברי שניהם בשעה שהוא יכול לזכות אם ירצה יכול להסתלק אבל בשעה שאינו יכול לזכות בה אין סלוקו כלום. כן נראה לי. הר"ן ז"ל.

תוס' ד"ה ובמלוה כו' ובמקום שמפורש בהדיא דחולקים עי' לעיל דף סב ע"ב תוס' ד"ה אתמר:

שם ד"ה אבל כו' שינוי במקומו עומד עי' ב"ק דף ס"ו ע"ב תוס' ד"ה מי דר"י ס"ל דשינוי קונה ועיי"ש דף צד ע"א בסופו דשמואל ס"ל דשינוי קונה וא"כ פריך הכא שפיר לר"י ושמואל לשיטתם: