מסכת בבא בתרא דף נ״ז עמוד א׳

הכא נפיק נכי רבעא [דממונא] אפומא דחד. ואע"ג דיש תקנה כדאמרינן בפרק ב' דכתובות (דף כא. ושם) דאם מת אחד מן החתומין ואין שנים מן השוק להעיד עליו לכתוב חתימת ידיה אחספא ושדי לבי דינא ומחזקי ליה כו' הכי נמי הכא אלא דרבינא בעי למימר דבלאו הכי יכול אחיו להעיד והוה מדמה למתני':

וכללא הוא והרי אכילת פירות דבנכסי חבירו קנה ובנכסי הגר לא קנה והוא הדין דהוה מצי לאקשויי ממתניתין גופה דקתני הכניס תרנגולין בתוך חבית הרי זו חזקה, ואלו בנכסי הגר לא קנה, כדאמרינן לעיל (בבא בתרא נג, א) נטל צרור דפתח לה מיא, כלומר, שיש בזה תיקון ותועלת לקרקע, ולא אמר נטל צרור ליכנס בו דגים, אלא הכא דעדיפא מינה אקשי ליה, דבטל ליה כוליה כלליה.

כבר ביארנו במסכת כתבות שכל עדות שבממון צריך שיהא חצי הממון יוצא על פי האחד וחציו על פי השני וכל שיוצא יותר מחצי הממון על פי האחד ופחות מחציו על פי השני אין העדות כלום מעתה שנים החתומים על השטר ומת אחד מהם ובא המלוה לגבות חובו והוצרך לקיים את שטרו והרי זה שהוא קיים מעיד על כתב ידו של עצמו וכבר ידעת שכל שהעדים מעידים זה כתב ידינו נאמנין ואין אנו צריכין עוד לקיום אחר וכן כשזה קיים ואמר זה כתב ידי כבר נתקיימה חתימתו ואי אתה צריך בה עד אחר אלא שאתה צריך עדין לקיום חתימת השני שמת ואתה צריך בה לשני עדים לא מצאו אלא עד אחד מן השוק אלא שזה החתום שהוא לפנינו מעיד עליה גם כן ואומר זה כתב ידו של חברי אין זה כלום שהרי נמצאו עכשו שלשת רבעי הממון תלויים בעדות זה שהרי כשקיים חתימת עצמו נתקיים חצי העדות וכשמצטרף עם האחר להעיד על חתימת חברו נתקיים חציו של חלק זה על פיו ונמצאו לו שלשה רבעים בעדות ולא סוף דבר הוא בעצמו אלא אפילו בא אחיו או בנו להצטרף עם זה שבשוק להעיד על כתיבת ידי המת אין זה כלום שהרי מ"מ שלשת רבעי הממון תלויים בעדות הקרובים ונמצא שאין זה גובה כלום עד שיביא שנים מן השוק להעיד על כתב ידי המת ואם לא מצאו אלא אחד משתדלים לקיים חתימת ידי החי שלא מפי עצמו ואח"כ מצטרף הוא עם האחר להעיד על כתב המת על הדרך שביארנו בכתבות פרק שני מתו שני העדים החתומים או שאינם כאן ואנו צריכים לשנים שיעידו על כל חתימה מהם ובאו ראובן ושמעון אחים עם אחד שבשוק והעיד ראובן עם זה שבשוק וקיימו חתימת העד הראשון ובא שמעון אחיו עם זה שהזכרנו וקיימו חתימת יד השני הרי זה עדות שהרי זה שבשוק העיד כנגד שניהם ואין רוב ממון יוצא על פי הקרובים וכן אינה עדות אחת ליפסל בקורבתם שלא העיד זה על מה שהעיד אחיו וזהו כענין שלשה אחים הנזכרים במשנתנו לענין חזקה אות באות:

חכמי הצרפתים כתבו בסוגיא זו שזה שנפסלו הקרובים לעדות הוא מפני שהם חשובים כאיש אחד וגדולי קדמונינו מתמיהים עליהם א"כ נחייב שבועה על פי עדותם וחוץ מכבודם אין כאן תמה שכל שהם מעידים בעדות אחת הרי הוא פסול מטעם נמצא אחד מהם קרוב וכו' שאין כאן עדות כלל אבל זו של קיום שטרות שהזכרנו שהאחד מעיד על כתב ידו ואחיו מעיד על כתב חברו הואיל ואין זה עדות אחת ואין כאן טעם ליפסל מצד נמצא אחד מהם קרוב וכו' הוצרכנו לפסלו מטעם שהם כאיש אחד ונמצא רוב הממון יוצא על פי אחד:

המשנה השביעית והכונה לבאר בה ענין חלק הששי בדין חזקת מחילה ואמר על זה ואלו דברים שיש להם חזקה ואלו דברים שאין להם חזקה היה מעמיד בהמה בחצר ומעמיד תנור וכירים וריחים ומגדל תרנגולין ונותן זבלו בחצר אינה חזקה אבל עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה טפחים וכן לתנור וכן לכירים הכניס תרנגולין לתוך הבית ועשה מקום לזבלו עמוק או גבוה שלשה הרי זו חזקה אמר הר"ם מה שמדבר בכאן הוא בחצר השותפין שמקפידין על עשיית המחיצה אבל חצר חברו אפילו עשה המחיצה לא עלתה לו חזקה באותו מקום עד אחר שלש שנים:

אמר המאירי אלו דברים שיש להם חזקה ואלו שאין להם חזקה ר"ל אותם שנזכיר עכשו ופירשו הגאונים שמשנה זו הואיל ובנזקין היא שנויה אין מצריכין בה טענה ולא שלש שנים אלא כל שעושה דברים אלו בפניו ולא מיחה יש מהם שמחל ויש מהן שלא מחל ולבאר איזה מהן מחל ואיזה מהן לא מחל התחיל במשנה זו ואמר אלו הן הדברים שיש להם חזקה ר"ל שהם בתורת מחילה ואלו הן שאינם בתורת מחילה וזה שלא מיחה בהם אינו אלא שהם דברים שאין אדם מקפיד עליהם וזה שאמרנו בהם שמחל פירושו לאלתר שכל שהוא נזוק בפניו ואינו מוחה לאלתר הויא חזקה וגדולי המפרשים נוטים בה לשלשים יום היה מעמיד בהמה בחצר או תנור המטלטל או ריחים המיטלטלין והם ריחים של יד או שהיה שם מגדל תרנגולים או שהיה נותן זבלו בחצר כל אלו אין בהם חזקה שדברים אלו מתוך שאינם של קביעות אדם מתיאש שלא למחות ולא מצד מחילה הוא שותק להם ואפילו נשתמש שם בדרך זה כמה שנים הואיל ואין כאן טענה שאם היתה שם טענה וחזקת שלש מיום ליום כראוי לה בודאי בכלן הויא חזקה ומ"מ אם עשה מחיצה שגבוהה עשרה לבהמה זו שהעמידה לשם או לתנור או לכירים או שהיה מכניס תרנגולים לתוך הבית להושיבן במקום ידוע שזהו עשיית מקום או שעשה מקום לכנוס זבלו עמוק שלשה או גבוה שלשה הרי זו ודאי קפידא וכל שראה ושתק מחל ותמהו בגמ' שאף בראשונה מכיון שאדם עושה דברים אלו מעצמו ובלא רשות ובתורת שאלה יש כאן קפידא והעמידוה בחצר השותפין ואין להם לירד שם אלא לענינים המשותפים ביניהם וזה בא והעמיד את שלו וכל שאין גוף מעשה אין השתף קפיד בחברו ואין כאן שתיקה של מחילה הא בחצר חברו אף באלו יש קפידא ובכלן יש בהם חזקת מחילה ויש שפירש במשנתנו שלא על פעם אחת הוא אומר כן אלא על שהתמיד בדבר כמו שאדם עושה בשלו וראייתו מלשון השנוי בה והוא היה מעמיד ולא אמר העמיד זו היא שיטת הגאונים וכן הלכה:

ומ"מ מקצת אחרוניהם כתבו שזה שהעמדנוה בחצר השותפין הוא בהפך מה שכתבנו שהשתפים מדקדקים מזה לזה מתוך שהם יראים על כך ויש בהם חלוק בין העמדה לבד לעשיית מקום אבל בחצר חברו אין צריך לומר בהעמדה שאין שם חזקה שאם כן אין לך אדם נותן רשות לחברו להעמיד בהמתו בחצרו אפילו שעה אחת אלא אף המחיצה אינה חזקה וכן פסקוה גדולי המחברים וגדולי המגיהים משיבין עליהם מתלמוד המערב והוא שאמרו שם המגדל תרנגולים בחצר של חברו הרי זו חזקה אמר ר' יוסה ויאות מה נפשך אם יש לו לגדל הרי גדל אם אין לו לגדל הרי החזיק אלא שהם מכריעים לומר על חזקות אלו שאין בהם טענת מכירה או מתנה אלא מחילה שאין מפסידות מבעל הקרקע גופו של קרקע ואם רצה זה לבנות בחצרו בונה וחזקתו בטלה מאליה שאין החזקה אלא לכל זמן שהחצר קיימת על תכונה זו שהחזיק זה בתשמישו לכל אותו הזמן וכבר כתבנו סברא זו ומה שנראה לחלוק עליה בפרק שני בסוף סוגית המשנה הששית:

ומ"מ חכמי הצרפתים יש להם שטה אחרת במשנה זו לפרשה בחזקת טענה ובשלש ואמר שבחזקות שאינן קבועות אין חזקה אף בטענה ובשלש שלא הקפיד עליהם למחות ודעתם שאף הנזקין צריכים טענה ושלש שנים ולענין פסק לפי שיטתם דוקא בחצר השותפין אבל בחצר חברו אף אלו חזקה בטענה ובשלש ויש להם קצת ראיה לסתור עניני שטה ראשונה ממה שתמהו בגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא כלומר שאף בראשונות יש בהם קפידא והיו מתרצים שכל שאילו בנכסי הגר קנה בנכסי חברו קנה ושאלו עליה והרי ניר שבנכסי הגר קנה ובנכסי חברו לא קנה ואכילת פירות בנכסי חברו קנה בנכסי הגר לא קנה ואם כדברי הראשונים מה ראיה פירות שאינה חזקה אצל חברו אלא בשלש שנים לחזקת משנתנו שהיא לאלתר אלא שאיפשר לפרש שדין לאלתר בנזקין כדין אחר שלש בטענה ור"ל כל שבנכסי הגר קנה לאלתר קנה בנכסי חברו בנזקין לאלתר ובחזקת טענה לאחר שלש:

ואכילת פירות מיהא הואיל ונתגלגלה בידינו עליך לזכור מה שביארנו למעלה אם באכילה לבד בלא חזקה אחרת אם דוקא בחזקה אלא שאין לו עדים אלא על אכילת הפירות ולענין חזקות של משנתנו מיהא נראים דברי הגאונים וכן שטת כל המסכתא שהנזקים אין צריכין טענה ולא שלש כמו שביארנו בכמה מקומות במסכתא זו:

זהו ביאור המשנה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

וכללא הוא והרי אכילת פירות דבנכסי חברו קנה ובנכסי הגר לא קנה והוא הדין דהוה מצי לאקשויי ממתניתין גופה דקתני הכניס תרנגולין בתוך הבית הרי זו חזקה ואלו בנכסי הגר לא קנה כדאמרינן לעיל נטל צרור ליכנס בו דגים. אלא הכא דעדיף מינה אקשי ליה דבטל ליה כוליה כלליה. אהעמדה כדי לא קפדי אינשי אמחיצה קפדי. קשיא לי במאי דפריש הכא מתניתין בקפדי ולא קפדי אמאי לא אקשי הכא כדמקשה ליה אביי לרבא בריש פרקין אי הכי הני דבי בר אלישיב דקפדי אמאן דחליף אמצריהן הכי נמי דלאלתר הויא חזקה. ויש לומר דהתם נמי לאו פירכא אלימתא היא אלא איידי דאשכח רבא טעמא אחרינא אוקי לה בההיא טעמא אבל ודאי אי לאו הכי הוה מצי למימר ליה לעולם משום דקפיד ולא קפיד הוא אלא אפילו בבר אלישיב לא הויא חזקה בפחות מכאן דמצו אמרי דלא קפדי בהא ועוד דלא פלוג רבנן כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הר"י ן' מיגש ז"ל מאי שנא רישא כו'. אמר עולא כל שבנכסי הגר כו'. פירוש קסלקא דעתך בחזקה שיש עמה טענה הוא שהיא שלש שנים ולהכי קאמר עולא כל שבנכסי הגר קנה שאם עשה מחיצה בחצר והעמיד בהמתו בתוכו והחזיק בכך שלש שנים וטען שלקח אותו מקום ממנו הרי זו חזקה. ואקשינן וכללא הוא כו'. ואוקימנא דבחצר השותפין עסקינן כלומר והאי חזקה שלש שנים לאו שיש עמה טענה היא אלא חזקה דלית בה טענה מידי אלא מחמת דשתיק ליה דודאי אחולי אחיל ליה ולהכי קתני במתניתין היה מעמיד בהמתו בחצר אין זו חזקה משום דשותפין הוו דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי הילכך כד בעי חבריה לעכובי עליה מעכב ואף על גב דהא שתק ליה מעיקרא. אמחיצה קפדי ומשום הכי כי עביד מחיצה הרי זו חזקה דהא ודאי אחולי אחיל ליה חבריה. והא דאמרינן בחצר השותפין עסקינן לאו למימרא דבחצר חברו דקפיד אפילו אהעמדה כדי דהויא חזקה דאם כן אין לך אדם שמשאיל את חברו מקום בחצרו להעמיד שם בהמתו אלא למימרא דבחצר חברו שאינה של שותפין אפילו אם עשה לה מחיצה נמי לא הויא חזקה דבחצר השותפין הוא דאיכא לפלוגי בין עשה מחיצה ללא עשה אבל בחצר חברו אפילו אם עשה נמי לא הויא חזקה דבודאי דרך שאלה היא. ודוקא היכא דלא אחזיק שלש שנים הוא דאיכא לפלוגי בין חצר חברו לחצר השותפין אי נמי החזיק שלש שנים וליכא בהדיה טענה אלא מחמת דשתיק ולא אמר ליה מידי אבל החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה בחצר חברו דקפיד אפילו אהעמדה כדי בין עשה מחיצה בין לא עשה מחיצה אם העמידה במקום מסויים בחצר והיתה עומדת שם ביממא ובליליא הרי זו חזקה דהיינו ככל חזקה שבעולם חצר השותפין דלא קפדי אהעמדה כדי אם לא עשה מחיצה אפילו החזיק שלש שנים חזקה שיש עמה טענה לא הויא חזקה וכל שכן אם לא היתה טענה אי נמי לא החזיק שלש שנים. ואם עשה מחיצה אפילו לא החזיק נמי שלש שנים אי נמי החזיק ולא היתה עמה טענה אלא מחמת דשתיק ליה דודאי אחולי אחיל ליה הויא חזקה. נקטינן השתא דבחצר חברו בין עשה מחיצה בין לא עשה אם היה לו שם מקום ידוע והעמידה בה שלש שנים רצופות ביממא ובליליא וטען שלקח ממנו אותו מקום או שנתנו לו במתנה בודאי דהויא חזקה דהיינו ככל חזקה שבעולם. ואם לא החזיק כסדר זה חזקה שיש עמה טענה שהיא דרך כל חזקה שבעולם לאו חזקה היא דעביד איניש דמושיל לחבריה מקום בחצרו בדרך עראי. ובחצר השותפין בין החזיק שלש שנים בין לא החזיק בין טעין בין לא טעין אם עשה מחיצה כיון דקפדי אינשי עליה הויא חזקה דאי לאו דאחיל לא היה שתיק ואם לא עשה מחיצה לא הויא חזקה משום דאהעמדה כדי לא קפדי אינשי. והכי נמי דייקינן בהני אינשי דמוקמי בהמות דידהו במבואות דאי קיימי שכיני ההוא מבוי קא מעכבי עליה ואף על גב דמקמי הכי הוה מוקים לה התם כמה דלא עביד לה מחיצה עשרה כל אימת דבעי לעכובי מצו מעכבי עליה משום דמבואות שאינם מפולשים כחצר השותפין דמי. עד כאן לשונו.