מסכת בבא בתרא דף ל״ג עמוד א׳

אמור רבנן הבא ליפרע כו' אע"פ שאף בשבועה לא היה יכול ליפרע מהם עד שיגדלו כדקאמרינן ולכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו לא היה מקפיד על ההמתנה אלא על השבועה ונראה דרבא בר שרשום סבר כרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא בשילהי מכילתין (דף קעד.) טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי דאי כרב פפא דמפרש משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו א"כ אפילו יהא אמת כדבריו לא היה יכול לעכב להם הקרקע בחובו כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וכדרב הונא נמי פסקינן התם:

אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי דוקא משום דכבש לשטר משכנתא מצי למימר לקוחה היא בידי דלא היה ידוע דבתורת משכנתא אתא לידיה דאי הוו ידעי דמעיקרא בתורת משכנתא אתא לידיה לא היה טוען רבא בר שרשום שיכול לומר לקוחה היא בידי מידי דהוה אאומן ואריס דאין לו חזקה בשדה אריסותו כיון דידוע דמעיקרא בתורת אריסותא אתו לידיה וכן דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וגזלן דמעיקרא ידעינן דגזל שדה זו דאין לו שום חזקה:

מיגו דאי בעי למימר לקוחה היא ותימה מאי דעתיה דרבא בר שרשום דאפילו אי טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך דנהי דאין נשבעין על קרקעות מדאורייתא מדרבנן נשבעים כמו שדקדק רב האי גאון מההיא דהכותב (כתובות דף פז.) הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא אמר רבא שתי תשובות בדבר כו' ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אלמא דמדרבנן נשבעין וה"ה שבועת היסת דמ"ש ויש לומר דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי אבל הכא לאו טענת ברי הוא שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו הלכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי לא הוה צריך שבועת היסת:

לקוחה היא בידי לא מצית אמרת אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מ"מ לא הוי מיגו והכי פירושו דלא מצית אמרת לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפק קלא ואין כאן מיגו וכענין זה יש בפרק שני דקדושין (דף נ.) ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי לא משוי נפשיה רשיעא פי' אינו אומר ברצון מזיד הייתי ואין כאן מיגו אבל ודאי אם אמר מזיד הייתי פשיטא דמהימן:

קריביה דרב אידי שבק דיקלא אי לא גרסינן אלא שבק דיקלא צ"ל שלא היו לו בנים והקרוב יותר יורשו ואי גרס לקריביה יש לומר שהיו לו בנים להכי איצטריך ליה למימר דיקלא לקריביה:

ה"ג לסוף אודי ליה ולא גריס דאיהו קרוב טפי אלא לא היה רוצה לחלוק עם רב אידי ונתן לו הדקל בחנם ולא בשביל שהיה קרוב יותר ומשום הכי קאמר רב חסדא הא איהו דאמר אנא קריבנא טפי שמרצונו נתן לך ולא בשביל שאתה קרוב יותר ואביי ורבא סברי כיון דאודי אודי ומסתמא לא היה מוחל לו אלא מפני שהוא יותר קרוב ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי ורבא ואין לפרש דגרסינן דאיהו קרוב טפי והיה טוען דלא אכל פירות ולרב אידי היו לו עדים שאכל והא דקאמר איהו קאמר אנא קריבנא טפי פירוש מעיקרא והואיל וכן השתא נמי מהימן במאי דאמר שלא אכלה במיגו שלא היה מודה וס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים כדבסמוך דא"כ הוה ליה למימר הא איהו אמר לא אכלתי ואי בעי אמר אנא קריבנא טפי ועוד א"כ הוה ליה לאסוקי נמי הכא בהאי לישנא כדמסיק בסמוך אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא [מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן] וגירסת ר"ח נראה לר"י עיקר דלא גריס לסוף אודי ליה אלא גרס לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה ולא גרס קרוב טפי שלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא אלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה וההוא גברא לא היו מכירים אם הוא היה קרובו או לאו ולא היה לו שום עדי קורבה ואפי' גרס טפי מצינו לפרש טפי מכל אותם שהיו העדים מכירים לכך אוקמה רב חסדא בידיה דרב אידי דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל ורב חסדא פטר ליה במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סברי כיון שאכל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במיגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מיגו וא"ת והא לקמן (בבא בתרא דף לד.) אמרינן אי דמיא לרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי דכשמודה שאכל פירות ואיכא חד סהדא שחייב לשלם מתוך שאינו יכול לישבע אבל אי ליכא חד סהדא לא היה חייב לשלם ואמאי נימא כיון שהקרקע יוצא מתחת ידו גם הפירות ישלם וי"ל דהתם מיירי שאומר שאכלה שלש שנים והעד אינו מעיד אלא משתים דהתם ודאי אי לא הוה חד סהדא פשיטא דפטור אע"פ שהקרקע יוצא מתחת ידו דאי מהימן במאי דאמר דאכלה שלש שנים לא היה לנו להוציא הקרקע מידו כיון דאכלה שני חזקה וליכא למימר דנאמין לו שאכלה שלש שנים אבל לא נאמין שלקחה אלא בגזל אכלה כדאמרינן בהנזקין (גיטין דף נד: ושם) דנאמן אתה להפסיד שכרך ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה דלא דמי דהתם (אף על פי שספר תורה) כיון שהוא ביד לוקח כאילו יש עדים שנכתבו לשמן מ"מ מפסיד שכרו כיון שמודה שאין חייבין לו כלום:

הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה איכא למידק, דעדיפא מינה הוה ליה למימר, דאמור רבנן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואפילו בשבועה נמי לא גבי, דהא קטנים נינהו, וכדמשמע מדאמר לה אביי זיל אהדרה וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. וי"ל, דכל עצמו לא היה חושש על ההמתנה, אלא על השבועה. ואיכא למידק, אי משום שבועה, כי אכיל לה נמי הא לא איפטר ליה מידי שבועה במגו דלקוחה היא בידי, דהא אי תבעי ליה יתמי שבועה בעי דלקוחה היא בידו, דאף על גב דאין נשבעין על הקרקעות, הני מילי דאורייתא, אבל היסת נשבעין, וכן דעת כל הגאונים ז"ל וכן כתב הרב אלפסי ז"ל ומוכחי לה מפוגמת כתובתה. וי"ל דשאני הכא דאין היתומים יכולין לתבוע בבריא, ואין נשבעין היסת על טענת שמא. ויש מפרשים עוד, דכל שיש לו חזקה אינו נשבע. וכן כתב גאון ז"ל דחזקה (כשמה) [כשמא]. ואם תאמר עוד, למה ליה לרבא דאכיל לה והדר אמר, יבא לבית דין ויאמר כן מעתה יהא נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שהוא אינו תובע שום דבר בגופו של קרקע, אלא שהוא בא ליטול מעות, אין לך תופש נוטל בלא שבועה, שכל הנוטלין נשבעין. וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון. וכן כתב הראב"ד ז"ל. אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעין, גבי אומן אומר שתים קצצת לי, וכמו שכתבתי בפירקין בשמעתא קמייתא דאומן (מד, ב). ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו, אי אפשר לו ליפרע עכשיו, וכיון שכן, אלו אמר מעיקרא מפקינן לה לארעא מיניה, ולכי גדלי יתמי ומתשעי דינא בהדייהו הא אזל ליה מגו.

אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא. פירש ר"ח ז"ל, עיקר מחאה אמאי היא כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה, הכא כיון דידעת' דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת, כמחאה דמי, ויאמרו לך איבעי לך למיזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירושו של ר"ח ז"ל, כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים, הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא בדאיתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא, דכל קלא דלא איתחזק בבי דינא לאו קלא הוא, כדאיתא בשילהי פרק בתרא דגיטין (ט, ב). ולי נראה דאינו צריך דאיתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתינא לה, אלא משום דעביד איניש לאיזדהורי בשטרא ולא עביד קא אתיא לה, והילכך בכל כי הא נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה, דלא ניחא ליה לאיניש דלקריוה אינשי גזלנא. והראב"ד ז"ל פירש, דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן, דודאי אי טעין מהימן, דלא מבטלינן חזקה משום קלא, אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר. ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך, וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי, משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן. ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל, שהרב בעל העיטור ז"ל (אות מודעא) כתב משם הרב אבן מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הרב אלפסי ז"ל, שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי, וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו תם ז"ל, כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע, שבתוך זמן המשכונא ודאי לכולי עלמא אינו יכול לומר חזרתי ולקחתיה, והיינו דקאמר רבא בר שרשום אכבשה לשטר משכנתא, ואמרינן נמי לקמן (בבא בתרא לה, ב) במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן. ומסייעי לה להאי סברא מדתנן (מב, א) אריס אין לו חזקה, ואוקימנא (מו, ב) באריסי בתי אבות, הא אריס דעלמא יש לו, ואף על גב דלא ירד מאריסותו, שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה, כדתניא לקמן. וקשה לי קצת על ראיה זו, דהא דאמרינן דאריס אין לו חזקה היינו אפילו נחית לכולה, ואף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה, וכדאקשינן עלה (שם) אריס אין לו חזקה, אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה, ומשום הא איצטריך לאוקומה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס לבתיהן כל הפירות ואחר כך מוציאין על יד על יד לבעל הבית, ובכי האי ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה, כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה. ונראה להעמיד ראיתם, דהא דתנן אריס אין לו חזקה, אין לו חזקה כלל קאמר, ומדאוקימנא באריסי בתי אבות, כלומר שהן אריסין ידועין לכל ימיהן, ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו, כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותה פלגא דהוא אוכל, אלמא משמע דאריס בעלמא לעולם יש לו חזקה, אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה, ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא, דמצי אמר חזרתי ולקחתי, כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן, מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין וחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה, דהא איכא עדי פקדון, אבל בקרקע דבחזקת שלש, כל חזקת שלש ראיה היא, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן, אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים, דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחן כל כך ביד נפקד, אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו, אבל אומן לעולם לא, שדרכן להניחן הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא פרק המקבל (בבא מציעא קי, א) גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא.

זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואישתעי דינא בהדייהו תמיהא לי, דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום, אלא אביי הוא דבעא מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה, דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופא דיתמי וקא תבע ליה, אתו לקמיה דאביי, אלא ודאי משמע כדאמרן, וכיון שכן, מאי קאמר ליה זיל אהדרה, נישבקיה דניכול והדר ניהדריה ניהלייהו, ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מגו, דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפוס שום טענת בריא, ואיהו נמי דקא אתי לה בטענת מגו, ואפילו לבתר דאכיל אמאי, הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור משבועה כדאמרן. וי"ל דאי לאו מגו וארעא מדינא הדרא, פירי נמי בטענת בריא אתו עליה יתמי, משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת. ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן, אלא דכי טעין מרי ארעא בבריא דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו, ויתמי לא מצו טענו עליו, בבריא, אפילו הכי כיון דאינהו טעני בבריא פירי דארעא דידן אכלת, טענת בריא היא זו, דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי. אלא ודאי כדאמרן. כנ"ל.

ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה, דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה, דאי במלוה על פה, אי מת אבוהון בלא זמניה אפילו בלא שבועה שקיל, כדאמרינן לעיל בריש מכלתין (בבא בתרא ה, ב) גבי הקובע זמן לחבירו, והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי, ואף על גב דאמר מר הכא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה. ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה, כל שכן התוספות, דאי כותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל, ואביי גופיה היכי הוה אמר ליה לכי גדלי אשתעי דינא בהדייהו ותשבע ותטול, ולדידן נמי אי עבר זמניה לא שקיל כלל, דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, דהא אי בעי אמר פרעתי, שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה, אבל מחצה דפקדון לא, משום דטענינן להו דילמא נאנס, ואף על גב דשטרא בידא דמפקיד, כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשין, היינו בדמית בגו זימניה, אי נמי כשחייב מודה ומית בשמתיה וכיוצא בו, ולאפוקי מלקוחות אפילו בכי האי גוונא לא גבי מנייהו, ודבר ברור הוא. אלא הכא בשטר הוא. וכן פירש ר"ח ז"ל.

במעשה דרב אידי יש מי שגורס כך אתא רב אידי ואמר אנא קריבנא טפי אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף איתי רב אידי סהדי דאיהו קריב טפי. ולפי גירסא זו מפרשים הא דאמר רב חסדא אמאי קא סמכת דאכל פירי אהאי, דהא ליכא סהדי כלל דאכלינהו לפירי, אלא איהו הוא דקא מודה, ואיהו הוא דקאמר דדידיה אכלא דאיהו קריביה טפי, והפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא, דכיון דאודי שאכל אודי וחייב לשלם, דמאי דקאמר דדידיה אכל לא מהימן ואפילו במגו, דמגו במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר רב חסדא גופיה היכי אפשר דפליג בהא ולימא מגו במקום עדים, והא מתניתין הוא (בכתובות טו, כ) אם יש עדים שיצאתה בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים, ואף על גב דאיכא מגו דאי בעי אמר פרעתי. י"ל דאלים ליה מגו לרב חסדא, דטענינן ליה מאי דמצי הדר איהו וטעין לתרוציה דבוריה, ונימא דהכי קאמר אנא קריבנא טפי לגבי פירי דזביני ליה מיניה, וכענין שתרצנו גם כן למעלה אליבא דרבה במעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכל תלת שנין. ומיהו אכתי קשיא, דאם איתא, כי קאמר אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי, הכין הוה להו למימר, לא סבירא להו הא דרב חסדא מגו במקום עדים לא אמרינן, כלישנא דאמרי באידך עובדא דבסמוך. והגירסא הנכונה היא גירסתו של ר"ח ז"ל דגריס, אתא רב אידי ואמר אנא קריביה אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה, ולא גרסינן טפי, אוקמה רב חסדא בידי דרב אידי, פירוש משום דכיון דאית לן סהדי דרב אידי אית ליה קורבא בהדי דיקלא, בחזקת יורש קאי, והאי דקאמר דאיהו קריביה עליו הראיה. ומיהו לגבי פירי דאכל סבר רב חסדא כיון דליכא סהדי דאכל איהו מהימן, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולאו מגו במקום עדים הוא, דהני סהדי לא קאמרי דאיהו לאו קריביה, אלא דלא ידעי ליה. ואפילו הכי אביי ורבא לא סבירא להו להא דרב חסדא, דאי אפשר דליהוי דיקלא לחד ופירי לחד, אלא כיון דמסלקינן ליה מגופיה דדיקלא, פירי נמי דאודי דאכל אנן סהדי דלא דידיה אכל ומהדר להו. ומיהו קשיא לי, אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה ולא פליג ביה בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה, דדילמא תרווייהו קריבו ליה, ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, דהתם נמי אית ליה ביה שותפותא, והודאת בעל דין כמאה עדים, ואפילו הכי נוטל רביע, וי"ל דשאני התם, דכיון דלא ידיעא מילתא, אלא דהוא מודה ליה, לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי. אבל הכא, כיון דידיעא מילתא בסהדי, מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה. ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ (יבמות לח, א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו, ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי, ואמרינן דנכסי כולהו דיבם נינהו, משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי ולומר דכיון דהדר דיקלא פירי נמי הדרי, והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי, דאלמא דוקא כי איכא חד סהדא, הא ליכא סהדא כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל, ואף על גב דהדרא ארעא למרה פירי לא הדרי, דאמרינן בהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר. י"ל דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קא מודה ליה דאכל תלת שנין, כדקא טעין מחזיק, דאלו אודי ליה, ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק, דהא אכלה שני חזקה, וכיון שכן, איהו לא מודה ליה דאכל, פירי היכי מפיק מיניה. ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהכין, ונפיק מיניה פירי כל אותו זמן. לא היא, דלחצאין לא מהימנין ליה, ואי הוו ליה סהדי דאכל במאי דאמר איהו, מפקינן להו לכולהו פירי מיניה, השתא נמי כיון דאודי אודי. ודכותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתי שנין דהדרא ארעא והדרי פירי, דכיון דאי איכא סהדי במאי דקאמר מפקינן פירי מיניה, בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל. ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה, כלומר שגם הוא קרובו, ואפילו הכי אוקמי רב חסדא כוליה בידיה, דכיון דאודי דאיהו קריביה, דיקלא בחזקת יורש קאי, ואידך הוו ליה מוציא ועליו הראיה, ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל, לדעת אביי ורבא, אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי, דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן. ולא ירדתי לסוף הדין הזה, דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיין בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה (שם) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה, ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בר מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי, וספק אמר אנא אחיכון אנא ומנתא אית לי בהדיכו, ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק יוצא מידי ודאי, דהתם שאני, דאותו ספק נודע ונכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין, אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גירסתו, וגירסת ר"ח ז"ל יפה ממנה.

זה שאמרו בשמועה זו וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדיהו ופירשו בו גדולי הרבנים לכשיהו בני שלש עשרה ולא אמרו למכור בנכסי אביו עד שיהו בני עשרים אלא שמוכר לצורך הוצאתו אבל לפרוע חוב אביו בית דין מוכרין משלש עשרה ואילך:

זה שכתבנו במחזיק זה שהיה סבור לומר מתוך שהייתי יכול לטעון לקוחה היא בידי ובלא שבועה אף הוא גובה חובו בלא שבועה ואף בעלי שטה האחרת מודים שכן כל שאין שם לא בירור ולא קול יש לתמוה שהרי הסכימו הגאונים שאין טענת מגו אמורה לפטור משבועה כמו שיתבאר למטה במעשה הנהו עיזי דאכלן חושלא אלא לפטור מממון וא"כ מה הועיל במחשבתו ומתוך כך מפרשים שהיה דעתו לאכול קודם שיודיע להם ומשאכל אינו בא ליטול ונפרע למפרע בלא שבועת המשנה ואף מה שהאחרים מודים לו בדין זה על דרך זה הוא ויש מפרשים שלא היה לו שטר חוב אלא מלוה על פה ובמגו נוטל בשבועה ואלו החזיר אינו נוטל אף בשבועה כמו שביארנו ואע"פ שהביא עליו מה שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא בשיש לו שטר הוא שמא כך היה בדעתו אף בשטר לא יפרע אלא בשבועה וכל שכן אני שאף בשבועה ומתוך כך הייתי כובש שטר המשכונה ליפרע מטענת מגו למפרע שיהו היתומים תובעים ואני נתבע:

מי שצוה בשעת חליו ואמר נכסי לקרובי או קרקע פלני לקרובי ולא פרט לאיזה קרוב הולכין אחרי מי שהוא קרוב יותר מכלם באו שנים או כמה זה אומר אני קרוב יותר או שאני קרוב ולא אתה וזה אומר אני קרוב יותר או שאני קרוב ולא אתה ואין בידינו לברר את הדבר וכגון שבאו מארץ לא לנו הרי הם בדין כל דאלים גבר עד שיתברר הענין נתגבר האחד והחזיק ואח"כ נתברר הדבר על האחר שהוא קרוב יותר מוציאין אותה מידו ומחזירין אותה לזה וכן אם טען שהוא קרוב ולא אתה ואח"כ נתברר על האחר שהוא קרוב מוציאין מזה ונותנין לזה ואע"פ שאפשר שהאחר קרוב יותר הואיל ולא נודע שהוא קרוב כלל ונתברר על זה שהוא קרוב מ"מ:

בירור זה שאנו אומרים שנתברר לנו שהאחר קרוב יותר או שהוא קרוב מ"מ הוא על שני פנים או שבאו עדים על כך או שהודה הוא שכן ר"ל שחברו קרוב ביותר או חברו קרוב ואין הוא קרוב וכל שמוציאין את הקרקע מידו מוציאין ממנו כל הפירות שאכל ואפילו לא נתבררה אכילת הפירות אלא על פיו והיה לנו לומר הואיל והיה יכול לומר שלא אכל אף אנו נאמר הפה שאסר הוא הפה שהתיר אין זה כלום מכיון שהודה באכילת הפירות הודה והואיל ונתברר שלא כדין אכלם חייב לשלם שלא אמרו הפה שאסר וכו' במקום שעיקר הטענה מבוררת שהיא שקר שאם הקרקע לחברו אם על פי עדים אם על פי הודאתו היאך הוא זוכה בפירות והלא כשאומר אין אכלי ודידי אכלי הוא מוכחש לגמרי אם על פי עדים אם על פי הודאתו וזהו מה לי לשקר במקום עדים ומ"מ כל שטען שהוא קרוב יותר ולא בירר האחר אלא שהוא קרוב אע"פ שנתבררה קורבתו של זה ולא של זה הואיל ולא נודעה אכילת הפירות אלא על פיו יראה שאין משלם שהרי אינו מוכחש בכך שאף הוא מודה בקורבתו של זה אלא שהוא אומר שהוא קרוב יותר ולא עוד אלא שיש אומרים בצד זה שאף הקרקע אין מוציאין מידו ולא יראה כן:

בד"ה ה"ג לבסוף אודי כו' ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי כו' עכ"ל ר"ל דכיון דלא נתן לו הדקל אלא בחנם ולא בשביל שהיה קרוב יותר לא שייך בזה לשון אודי ומטעם זה סברת אביי ורבא נמי דחוק למה נאמר דאודי ליה שהוא קרוב יותר כיון דלא נתן לו רק בחנם וק"ל:

אוכלה שיעור זוזאי כו' ואם תאמר למה ליה לרבא דאכיל והדר אמר יבא לבית דין ויאמר כן מעתה ויהא נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה שכל הנוטלים נשבעים וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון וכן כתב הראב"ד ז"ל אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעים גבי אומן אומר שתים קצצת לי ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו אי אפשר לו ליפרע עכשיו וכיון שכן אלו אמר כן מעיקרא מפקינן ליה ארעא מיניה ולכי גדלי יתמי ומשתעי דינא בהדייהו הא אזיל ליה מיגו. הרשב"א ז"ל. ואין זה מחוור אצלי כלל דלסברתיה דרבא בר שרשום דסבר דהוה מצי למימר לקוחה היא בידי אין כאן דמיון לקבלת עדות כלל שהרי טענתיה דזוזי אחריני בשטר הוה והמיגו נמי ידוע הוא לנו וכמי שנחקרה עדותם בבית דין דמי. ועוד דבתר דאכיל נמי הרי מסתייע מן המגו ואף על גב דעדיין קטנים הם ואף מה שכתב בה הראב"ד ז"ל אינו מתחוור אצלי מדקאמר אי מהדרנא ארעא ליתמי ולא קאמר אי נחיתנא בהדייהו לדינא השתא ורואה אני מה שנראה מדברי רבינו הר"י ן' מיגש ז"ל שמפרש כן דרבא בר שרשום היה אומר כן אני לא רציתי להחזיר להם הקרקע ואחר כך לתבעם ולגבות חובי בין מזו בין משאר נכסים כדין כל בעל חוב משום דבעינא אשתבועי לפיכך לא החזרתי אלא עכבתי הקרקע בידי לאכלה שיעור זוזאי ומעבד דינא לנפשאי הייתי דאלו הוה אתינא לדינא השתא בהדייהו מהימנא בדין מיגו ואף על פי שהן קטנים כיון שאין בית דין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאים מידם אלא מה שהוא ברשותי ואני נאמן לומר עליו שהוא שלי אינם יכולים להוציא ממני. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

וזה לשון הר"י בעליות ואי קשיא לך דקאמר רבא בר שרשום אי מהדרנא לה ארעא כו'. וקאמר נמי אוכלה שיעור זוזאי כו' משמע שלא היה נאמן על תביעת חובו עד שיאכל פירות כשיעור מעותיו. לא קשיא דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא היה נאמן במיגו להוציא ממון דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא והאי נמי אף על פי שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במיגו הוה ליה מיגו לאפוקי ממונא. ונראה לי שאין ללמוד מכאן דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דהא איכא למימר לכך לא היה נאמן רבא בר שרשום מקמי דאכל שיעור זוזיה ליפרע בלא שבועה במיגו דלא אמרינן מיגו זה ליטול בלא שבועה ואף על פי שמשיב אבידה הוא כיון שחייב לישבע וליטול אם אין שם מיגו וכן הסכימו הגאונים ז"ל במלוה על המשכון כו'. ועוד אי הוה מהדר ליה רבא בר שרשום לארעא כל זמן שלא אכל פירות והיה טוען דאית ליה זוזי יתירי גבייהו אין כאן מיגו כלל שלא מצינו תורת מיגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת וכיון שהיה מודה רבא בר שרשום שקרקע זו של יתמי כבר היה מוחזק ועומד בחזקתה וכשהיה תובע אותם מעות אין לו להאמינו בתביעת הממון מתוך שהיה יכול לטעון על הקרקע ולומר שהיא לקוחה בידו ולא דמי להא דאמרינן גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרינן יכול לטעון עד כדי דמיהן דהתם עיזי גופייהו הוה תפיס ניזק והיה מחזיק בהן כעין משכון עד שישלמו לו דמי נזקו והיה נאמן בהם לעכבם בתורת משכון מתוך שהיה יכול לעכבם ולטעון שהם שלו מה שאין לומר כן בעובדא דרבא בר שרשום דלא שייר למימר שהקרקע של יתומים ויחזיק בו למשכנו בשביל זוזי יתירי שהיה תובע מתוך שהיה יכול לטעון שהיא לקוחה בידו שאי אפשר לומר כן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין בה תפיסה בתורת משכון והיכא דנחית לארעא שלש שנים בתורת משכונא אלא שאין שם עדים דבתורת משכונא ירד בה והוא טוען יש לי להחזיק בה בתורת משכונא ארבע או חמש שנים ואין שטר בידו נראה לי שהוא נאמן מתוך שיכול לטעון לקוחה יכול לטעון שמשכנה אצלו לארבע או לחמש. וראיה לזה מדאמרינן בפרק המקבל מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש אמר ליה אחוי שטרך אמר ליה אירכס אמר רב יהודה מלוה נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי שמע מינה דלא הוי מיגו לאפוקי ממונא דכיון שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לחמש שנים בחזקה דנעל וגדר ופרץ כל שהוא ועד כאן לא פליג עליה רב זביד ורב עוירא אלא משום דריעא טענתיה ולא אמרינן ביה מיגו דשטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכביש ליה אבל היכא דהלוהו על הקרקע בלא שטר דליכא ריעותא בטענתיה המלוה נאמן במיגו אבל ודאי אם הוא מודה לחברו שלא משכן השדה אצלו אלא לשלש שנים וטוען דאית ליה זוזי יתירי גביה אינו נאמן להוציא הממון כמו שאמרנו. עד כאן לשונו.

לקוחה היא בידי כו' ונראה לי שהקול יצא בחיי האב כו' ככתוב בפסקי הרא"ש ז"ל. ולישנא דקאמר אביי דהא איכא קלא דארעא דיתמי הוא ולא קאמר דהוה עליה קלא בחיי אבוהון הכי קאמר דהא איכא קלא מתחלה ועד סוף דארעא דיתמי היא אבל תחלת הקול היה בחיי אבוהון שהיתה של אבוהון. אי נמי הכי קאמר ליה הרי את יודע דבמשכנתא הות גבך ושלמו שני המשכונא ומסתמא כשנחקור הדבר כל שכן שנמצא שזה הקול היה שם בחיי אביהם שהיה זמן המשכונא מקרוב. הר"י בעליות. וזה לשון הרשב"א ז"ל: פירש רבינו חננאל ז"ל עיקר מחאה אמאי כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה הכא כיון דידעת דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת כמחאה דמו ויאמרו לך בית דין איבעי לך למזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירוש רבינו חננאל ז"ל כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא דאתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא דכל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא כדאיתא בשלהי פרק בתרא דגיטין. ולי נראה דאינו צריך דאתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתי לה אלא משום דעביד אינש לאזדהורי בשטריה ולא עביד קא אתיא לה והילכך בכל כי האי נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה דלא ניחא ליה לאיניש דליקריא אינשי גזלנא. והראב"ד ז"ל פירש דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן דודאי אי טעין מהימן דלא מבטלינן חזקה משום קלא אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר. ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן. ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל שהרב בעל העיטור ז"ל כתב משם הר"י ן' מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הריא"ף ז"ל שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו חננאל ז"ל כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע שבתוך זמן המשכונא היא ודאי לכולי עלמא יכול לומר חזרתי ולקחתיה והיינו דאמר רבא בר שרשום אכבשא לשטר משכנתא ואמרינן נמי לקמן במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ומסייעי ליה להאי סברא מדתנן אריס אין לו חזקה ואוקימנא באריסי בתי אבות הא אריס דעלמא יש לו חזקה ואף על גב דלא ירד מאריסותו שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה כדתניא לקמן. וקשה לי קצת על ראיה זו דהא דאמרינן אריס אין לו חזקה היינו אפילו נחת לכולה אף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה וכדאקשינן עלה אריס אין לו חזקה אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה ומשום הך אצטריך לאוקמה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס בבתיהם כל הפירות ואחר כך מוציאה על יד על יד לבעל הבית ובכי הא ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה. ונראה להעמיד ראייתם דהא דתנן אריס אין לו חזקה אין לו חזקה כלל קאמר מדאוקימנא באריסי בתי אבות כלומר שהן אריסים ידועים לכל ימיהם ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותו פלגא דהוא אוכל אלמא משמע דאריס דעלמא יש לו חזקה אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא דמצי אמר חזרתי ולקחתי כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין ובחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה דהא איכא עידי פקדון אבל בקרקע דבחזקת שלש כל חזקת שלש ראיה היא דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחם כל כך ביד נפקד אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתי אבל אומן לעולם לא שדרכן להניחו הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא בפרק המקבל גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא. עד כאן לשונו.

וכתוב בשיטה לא נודעה למי וזו לשונה והרמב"ן ז"ל כתב ולדבריהם צריך שיהא קלא דלא פסיק והוחזק בבית דין שכל קול שלא הוחזק בבית דין אינו קול כדמפרש בדוכתיה אבל נראה לי דהכי פירושו כלומר כיון שהדבר בפי כל שקרקע זו של יתומים לפי שמוחזקים שהיה של אביהם מעתה לא תוכל לומר השתא לקוחה היא בידי מפני שאתה צריך להביא עידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בעליהן וכדאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל גבי בר חמוה דרבי ירמיה כו'. הילכך מחייבת לאהדורי השתא עד שיגדלו ותביא עידי חזקה שלך ואז תהיה נאמן במיגו. ודוקא משום דאיכא חזקה דאבוהון אבל אם באים היתומים לתבוע בעדים דשל אבותם או במקח אין כח ביד היתומים להוציא מידו כדאתמר התם בתינוק שתקף בעבדיו. עד כאן. ונראה דהרמב"ן ז"ל לא קאמר אלא בדאית ליה סהדי לאידך הילכך לא נקבל סהדי דיתמי כיון שאין אנו מקבלים סהדי דאידך. ועדיין אין דינו ברור אצלי דאפשר לי לומר דהתם בתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו כו' בלא ראיה ועדים הוא דקאמר שהיא שלו אבל בעדים וראיה ודאי לא גרע מחזקה דאבהתיה ואין מוציאים מידו. ואף גוף פירושו לא מחוור לי דכל כהאי גוונא הוה מפרש לה תלמודא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. אבל נראה יותר מה שפירש בה הראב"ד ז"ל כלומר כיון דנפיק עליה קלא שאינה לקוחה בידיה אלא ארעא דיתמי היא לא אמרי בה מיגו משום דכסיפא ליה מילתא למימר הכי מיהו אי הוה טעין ואמר לקוחה היא בידי משום קלא לא מבטלינן ליה לחזקה עד כאן. ומכל מקום קשיא לי מה נעשה במה שאמר הרמב"ן ז"ל דודאי יכול היה אביי להשיבו דאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין דהכי קיימא לך. ואפשר לי לומר דאין הכי נמי אלא דרבא בר שרשום טעי בטענת דרבי ירמיה התם דסבר דמקבלים עדים שלא בפני בעל דין ואביי אף לדבריו השיבו ואליבא דכולי עלמא השיבו. ועוד יש לי לומר שהשיבו כן כדי לומר לו שאפילו לבתר דגדלי לא מהני ליה האי מיגו ובעי אשתבועי. עד כאן שם.

אהדרינהו ניהלייהו וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו יש לומר שלא אכל רבא בר שרשום פירות השנה אחר שכלו ימי המשכונא ומה שיצא עליו קול דקאכיל ארעא דיתמי לפי שהיה חורש וזורע בה ומחזיק בה שאלו אכל מן הפירות מחמת הנהו זוזי יתירי היה אותיב לו אביי אשתבע להו על פירות שאכלת וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. ומכל מקום אם אכל הפירות הוה פטור בשבועה ולא הוה נחתינן לנכסי אף על פי שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דדוקא אין נזקקין קאמרינן אבל אם נפרע מהם כיון שיש שטר בידו אין מחייבים אותו לשלם אלא מחייבים אותו לישבע. כן נראה בעיני. עליות הר"י ז"ל.

זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואשתעי דינא בהדייהו תמיה לי דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום אלא אביי הוא דבעי מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופוס דיתמי וקא תבע ליה אתו לקמיה דאביי אלא ודאי משמע כדאמרן וכיון שכן מאי קאמר ליה זיל אהדרה נשבקיה דניכול והדר נהדרה ניהלייהו ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מיגו דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפיס שום טענת ברי ואיהו נמי דקא אתי ליה בטענת מיגו ואפילו לבתר דאכיל הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור בשבועה כדאמרן. ויש לומר דאי לא מיגו וארעא מיהא הדרא אפירי נמי בטענת ברי אתו עליה יתמי משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן אלא דכי טעין מרי ארעא בברי דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו ויתמי לא מצו טעניה עליה בברי אפילו הכי כיון דאינהו טענו בברי פירי דארעא דידן אכלת טענת ברי היא זו דאי לא תימא הכל לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי אלא ודאי כדאמרן כן נראה לי. ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה דאי במלוה על פה אי מיית אבוהון בגו זימניה אפילו בלא שבועה שקיל כדאמרינן לעיל בריש מכילתין גבי הקובע זמן לחברו והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי ואף על גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה כמו שכתבו התוספות דאי כוותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל ולדידן נמי אי עבר זימניה לא שקיל כלל דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון דהא אי בעי אמר פרעתי שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה אבל מחצה דפקדון לא משום דטענינן להו דילמא נאנס ואף על גב דשטריה בידיה דמפקיד כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשים היינו בדמית בגו זימניה אי נמי כשחייב מודה או מית בשמתיה וכיוצא בו ולאפוקי מלקוחות אפילו בכהאי גוונא לא גבי מינייהו ודבר ברור הוא אלא הכא מלוה בשטר היתה וכן פירש רבינו תם ז"ל.

עלה בידינו אין נזקקים לנכסי יתומים קטנים אפילו בשבועה והבא ליפרע מנכסי יתומים גדולים לא יפרע אלא בשבועה. היתה שדה ממושכנת בידו מאביהן של יתומים והחזיק בה שני חזקה ולא היו שם עדים שהיתה במשכונא בידו ואמר שדה זו משכונא היתה בידי עד עתה ואכלתיה שני המשכונא אבל יש לי שטר חוב על אביהן של יתומים שהוא חייב לי מנה לא יפרע אלא בשבועה ומה טעם לא האמינוהו להפרע שלא בשבועה והלא הוא משיב אבדה שהיה יכול לטעון לקוחה היא בידי. מפני שלשה דברים: א' שאין מאמינים אותו אף על פי שהוא משיב אבדה כדי להוציא ממון. וב' שהרי אינו טוען כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהרי אינה ממושכנת בידו לחוב זה ואינו יכול להחזיק בה מעצמו ולמשכנה על חובו שאין תפיסה בקרקע שעומדת היא בחזקת בעליה ונמצא שאין לזה לתבוע כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהיו היתומים יכולים לפרוע מעות או מטלטלים הן מנכסי אביהן הן מנכסים שקנו. ואחד שאין פוטרים את הבא ליטול מן השבועה אף על פי שהוא משיב אבדה כך הורו הגאונים ז"ל. מי שהיה משכון בידו ותובע עליו סלע ולוה אומר אין לך בידי אלא שקל אף על פי שהוא משיב אבדה שהרי יכול לטעון לקוחה היא בידי כיון שהוא בא לטעון הרי זה נשבע לא מפני שהוא מוציא אמרו כן שאם כן אף בשבועה לא היה נוטל אלא אין זה מוציא ממון שהרי תפוס ומוחזק במשכונא ולמה אמרו שהוא צריך שבועה לפי שאין שבועה נפקעת מן הבא ליטול אף על פי שהוא משיב אבדה. המחזיק בגודרות וטוען כך וכך הזיקו לי יכול לטעון עד כדי דמיהם ונשבע ונוטל והוא שדרך אותו מקום למסור גודרות לרועה ואין משלחים רגליהם בלא שומר לא בבוקר לצאת למרעה ולא בערב ליכנס לדיר לפיכך נאמן המחזיק בהן לטעון הזיקן עד כדי דמיהם היתה שדה ממושכנה בידו מאביהם של יתומים ואין עדים בדבר ואכלה שלש שנים בחיי האב וכלו שני המשכונא והיה לו חוב אחר על אביהם של יתומים ואכל פירות השדה עד שנפרע בהם מאותו החוב ואחר כך החזיר השדה ליתומים וגלה את הדברים ואמר אחר שכלו שני המשכונא אכלתי פירות השדה כנגד חוב אחר שהיה לי על אביהם על פה ולפי שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים עשיתי כך אף על פי שיש עדים על אכילת הפירות נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שהרי אכלה שלש שנים בחיי האב ואין היתומים משביעין אותו שבועה היסת לפי שאינם יודעים אם היה אביהם חייב לו אם לאו ואין משביעים היסת אלא בטענת ברי. ועוד שהרי משיב אבדה הוא שמשיב את הקרקע ליתומים והיה יכול לטעון עליה לקוחה היא בידי והמשיב אבדה לא ישבע. לא אכלה שלש שנים שלא היה יכול לטעון לקוחה היא בידי אף על פי שאכלה שלש שנים אחר מיתת אביהם אינו נאמן לפי שאין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל. היה לו שטר חוב על אביהם של יתומים אין מוציאין ממנו פירות שאכל בדין אף על פי שאינו רוצה לישבע שאף על פי שאמרו הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אם נפרע בלא שבועה אין יורדים לנכסיו אלא משמתין אותו עד שישבע אף על פי שאמרו אין נזקקים לנכסי יתומים אם תפס משלהם אין מוציאים מידו. החזיק בשדה שלש שנים והיה קול בעיר בתוך שני חזקה שהיתה שדה זו ממושכנת בידו אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי לפי שהיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא קול בעיר שהיתה ממושכנת בידו להרחיק ממנו לזות שפתי הרבים ולפיכך אין הלה זקוק למחות לפי שסומך לו על הקול שלא יכפור זה בדבר הידוע לרבים יצא קול אחר שהחזיק בה שני חזקה נאמן המחזיק לומר לקוחה היא בידי שאין הקול עוקר החזקה. החזיק בשדה שלש שנים ואמר שדה זו ממושכנת בידי לעשר שנים ובלא שטר משכנה אצלי והלה טוען שלא משכנה אצלו אלא לשלש וארבע שנים המוחזק נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שאין זה בא להוציא ממון שהרי אומר שזכה בה כבר וקנאה לעשר שנים. טען ואמר שטר משכונא היה בידי ואבד הורע טענתו לפי שמלוה נזהר הוא לעולם בשטר המשכונא עד שיכלו שני המשכונא. היו שם עדים שמשכן שדה זו אצלו לחמש שנים אינו נאמן לומר בתוך חמש שנים חזרתי ולקחתיה ממך. מיחה בפני שנים ואמר דעו ששדה זו משכונא היא אצלו הרי זו מחאה. העידו העדים ששדה זו ממושכנת היא בידו אבל אין אנו יודעים לכמה שנים משכנה אצלו אפילו החזיק בה עשר שנים או עשרים אין לו חזקה העידו שמשכנה אצלו סתם אם החזיק בה שלש שנים משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה שכן אמרו סתם משכנתא שתא. עד כאן מעליות הר"י.

קריביה דרב אידי כו' לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי. זו היא גירסת רשב"ם. וקשה לגירסתו מאי טעמא דרב חסדא דלא בעי לאפוקי פירות הרי כיון דאודי דרב אידי קריב טפי הרי הודה שאכל הפירות בגזל. הילכך גרסינן לסוף אודי ליה ככתוב בתוספות. עד כאן תוספות הרא"ש. לגירסת רבינו חננאל ז"ל כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: ומיהו קשיא לי אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה לגמרי ולא פליג בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה דדילמא תרווייהו קריביה ליה ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע דהתם נמי הא קא מודה חד לחבריה דאיהו שותף ביה דאיהו נמי אית ליה ביה שותפות והודאת בעל דין כמאה עדים ואפילו הכי נוטל רביע ויש לומר דשאני התם דכיון דלא ידיע מילתא אלא דהוא מודה ליה לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי אבל הכא כיון דידיע מילתא בסהדי מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי ואמרינן דנכסים כולהו דיבם נינהו משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי אודי ולימא כיון דהדר דיקלא פירי נמי הדר והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי אלמא דוקא כי איכא חד סהדא הא ליכא סהדי כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל ואף על גב דאודי דאכל ואף על גב דהדרא ארעא למרא פירי לא הדרי דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר. יש לומר דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קאמר ליה דאכלו שלש שנים כדקא טעין מחזיק דאלו אודי ליה ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק דאכלה שני חזקה וכיון שכן איהו לא מודי ליה דאכל פירי היכי מפיק מיניה. ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהדיה ונפיק מיניה פירות של כל אותו זמן. לא היא דלחצאין לא מהימן ליה ואי הוה ליה סהדי דאכיל כמו דאמר איהו הוה מוקמי בידיה ארעא ופירי אבל הכא כיון דאי הוו לן סהדי דאכל כמו דאמר איהו מפקינן להו לכולהו פירי מיניה השתא נמי כיון דאודי אודי דכוותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתין שנין דהדר ארעא והדר פירי דכיון דאי איכא סהדי כמו דאמר מפקינן מיניה פירי בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל. ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה כלומר שגם הוא קרובו ואפילו הכי אוקמיה רב חסדא כוליה בידיה דכיון דאודי דאיהו קריביה דיקלא בחזקת יורש קאי ואידך הוה ליה מוציא ועליו הראיה ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל לדעת אביי ורבא אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן. ולא ירדתי לסוף הדין הזה דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיים בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה. ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בן מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי וספק אמר אנא אחוכון ומילתא אית לי בהדייכו ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. דהתם שאני דאותו ספק נודע וניכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גרסתו. וגירסת רבינו חננאל יפה ממנו. עד כאן לשונו. ואיכא נוסחי דגרסי בריש האי עובדא ואמר דיקלא לקריביה ולפי נוסחא זו אתה למד דכיון שהזכיר קורבא אמרינן שדעתו היה ליותר קרוב ואפילו לגבי תלמיד חכם וכן נראה לי שאף על פי שהרמב"ן ז"ל נסתפק בדבר. עד כאן. משיטה לא נודעה למי. עלה בידינו בענין מיגו שאי אפשר לעקר הטענה שתתקיים מי שהודה ואמר אכלתי שדה זו שתי שנים אלא שהשדה לקוחה היא בידי אין אומרים מתוך שיכול לומר לא אכלתי נאמן לומר אכלתי הפירות וכדין אכלתי דהא נאמן לפוטרו מתביעת הפירות אלא כיון שאי אפשר להאמינו על השדה שהיא לקוחה בידו והרי השדה חוזרת לבעליה אף לענין תביעת הפירות אינו נאמן לטעון שהיא לקוחה בידו ומשלם לבעלים פירות שאכל. אמר אכלתי פירות שדה זו שלש שנים והרי היא לקוחה בידי אינו משלם הפירות אף על פי שהשדה חוזרת לבעליה שהרי אין שם עדים שאכלה שלש שנים. ולמה אינו משלם את הפירות לפי שאם אמה מאמינו שאכלה שלש שנים האמינהו שהיא לקוחה בידו שאלו היו שם עדים שאכלו השלש שנים היה נאמן ואין אתה מאמינו שאכלה שלש שנים הרי אין לך עדים שאכל מפירות האדמה כלום. עד כאן מעליות הר"י ז"ל.

רשב"ם ד"ה לקוחה היא בידי כו' דאין נשבעין על הקרקעות עיין לקמן דף קכח ע"א ברשב"ם ד"ה רצונך: