מסכת בבא בתרא דף מ״ו עמוד א׳

ואוקמה אביי בדליכא עדים ולא ראה - והוא הדין בדאיכא עדים ולא ראה, ובדליתנהו לעדים, אי נמי דאיתנהו ובדלא ידעי בקציצה, אלא לדמאי דאמר רבא אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי קאמרי קא מהדר, והקשה רבינו יצחק בר מרדכי ז"ל, היכי מצו מוקמינן לה בדליכא עדים, דאם כן נתנה לו בזמנו אמאי נשבע ונוטל ומשום תקנתו של שכיר, דהא רב ושמואל דאמרי התם בריש פרק כל הנשבעין לא שאנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ותירץ, דפלוגתא היא התם ואיכא מאן דאמר אף שכרו שלא בעדים שכיר נשבע ונוטל. ואינו מחוור בעיני כלל, חדא דרבא הוא דאמרה התם, ולא מיפלג פליג עלייהו, אלא כלפי מאי דאמר התם רמי בר חמא כמה מעליא האי שמעתא, קא מהדר ליה רבא מאי מעליותא דאם כן שבועת השומרין דחייבא רחמנא היכי משכחת לה, ומכל מקום מודה הוא בדינם אלא דלא ידע לטעמייהו, וכל דלא ידעינן טעמא שפיר לאו מימר אמרינן בה כמה מעליא האי שמעתא. ותדע לך דהא קיימא לן כרב ושמואל, ואלו אביי ורבא פליגי עלייהון, הוה לן למיפסק כאביי ורבא דבתראי נינהו. ועוד דהא רבא הוה דאקשי ליה התם לרמי בר חמא, ואם איתא, כיון דלרבא הא מתניתא דקציצה על כרחין בדליכא עדים, וכדקאמר אי דאיכא עדים ניחזי עדים מאי קאמרי, אם כן אדמגבב התם קושיי שבועת השומרין היכי משכחת לה לותביה בהדיא מיהא מתנית' כדמותיב מינה הכא לאביי. ודוחק הוא לומר משום דהוה מצי רמי בר חמא לדחויי רב תנא הוא ופליג, ושמואל נמי כותיה סבירא ליה. עוד תירץ הוא ז"ל, דהכא כיון שמודה במקצת השכירות, ליכא למימר מתוך שיכול לכפור בכל ולמימר לא שכרתיך מעולם, שאין אדם מעיז פניו לכפור בכל, והיינו טעמא דשבועת מודה מקצת וכדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, דאינו נאמן מתוך שיכול לכפור בכל, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. וזה נכון.

אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. האי דלא אסיק בהא אי דאיכא עדים וראה, משום דאתרי לישני דרבה קא בעי לאותוביה ממתניתין, והכי קאמר, אי דאיכא עדים ולא ראה, והמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים, אחר אמאי מהימן, ואי בדראה, ודוקא בדאיכא עדים נמי, אחר אמאי יש לו חזקה, אלא לאו דליכא עדים ובדראה וקא תני אומן אין לו חזקה, משום דכל ראה הוה ליה ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר, הא אחר נאמן. והא דלא קאמר אי דליכא עדים ולא ראה, משום דהא פשיטא להו דכל דליכא עידים ולא ראה אפילו אומן יש לו חזקה ויכול לומר לקוח הוא בידי לכולי עלמא. וסלקא הא דרבה בתיובתא. והילכך לענין פסק הלכה לפי פירוש זה מסר לו בעדים ולא ראה לכולי עלמא נאמן לומר לקוח הוא בידי, מגו דאי בעי אמר החזרתי, ובשבועת היסת, כאלו אמר החזרתי, וכל שכן בדליכא עדים ולא ראה. מסר לו שלא בעדים וראה, אינו נאמן, דראה תניא, והוו להו ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ואלו אחר נאמן. וכל שכן בדאיכא עדים וראה שאינו נאמן לומר החזרתיו ולקחתיו, דבהא אפילו אחר נמי לא מהימן, כדמשמע מהא דאמר רב נחמן היכי דמי אי דאיכא עדים, כלומר וראה, אחר אמאי יש לו חזקה. זו היא שטת הגאונים ז"ל ולזה הסכימו כולם. ולפי פירוש זה אין לו חזקה דאומן בענין שהוצרכנו לומר באחר שיש לו חזקה, והיכי דמי ביורד לתוך שדה הידועה לחברו, דאלו בשדה שאינה ידועה לחברו אין צריך לחזקת שלש, וכדתנן (כתובות טו, ב) שדה זו של אביך היתה ולקחתיו ממנו, נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכן באומן שרואין מתחת ידו טלית הידוע לבעל הבית אינו נאמן, וכן עבד, ואף על פי שהחזיק בו שלש שנים, הא בשאינו ידוע, או שלא ראה היינו כאלו אינו ידוע, אפילו באומן נאמן, ולא בזה דברה משנתינו. כנ"ל. אלא שהרב אלפסי ז"ל חלוק בדבר, ואומר כי לעולם אומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, ואביי ורב נחמן לית להו נאמנות לקוח לאומן משום מגו, ורבה דאמר דנאמן כל שיעשה לו מגו הא איתותב. ויש מביאין קצת ראיה לדבריו, מדאמר אביי קתני מיהא ראה, דלכאורה משמע דלדידיה בין ראה בין לא ראה אינו נאמן לומר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי. ואני כבר כתבתי למעלה שאין מכאן ראיה, דלכלפי דאקשינן רישא אסופא ואיצטריך רבא לאוקומי רישא באחר אמר אביי רישא מיהא קתני באומן וקתני ראה. עוד יש לדבריו קצת ראיה, מדאקשי' ליה אביי אי הכי, כלומר דנאמן לומר לקוח הוא בידי אף על גב דראה, כל היכא דמסר לו שלא בעדים ואיכא מגו, אפילו מסר לו בעדים הא איכא מגו, דאלמא משמע לכאורה דאביי לית ליה דיהא נאמן בלקוח בשום מגו, אלא דדחקינן לאידך פירושא דאביי משום דדמו לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אתי בה, ולפי דברים אלו הא דתניא בברייתא ראה, הוא הדין דהוה מצי למנקט אפילו בדליכא עדים ולא ראה, ובמודה שהוא תחת ידו וטוען שלקחו ממנו, אלא דניחא ליה למנקט ראה דאינו צריך להודאתו, כל שראה תופס בטליתו והולך. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל בן מיגש תלמודו הקשה עליו מדקתני בברייתא דקציצה כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ואוקימנא בדליכא עדים ולא ראה, ולפיכך אומן נאמן, מגו דאי בעי אמר ליה לקוח הוא בידי. ונראה לי פירוש לפירושו, דכיון דאמר רבא בהא דטעמא משום דאי בעי אמר לקוח הוא בידי, ואביי לא אהדר ליה דליתיה מהאי טעמא אלא בדליכא עדים ולא ראה ומשום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או החזרתיו, שמעינן מינה דבין למר בין למר טעמא משום לקוח בידי הוא, וליתא, דאביי הכי נמי קאמר ליה בדליכא עדים ולא ראה, וכיון שכן הא איכא להימוניה משום מגו דהחזרתיו או שלא היו דברים מעולם. ודאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא שפיר קאמר ראה תניא. כתב הרב אלפאסי ז"ל לאו למימרא דאי לא ראה ואמר ליה זבינתא ניהלי מהימן, אלא דאי אמר לא מפיקנא ליה לא אמרינן ליה אפקיה דליחזיא, והר"א הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל כדברי הרב אלפסי ז"ל. ומכל מקום אפילו לדבריהם בלקוח הוא בידי אינו נאמן משום מגו, אבל אם טען החזרתיו נאמן, דהא קיימא לן דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואפילו בשטר נאמן בשבועה, מגו דאיבעי אמר נאנסו, ואין הפרש בדבר זה בין אומן לאחר, וכל שכן באומר לא היו דברים מעולם, שאם לא כן לא שבקת חיי לכל אומן, ולפיכך כל זמן שהטלית ביד אומן ונחלקו בקציצה אומן נאמן כל זמן שלא ראה, והוא דליכא סהדי דמסהדי על הקציצה, דמגו במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר ומאי שנא בטענת לקוח הוא בידי שאינו נאמן ואפילו בדליכא עדים ולא ראה, ראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל דתקנתן של אומנין (של) עצמן היא, כדי שיהו בעלי בתים מצויין אצל האומנין. ואם תאמר אם כן למה האמינום על הקציצה מדין מגו, י"ל דכיון דודאי קצץ אלא שאין אנו יודעין כמה, דין הוא שיהא האומן נאמן. ועוד דלא עביד דמשקר כולי האי בשומא, דמילתא ידיעה היא, ולפיכך לא החמירו עליו כל כך והעמידוהו על דינו, ולא עוד אלא שראוי להקל עיליו משום כדי חייו. כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה, דמי שיש בידו משכון, שהוא נאמן עד כדי דמיו. אפילו כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה, ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ונאמן בשבועת היסת הכא נמי נאמן. וכן כתב הרא"ם ז"ל בפרק כל השנבעין, וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל. וכן בעובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהדעא, דאמרינן לעיל (בבא בתרא לו, א) שהוא נאמן לטעון עד כדי דמיהם אינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ. וכן פירש ר"ח ז"ל. דכלל גדול הוא לכל הנוטלים שאין נוטלין [א]לא בשבועה כעין של תורה, וכן נמי אף על פי שמשכון בידו נוטל חשבינן ליה, שהרי הוא אינו נוטל כלום בגוף המשכון, אלא שיש לו ליטול מבעל המשכון כן וכן. ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אחרים דתנן (בבא קמא קיד, ב) ישבע [כמה] הוציא ויטול, ולא אמרינן מגו דאי בעי' אמר זבינתיה נאמן. ויש אומרים דאינה ראיה, דהתם מדינא הוה ליה למשקל בלא שבועה, אלא תקנה היא שהתקינו כדי שלא יהיו בעלי בתים מטופלין עם הגנבים, והכין גרסינן עלה דההיא בירושלמי. ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה, דקתני כל זמן שטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ומשמע דאי לא מייתי ראיה בעל הבית, שקיל אומן בלא שבועה, מדקתני סופא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, אלמא כשנתנה לו נשבע, הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה, מפני שמשכונו בידו. וליתא, דכבר פירשה הרא"ם ז"ל בפרק כל הנשבעין דברישא נמי נשבע, ואיפשר ליה לפרשה לפי' דבריו דהכי קתני, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה או ישבע אומן ויטול. ואל תתמה, שהרי אמרו שם כיוצא בזה, דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אמר לא קצצתי לך אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה, ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני, או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעל הבית ויפסיד. ואם תאמר אם כן מה בין רישא לסופא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דהכי קאמר, כל שהטלית ביד אומן ואפילו לאחר זמנו נשבע ונוטל, אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל הא לאחר זמנו פקע. עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי שם בפרק כל הנשבעין (ה"א) גבי שכיר הקדים לו שכרו בדא נשבע ונוטל, היה משכון בידו בדא נוטל בלא שבועה. וגם בזו יש לי לומר לפי דעת הגאונים ז"ל דשכיר שאני, דכיון דתקינו ליה רבנן דאפילו בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא, דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והכא נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינא להכי תו לא איצטריכינן לפרושי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן, דההיא ברייתא הא אוקמה לה כרבי יהודה ובמודה מקצת, ואית ליה לרבי יהודה דכל ששבועה נוטה אצל בעל הבית שדיוה רבנן אשכיר, ואית ליה לרבי יהודה דקציצה ל דכירי לה אינשי, וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן, כדאיתא התם, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית ביד אומן אסקיה ונוטל בלא שבועה. כך נראה לי להעמיד דברי הגאונים ז"ל. וה"ר אפרים ז"ל כתב, דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם, ומיהו בעובדא דעיזי דאכלן חושלא כולהו מודו בה דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה, דכיון שזה יודע כמה אכלו ובעל העזים אינו יודע, אינו נוטל אלא בשבועה, דהוה ליה כמוציא הוצאות על נכסי אשתו, שאף על פי שהוא מוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה, ופירש ר"ח ז"ל בכתובות דטעמא דמילתא משום דבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע ונוטל. והרב מורי ז"ל כתב בשם גאון ז"ל, דכשהטלית בידו אפילו לא משתבע לא מפקינן מיניה, וכן בכל הנשבעין ונוטלין כל שהנטילה מן הדין והשבועה מתקנת חכמים כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה, בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי, הילכך כשהכלים ביד אומן, כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו, אפילו אינו נשבע, להכי תנא על בעל הבית להביא ראיה, ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו, אבל כשנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל, להכי תנא בה נשבע ונוטל. כך כתב מורי ז"ל. מדקתני בברייתא ראה עבדו ביד אומן דאומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, הא אחר נאמן, שמעינן מינה דאומן אפילו לאחר שלש אינו נאמן, דאילו תוך שלש אפילו אחר אינו נאמן. ויש מרבותינו ז"ל שאמרו דמכאן דאומן אפילו במטלטלין אינו נאמן לעולם, מדעריב ותניא בברייתא טלית ועבד, עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, שמע מינה חד דינא אית להו באומן, ולעולם אינו נאמן. ואיני רואה בזה דבר ברור, דאיכא למימר האי כדיניה והאי כדיניה, ובשלמא עבד אדם דעשוי להניח עבדו אצל אומן ללמדו אומנות שלש וארבע שנים וכן ניהגו, אבל טלית מי אפשר דמניחו שלש וארבע שנים אצל כובס דלכבסו. אלא אם תדחוק אני אומר שמא שכחו אצלו, ואם כן הגודרות גם כן לא תהא להן חזקה לעולם, אני אומר ממתין היה לתבוע ושכח. אלא מסתברא שדברים אלו תלויין בראיית בית דין ואין לך בהן אלא מקומן ושעתן, ועל כן לא נתנו בהן חכמים שיעור, כנ"ל.

אמר רבא שפיר קאמר ראה תניא - ואם תאמר והא רבא כרבה רביה סבירא ליה, וכדמקשה מברייתא דקציצה לאביי ואוקי לה בראה, ואפילו הכי אומן נאמן. י"ל דרבא לאו כדברי רביה סבירא ליה, אלא מלתא הוא דקאמר ליה לאביי לברורה לברייתא היכי מתרצא לאביי. ואי נמי י"ל, דמעיקרא סברא כרבה, ובתר דשמע תיובתא דרב נחמן בר יצחק דאותיב ממתניתין, הדר ביה. וברייתא דקציצה נמי לדידיה בדליכא עדים ולא ראה, כאוקמתיה דאביי. וברייתא דראה עבדו ביד אומן, ראה דוקא, ואף על גב דליכא עדים. ותדע לך, דהא קיימא לן דכל דפליגי אביי ורבא הלכתא כרבא, בר מיע"ל קג"ם, וזו אינה מהם, ואנן קיימא לן בהא כאביי, דהא איתותב רבא, אי נמי יש לפרש, דהכא בדמסר לו בעדים הוה, ואי אפקיה הוה ליה עדים וראה, ואפילו לרבא אינו נאמן, דאפילו אחר לא מהימן. אלא דלפי תרוץ זה נצטרך לומר, דהאי לא מיחשיב בפלוגתא דאביי ורבא, דעיקרא בפלוגתא דאביי ורבה רביה הוה. ובכי הא לא כיילינן בין אביי לרבא.

אמר רבא שפיר קאמר מאי טעמא ראה תניא - קשיא לי, אטו אביי לא ידע דראה תניא, והא איהו הוא דאותיב מינה לרבה, ואי לדינא, ודאי ידעי אביי דשפיר קאמר, אלא דהוה אמר ליה לרבא דפומבדיתא רמאי טובא וטעני הכי. ונראה לי, דלאביי רמאי נינהו וכייפינן להו לאפוקיה דלחזיוה, דכיון דאית ליה להאי סהדי דחזיוה גבי ואיהו טעין אחרינא הוה ולא מפיקנא ליה, רמאה הוא, ואנן סהדי דאיתיה גביה וכייפינן ליה, ואי קושטא קאמר לאו מפסיד כי מפיק ליה. ואמר ליה רבא דשפיר קאמר, ואי איכא עדים ומפיק ליה משוי ליה ראה, ותו לא מהימן על קציצתו, והאי דקאמר איתא ליה סהדי, לא הוי כאלו ראה, דראה תניא, דמשמע ראה עכשו ממש תחת ידו. ועדיין תמיהא לי, דהכא משמע דאי מפיק ליה, תו לא מהימן, ואף על גב דטעין שתים קצצת לי עד דלא אפקיה, ואמאי, כל מגו הכין הוא, דכל היכא דקא טעין ומצי טעין טענה אחריתי דלאו קושטא מהימן, אף על גב דבתר דטעין תו לא מצי טעין הכין, מגו דאי בעי אמר זבינתה ממך כי אמר קמאי דידי זבנה ממך מהימן וכן כולן. וההיא סבתא דאפקא שטרא בבי דינא דרב נחמן ואמרה ידענא ביה דפריעא הוא, ולא הימנה רב נחמן, ואמרינן טעמא כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעיא קלתיה לא אמרינן, התם הכי קאמר, כיון דאיתחזק בבי דינא דלא אמרה ידענא ביה דפריעא הוא תו לא מהימנא, דהשתא לית לה מגו. וי"ל, דודאי אם טען מתחלה שתים קצצת לי היה נאמן אף על פי שהוציאו לאחר מיכן, אלא זה שכפר בטלית מתחלה, אם הוציאו לבסוף לא היה יכול עוד לטעון עליו שתים קצצת לי, דהא איכא עדים דמכירין אותו ואיתחזק כפרן. כנ"ל.