מסכת בבא בתרא דף מ״ו עמוד א׳

אלא לאו דליכא עדים הקשה ריב"ם דהיכי מצי לאורויי בדליכא עדים אם כן אמאי בזמנו נשבע ונוטל הא אמרינן בריש כל הנשבעין (שבועות דף מה: ושם) דאם שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך ואור"י דלא קשה מידי דחדא דפלוגתא היא התם ועוד דהכא ליכא האי מיגו כיון שמודה במקצת ואי אמר לא שכרתיך מעולם הוי כופר בכל וחזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו:

אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה ונראה דבראה מיירי דאי בלא ראה אומן נמי יש לו חזקה מיגו דאי בעי אמר החזרתיו לך דאין צריך להחזיר לו בעדים אלא ודאי בראה מיירי א"כ אחר אמאי יש לו חזקה כיון דאיכא עדים דבתורת פקדון בא לידו ולא מצי למיטען נמי החזרתי לך שהרי ראה ופר"ת נראה לר"י מאד רחוק על כן לא כתבתיו:

וכי אין אדם עשוי לומר לאומן מכור לי טליתי וטעה אומן ומכר את של זה שהיה סבור למכור את של חבירו ונתן לו את של חבירו תחתיו אבל אם לא היה עשוי לומר לאומן למכור לא היה מותר מחמת שטעה אומן ונתן את שלו לחבירו דהוי כנתחלפו לו בבית האבל או בבית המשתה וסופו שיחזיר חבירו את שלו לאומן ויחזור ויתבע ממנו טליתו:

הא אית לי סהדי דחזיוה גבך פי' טלית שהיו בו סימנים כעין שלי ולא שהיה להם טביעות עין שהיו מכירים שהיא שלו:

שפיר קאמר ליה דלא משוי ראה מ"ט דראה תניא תימה לרשב"א דמאי בעי למימר אי בעי למימר שפיר קאמר דלא משוי ליה ראה דלא בעי לאפוקי דנחזייה דמה צריך למימר עלה ראה תניא פשיטא דאי מפיק ליה ויכירוה שהיא שלו דחייב להחזיר שהרי כפר ואמר לא היו דברים מעולם ונראה לו לפרש הכי שפיר קאמר כלומר שטוען טענה זו לא היו דברים מעולם דעל ידי כך לא משוי ליה ראה הואיל ולעדים לא היה בה טביעות עין ויכול לומר אחר היה אבל אי הוה טעין לקוח הוא בידי לא היה נאמן דאין לו עוד מיגו דאי בעי אמר החזרתיו לך או לא היו דברים מעולם דירא לומר כן הואיל ויש עדים שראו טלית כאותו שהוא שלו בידו והשתא אתי שפיר דקאמר מ"ט ראה תניא כלומר אע"פ שאינה ראיה גמורה של טביעות עין אלא שהיו בה סימנין כמו שלו דראה דקתני בברייתא משמע ליה בכל ענין ראיה (גמורה) אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי:

ואוקמה אביי בדליכא עדים ולא ראה והוא הדין בדאיכא עדים ולא ראה, ובדליתנהו לעדים, אי נמי דאיתנהו ובדלא ידעי בקציצה, אלא לדמאי דאמר רבא אי דאיכא עדים נחזי עדים מאי קאמרי קא מהדר, והקשה רבינו יצחק בר מרדכי ז"ל, היכי מצו מוקמינן לה בדליכא עדים, דאם כן נתנה לו בזמנו אמאי נשבע ונוטל ומשום תקנתו של שכיר, דהא רב ושמואל דאמרי התם בריש פרק כל הנשבעין לא שאנו אלא ששכרו בעדים, אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לו לא שכרתיך מעולם יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך. ותירץ, דפלוגתא היא התם ואיכא מאן דאמר אף שכרו שלא בעדים שכיר נשבע ונוטל. ואינו מחוור בעיני כלל, חדא דרבא הוא דאמרה התם, ולא מיפלג פליג עלייהו, אלא כלפי מאי דאמר התם רמי בר חמא כמה מעליא האי שמעתא, קא מהדר ליה רבא מאי מעליותא דאם כן שבועת השומרין דחייבא רחמנא היכי משכחת לה, ומכל מקום מודה הוא בדינם אלא דלא ידע לטעמייהו, וכל דלא ידעינן טעמא שפיר לאו מימר אמרינן בה כמה מעליא האי שמעתא. ותדע לך דהא קיימא לן כרב ושמואל, ואלו אביי ורבא פליגי עלייהון, הוה לן למיפסק כאביי ורבא דבתראי נינהו. ועוד דהא רבא הוה דאקשי ליה התם לרמי בר חמא, ואם איתא, כיון דלרבא הא מתניתא דקציצה על כרחין בדליכא עדים, וכדקאמר אי דאיכא עדים ניחזי עדים מאי קאמרי, אם כן אדמגבב התם קושיי שבועת השומרין היכי משכחת לה לותביה בהדיא מיהא מתנית' כדמותיב מינה הכא לאביי. ודוחק הוא לומר משום דהוה מצי רמי בר חמא לדחויי רב תנא הוא ופליג, ושמואל נמי כותיה סבירא ליה. עוד תירץ הוא ז"ל, דהכא כיון שמודה במקצת השכירות, ליכא למימר מתוך שיכול לכפור בכל ולמימר לא שכרתיך מעולם, שאין אדם מעיז פניו לכפור בכל, והיינו טעמא דשבועת מודה מקצת וכדרבה דאמר מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע, דאינו נאמן מתוך שיכול לכפור בכל, חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו. וזה נכון.

אומן אין לו חזקה הא אחר יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. האי דלא אסיק בהא אי דאיכא עדים וראה, משום דאתרי לישני דרבה קא בעי לאותוביה ממתניתין, והכי קאמר, אי דאיכא עדים ולא ראה, והמפקיד אצל חברו בעדים צריך להחזיר לו בעדים, אחר אמאי מהימן, ואי בדראה, ודוקא בדאיכא עדים נמי, אחר אמאי יש לו חזקה, אלא לאו דליכא עדים ובדראה וקא תני אומן אין לו חזקה, משום דכל ראה הוה ליה ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר, הא אחר נאמן. והא דלא קאמר אי דליכא עדים ולא ראה, משום דהא פשיטא להו דכל דליכא עידים ולא ראה אפילו אומן יש לו חזקה ויכול לומר לקוח הוא בידי לכולי עלמא. וסלקא הא דרבה בתיובתא. והילכך לענין פסק הלכה לפי פירוש זה מסר לו בעדים ולא ראה לכולי עלמא נאמן לומר לקוח הוא בידי, מגו דאי בעי אמר החזרתי, ובשבועת היסת, כאלו אמר החזרתי, וכל שכן בדליכא עדים ולא ראה. מסר לו שלא בעדים וראה, אינו נאמן, דראה תניא, והוו להו ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר. ואלו אחר נאמן. וכל שכן בדאיכא עדים וראה שאינו נאמן לומר החזרתיו ולקחתיו, דבהא אפילו אחר נמי לא מהימן, כדמשמע מהא דאמר רב נחמן היכי דמי אי דאיכא עדים, כלומר וראה, אחר אמאי יש לו חזקה. זו היא שטת הגאונים ז"ל ולזה הסכימו כולם. ולפי פירוש זה אין לו חזקה דאומן בענין שהוצרכנו לומר באחר שיש לו חזקה, והיכי דמי ביורד לתוך שדה הידועה לחברו, דאלו בשדה שאינה ידועה לחברו אין צריך לחזקת שלש, וכדתנן (כתובות טו, ב) שדה זו של אביך היתה ולקחתיו ממנו, נאמן, שהפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכן באומן שרואין מתחת ידו טלית הידוע לבעל הבית אינו נאמן, וכן עבד, ואף על פי שהחזיק בו שלש שנים, הא בשאינו ידוע, או שלא ראה היינו כאלו אינו ידוע, אפילו באומן נאמן, ולא בזה דברה משנתינו. כנ"ל. אלא שהרב אלפסי ז"ל חלוק בדבר, ואומר כי לעולם אומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, ואביי ורב נחמן לית להו נאמנות לקוח לאומן משום מגו, ורבה דאמר דנאמן כל שיעשה לו מגו הא איתותב. ויש מביאין קצת ראיה לדבריו, מדאמר אביי קתני מיהא ראה, דלכאורה משמע דלדידיה בין ראה בין לא ראה אינו נאמן לומר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי. ואני כבר כתבתי למעלה שאין מכאן ראיה, דלכלפי דאקשינן רישא אסופא ואיצטריך רבא לאוקומי רישא באחר אמר אביי רישא מיהא קתני באומן וקתני ראה. עוד יש לדבריו קצת ראיה, מדאקשי' ליה אביי אי הכי, כלומר דנאמן לומר לקוח הוא בידי אף על גב דראה, כל היכא דמסר לו שלא בעדים ואיכא מגו, אפילו מסר לו בעדים הא איכא מגו, דאלמא משמע לכאורה דאביי לית ליה דיהא נאמן בלקוח בשום מגו, אלא דדחקינן לאידך פירושא דאביי משום דדמו לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אתי בה, ולפי דברים אלו הא דתניא בברייתא ראה, הוא הדין דהוה מצי למנקט אפילו בדליכא עדים ולא ראה, ובמודה שהוא תחת ידו וטוען שלקחו ממנו, אלא דניחא ליה למנקט ראה דאינו צריך להודאתו, כל שראה תופס בטליתו והולך. והרב ר' יוסף הלוי ז"ל בן מיגש תלמודו הקשה עליו מדקתני בברייתא דקציצה כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ואוקימנא בדליכא עדים ולא ראה, ולפיכך אומן נאמן, מגו דאי בעי אמר ליה לקוח הוא בידי. ונראה לי פירוש לפירושו, דכיון דאמר רבא בהא דטעמא משום דאי בעי אמר לקוח הוא בידי, ואביי לא אהדר ליה דליתיה מהאי טעמא אלא בדליכא עדים ולא ראה ומשום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או החזרתיו, שמעינן מינה דבין למר בין למר טעמא משום לקוח בידי הוא, וליתא, דאביי הכי נמי קאמר ליה בדליכא עדים ולא ראה, וכיון שכן הא איכא להימוניה משום מגו דהחזרתיו או שלא היו דברים מעולם. ודאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא שפיר קאמר ראה תניא. כתב הרב אלפאסי ז"ל לאו למימרא דאי לא ראה ואמר ליה זבינתא ניהלי מהימן, אלא דאי אמר לא מפיקנא ליה לא אמרינן ליה אפקיה דליחזיא, והר"א הלוי ז"ל והרמב"ם ז"ל כדברי הרב אלפסי ז"ל. ומכל מקום אפילו לדבריהם בלקוח הוא בידי אינו נאמן משום מגו, אבל אם טען החזרתיו נאמן, דהא קיימא לן דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואפילו בשטר נאמן בשבועה, מגו דאיבעי אמר נאנסו, ואין הפרש בדבר זה בין אומן לאחר, וכל שכן באומר לא היו דברים מעולם, שאם לא כן לא שבקת חיי לכל אומן, ולפיכך כל זמן שהטלית ביד אומן ונחלקו בקציצה אומן נאמן כל זמן שלא ראה, והוא דליכא סהדי דמסהדי על הקציצה, דמגו במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר ומאי שנא בטענת לקוח הוא בידי שאינו נאמן ואפילו בדליכא עדים ולא ראה, ראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל דתקנתן של אומנין (של) עצמן היא, כדי שיהו בעלי בתים מצויין אצל האומנין. ואם תאמר אם כן למה האמינום על הקציצה מדין מגו, י"ל דכיון דודאי קצץ אלא שאין אנו יודעין כמה, דין הוא שיהא האומן נאמן. ועוד דלא עביד דמשקר כולי האי בשומא, דמילתא ידיעה היא, ולפיכך לא החמירו עליו כל כך והעמידוהו על דינו, ולא עוד אלא שראוי להקל עיליו משום כדי חייו. כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה, דמי שיש בידו משכון, שהוא נאמן עד כדי דמיו. אפילו כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה, ולא אמרינן מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ונאמן בשבועת היסת הכא נמי נאמן. וכן כתב הרא"ם ז"ל בפרק כל השנבעין, וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל. וכן בעובדא דהנהו עיזי דאכלן חושלא בנהדעא, דאמרינן לעיל (בבא בתרא לו, א) שהוא נאמן לטעון עד כדי דמיהם אינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ. וכן פירש ר"ח ז"ל. דכלל גדול הוא לכל הנוטלים שאין נוטלין [א]לא בשבועה כעין של תורה, וכן נמי אף על פי שמשכון בידו נוטל חשבינן ליה, שהרי הוא אינו נוטל כלום בגוף המשכון, אלא שיש לו ליטול מבעל המשכון כן וכן. ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אחרים דתנן (בבא קמא קיד, ב) ישבע [כמה] הוציא ויטול, ולא אמרינן מגו דאי בעי' אמר זבינתיה נאמן. ויש אומרים דאינה ראיה, דהתם מדינא הוה ליה למשקל בלא שבועה, אלא תקנה היא שהתקינו כדי שלא יהיו בעלי בתים מטופלין עם הגנבים, והכין גרסינן עלה דההיא בירושלמי. ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה, דקתני כל זמן שטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה, ומשמע דאי לא מייתי ראיה בעל הבית, שקיל אומן בלא שבועה, מדקתני סופא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, אלמא כשנתנה לו נשבע, הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה, מפני שמשכונו בידו. וליתא, דכבר פירשה הרא"ם ז"ל בפרק כל הנשבעין דברישא נמי נשבע, ואיפשר ליה לפרשה לפי' דבריו דהכי קתני, כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה או ישבע אומן ויטול. ואל תתמה, שהרי אמרו שם כיוצא בזה, דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אמר לא קצצתי לך אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה, ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני, או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעל הבית ויפסיד. ואם תאמר אם כן מה בין רישא לסופא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דהכי קאמר, כל שהטלית ביד אומן ואפילו לאחר זמנו נשבע ונוטל, אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל הא לאחר זמנו פקע. עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי שם בפרק כל הנשבעין (ה"א) גבי שכיר הקדים לו שכרו בדא נשבע ונוטל, היה משכון בידו בדא נוטל בלא שבועה. וגם בזו יש לי לומר לפי דעת הגאונים ז"ל דשכיר שאני, דכיון דתקינו ליה רבנן דאפילו בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא, דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והכא נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינא להכי תו לא איצטריכינן לפרושי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן, דההיא ברייתא הא אוקמה לה כרבי יהודה ובמודה מקצת, ואית ליה לרבי יהודה דכל ששבועה נוטה אצל בעל הבית שדיוה רבנן אשכיר, ואית ליה לרבי יהודה דקציצה ל דכירי לה אינשי, וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן, כדאיתא התם, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית ביד אומן אסקיה ונוטל בלא שבועה. כך נראה לי להעמיד דברי הגאונים ז"ל. וה"ר אפרים ז"ל כתב, דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם, ומיהו בעובדא דעיזי דאכלן חושלא כולהו מודו בה דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה, דכיון שזה יודע כמה אכלו ובעל העזים אינו יודע, אינו נוטל אלא בשבועה, דהוה ליה כמוציא הוצאות על נכסי אשתו, שאף על פי שהוא מוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה, ופירש ר"ח ז"ל בכתובות דטעמא דמילתא משום דבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע ונוטל. והרב מורי ז"ל כתב בשם גאון ז"ל, דכשהטלית בידו אפילו לא משתבע לא מפקינן מיניה, וכן בכל הנשבעין ונוטלין כל שהנטילה מן הדין והשבועה מתקנת חכמים כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה, בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתינן להו עד דמשתבעי, הילכך כשהכלים ביד אומן, כיון שהוא תפוס ועומד ואין מוציאין מידו, אפילו אינו נשבע, להכי תנא על בעל הבית להביא ראיה, ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאין מידו, אבל כשנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל, להכי תנא בה נשבע ונוטל. כך כתב מורי ז"ל. מדקתני בברייתא ראה עבדו ביד אומן דאומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, הא אחר נאמן, שמעינן מינה דאומן אפילו לאחר שלש אינו נאמן, דאילו תוך שלש אפילו אחר אינו נאמן. ויש מרבותינו ז"ל שאמרו דמכאן דאומן אפילו במטלטלין אינו נאמן לעולם, מדעריב ותניא בברייתא טלית ועבד, עבדו ביד אומן וטליתו ביד כובס, שמע מינה חד דינא אית להו באומן, ולעולם אינו נאמן. ואיני רואה בזה דבר ברור, דאיכא למימר האי כדיניה והאי כדיניה, ובשלמא עבד אדם דעשוי להניח עבדו אצל אומן ללמדו אומנות שלש וארבע שנים וכן ניהגו, אבל טלית מי אפשר דמניחו שלש וארבע שנים אצל כובס דלכבסו. אלא אם תדחוק אני אומר שמא שכחו אצלו, ואם כן הגודרות גם כן לא תהא להן חזקה לעולם, אני אומר ממתין היה לתבוע ושכח. אלא מסתברא שדברים אלו תלויין בראיית בית דין ואין לך בהן אלא מקומן ושעתן, ועל כן לא נתנו בהן חכמים שיעור, כנ"ל.

אמר רבא שפיר קאמר ראה תניא ואם תאמר והא רבא כרבה רביה סבירא ליה, וכדמקשה מברייתא דקציצה לאביי ואוקי לה בראה, ואפילו הכי אומן נאמן. י"ל דרבא לאו כדברי רביה סבירא ליה, אלא מלתא הוא דקאמר ליה לאביי לברורה לברייתא היכי מתרצא לאביי. ואי נמי י"ל, דמעיקרא סברא כרבה, ובתר דשמע תיובתא דרב נחמן בר יצחק דאותיב ממתניתין, הדר ביה. וברייתא דקציצה נמי לדידיה בדליכא עדים ולא ראה, כאוקמתיה דאביי. וברייתא דראה עבדו ביד אומן, ראה דוקא, ואף על גב דליכא עדים. ותדע לך, דהא קיימא לן דכל דפליגי אביי ורבא הלכתא כרבא, בר מיע"ל קג"ם, וזו אינה מהם, ואנן קיימא לן בהא כאביי, דהא איתותב רבא, אי נמי יש לפרש, דהכא בדמסר לו בעדים הוה, ואי אפקיה הוה ליה עדים וראה, ואפילו לרבא אינו נאמן, דאפילו אחר לא מהימן. אלא דלפי תרוץ זה נצטרך לומר, דהאי לא מיחשיב בפלוגתא דאביי ורבא, דעיקרא בפלוגתא דאביי ורבה רביה הוה. ובכי הא לא כיילינן בין אביי לרבא.

אמר רבא שפיר קאמר מאי טעמא ראה תניא קשיא לי, אטו אביי לא ידע דראה תניא, והא איהו הוא דאותיב מינה לרבה, ואי לדינא, ודאי ידעי אביי דשפיר קאמר, אלא דהוה אמר ליה לרבא דפומבדיתא רמאי טובא וטעני הכי. ונראה לי, דלאביי רמאי נינהו וכייפינן להו לאפוקיה דלחזיוה, דכיון דאית ליה להאי סהדי דחזיוה גבי ואיהו טעין אחרינא הוה ולא מפיקנא ליה, רמאה הוא, ואנן סהדי דאיתיה גביה וכייפינן ליה, ואי קושטא קאמר לאו מפסיד כי מפיק ליה. ואמר ליה רבא דשפיר קאמר, ואי איכא עדים ומפיק ליה משוי ליה ראה, ותו לא מהימן על קציצתו, והאי דקאמר איתא ליה סהדי, לא הוי כאלו ראה, דראה תניא, דמשמע ראה עכשו ממש תחת ידו. ועדיין תמיהא לי, דהכא משמע דאי מפיק ליה, תו לא מהימן, ואף על גב דטעין שתים קצצת לי עד דלא אפקיה, ואמאי, כל מגו הכין הוא, דכל היכא דקא טעין ומצי טעין טענה אחריתי דלאו קושטא מהימן, אף על גב דבתר דטעין תו לא מצי טעין הכין, מגו דאי בעי אמר זבינתה ממך כי אמר קמאי דידי זבנה ממך מהימן וכן כולן. וההיא סבתא דאפקא שטרא בבי דינא דרב נחמן ואמרה ידענא ביה דפריעא הוא, ולא הימנה רב נחמן, ואמרינן טעמא כיון דאיתחזק בבי דינא אי בעיא קלתיה לא אמרינן, התם הכי קאמר, כיון דאיתחזק בבי דינא דלא אמרה ידענא ביה דפריעא הוא תו לא מהימנא, דהשתא לית לה מגו. וי"ל, דודאי אם טען מתחלה שתים קצצת לי היה נאמן אף על פי שהוציאו לאחר מיכן, אלא זה שכפר בטלית מתחלה, אם הוציאו לבסוף לא היה יכול עוד לטעון עליו שתים קצצת לי, דהא איכא עדים דמכירין אותו ואיתחזק כפרן. כנ"ל.

מי שנתחלפו לו כלים בכלים בבית האומן אם נתנם לו האומן עצמו ואמר לו הילך טלית זו רשאי הוא להשתמש בה עד שיבא הלה ויטול את שלו ואין כאן משום משתמש בשל אחרים שהרבה פעמים אדם נותן לאומן טלית למכור ושמא טעה ומכר את של זה במקום אותו שנצטוה למכרו והרי הוא נותן את זה מדעתו לזה ולא בטעות אבל אם נתחלף לו בבית המשתה או בבית האבל לא ישתמש בהם עד שיבא הלה ויחליף ואף בשל בית האומן אם לא נתנו לו אומן עצמו אלא אשתו ובניו אסור להשתמש בהם שעשויים הם לטעות בכך ואף באומן עצמו דוקא שאמר טלית זו או טלית סתמא אבל אם אמר לו הרי טליתך הא ודאי בטעות הוא עושה ואסור:

בד"ה שפיר קאמר כו' אבל אי הוה טעין לקוח כו' דירא לומר כן הואיל ויש עדים כו' עכ"ל דה"ל כעין מגו דהעזה ועיין בהגהת אשר"י וק"ל:

ד"ה אלא דליכא עדים הקשה ריב"ם דהיכי מצי לאוקמי וכו' הא אמרינן וכו' יכול לומר לו שכרתיך ונתתי לך שכרך וכו' כצ"ל. ואומר ר"י דלא קשה מידי דחדא פלוגתא היא וכו'. רוצה לומר דלא קשיא מידי משני טעמים ותירוצים חדא רוצה לומר תירוץ אחר דהא דאיתא בפרק כל הנשבעין שאם שכרו שלא בעדים מתוך שיוכל לומר וכו' אינו דברי הכל אלא פלוגתא הוא עוד תירוץ אחר דהכא ליכא האי מגו:

ד"ה אי דאיכא עדים וכו' ופירוש ר"ת נראה לר"י מאד דחוק עיין ברב אלפסי דגם הוא אית ליה שיטה אחרת בסוגיא דשמעתין ואפשר שהיא היתה פירוש של ר"ת וכן משמע בשלטי הגבורים ע"ש:

ד"ה שפיר קאמר דלא משוי ליה ראה וכו' ונראה לו לפרש וכו' דאי בעי אמר החזרתי או לא היו דברים מעולם וכו' כצ"ל דראה דקתני בברייתא משמע ליה בכל ענין ראייה אינו נאמן וכו' כצ"ל ר"ל דמדקתני בברייתא סתמא ראה משמע ליה ראייה בעלמא אפי' באינו ראייה גמורה אינו נאמן:

אומן אין לו חזקה הא אחר אמאי יש לו חזקה היכי דמי אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה. הא דלא אסיק בה אי דאיכא עדים וראה משום דאתרי לישני דרבה קא בעי לאותובי ממתניתין והכי קאמר אי דאיכא עדים ולא ראה והמפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בשטר אחר אמאי מהימן ואי בדראה ודוקא בדאיכא עדים נמי אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים ובדראה וקתני אומן אין לו חזקה משום דכל ראה הוה ליה ככלים העשוים להשאיל ולהשכיר הא אחר נאמן. והא דלא קאמר אי דליכא עדים ולא ראה משום דהא פשיטא להו דכל דליכא עדים ולא ראה אפילו אומן יש לו חזקה ויכול לומר לקוח הוא בידי לכולי עלמא וסלקא הא דרבה בתיובתא. והלכך לענין פסק הלכה לפי פירוש זה מסר לו בעדים ולא ראה לכולי עלמא נאמן לומר לקוחה היא בידי מגו דאי בעי אמר החזרתיו ובשבועת היסת כאלו אמר החזרתי וכל שכן בדליכא עדים ולא ראה. מסר לו שלא בעדים וראה אינו נאמן דראה הוו להו ככלים העשוים להשאיל ולהשכיר ואלו אחר נאמן וכל שכן בדאיכא עדים וראה שאינו נאמן לומר החזרתיו ולקחתיו דבהא אפילו אחר לא מהימן כדמשמע דאמר רב נחמן היכי דמי אי דאיכא עדים כלומר וראה אחר אמאי יש לו חזקה. זהו שיטת הגאונים ז"ל ולזה הסכימו כולן. ולפי פירוש זה אין לו חזקה דאומן בענין שהוצרכנו לומר באחר שיש לו חזקה והיינו דוקא ביורד לתוך שדה הידועה לחבירו דאלו בשדה שאינה ידועה לחברו אינו צריך לחזקת שלש שנים וכדתנן שדה זו של אביך היתה ולקחתיו ממנו נאמן הפה שאסר הוא הפה שהתיר וכן באומן שרואים תחת ידו טלית הידוע לבעל הבית אינו נאמן וכן עבד ואף על פי שהחזיק בו שלש שנים הא בשאינו ידוע או שלא ראה דהיינו כאלו אינו ידוע אפילו באומן נאמן ולא בזה דברה משנתינו כן נראה לי. אלא שהריא"ף ז"ל חולק בדבר ואומר כי לעולם אומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידי ואביי ורב נחמן לית להו נאמנות לקוח לאומן בשום מגו ורבה דאמר דנאמן כל שיש לו מגו הא איתותב. ויש מביאים ראיה קצת לדבריו מדאמר אביי קתני מיהא ראה דלכאורה משמע דלדידיה בין לא ראה בין ראה אינו נאמן לומר אתה מכרתו לי אתה נתתו לי. ואני כבר כתבתי למעלה שאין מביאים ראיה דכלפי דאקשינן רישא אסיפא ואצטריך רבא לאוקמי סיפא באחר אמר אביי רישא מיהא קתני באומן וקתני ראה. עוד יש לדבריו קצת ראיה מדאקשי ליה אביי אי הכי כלומר דנאמן לומר לקוח הוא בידי לכאורה דאביי לית ליה דיהא נאמן בלקוח משום מגו אלא דדחקינן לאידך פירושא דאביי משום דדמו לדברים העשוים להשאיל ולהשכיר אתי בה. ולפי דברים אלו הא דתניא בברייתא ראה הוא הדין דהוה מצי למנקט אפילו בדליכא עדים ולא ראה ובמודה שהוא תחת ידו וטוען שלקחו ממנו אלא דניחא ליה למנקט דאינו צריך להודאתו אלא כל שראה תופס בטליתו והולך. הרשב"א ז"ל. והרמב"ן ז"ל תירץ דאפשר דלאביי כי קתני ראה לאו משום רישא דאין הכי נמי דברישא אפילו לא ראה כל היכא דמודה דגביה הוא אלא שטוען אתה מכרתו לי אלא דנקטינן משום רבותא דסיפא דלאחר אף על גב דראה יש לו חזקה. ואינו מחוור בעיני דאם כן מאי מותיב ליה אביי לרבה היכי דמי אי דאיכא עדים למה לי ראה לימא ליה לעולם דאיכא עדים ודקשיא לך למה לי ראה משום רבותא דסיפא נקטיה וכדסבירא ליה לאביי גופיה. הר"ן ז"ל. וה"ר יוסף הלוי ן' מיגש ז"ל תלמידו הקשה עליו מדקתני בברייתא דקציצה כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה ואוקימנא בדליכא עדים ולא ראה ולפיכך אומן נאמן מגו דאי בעי אמר לקוח הוא בידי. ונראה לי פירוש לפירושו דכיון דאמר רבא בהא דטעמא משום דאי בעי אמר לקוח הוא בידי ואביי לא אהדר ליה דליתיה מהאי טעמא אלא בדליכא עדים ולא ראה ומשום מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם או החזרתיו שמעינן מינה דבין למר ובין למר טעמא משום לקוח הוא בידי. וליתא דאביי הכי נמי קאמר ליה בדליכא עדים ולא ראה וכיון שכן הא איכא להימנו משום מגו דהחזרתיו או לא היו דברים מעולם. ודאמרינן גבי רמאי דפומבדיתא שפיר קאמר ראה תניא כתב הריא"ף ז"ל לאו למימרא דאי לא ראה ואמר ליה זבינתה ניהלאי מהימן אלא דאי אמר לא מפקינא ליה לא אמרינן ליה אפקיה דלחזיוה. והר"ז הלוי ז"ל והרמב"ן ז"ל כדברי הריא"ף ז"ל. ומכל מקום אפילו לדבריהם בלקוח הוא בידי אינו נאמן בשום מגו אבל אם טען החזרתיו נאמן דהא קיימא לן דהמפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואפילו בשטר נאמן בשבועה מגו דאי בעי אמר נאנסו ואין הפרש בדבר זה בין אומן לאחר וכל שכן באומר לא היו דברים מעולם שאם לא כן לא שבקת חיי לכל אומן ולפיכך כ"ז שלא ראה והוא דליכא סהדי דמסהדי על הקציצה דמגו במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר ומאי שנא בטענת לקוח הוא בידי שאינו נאמן ואפילו בדליכא עדים ולא ראה. ראיתי בנמוקי הרמב"ן ז"ל דתקנתם של אומנים עצמן היא כדי שיהו בעלי בתים מצויין אצל האומנים. ואם תאמר אם כן למה האמינום על הקציצה מדין מגו. יש לומר דכיון דודאי קצץ אלא שאין אנו יודעים כמה דין הוא שיהא האומן נאמן. ועוד כי לא עביד דמשקר כולי האי בשומא דמלתא ידועה היא ולפיכך לא החמירו עליו כל כך והעמידוהו על דינו ולא עוד אלא שראוי להקל עליו משום כדי חייו וכדאמרינן לעיל גבי הנהו עזי דאכלו חושלא בנהרדעא. וכתב הרב מורי ז"ל בשם גאון ז"ל דכשהטלית בידו אפילו לא משתבע לא מפקינן מיניה וכן בכל הנשבעים ונוטלים שהנטילה מן הדין כו' והשבועה מתקנת חכמים כגון הבא ליפרע מנכסי יתומים והפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה בכל אלו אם נטלו בלא שבועה לא נחתינן לנכסייהו אלא משמתין להו עד דמשתבעי הלכך כשהכלים ביד אומן כיון שהוא תפוס ועומד אין מוציאים מידו אפילו אינו נשבע להכי תנא על בעל הבית להביא ראיה ללמדנו שהוא מחזיק בה מן הדין עד שלא נשבע ואין מוציאים מידו אבל כשנתנה לו שאם נשבע נוטל ואם אינו נשבע אינו נוטל להכי תנא בה נשבע ונוטל כן כתב מורי ז"ל. מדקתני בברייתא ראה עבדו ביד אומן דאומן אינו נאמן לומר לקוח הוא בידו הא אחר נאמן שמע מינה דאומן אפילו לאחר שלש אינו נאמן דאלו בתוך שלש אפילו אחר אינו נאמן. יש מרבותינו נ"ע שאמרו דאומן אפילו במטלטלים אינו נאמן לעולם מדעריב ותני בברייתא טלית ועבד עבדו ביד האומן וטליתו ביד כובס שמע מינה חדא דינא אית להו דאומן לעולם אינו נאמן. ואיני רואה בזה דבר ברור דאיכא למימר האי כדיניה והאי כדיניה ובשלמא עבד אדם עשוי להניח עבדו אצל אומן ללמדו אומנות שלש וארבע שנים וכן נהגו אבל טלית אי אפשר דמניחו שלש וארבע שנים אצל כובס לכבסו אלא אם תדחוק אני אומר שמא שכחו אצלו ואם כן הגודרות גם כן לא תהא להן חזקה לעולם אני אומר ממתין היה לתבוע ושכח אלא מסתברא שדברים אלו תלויין בראיית בית דין ואין לך בהן אלא מקומן ושעתן ועל כן לא נתנו בהם חכמים שיעור כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

וכי אין אדם עשוי לומר לאומן כו' הלכך יש לתלות האומן שטעה ומכר טליתו והאומן נתן לזה טליתו של חליפי טלית שלו שמכר ונתן דמיו לחברו ואם הוא שוה יותר משלו כשיבא חברו יתן לו את העודף או יחזיר לו חברו דמי טליתו ויקח טליתו. והא דתלינן בהכי משום דאמר ליה אומן הילך טלית סתם כדמסיק ואזיל ואם יבא חברו כיון שיש לו עדים שזה טליתו או שיתן לו סימניה נאמן לומר לא צויתי לאומן למכור טליתי ולא לקחתי דמי שום טלית של אחרים מן האומן דנהי דתלינן שאומר לאומן למכור טליתו כל זמן שהדבר בספק אבל היכא דאתי בעל הטלית וטוען ברי נאמן והיינו דקתני עד שיבא הלה ויטול את שלו כלומר כיון שיש לו עדים שהיא שלו. עלה בידינו אומן אין לו חזקה אף על פי שמסר לו שלא בעדים כיון שראה הכלי בידו ועדים מכירים כי הכלי הזה היה של תובע מתחלה ושאר כל אדם יש לו חזקה. והוא שהכלי אינו עשוי להשכיר ולהשאיל ולפיכך נאמן לומר לקוח הוא בידי שהתפיסה חזקה וראיה על המקח שאין מחזיקים בני אדם בגנבים וגזלנים אבל תפיסת האומן אינה ראיה על המקח לפי שיש לתלות שבאו לידו בשאלה ושכירות ובמה אמרו שהאומן אין לו חזקה בכלים שהוא אומן כגון כלי צבעונים ביד הצבע וכלי עץ ביד חרש עצים וכן כיוצא בזה. והוא שראו עכשיו הכלי בידו ולא נפרדו ממנו עד שבא עם התובע לבית דין שתפס התובע את הכלי כשראהו אבל אם נפרדו העדים ממנו ואחר כך בא לבית דין מתוך שיכול לומר החזרתי לך יכול לומר לקוח הוא בידי. לא ראו עדים את הכלי עכשיו ביד הנתבע אף על פי שמסר לו את הכלי בעדים מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר לקחתיו אחר שמסרתו לי לתקנו שהמפקיד אצל חברו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ואם אמר אל תחזיר את הכלי שלא בעדים צריך להחזיר לו בעדים ואם אמר החזרתי לך שלא בעדים הרי זה נשבע ופטור מתוך שיכול לומר נאנסו שהיה פטור בשבועה ואם טען ואמר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן אבל כי קא טען החזרתי לך ביני לבינך לא מהימן במגו דאי בעי אמר החזרתיו לך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים לפי שירא לטעון כן פן יבואו ויכחישוהו. ואין הפרש בדין המוסר לחברו בין אומן לשאר כל אדם בסתם ולא פירש למה הוא מוסר לו יכול לטעון במקח או במתנה לקחתיו מידך אלא תולים דסתם המוסר כלי לאומן בסתמא לתקן מסרו לו אבל אם מסר לו בעדים בסתם ולא אמר לו אל תחזיר לי אלא בעדים מתוך שיכול לומר החזרתיו לך יכול לומר מתחלה במקח או במתנה לקחתיו מידך לפי שקודם שמסרת לי אמרת שתתן לי אותו כלי במתנה או מתחלה נתתי לך את דמיו. מסר כלי לחברו בפני עדים ורואים העדים את הכלי בידו אינו נאמן לומר לקחתיו אחר כך. ואף על פי שאינו נאמן אם היה הכלי יוצא מתחת ידי אחר וחברו תובע ואומר כלי זה שלי הוא והעדים רואים אותו ביד הנתבע ומכירים שהיה מתחלה של זה התובע וטען ואמר בפני אמרת לאומן למכרו לי או ליתנו לי במתנה והוא מכרו לי או נתנו לי במתנה נאמן מתוך שיכול לומר ממך לקחתיו שהרי כל אדם נאמן בכל כלי שאינו עשוי להשאיל ולהשכיר לומר לקוח הוא בידי חוץ מן האומן. ואם טען האומן מכרו לי שאמר שלקחו ממך אף על פי שהוא נאמן לומר שכך אמר לו האומן אין לו להאמין לדברי האומן שאומר לו שלקחו מזה הואיל ויש עדים שהכלי הזה היה של חברו ותפיסת האומן לא היתה ראיה על המקח שהרי יש לתלות שמסרו בידו לתקנו ואין אומרים שהאומן היה נאמן כשמכרו לזה ואמר לו לקוח הוא בידי מתוך שהיה יכול להסתירו. מסר לו כלי לשומרו בפני עדים ואמר לו אל תחזירהו לי אלא בעדים והוא יוצא מתחת ידי אחר ואמר לו בעל הבית מה טיבו אצלך אמר לו אתה מכרתו לי אתה נתתו לי במתנה ובעלי הכלי טוען ואומר לאיש פלוני הפקדתיו בפני עדים ואמרתי לו אל תחזירהו לי אלא בעדים ולא החזירהו לי והוא נתנו לך שלא במצותי הדין עם בעל הכלי שאין תפיסתו של זה ראיה שהרי יש לומר מיד הנפקד בא לידו הואיל וחושדין את הנפקד שלא החזירו הוא מתחייב מדין לבעל הכלי. זה שאמרנו אומן אין לו חזקה אף על פי שהיה הכלי שלש שנים בידו אין לו חזקה כו' ככתוב הטעם לעיל וכן הדין בכלים העשוים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחים הם בידי אפילו לאחר שלש שנים. הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת כל זמן שהטלית ביד אומן על בעל הבית להביא ראיה וכגון שאין שם עדים רואים את הטלית עכשיו ומכירים שהיא של בעל הבית לפיכך האומן נאמן לומר שתים קצצת לי מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם אבל חייב האומן לישבע כיון שהוא מוציא ממון שכל נוטל נשבע ואם לא רצה לישבע אין מוציאים הטלית מידו אלא משמתין אותו עד שישבע. נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל ואף על פי שלא שכרו בעדים ואין אומרים בעל הבית נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם חזקה שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור בכל אבל אם אמר לו בעל הבית פרעתיך כל שכרך נאמן מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם שהרי גם עתה כופר בכל הוא ואם שכרו בעדים שכיר בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המוציא מחברו עליו הראיה. עליות הר"י ז"ל.

תוס' ד"ה דלא כו' ע"מ שיש לי קרקע שם איתא ע"מ שיש לי בית כור עפר ואם כן אזדא לראיה זו: