Bava Batra 33a

אמור רבנן הבא ליפרע כולי‎—The רבנן said, he who comes to collect, etc. O VERVIEW שרשום בר רבא was owed two debts by the father of the יתומים‎. One debt (on which there was a משכון) he already collected (by eating the produce of the משכון). רב"ש knew that if he tried to collect the additional (non-mortgaged) debt directly from the יתומים he would be obligated to swear. He wanted to circumvent taking this oath, and to collect this debt by continuing to consume the produce of the field under the pretense that the field was his. In this case these יתומים were קטנים (as אביי mentions). By קטנים יתומים there is a greater restriction; one cannot collect at all from קטנים יתומים נכסי even with a שבועה (unless their assets will be diminished on account of interest payments). תוספות will discuss the ramification of this דין of קטנים יתומים in our case. ---------------------- תוספות anticipates a difficulty: אף על פי שאף בשבועה לא היה יכול ליפרע מהם עד שיגדלו‎ – Even though that even with an oath he would not have been able to collect his debt from them until they grow up and become adults – כדקאמרינן ולכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו‎ – As אביי shortly states: ‘and when they will grow up you can involve them in a lawsuit’; meaning that until they mature there can be no תורה דין‎. Why therefore did ש"רב only mention the difficulty that he would have to take an oath, he should have also mentioned that he would be required to wait until they are גדולים, thus tying up his monies due to him. תוספות replies: לא היה מקפיד על ההמתנה אלא על השבועה – He was not particularly disturbed concerning the waiting period but rather he was disturbed only about taking an oath. Therefore he only addressed this issue. In truth however he decided to collect the monies while they were still קטנים and would not wait, because he wanted to circumvent the שבועה‎. תוספות anticipates the following difficulty: Granted that רב"ש thought that he could circumvent the שבועה on account of the מיגו‎. However how could he circumvent the ruling that one may not collect at all from נכסי יתומים קטנים‎?! Seemingly the מיגו itself would not be able to override this ruling. תוספות responds: ונראה דרבא בר שרשום סבר כרב הונא בריה דרב יהושע‎ – And it seems that רב"ש agrees with ר"ה בריה דר"י – דמפרש טעמא בשילהי מכילתין (דף קעד, א) טעמא דאין נזקקין לנכסי יתומים משום צררי- who explains, at the end of our מסכת, the reason for the ruling that we do not attach the assets of (minor) orphans to pay off any debts is because of ‘bundles’ of money. There is a dispute between י"בדר ה"ר and פפא רב for the reason why אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים‎. י"בדר ה"ר maintains that the reason of יתומין לנכסי נזקקין אין is because there is a concern that the father of the יתומים already settled the debt by giving a bundle of money to his creditor (to hold as a security for the debt). רב"ש agrees with ר"ה בדר"י that this is indeed the reason. Therefore רב"ש argued that since he knows for sure that the father of these יתומים did not place any צררי by רב"ש, therefore he may collect his debt (even) from נכסי יתומים קטנים‎. דאי כרב פפא דמפרש משום דפריעת בעל חוב מצוה ויתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו‎ – for if ש"רב would agree with פ"ר who explains the reason for אין נזקקין לנכסי יתומים (קטנים) is because since the obligation of repaying a creditor is ‘ merely’ a מצוה and minor יתומים are not obligated to perform מצות – אם כן אפילו יהא אמת כדבריו לא היה יכול לעכב להם הקרקע בחובו‎ – if this were so; that ש"רב agrees with פ"ר that the reason for לנכסי יתומים נזקקין אין is because קטנים יתומים are מצוה מיעבד בני לאו, then even if it his claim were true; that their father owed him additional monies, nevertheless רב"ש would not have been legally capable to withhold the land from the יתומים on account of his debt – כיון דלאו בני מיעבד מצוה נינהו‎ – Since the יתומים קטנים are not obligated to perform any מצוה. רב"ש wanted to have his debt repaid without having to take an oath. However he wanted to collect it legally; as is evident in his claim to אביי, that he could have received it through the מיגו‎. However if רב"ש agrees with רב פפא, then it is immaterial whether or not his claim is valid. ר"פ maintains that in all situations one may not collect from the estate of יתומים קטנים‎. This proves that רב"ש agreed with the reason of ר"ה בריה דר"י. תוספות concludes: וכדרב הונא נמי פסקינן התם: And there too the גמרא rules according to ר"ה בדר"י. This supports the contention that רב"ש follows the view of ר"י בדר"י, in accordance with the הלכה‎. S UMMARY ש"רב maintains (like י"בדר ה"ר) that it is on account of the צררי חשש that one may not collect from קטנים יתומים even with a שבועה‎. Therefore since ש"רב knew there was no צררי, he (thought that he) was able to collect the debt from the קטנים יתומים and would be able to circumvent the שבועה through the מיגו of היא לקוחה בידי‎. T HINKING IT OVER It seems that if we assume the reason of אין נזקקין לנכסי יתומין קטנים is on account of צררי, then רב"ש was justified in collecting his debt, because he knew there was no צררי‎. If this is true, then why did רב"ש require a מיגו to circumvent the שבועה, he could have claimed that he knows for sure that he is owed the money?

אכבשיה לשטר משכנתא ואוכלה שיעור זוזי‎—I will suppress the mortgage contract and I will consume the amount of the monies owed to me O VERVIEW רב"ש maintained that he would be believed against the יתומים without a שבועה‎. He argued that he would have suppressed the שטר משכנתא and could claim therefore that he bought the field from their father. תוספות will discuss why it is necessary to suppress the שטר משכנתא‎? He could have claimed that he bought the field any time afterwards. Why should the שטר משכנתא be in conflict with his subsequent claim of לקוחה היא בידי‎?! ----------------------- דוקא משום דכבש לשטר משכנתא מצי למימר לקוחה היא בידי‎ – It is only because he suppressed the mortgage contract, that ש"רב would have been able to claim ( in his מיגו): ‘I bought it’ – דלא היה ידוע דבתורת משכנתא אתא לידיה – for (since he was כובש the שטר משכנתא) it was not known that he came to be in possession of the field on the basis of the mortgage payments. Therefore, if he had claimed that he bought it and lived there for three years he would have been believed, since there were עדים that he lived there for three (or more) years (however they did not know that he was there initially משכנתא בתורת). However – דאי הוו ידעי דמעיקרא בתורת משכנתא אתא לידיה‎ – Were it were known that initially he occupied the field בתורת משכנתא then – לא היה טוען רבא בר שרשום שיכול לומר לקוחה היא בידי‎ – ש"רב would not have argued that he has a מיגו for he could have said: ‘I bought it’. Even if there would not have been a rumor that it is דיתמי ארעא, nevertheless ש"רב would not have a מיגו of בידי היא לקוחה, if it was known that he originally occupied the field משכנתא בתורת‎. The reason is – מידי דהוה אאומן ואריס דאין לו חזקה בשדה אריסותו‎ – for it is similar to a craftsman or sharecropper where the sharecropper has no חזקה in the field that he sharecrops – כיון דידוע דמעיקרא בתורת אריסותא אתו לידיה‎ – since it is known that initially the field was in his possession as a sharecropper. If a sharecropper were to claim concerning a field, which he sharecropped for a period of time, that he purchased it from the owner, and owns it for more than three years, he would not be believed. The fact the he has a חזקה is meaningless. An אריס cannot retain his אריסות field, as his own, based (only) on the חזקה‎. The owner can claim that the אריס is in the field as a sharecropper. A חזקה is valid only if the מחזיק initially had no right to be in possession of the property (except as a purchaser). Similarly here, if it is known that he originally occupied the field בתורת משכנתא, he cannot subsequently claim I bought it from the owner and have a חזקה‎. The owner originally permitted him to be in the field for his mortgage payments. The laws of חזקה do not apply to people who originally had a right to be in the property. תוספות brings additional examples where there is no חזקה, if there is a reasonable cause (besides purchasing) why the מוחזק possess it: וכן דברים העשויין להשאיל ולהשכיר‎– And the same rule applies concerning objects that it is customary to either lend them or rent them out. If the person in possession claims that he bought the object from the קמא מרא and the קמא מרא claims that he merely lent it or rented it to him, the חזקה is meaningless and we return it to the קמא מרא‎. וגזלן דמעיקרא ידעינן דגזל שדה זו דאין לו שום חזקה: And similarly regarding a thief, who we know that initially that he stole this field, and later he claims that he bought it and lived there for three years, the דין is that the גזלן has no חזקה whatsoever. S UMMARY There can be no חזקה if the item in question came into the possession of the מוחזק with the consent of the קמא מרא‎. T HINKING IT OVER 1. If we assume the explanation that the שטר משכנתא ended in the lifetime of the father, why did not רב"ש present his claim in בי"ד, against the father, during his lifetime? He would not be מחוייב a שבועה then! 2. Why does תוספות find it necessary to bring all these examples from an אומן, אריס, דברים העשויים להשאיל ולהשכיר and a גזלן‎? 3. Seemingly the case of משכנתא is different from the examples תוספות brings. By a משכנתא it should be a חזקה (even if it is known that he was there בתורת משכנתא), if רב"ש lived there for three years after the משכנתא was paid up. The owner should have made a מחאה after the conclusion of the משכנתא‎. In the other cases, however, there is seemingly no such argument.

מיגו דאי בעי למימר לקוחה היא‎—Since he could have said it was bought O VERVIEW שרשום בר רבא was of the opinion that if he would collect his debt from the estate of the deceased, he would not have to swear later when confronted by the יתומים‎. His reasoning was that בי"ד would have to believe him (without a שבועה) that the monies were owed to him, for he has a מיגו that he could claim that the entire property belongs to him; that he purchased it from their father. It follows that ש"רב was convinced that if he would claim I bought it, he would not have to swear; otherwise, how would the מיגו exempt him from swearing now. תוספות challenges this assumption and claims that ש"רב would be required to swear even if he would have claimed בידי היא לקוחה‎. --------------------------- תוספות asks: ותימה מאי דעתיה דרבא בר שרשום‎ – And it is astounding! What was ש"רב thinking ; when he claimed that he had a מיגו of בידי היא לקוחה‎? Seemingly he thought that if I would claim בידי היא לקוחה it would be mine without a שבועה, therefore if I claim that I consumed the produce for the additional debt, I should also be exempt from a שבועה‎. However this is not so – דאפילו אי טעין לקוחה היא בידי שבועת היסת לעולם צריך‎ – For even if ש"רב claimed that I bought it, there is always a requirement to take a היסת oath. דנהי דאין נשבעין על קרקעות מדאורייתא מדרבנן נשבעים‎ – For granted that התורה מן there is no oath administered in disputes concerning land; nevertheless there is a requirement מדרבנן to take a היסת oath even by קרקע‎. Therefore even if ש"רב would have claimed that the קרקע is בידי היא לקוחה, he would have to swear a היסת שבועת before he would be able to retain the קרקע‎. It should be obvious that this מיגו of בידי היא לקוחה (which is מחייב a שבועה) cannot exempt him from the היתומים שבועת, which he is required to take, for his claim against their property. תוספות will now prove that מדרבנן there is a היסת שבועת for קרקע‎. כמו שדקדק רב האי גאון מההיא דהכותב (כתובות דף, פז, א) – As רב האי גאון inferred from the גמרא in הכותב פרק that מדרבנן there is a שבועת היסת even by קרקע‎. The משנה there states – הפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה‎ – A wife who diminished her כתובה; she received partial payment for her כתובה while still married; or where one witness testifies against her, that the כתובה was paid up in full ; in either case she cannot collect (what she claims is due to her) unless she takes an oath, that she is due payment for her כתובה‎. This concludes the quote from the משנה‎. The גמרא there states: סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא‎ – ח"רב sought to interpret this oath to mean a תורה oath. In the case of פוגמת she is a במקצת מודה which requires a דאורייתא שבועה, as is also the case where one contradicts an אחד עד‎. אמר רבא שתי תשובות בדבר כולי ועוד דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות – רבא said to רב"ח there are two refutation concerning this matter, in which you (רב"ח) maintain that it is a דאורייתא שבועה, etc. and furthermore (the second refutation is) that there is no שבועה דאורייתא for claims involving denying mortgaged properties. There is no התורה מן שבועה חיוב for any claim or denial of a claim which involves collecting from קרקע‎. The כתובה generally is collected from the real estate of the husband, which is mortgaged towards her כתובה‎. Therefore there can be no דאורייתא שבועה concerning payment of a כתובה‎. The משנה can only mean a דרבנן שבועה‎. אלמא דמדרבנן נשבעין והוא הדין שבועת היסת דמאי שנא‎ – It is evident that מדרבנן there is a שבועה even on קרקע‎. תוספות anticipates that this may not be a conclusive proof. The גמרא there is discussing a המשנה שבועה (which is ונוטלין נשבעין); we are discussing a היסת שבועה (which is ונפטר נשבע). Nevertheless תוספות concludes and the same rule applies to a היסת שבועת, that מדרבנן there is a היסת שבועת even for קרקע, for what difference should there be between a המשנה שבועת and a שבועת היסת‎. If by המשנה שבועת there is a שבועה חיוב by קרקע, the same should apply to a שבועת היסת‎. The question remains why would the מיגו of בידי היא לקוחה exempt ש"רב from a שבועה, since even if he would claim בידי היא לקוחה, he would have to swear a היסת שבועת‎. תוספות answers: ויש לומר דאין נשבעין שבועת היסת אלא היכא דטעין ברי – And one can say that one does not swear a היסת שבועת unless the opposing litigant presents his claim with certainty – אבל הכא לאו טענת ברי הוא שאין ודאי ליתומים שקרקע זו אינה לקוחה בידו‎ – However, here in the case of ש"רב, there is no claim of certainty, for the orphans are not sure that this field was not purchased by ש"רב‎. The יתומים do not know for certain that ש"רב did not purchase this field from their father. All they can claim is that we know the field once belonged to our father. We want you to prove that you bought it from him. This is not a ברי טענת, but rather a שמא טענת‎. – הלכך אי הוה טעין לקוחה היא בידי לא הוה צריך שבועת היסת: Therefore if ש"רב would have claimed ‘I bought it’, he would not be required to take the היסת שבועת ; since there is no ברי טענת that contradicts him. ש"רב maintained therefore, that this מיגו of בידי היא לקוחה should exempt him from a שבועה‎. S UMMARY There is a היסת מדרבנן שבועת on קרקעות‎. However there is no היסת שבועת unless there is a ברי טענת‎. T HINKING IT OVER 1. If a מחזיק retains the field on the basis of a חזקה, is he required to swear a שבועת היסת, if the מערער has a ברי טענת‎? What if he retains it on the basis of a שטר‎? 2. Why is a היסת שבועת administered only by a ברי טענת‎?

לקוחה היא בידי לא מצית אמרת‎—You could not have said ‘I bought it’ O VERVIEW אביי told רב"ש that the מיגו of לקוחה היא בידי is not a valid מיגו, for you could not have claimed it, since there is a קול that the field belongs to the יתומים‎. The רשב"ם interprets the גמרא to mean that if you would claim לקוחה היא בידי you would not be believed. תוספות (disagrees with the רשב"ם and) offers a different interpretation. ---------------------- תוספות anticipates and responds to a difficulty: אף על גב דאי הוה אמר לקוחה היא בידי הוה נאמן מכל מקום לא הוי מיגו‎ – Even though, if רב"ש would have claimed ‘I bought it’, he would have been believed, nevertheless the claim of בידי היא לקוחה cannot be considered as a מיגו – והכי פירושו דלא מצית אמרת‎– And this is the interpretation of the phrase ‘ you could have not claimed it’ ; it does not mean that it is not an acceptable claim, for in fact בידי היא לקוחה would be an effective claim. Rather the phrase 'אמרת מצית לא' means – לא היית יכול להעיז פניך ולומר כן כיון דנפק קלא ואין כאן מיגו – You did not have the capacity to act so brazenly and claim בידי היא לקוחה since a rumor has been spread, that it is not your field and therefore there is no מיגו here. The rational of a מיגו is that we should believe the present claim because he could have just as easily presented a more effective claim, which would be accepted. However in this case we cannot say that ש"רב could have just as easily stated that he bought the field, for there was a (persistent) rumor that the field belonged to the יתומים‎. ש"רב would be very uncomfortable in (lying and) claiming that it is his field. Therefore there is no מיגו‎. This is usually referred to as a מיגו דהעזה‎. תוספות will now cite a similar ruling: וכענין זה יש בפרק שני דקדושין (דף נ, א) – And there is something similar to this in the second פרק of קידושין מסכת, where the גמרא claimed that we must believe the sender – ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי– for he could have said I was aware that it was הקדש‎. Therefore we have to believe him on account of this מיגו that he really intended to have the שליח bring a different object (and he is במעילה חייב only because ד"א שבלב דברים). The גמרא rejects this argument, and claims that there is no מיגו, because – לא משוי נפשיה רשיעא – He will not make himself for a רשע, by claiming מזיד הייתי‎ – פירוש אינו אומר ברצון מזיד הייתי ואין כאן מיגו – The interpretation of the phrase רשיעא נפשיה משוי לא does not mean that he will not be believed to make himself a רשע (as in the rule of 'רשע עצמו משים אדם אין'); but rather it means that he will not willingly say ‘I was a מזיד’; a person does not want to incriminate himself (even if that will exempt him from a קרבן); he would rather maintain that he wanted something else to be brought, and therefore there is no מיגו here in the case of מעילה, and the sender is במעילה מחוייב (because we do not believe him; but not because of שבלב דברים). אבל ודאי אם אמר מזיד הייתי פשיטא דמהימן: However it is certain that if he actually said I was a מזיד in this מעילה it is obvious that he is believed and will not be obligated to bring a 'וכו מעילה קרבן‎. We may derive from that גמרא that even if the מיגו is an effective claim, nevertheless if it is a העזה to make such a claim, the מיגו is invalid. S UMMARY A מיגו is not effective ([ומקרבן] משבועה לאפטורי) if it is a דהעזה מיגו‎. T HINKING IT OVER Why does תוספות disagree with the ם"הרשב פירוש‎? Can we distinguish between the גמרא in קידושין and our גמרא; that even though in קידושין it is not a valid מיגו, nevertheless here it will be a valid מיגו‎? Why is the קול not considered a מחאה, which should prevent רב"ש from claiming לקוחה היא בידי‎?

קריביה דרב אידי שבק דיקלא‎—A relative of ר"א left over a tree after his demise O VERVIEW The גמרא relates that a relative of רב אידי passed on and left a tree as part of his inheritance. There are two different readings of the texts according to תוספות; one which stated that he left over a tree ‘for his relative’, and the other merely states that he left over a tree (without mentioning a relative). תוספות explains the two גירסאות‎. ---------------------- אי לא גרסינן אלא שבק דיקלא צריך לומר שלא היו לו בנים והקרוב יותר יורשו‎ – If the text merely states that he left over a tree (without mentioning a relative) it will be necessary to assume that the קריביה דר"א had no children, and his closest relative inherits him. ואי גרס לקריביה יש לומר שהיו לו בנים להכי איצטריך ליה למימר דיקלא לקריביה: And if the text reads (that he left over the tree) to his relative, one can assume that he had children (who should have inherited his estate [including the tree]), therefore it was necessary for the גמרא to state that he specifically left over the tree to his relative and excluded his children from inheriting it. S UMMARY We are גורס לקריביה only if we assume that קריביה דר"א had children. T HINKING IT OVER There is a ruling where one said, ‘my estate should go to טוביה’, and there were two people called טוביה; it goes to the one who was a (greater) ת"ח. Why do we not say here as well (according to the גירסא of לקריביה), since he did not specify to which קרוב it should go, he obviously meant רב אידי who was the greater ת"ח‎?!

הכי גרסינן לסוף אודי ליה‎—This is how we read the text; eventually he admitted to him O VERVIEW The narrative in the גמרא according to our גירסא is that there was a dispute between רב אידי בר אבין and a relative (קריביה) as to who should inherit the tree which קריביה דראב"א left over. Each one claimed that he was the closer relative. קריביה took possession of the tree initially, but subsequently admitted that ראב"א was the closer relative. After רב חסדא placed the tree in the possession of ראב"א, he (ראב"א) wanted that קריביה should pay him (ראב"א) for the fruit which קריביה consumed while it was in his possession. ר"ח ruled that קריביה need not pay for the fruit since until now קריביה insisted that he was קרוב טפי (and his admission now [according to the רשב"ם] is his way of giving ראב"א a gift). However אביי ורבא maintain that since he admitted that ראב"א is קרוב טפי, he is liable to pay for the fruits. תוספות offers alternate גירסאות and interpretations of this episode. ------------------------ ולא גריס דאיהו קרוב טפי אלא לא היה רוצה לחלוק עם רב אידי ונתן לו הדקל בחנם‎ – And the text does not read that, קריביה admitted that ‘ he (ראב"א) is a closer relative’, but rather ‘he [merely] admitted’; meaning that קריביה) did not want to argue with ראב"א, so he gave him the tree gratis – ולא בשביל שהיה קרוב יותר‎ – But not because קריביה admitted that ראב"א was a closer relative – ומשום הכי קאמר רב חסדא הא איהו דאמר אנא קריבנא טפי‎ – And therefore ר"ח said to ראב"א, ‘but קריביה is the one who maintained ‘I am the closer relative’’ – שמרצונו נתן לך ולא בשביל שאתה קרוב יותר‎ – For he gave it to you willingly, but not because you are a closer relative – ואביי ורבא סברי כיון דאודי אודי‎ – However אביי ורבא maintain that since he admitted that the tree belongs to ראב"א; he admitted and must pay for the fruits – ומסתמא לא היה מוחל לו אלא מפני שהוא יותר קרוב‎ – For presumably קריביה did not forfeit his rights to ראב"א unless he realized that ראב"א was the closer relative. תוספות has reservations about this interpretation: ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי ורבא – And the expression, ‘he admitted’ is somewhat stilted, and similarly the logic of אביי ורבא is wanting. In summation: קריביה ‘admitted’ and gave the tree to ראב"א. ראב"א did not collect the פירות according to ר"ח because it was merely a gift. אביי ורבא maintain that since he admitted and gave it to ראב"א it is presumed that ראב"א is קריב טפי and is to be paid for the פירות‎. תוספות anticipates and rejects an alternate explanation with the גירסא of קרוב טפי: ואין לפרש דגרסינן דאיהו קרוב טפי והיה טוען דלא אכל פירות‎ – And we cannot explain that the גירסא is (that קריביה admitted) דאיהו קרוב טפי and the reason ר"ח exempted קריביה from paying is because קריביה claimed that he did not eat any fruit (while the tree was in his possession) – ולרב אידי היו לו עדים שאכל‎ – But ר"א had witnesses that he did eat the fruits – והא דקאמר איהו קאמר אנא קריבנא טפי פירוש מעיקרא‎ – And [רב חסדא] said, ‘but קריביה said ‘I am a closer relative’’; meaning that initially קריביה said אנא קריבנא טפי‎ – והואיל וכן השתא נמי מהימן במאי דאמר שלא אכלה במיגו שלא היה מודה – And therefore since it is so that קריביה claimed initially אנא קריבנא טפי, he should also be believed now in what he says that he did not eat the fruit, for he has a מיגו that he did not have to admit that ראב"א is קריב טפי‎ – וסבירא ליה דאמרינן מיגו במקום עדים כדבסמוך – And רב חסדא maintains that we utilize a מיגו even when it contradicts עדים, as the גמרא will shortly state. תוספות rejects this interpretation: דאם כן הוה ליה למימר הא איהו אמר לא אכלתי ואי בעי אמר אנא קריבנא טפי – For if indeed this is so (the issue is whether מיגו במקום עדים אמרינן or not) ר"ח should have said, ‘but he is the one who said ‘I did not eat’ and he could have said ‘I am the קרוב טפי’’ – תוספות offers an additional refutation of the proposed explanation: ועוד אם כן הוה ליה לאסוקי נמי הכא בהאי לישנא כדמסיק בסמוך – And furthermore (if it is indeed so [that they argue whether מיגו במקום עדים אמרינן or not]) the גמרא should have [asked] and concluded also here in the same manner as the גמרא concludes later (in the following מחלוקת between ר"ח and אביי ורבא), namely that – אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא [מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן] – אביי ורבא do not agree with ר"ח [ for we do not utilize a מה לי לשקר when it contradicts witnesses]. In summation: קריביה admitted that ראב"א is קריב טפי but denied that he ate the פירות‎. ר"ח exempted קריביה from paying for the פירות (even though there were witnesses that he ate), because he has a מיגו that he need have not admitted that ראב"א is קריב טפי‎. תוספות negates this גירסא, because there is no mention of his claim [לא אכלתי] and the מיגו is not clearly stated. In addition אביי ורבא should have responded מיגו במקום עדים לא אמרינן‎. תוספות offers an alternate interpretation and גירסא: וגירסת רבינו חננאל נראה לרבינו יצחק עיקר דלא גריס לסוף אודי ליה‎ – And the ר"י prefers the גירסא of the ר"ח, who is not גורס,'לסוף אודי ליה' at all – אלא גרס לסוף אייתי סהדי דאיהו קריביה‎ – Rather the ר"ח is גורס that ‘ eventually (ראב"א) bought witnesses that he (ראב"א) is a relative of the deceased – ולא גרס קרוב טפי שלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה טפי מההוא גברא‎ – But the גירסא is not that ראב"א ‘was a closer relative’, for the עדים were not testifying that ר"א was a closer relative than the other person (קריביה) – אלא היו מעידים שרב אידי קרובו היה‎ – But rather they were merely testifying that ר"א was a relative of the deceased – וההוא גברא לא היו מכירים אם הוא היה קרובו או לאו ולא היה לו שום עדי קורבה‎ – And the witnesses did not know regarding קריביה whether he was also a relative of the deceased or not, and קריביה has no witnesses that he was a relative – תוספות reconsiders: ואפילו גרס טפי מצינו לפרש טפי מכל אותם שהיו העדים מכירים – And even [if we] are גורס 'טפי'; we can explain that to mean that the עדים knew that ר"א was the closest relative from all the relatives whom the עדים knew – לכך אוקמה רב חסדא בידיה דרב אידי דהוי רב אידי ודאי וההוא גברא ספק – Therefore, ר"ח placed the tree in the possession of ר"א since ר"א was certainly a relative and it was doubtful whether the other person was a relative at all. והיה רב אידי תובע גם הפירות כיון שהודה שאכל‎ – And ר"א was claiming payment for the fruits, since קריביה admitted that he ate the fruits of the tree – ורב חסדא פטר ליה במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן – However ר"ח exempted קריביה from paying for the fruits since קריביה had a מיגו, for he could have said, ‘I did not eat the פירות’ therefore even when he says ‘I ate the פירות and they are mine’, he is believed – ורבא ואביי סברי כיון שאכל פירות ואודי חייב לשלם‎ – However אביי ורבא maintain since he ate פירות and admitted eating them; he is liable to pay for them – ולא מהימן במיגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מיגו‎ – For he is not believed that דידי אכלי with the מיגו (of לא אכלתי), since he relinquishes the tree legally; for concerning the tree there is no מיגו, so once the קרקע is legally transferred to ראב"א and קריביה admitted to eating the פירות, how can we exempt him from paying for the פירות which grew on a tree which legally belongs to ראב"א. In Summation: ראב"א brought witnesses that he was a קרוב, however קריביה had no witnesses that he was a קרוב, but admitted that he ate פירות‎. ר"ח exempted him from paying since he had a מיגו of לא אכלתי; however אביי ורבא maintain that he has to pay since the field legally belongs to ראב"א, this renders the מיגו ineffective. תוספות asks: ואם תאמר והא לקמן (דף לד, א) אמרינן אי דמיא לרבי אבא – And if you will say; but later אביי said if you wish to compare the case of ר"א, you may compare it – לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי – To a case of one witness and two years regarding the fruit; meaning that in a case – דכשמודה שאכל פירות ואיכא חד סהדא שחייב לשלם מתוך שאינו יכול לישבע‎ – Where the מחזיק admits that he ate the פירות for two years and there is one עד that he was in this field and ate the פירות for two years, that the מחזיק is liable to pay, since he cannot swear to contradict the ע"א – אבל אי ליכא חד סהדא לא היה חייב לשלם – However if there was no ע"א that saw him eat the פירות, he would not be obligated to pay (even if he admitted that he ate the פירות) – ואמאי נימא כיון שהקרקע יוצא מתחת ידו גם הפירות ישלם – But why is this so?! Let us say that since he relinquishes the קרקע (it reverts legally to the מערער, since he has no חזקה), he should also pay for the פירות as אביי ורבא rule here. תוספות answers: ויש לומר דהתם מיירי שאומר שאכלה שלש שנים והעד אינו מעיד אלא משתים‎ – And one can say; that there it is a case where the מחזיק claims that he ate the פירות for three years (and is the מוחזק), but the עד confirms only two years (so there is no חזקה) – דהתם ודאי אי לא הוה חד סהדא פשיטא דפטור אף על פי שהקרקע יוצא מתחת ידו‎ – For in that case certainly if there would be no ע"א that he ate פירות (two years), the מחזיק is obviously פטור from paying for the פירות of three years even though he relinquishes the קרקע (and admits that he ate פירות for three years) – דאי מהימן במאי דאמר דאכלה שלש שנים לא היה לנו להוציא הקרקע מידו‎ – For if you believe the מחזיק in that which he claims that he ate פירות for three years (and your want him to be liable for those פירות), we could not remove the קרקע from his possession – כיון דאכלה שני חזקה – Since he ate פירות the three חזקה years! תוספות anticipates (and rejects) a rebuttal to the previous conclusion: וליכא למימר דנאמין לו שאכלה שלש שנים אבל לא נאמין שלקחה אלא בגזל אכלה – And we cannot say that we should believe the מחזיק that he ate פירות for three years, however (he will be liable to pay, because) we will not believe him that he bought the field (despite the alleged חזקה), but rather he ate the פירות illegally (he stole the פירות). תוספות offers a support for this conjecture: כדאמרינן בהנזקין (גיטין דף נד, ב ושם) דנאמן אתה להפסיד שכרך – As ר' אמי stated in פרק הנזקין that ‘you are believed to lose your wage – ואין אתה נאמן להפסיד ספר תורה‎ – But you are not believed to ruin the ס"ת; the ס"ת is כשר – תוספות rejects the comparison: דלא דמי דהתם (אף על פי שספר תורה) – For ( the two case are not comparable, for) there (even though that the ס"ת) [by the case of a ס"ת] – כיון שהוא ביד לוקח כאילו יש עדים שנכתבו לשמן– Since it is in the possession of the buyer it is considered as if there are witnesses that the שמות were written לשמה (that explains why the ס"ת is כשר) – מכל מקום מפסיד שכרו כיון שמודה שאין חייבין לו כלום: But nevertheless the סופר loses his wage since he admitted that he is owed nothing. S UMMARY [Either קריביה admitted and granted the field to ראב"א or] ראב"א brought witnesses that he was a קרוב and therefore since the field legally belonged to him, קריביה had to pay for the פירות despite his מיגו (as ר"ח maintains). It is not comparable to the case of תרתי שנין, which is not comparable to the ס"ת case where the סופר forfeited his wage. T HINKING IT OVER תוספות maintains that ראב"א was a ודאי while the other was a ספק‎. Seemingly ראב"א stated אנא קריבנא טפי; indicating that ראב"א admitted that קריביה is a relative. Why therefore is ראב"א considered a ודאי and the קריביה is considered a ספק‎?!

הא אמור רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה איכא למידק, דעדיפא מינה הוה ליה למימר, דאמור רבנן אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ואפילו בשבועה נמי לא גבי, דהא קטנים נינהו, וכדמשמע מדאמר לה אביי זיל אהדרה וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. וי"ל, דכל עצמו לא היה חושש על ההמתנה, אלא על השבועה. ואיכא למידק, אי משום שבועה, כי אכיל לה נמי הא לא איפטר ליה מידי שבועה במגו דלקוחה היא בידי, דהא אי תבעי ליה יתמי שבועה בעי דלקוחה היא בידו, דאף על גב דאין נשבעין על הקרקעות, הני מילי דאורייתא, אבל היסת נשבעין, וכן דעת כל הגאונים ז"ל וכן כתב הרב אלפסי ז"ל ומוכחי לה מפוגמת כתובתה. וי"ל דשאני הכא דאין היתומים יכולין לתבוע בבריא, ואין נשבעין היסת על טענת שמא. ויש מפרשים עוד, דכל שיש לו חזקה אינו נשבע. וכן כתב גאון ז"ל דחזקה (כשמה) [כשמא]. ואם תאמר עוד, למה ליה לרבא דאכיל לה והדר אמר, יבא לבית דין ויאמר כן מעתה יהא נאמן מגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי, יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שהוא אינו תובע שום דבר בגופו של קרקע, אלא שהוא בא ליטול מעות, אין לך תופש נוטל בלא שבועה, שכל הנוטלין נשבעין. וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון. וכן כתב הראב"ד ז"ל. אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעין, גבי אומן אומר שתים קצצת לי, וכמו שכתבתי בפירקין בשמעתא קמייתא דאומן (מד, ב). ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו, אי אפשר לו ליפרע עכשיו, וכיון שכן, אלו אמר מעיקרא מפקינן לה לארעא מיניה, ולכי גדלי יתמי ומתשעי דינא בהדייהו הא אזל ליה מגו.

אמר ליה לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא. פירש ר"ח ז"ל, עיקר מחאה אמאי היא כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה, הכא כיון דידעת' דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת, כמחאה דמי, ויאמרו לך איבעי לך למיזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירושו של ר"ח ז"ל, כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים, הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא בדאיתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא, דכל קלא דלא איתחזק בבי דינא לאו קלא הוא, כדאיתא בשילהי פרק בתרא דגיטין (ט, ב). ולי נראה דאינו צריך דאיתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתינא לה, אלא משום דעביד איניש לאיזדהורי בשטרא ולא עביד קא אתיא לה, והילכך בכל כי הא נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה, דלא ניחא ליה לאיניש דלקריוה אינשי גזלנא. והראב"ד ז"ל פירש, דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן, דודאי אי טעין מהימן, דלא מבטלינן חזקה משום קלא, אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר. ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא, דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך, וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי, משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן. ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל, שהרב בעל העיטור ז"ל (אות מודעא) כתב משם הרב אבן מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הרב אלפסי ז"ל, שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי, וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו תם ז"ל, כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע, שבתוך זמן המשכונא ודאי לכולי עלמא אינו יכול לומר חזרתי ולקחתיה, והיינו דקאמר רבא בר שרשום אכבשה לשטר משכנתא, ואמרינן נמי לקמן (בבא בתרא לה, ב) במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן. ומסייעי לה להאי סברא מדתנן (מב, א) אריס אין לו חזקה, ואוקימנא (מו, ב) באריסי בתי אבות, הא אריס דעלמא יש לו, ואף על גב דלא ירד מאריסותו, שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה, כדתניא לקמן. וקשה לי קצת על ראיה זו, דהא דאמרינן דאריס אין לו חזקה היינו אפילו נחית לכולה, ואף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה, וכדאקשינן עלה (שם) אריס אין לו חזקה, אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה, ומשום הא איצטריך לאוקומה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס לבתיהן כל הפירות ואחר כך מוציאין על יד על יד לבעל הבית, ובכי האי ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה, כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה. ונראה להעמיד ראיתם, דהא דתנן אריס אין לו חזקה, אין לו חזקה כלל קאמר, ומדאוקימנא באריסי בתי אבות, כלומר שהן אריסין ידועין לכל ימיהן, ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו, כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותה פלגא דהוא אוכל, אלמא משמע דאריס בעלמא לעולם יש לו חזקה, אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה, ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא, דמצי אמר חזרתי ולקחתי, כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן, מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין וחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה, דהא איכא עדי פקדון, אבל בקרקע דבחזקת שלש, כל חזקת שלש ראיה היא, דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן, אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים, דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחן כל כך ביד נפקד, אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתיו, אבל אומן לעולם לא, שדרכן להניחן הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא פרק המקבל (בבא מציעא קי, א) גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא.

זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואישתעי דינא בהדייהו תמיהא לי, דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום, אלא אביי הוא דבעא מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה, דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופא דיתמי וקא תבע ליה, אתו לקמיה דאביי, אלא ודאי משמע כדאמרן, וכיון שכן, מאי קאמר ליה זיל אהדרה, נישבקיה דניכול והדר ניהדריה ניהלייהו, ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מגו, דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפוס שום טענת בריא, ואיהו נמי דקא אתי לה בטענת מגו, ואפילו לבתר דאכיל אמאי, הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור משבועה כדאמרן. וי"ל דאי לאו מגו וארעא מדינא הדרא, פירי נמי בטענת בריא אתו עליה יתמי, משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת. ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן, אלא דכי טעין מרי ארעא בבריא דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו, ויתמי לא מצו טענו עליו, בבריא, אפילו הכי כיון דאינהו טעני בבריא פירי דארעא דידן אכלת, טענת בריא היא זו, דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי. אלא ודאי כדאמרן. כנ"ל.

ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה, דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה, דאי במלוה על פה, אי מת אבוהון בלא זמניה אפילו בלא שבועה שקיל, כדאמרינן לעיל בריש מכלתין (בבא בתרא ה, ב) גבי הקובע זמן לחבירו, והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי, ואף על גב דאמר מר הכא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זמניה. ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה, כל שכן התוספות, דאי כותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל, ואביי גופיה היכי הוה אמר ליה לכי גדלי אשתעי דינא בהדייהו ותשבע ותטול, ולדידן נמי אי עבר זמניה לא שקיל כלל, דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון, דהא אי בעי אמר פרעתי, שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה, אבל מחצה דפקדון לא, משום דטענינן להו דילמא נאנס, ואף על גב דשטרא בידא דמפקיד, כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשין, היינו בדמית בגו זימניה, אי נמי כשחייב מודה ומית בשמתיה וכיוצא בו, ולאפוקי מלקוחות אפילו בכי האי גוונא לא גבי מנייהו, ודבר ברור הוא. אלא הכא בשטר הוא. וכן פירש ר"ח ז"ל.

במעשה דרב אידי יש מי שגורס כך אתא רב אידי ואמר אנא קריבנא טפי אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף איתי רב אידי סהדי דאיהו קריב טפי. ולפי גירסא זו מפרשים הא דאמר רב חסדא אמאי קא סמכת דאכל פירי אהאי, דהא ליכא סהדי כלל דאכלינהו לפירי, אלא איהו הוא דקא מודה, ואיהו הוא דקאמר דדידיה אכלא דאיהו קריביה טפי, והפה שאסר הוא הפה שהתיר. ואביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא, דכיון דאודי שאכל אודי וחייב לשלם, דמאי דקאמר דדידיה אכל לא מהימן ואפילו במגו, דמגו במקום עדים לא אמרינן. ואם תאמר רב חסדא גופיה היכי אפשר דפליג בהא ולימא מגו במקום עדים, והא מתניתין הוא (בכתובות טו, כ) אם יש עדים שיצאתה בהינומה וראשה פרוע כתובתה מאתים, ואף על גב דאיכא מגו דאי בעי אמר פרעתי. י"ל דאלים ליה מגו לרב חסדא, דטענינן ליה מאי דמצי הדר איהו וטעין לתרוציה דבוריה, ונימא דהכי קאמר אנא קריבנא טפי לגבי פירי דזביני ליה מיניה, וכענין שתרצנו גם כן למעלה אליבא דרבה במעשה דזה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה והאי אייתי סהדי דאכל תלת שנין. ומיהו אכתי קשיא, דאם איתא, כי קאמר אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי, הכין הוה להו למימר, לא סבירא להו הא דרב חסדא מגו במקום עדים לא אמרינן, כלישנא דאמרי באידך עובדא דבסמוך. והגירסא הנכונה היא גירסתו של ר"ח ז"ל דגריס, אתא רב אידי ואמר אנא קריביה אתא ההוא גברא ואמר אנא קריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה, ולא גרסינן טפי, אוקמה רב חסדא בידי דרב אידי, פירוש משום דכיון דאית לן סהדי דרב אידי אית ליה קורבא בהדי דיקלא, בחזקת יורש קאי, והאי דקאמר דאיהו קריביה עליו הראיה. ומיהו לגבי פירי דאכל סבר רב חסדא כיון דליכא סהדי דאכל איהו מהימן, דהפה שאסר הוא הפה שהתיר, ולאו מגו במקום עדים הוא, דהני סהדי לא קאמרי דאיהו לאו קריביה, אלא דלא ידעי ליה. ואפילו הכי אביי ורבא לא סבירא להו להא דרב חסדא, דאי אפשר דליהוי דיקלא לחד ופירי לחד, אלא כיון דמסלקינן ליה מגופיה דדיקלא, פירי נמי דאודי דאכל אנן סהדי דלא דידיה אכל ומהדר להו. ומיהו קשיא לי, אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה ולא פליג ביה בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה, דדילמא תרווייהו קריבו ליה, ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע, דהתם נמי אית ליה ביה שותפותא, והודאת בעל דין כמאה עדים, ואפילו הכי נוטל רביע, וי"ל דשאני התם, דכיון דלא ידיעא מילתא, אלא דהוא מודה ליה, לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי. אבל הכא, כיון דידיעא מילתא בסהדי, מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה. ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ (יבמות לח, א) גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו, ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי, ואמרינן דנכסי כולהו דיבם נינהו, משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי ולומר דכיון דהדר דיקלא פירי נמי הדרי, והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה, אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי, דאלמא דוקא כי איכא חד סהדא, הא ליכא סהדא כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל, ואף על גב דהדרא ארעא למרה פירי לא הדרי, דאמרינן בהו הפה שאסר הוא הפה שהתיר. י"ל דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קא מודה ליה דאכל תלת שנין, כדקא טעין מחזיק, דאלו אודי ליה, ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק, דהא אכלה שני חזקה, וכיון שכן, איהו לא מודה ליה דאכל, פירי היכי מפיק מיניה. ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהכין, ונפיק מיניה פירי כל אותו זמן. לא היא, דלחצאין לא מהימנין ליה, ואי הוו ליה סהדי דאכל במאי דאמר איהו, מפקינן להו לכולהו פירי מיניה, השתא נמי כיון דאודי אודי. ודכותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתי שנין דהדרא ארעא והדרי פירי, דכיון דאי איכא סהדי במאי דקאמר מפקינן פירי מיניה, בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל. ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה, כלומר שגם הוא קרובו, ואפילו הכי אוקמי רב חסדא כוליה בידיה, דכיון דאודי דאיהו קריביה, דיקלא בחזקת יורש קאי, ואידך הוו ליה מוציא ועליו הראיה, ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל, לדעת אביי ורבא, אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי, דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן. ולא ירדתי לסוף הדין הזה, דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיין בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה (שם) מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היה ולקחתיו ממנו נאמן, הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה, ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בר מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי, וספק אמר אנא אחיכון אנא ומנתא אית לי בהדיכו, ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק יוצא מידי ודאי, דהתם שאני, דאותו ספק נודע ונכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין, אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גירסתו, וגירסת ר"ח ז"ל יפה ממנה.

זה שאמרו בשמועה זו וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדיהו ופירשו בו גדולי הרבנים לכשיהו בני שלש עשרה ולא אמרו למכור בנכסי אביו עד שיהו בני עשרים אלא שמוכר לצורך הוצאתו אבל לפרוע חוב אביו בית דין מוכרין משלש עשרה ואילך:

זה שכתבנו במחזיק זה שהיה סבור לומר מתוך שהייתי יכול לטעון לקוחה היא בידי ובלא שבועה אף הוא גובה חובו בלא שבועה ואף בעלי שטה האחרת מודים שכן כל שאין שם לא בירור ולא קול יש לתמוה שהרי הסכימו הגאונים שאין טענת מגו אמורה לפטור משבועה כמו שיתבאר למטה במעשה הנהו עיזי דאכלן חושלא אלא לפטור מממון וא"כ מה הועיל במחשבתו ומתוך כך מפרשים שהיה דעתו לאכול קודם שיודיע להם ומשאכל אינו בא ליטול ונפרע למפרע בלא שבועת המשנה ואף מה שהאחרים מודים לו בדין זה על דרך זה הוא ויש מפרשים שלא היה לו שטר חוב אלא מלוה על פה ובמגו נוטל בשבועה ואלו החזיר אינו נוטל אף בשבועה כמו שביארנו ואע"פ שהביא עליו מה שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אלמא בשיש לו שטר הוא שמא כך היה בדעתו אף בשטר לא יפרע אלא בשבועה וכל שכן אני שאף בשבועה ומתוך כך הייתי כובש שטר המשכונה ליפרע מטענת מגו למפרע שיהו היתומים תובעים ואני נתבע:

מי שצוה בשעת חליו ואמר נכסי לקרובי או קרקע פלני לקרובי ולא פרט לאיזה קרוב הולכין אחרי מי שהוא קרוב יותר מכלם באו שנים או כמה זה אומר אני קרוב יותר או שאני קרוב ולא אתה וזה אומר אני קרוב יותר או שאני קרוב ולא אתה ואין בידינו לברר את הדבר וכגון שבאו מארץ לא לנו הרי הם בדין כל דאלים גבר עד שיתברר הענין נתגבר האחד והחזיק ואח"כ נתברר הדבר על האחר שהוא קרוב יותר מוציאין אותה מידו ומחזירין אותה לזה וכן אם טען שהוא קרוב ולא אתה ואח"כ נתברר על האחר שהוא קרוב מוציאין מזה ונותנין לזה ואע"פ שאפשר שהאחר קרוב יותר הואיל ולא נודע שהוא קרוב כלל ונתברר על זה שהוא קרוב מ"מ:

בירור זה שאנו אומרים שנתברר לנו שהאחר קרוב יותר או שהוא קרוב מ"מ הוא על שני פנים או שבאו עדים על כך או שהודה הוא שכן ר"ל שחברו קרוב ביותר או חברו קרוב ואין הוא קרוב וכל שמוציאין את הקרקע מידו מוציאין ממנו כל הפירות שאכל ואפילו לא נתבררה אכילת הפירות אלא על פיו והיה לנו לומר הואיל והיה יכול לומר שלא אכל אף אנו נאמר הפה שאסר הוא הפה שהתיר אין זה כלום מכיון שהודה באכילת הפירות הודה והואיל ונתברר שלא כדין אכלם חייב לשלם שלא אמרו הפה שאסר וכו' במקום שעיקר הטענה מבוררת שהיא שקר שאם הקרקע לחברו אם על פי עדים אם על פי הודאתו היאך הוא זוכה בפירות והלא כשאומר אין אכלי ודידי אכלי הוא מוכחש לגמרי אם על פי עדים אם על פי הודאתו וזהו מה לי לשקר במקום עדים ומ"מ כל שטען שהוא קרוב יותר ולא בירר האחר אלא שהוא קרוב אע"פ שנתבררה קורבתו של זה ולא של זה הואיל ולא נודעה אכילת הפירות אלא על פיו יראה שאין משלם שהרי אינו מוכחש בכך שאף הוא מודה בקורבתו של זה אלא שהוא אומר שהוא קרוב יותר ולא עוד אלא שיש אומרים בצד זה שאף הקרקע אין מוציאין מידו ולא יראה כן:

בד"ה ה"ג לבסוף אודי כו' ולשון אודי דחוק הוא וכן סברת אביי כו' עכ"ל ר"ל דכיון דלא נתן לו הדקל אלא בחנם ולא בשביל שהיה קרוב יותר לא שייך בזה לשון אודי ומטעם זה סברת אביי ורבא נמי דחוק למה נאמר דאודי ליה שהוא קרוב יותר כיון דלא נתן לו רק בחנם וק"ל:

אוכלה שיעור זוזאי כו' ואם תאמר למה ליה לרבא דאכיל והדר אמר יבא לבית דין ויאמר כן מעתה ויהא נאמן מיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי יש מפרשים דאלו אמר כן מעיקרא לא היה נאמן ליטול בלא שבועה דכיון שאינו תובע שום דבר בגופו של קרקע אלא שהוא בא ליטול מעות אין לך תופס נוטל בלא שבועה שכל הנוטלים נשבעים וכן הורו הגאונים ז"ל בטוען על המשכון וכן כתב הראב"ד ז"ל אלא שיש בזה קושיא בשמעתא קמייתא דכל הנשבעים גבי אומן אומר שתים קצצת לי ויש מפרשים דכיון דיתומים קטנים נינהו אי אפשר לו ליפרע עכשיו וכיון שכן אלו אמר כן מעיקרא מפקינן ליה ארעא מיניה ולכי גדלי יתמי ומשתעי דינא בהדייהו הא אזיל ליה מיגו. הרשב"א ז"ל. ואין זה מחוור אצלי כלל דלסברתיה דרבא בר שרשום דסבר דהוה מצי למימר לקוחה היא בידי אין כאן דמיון לקבלת עדות כלל שהרי טענתיה דזוזי אחריני בשטר הוה והמיגו נמי ידוע הוא לנו וכמי שנחקרה עדותם בבית דין דמי. ועוד דבתר דאכיל נמי הרי מסתייע מן המגו ואף על גב דעדיין קטנים הם ואף מה שכתב בה הראב"ד ז"ל אינו מתחוור אצלי מדקאמר אי מהדרנא ארעא ליתמי ולא קאמר אי נחיתנא בהדייהו לדינא השתא ורואה אני מה שנראה מדברי רבינו הר"י ן' מיגש ז"ל שמפרש כן דרבא בר שרשום היה אומר כן אני לא רציתי להחזיר להם הקרקע ואחר כך לתבעם ולגבות חובי בין מזו בין משאר נכסים כדין כל בעל חוב משום דבעינא אשתבועי לפיכך לא החזרתי אלא עכבתי הקרקע בידי לאכלה שיעור זוזאי ומעבד דינא לנפשאי הייתי דאלו הוה אתינא לדינא השתא בהדייהו מהימנא בדין מיגו ואף על פי שהן קטנים כיון שאין בית דין נזקקים למכור כלום מנכסיהם ולא מוציאים מידם אלא מה שהוא ברשותי ואני נאמן לומר עליו שהוא שלי אינם יכולים להוציא ממני. עד כאן משיטה לא נודעה למי.

וזה לשון הר"י בעליות ואי קשיא לך דקאמר רבא בר שרשום אי מהדרנא לה ארעא כו'. וקאמר נמי אוכלה שיעור זוזאי כו' משמע שלא היה נאמן על תביעת חובו עד שיאכל פירות כשיעור מעותיו. לא קשיא דודאי כל זמן שלא אכל פירות כשיעור מעותיו לא היה נאמן במיגו להוציא ממון דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא והאי נמי אף על פי שיש שטר בידו כיון שאין דינו ליטול מן היתומים אלא בשבועה אם באת לומר שיטול בלא שבועה במיגו הוה ליה מיגו לאפוקי ממונא. ונראה לי שאין ללמוד מכאן דלא אמרינן מיגו לאפוקי ממונא דהא איכא למימר לכך לא היה נאמן רבא בר שרשום מקמי דאכל שיעור זוזיה ליפרע בלא שבועה במיגו דלא אמרינן מיגו זה ליטול בלא שבועה ואף על פי שמשיב אבידה הוא כיון שחייב לישבע וליטול אם אין שם מיגו וכן הסכימו הגאונים ז"ל במלוה על המשכון כו'. ועוד אי הוה מהדר ליה רבא בר שרשום לארעא כל זמן שלא אכל פירות והיה טוען דאית ליה זוזי יתירי גבייהו אין כאן מיגו כלל שלא מצינו תורת מיגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת וכיון שהיה מודה רבא בר שרשום שקרקע זו של יתמי כבר היה מוחזק ועומד בחזקתה וכשהיה תובע אותם מעות אין לו להאמינו בתביעת הממון מתוך שהיה יכול לטעון על הקרקע ולומר שהיא לקוחה בידו ולא דמי להא דאמרינן גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרינן יכול לטעון עד כדי דמיהן דהתם עיזי גופייהו הוה תפיס ניזק והיה מחזיק בהן כעין משכון עד שישלמו לו דמי נזקו והיה נאמן בהם לעכבם בתורת משכון מתוך שהיה יכול לעכבם ולטעון שהם שלו מה שאין לומר כן בעובדא דרבא בר שרשום דלא שייר למימר שהקרקע של יתומים ויחזיק בו למשכנו בשביל זוזי יתירי שהיה תובע מתוך שהיה יכול לטעון שהיא לקוחה בידו שאי אפשר לומר כן דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין בה תפיסה בתורת משכון והיכא דנחית לארעא שלש שנים בתורת משכונא אלא שאין שם עדים דבתורת משכונא ירד בה והוא טוען יש לי להחזיק בה בתורת משכונא ארבע או חמש שנים ואין שטר בידו נראה לי שהוא נאמן מתוך שיכול לטעון לקוחה יכול לטעון שמשכנה אצלו לארבע או לחמש. וראיה לזה מדאמרינן בפרק המקבל מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש אמר ליה אחוי שטרך אמר ליה אירכס אמר רב יהודה מלוה נאמן במיגו דאי בעי אמר לקוחה היא בידי שמע מינה דלא הוי מיגו לאפוקי ממונא דכיון שכבר זכה בקרקע לפי טענתו משעה שירד בה והחזיק בה לחמש שנים בחזקה דנעל וגדר ופרץ כל שהוא ועד כאן לא פליג עליה רב זביד ורב עוירא אלא משום דריעא טענתיה ולא אמרינן ביה מיגו דשטרא כיון דלגוביינא קאי מיזהר זהיר ביה ומכבש הוא דכביש ליה אבל היכא דהלוהו על הקרקע בלא שטר דליכא ריעותא בטענתיה המלוה נאמן במיגו אבל ודאי אם הוא מודה לחברו שלא משכן השדה אצלו אלא לשלש שנים וטוען דאית ליה זוזי יתירי גביה אינו נאמן להוציא הממון כמו שאמרנו. עד כאן לשונו.

לקוחה היא בידי כו' ונראה לי שהקול יצא בחיי האב כו' ככתוב בפסקי הרא"ש ז"ל. ולישנא דקאמר אביי דהא איכא קלא דארעא דיתמי הוא ולא קאמר דהוה עליה קלא בחיי אבוהון הכי קאמר דהא איכא קלא מתחלה ועד סוף דארעא דיתמי היא אבל תחלת הקול היה בחיי אבוהון שהיתה של אבוהון. אי נמי הכי קאמר ליה הרי את יודע דבמשכנתא הות גבך ושלמו שני המשכונא ומסתמא כשנחקור הדבר כל שכן שנמצא שזה הקול היה שם בחיי אביהם שהיה זמן המשכונא מקרוב. הר"י בעליות. וזה לשון הרשב"א ז"ל: פירש רבינו חננאל ז"ל עיקר מחאה אמאי כי היכי דנשמע לוקח ומזדהר בשטריה הכא כיון דידעת דאית עלך קלא דארעא דיתמי קא אכלת כמחאה דמו ויאמרו לך בית דין איבעי לך למזדהר בשטרא דזביני. ויש מפרשים פירוש לפירוש רבינו חננאל ז"ל כגון שיצא קול זה קודם שהחזיק שלש שנים הא לאו הכי לא עדיף קול ממחאה ממש. ועוד דוקא דאתחזק קלא בבי דינא הא לאו הכי לא דכל קלא דלא אתחזק בבי דינא לאו קלא הוא כדאיתא בשלהי פרק בתרא דגיטין. ולי נראה דאינו צריך דאתחזק בבי דינא דהא לאו מדינא אתי לה אלא משום דעביד אינש לאזדהורי בשטריה ולא עביד קא אתיא לה והילכך בכל כי האי נמי עביד איניש לאזדהורי בשטריה דלא ניחא ליה לאיניש דליקריא אינשי גזלנא. והראב"ד ז"ל פירש דלאו למימרא דאי טעין לקוחה היא בידי לא מהימן דודאי אי טעין מהימן דלא מבטלינן חזקה משום קלא אלא לא מצית אמרת דכסיפא לך מילתא קאמר. ויש מפרשים דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי היא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך וכל דידיעא מילתא דמעיקרא בתורת משכונא אתא לידך תו לא מצית אמרת חזרתי ולקחתי משום דהוה ליה כאיכא עדים וראה דאמרינן לקמן בשמעתא דאומן דאפילו אחר דלאו אומן לא מהימן. ומיהו דין זה נחלקו עליו רבוותא ז"ל שהרב בעל העיטור ז"ל כתב משם הר"י ן' מיגש ז"ל שהעיד משם רבו הריא"ף ז"ל שיש לו חזקה ויכול לומר חזרתי ולקחתי וכן העיד הרב בעל העיטור ז"ל שהשיב לו רבינו חננאל ז"ל כל שלא נודע שיש עדיין שטר משכונא ידוע שבתוך זמן המשכונא היא ודאי לכולי עלמא יכול לומר חזרתי ולקחתיה והיינו דאמר רבא בר שרשום אכבשא לשטר משכנתא ואמרינן נמי לקמן במשכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי הכי נמי דמהימן ומסייעי ליה להאי סברא מדתנן אריס אין לו חזקה ואוקימנא באריסי בתי אבות הא אריס דעלמא יש לו חזקה ואף על גב דלא ירד מאריסותו שאלו ירד אפילו אריס בתי אבות יש לו חזקה כדתניא לקמן. וקשה לי קצת על ראיה זו דהא דאמרינן אריס אין לו חזקה היינו אפילו נחת לכולה אף על גב דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה וכדאקשינן עלה אריס אין לו חזקה אמאי מעיקרא לפלגא והשתא לכולה ומשום הך אצטריך לאוקמה באריסי בתי אבות שדרכן להכניס בבתיהם כל הפירות ואחר כך מוציאה על יד על יד לבעל הבית ובכי הא ודאי באריס דעלמא דינא הוא דאית ליה חזקה כיון דמעיקרא לפלגא והשתא לכולה. ונראה להעמיד ראייתם דהא דתנן אריס אין לו חזקה אין לו חזקה כלל קאמר מדאוקימנא באריסי בתי אבות כלומר שהן אריסים ידועים לכל ימיהם ולא אוקימנא בכל אריס ובחלק אריסותו כלומר שאין לו חזקה כלל ואפילו באותו פלגא דהוא אוכל אלמא משמע דאריס דעלמא יש לו חזקה אי נחית לכולה אית ליה חזקה בכולה ואי נחית לפלגא אית ליה חזקה לפלגא דמצי אמר חזרתי ולקחתי כיון שאינו ידוע לכמה שנים ירד לאותה אריסות דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמרינן דבדאיכא עדים וראה אפילו אחר אינו נאמן מסתברא לי דהתם דוקא במטלטלין ובחזקה דלאלתר דתפיסתו אינה ראיה דהא איכא עידי פקדון אבל בקרקע דבחזקת שלש כל חזקת שלש ראיה היא דאי לא איבעי ליה למחויי. והא דאמר רבא התם אי דאיכא עדים וראה אחר אמאי מהימן אמטלטלין בלחוד קאמר ולא אעבדים דעבדים כיון דחזקתן שלש שנים ואין דרך הבעלים להניחם כל כך ביד נפקד אפילו איכא עדים וראה נאמן לומר חזרתי ולקחתי אבל אומן לעולם לא שדרכן להניחו הרבה אצל האומן ללמדו אומנות. וכבר כתבתי יותר מזה בבבא מציעא בפרק המקבל גבי עובדא דמלוה אומר חמש ולוה אומר שלש בסייעתא דשמיא. עד כאן לשונו.

וכתוב בשיטה לא נודעה למי וזו לשונה והרמב"ן ז"ל כתב ולדבריהם צריך שיהא קלא דלא פסיק והוחזק בבית דין שכל קול שלא הוחזק בבית דין אינו קול כדמפרש בדוכתיה אבל נראה לי דהכי פירושו כלומר כיון שהדבר בפי כל שקרקע זו של יתומים לפי שמוחזקים שהיה של אביהם מעתה לא תוכל לומר השתא לקוחה היא בידי מפני שאתה צריך להביא עידי חזקה ואין מקבלין עדות שלא בפני בעליהן וכדאמרינן בפרק הגוזל ומאכיל גבי בר חמוה דרבי ירמיה כו'. הילכך מחייבת לאהדורי השתא עד שיגדלו ותביא עידי חזקה שלך ואז תהיה נאמן במיגו. ודוקא משום דאיכא חזקה דאבוהון אבל אם באים היתומים לתבוע בעדים דשל אבותם או במקח אין כח ביד היתומים להוציא מידו כדאתמר התם בתינוק שתקף בעבדיו. עד כאן. ונראה דהרמב"ן ז"ל לא קאמר אלא בדאית ליה סהדי לאידך הילכך לא נקבל סהדי דיתמי כיון שאין אנו מקבלים סהדי דאידך. ועדיין אין דינו ברור אצלי דאפשר לי לומר דהתם בתינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חברו כו' בלא ראיה ועדים הוא דקאמר שהיא שלו אבל בעדים וראיה ודאי לא גרע מחזקה דאבהתיה ואין מוציאים מידו. ואף גוף פירושו לא מחוור לי דכל כהאי גוונא הוה מפרש לה תלמודא דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין. אבל נראה יותר מה שפירש בה הראב"ד ז"ל כלומר כיון דנפיק עליה קלא שאינה לקוחה בידיה אלא ארעא דיתמי היא לא אמרי בה מיגו משום דכסיפא ליה מילתא למימר הכי מיהו אי הוה טעין ואמר לקוחה היא בידי משום קלא לא מבטלינן ליה לחזקה עד כאן. ומכל מקום קשיא לי מה נעשה במה שאמר הרמב"ן ז"ל דודאי יכול היה אביי להשיבו דאין מקבלים עדות שלא בפני בעל דין דהכי קיימא לך. ואפשר לי לומר דאין הכי נמי אלא דרבא בר שרשום טעי בטענת דרבי ירמיה התם דסבר דמקבלים עדים שלא בפני בעל דין ואביי אף לדבריו השיבו ואליבא דכולי עלמא השיבו. ועוד יש לי לומר שהשיבו כן כדי לומר לו שאפילו לבתר דגדלי לא מהני ליה האי מיגו ובעי אשתבועי. עד כאן שם.

אהדרינהו ניהלייהו וכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו יש לומר שלא אכל רבא בר שרשום פירות השנה אחר שכלו ימי המשכונא ומה שיצא עליו קול דקאכיל ארעא דיתמי לפי שהיה חורש וזורע בה ומחזיק בה שאלו אכל מן הפירות מחמת הנהו זוזי יתירי היה אותיב לו אביי אשתבע להו על פירות שאכלת וכי גדלי יתמי אישתעי דינא בהדייהו. ומכל מקום אם אכל הפירות הוה פטור בשבועה ולא הוה נחתינן לנכסי אף על פי שאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים דדוקא אין נזקקין קאמרינן אבל אם נפרע מהם כיון שיש שטר בידו אין מחייבים אותו לשלם אלא מחייבים אותו לישבע. כן נראה בעיני. עליות הר"י ז"ל.

זיל אהדרה ניהלייהו וכי גדלי יתמי תא ואשתעי דינא בהדייהו תמיה לי דהא משמע דיתמי לא נחתי השתא לדינא בהדי רבא בר שרשום אלא אביי הוא דבעי מיניה אימא לי גופא דעובדא משום קלא דנפיק עליה דאם איתא הוה ליה למימר אתו יתמי ותבעי ליה אי נמי אתא אפטרופוס דיתמי וקא תבע ליה אתו לקמיה דאביי אלא ודאי משמע כדאמרן וכיון שכן מאי קאמר ליה זיל אהדרה נשבקיה דניכול והדר נהדרה ניהלייהו ומהימן במאי דאכיל ואפילו בלא מיגו דהא יתמי לית להו עליה במאי דתפיס שום טענת ברי ואיהו נמי דקא אתי ליה בטענת מיגו ואפילו לבתר דאכיל הא בלאו הכי נמי נאמן במאי דאכיל ופטור בשבועה כדאמרן. ויש לומר דאי לא מיגו וארעא מיהא הדרא אפירי נמי בטענת ברי אתו עליה יתמי משום דמימר אמרי ליה את פירי דארעא דידן קא אכלת ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רב זביד אי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן אלא דכי טעין מרי ארעא בברי דלא הורידו אית ליה עליה שבועת היסת כדין טוען על חברו מנה והוא כופר בו ויתמי לא מצו טעניה עליה בברי אפילו הכי כיון דאינהו טענו בברי פירי דארעא דידן אכלת טענת ברי היא זו דאי לא תימא הכל לא שבקת חיי לכל יורש כל אחד ואחד יטול מתוך ביתו ויאמר אביך מכרו לי או זוזי הוו לי עליה ואינהו לא ידעי אלא ודאי כדאמרן כן נראה לי. ולכי גדלי יתמי אשתעי דינא בהדייהו. פירש רש"י ז"ל ותשבע ותטול ואפילו במלוה על פה וכדקיימא לן דמלוה על פה גובה מן היורשין. ואגב חורפיה דמרנא לא עיין בה דעל כרחין הא מלוה בשטר היתה דאי במלוה על פה אי מיית אבוהון בגו זימניה אפילו בלא שבועה שקיל כדאמרינן לעיל בריש מכילתין גבי הקובע זמן לחברו והלכתא כריש לקיש ואפילו מיתמי ואף על גב דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה חזקה לא עביד איניש דפרע בגו זימניה ואם תאמר דרבא בר שרשום סבירא ליה כאביי דאמר עביד איניש דפרע בגו זימניה כמו שכתבו התוספות דאי כוותיה סבירא ליה אפילו בשבועה נמי לא שקיל ולדידן נמי אי עבר זימניה לא שקיל כלל דטענינן להו ליתמי מאי דמצי טעין אבוהון דהא אי בעי אמר פרעתי שהרי אפילו בשטר כיס קיימא לן דאינו גובה אלא מחצה דמלוה אבל מחצה דפקדון לא משום דטענינן להו דילמא נאנס ואף על גב דשטריה בידיה דמפקיד כל שכן דהאי דעל פה הוא. והא דאמרינן מלוה על פה גובה מן היורשים היינו בדמית בגו זימניה אי נמי כשחייב מודה או מית בשמתיה וכיוצא בו ולאפוקי מלקוחות אפילו בכהאי גוונא לא גבי מינייהו ודבר ברור הוא אלא הכא מלוה בשטר היתה וכן פירש רבינו תם ז"ל.

עלה בידינו אין נזקקים לנכסי יתומים קטנים אפילו בשבועה והבא ליפרע מנכסי יתומים גדולים לא יפרע אלא בשבועה. היתה שדה ממושכנת בידו מאביהן של יתומים והחזיק בה שני חזקה ולא היו שם עדים שהיתה במשכונא בידו ואמר שדה זו משכונא היתה בידי עד עתה ואכלתיה שני המשכונא אבל יש לי שטר חוב על אביהן של יתומים שהוא חייב לי מנה לא יפרע אלא בשבועה ומה טעם לא האמינוהו להפרע שלא בשבועה והלא הוא משיב אבדה שהיה יכול לטעון לקוחה היא בידי. מפני שלשה דברים: א' שאין מאמינים אותו אף על פי שהוא משיב אבדה כדי להוציא ממון. וב' שהרי אינו טוען כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהרי אינה ממושכנת בידו לחוב זה ואינו יכול להחזיק בה מעצמו ולמשכנה על חובו שאין תפיסה בקרקע שעומדת היא בחזקת בעליה ונמצא שאין לזה לתבוע כלום על שדה זו שהוא משיב אבדה עליה שהיו היתומים יכולים לפרוע מעות או מטלטלים הן מנכסי אביהן הן מנכסים שקנו. ואחד שאין פוטרים את הבא ליטול מן השבועה אף על פי שהוא משיב אבדה כך הורו הגאונים ז"ל. מי שהיה משכון בידו ותובע עליו סלע ולוה אומר אין לך בידי אלא שקל אף על פי שהוא משיב אבדה שהרי יכול לטעון לקוחה היא בידי כיון שהוא בא לטעון הרי זה נשבע לא מפני שהוא מוציא אמרו כן שאם כן אף בשבועה לא היה נוטל אלא אין זה מוציא ממון שהרי תפוס ומוחזק במשכונא ולמה אמרו שהוא צריך שבועה לפי שאין שבועה נפקעת מן הבא ליטול אף על פי שהוא משיב אבדה. המחזיק בגודרות וטוען כך וכך הזיקו לי יכול לטעון עד כדי דמיהם ונשבע ונוטל והוא שדרך אותו מקום למסור גודרות לרועה ואין משלחים רגליהם בלא שומר לא בבוקר לצאת למרעה ולא בערב ליכנס לדיר לפיכך נאמן המחזיק בהן לטעון הזיקן עד כדי דמיהם היתה שדה ממושכנה בידו מאביהם של יתומים ואין עדים בדבר ואכלה שלש שנים בחיי האב וכלו שני המשכונא והיה לו חוב אחר על אביהם של יתומים ואכל פירות השדה עד שנפרע בהם מאותו החוב ואחר כך החזיר השדה ליתומים וגלה את הדברים ואמר אחר שכלו שני המשכונא אכלתי פירות השדה כנגד חוב אחר שהיה לי על אביהם על פה ולפי שאין נזקקים לנכסי יתומים קטנים עשיתי כך אף על פי שיש עדים על אכילת הפירות נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שהרי אכלה שלש שנים בחיי האב ואין היתומים משביעין אותו שבועה היסת לפי שאינם יודעים אם היה אביהם חייב לו אם לאו ואין משביעים היסת אלא בטענת ברי. ועוד שהרי משיב אבדה הוא שמשיב את הקרקע ליתומים והיה יכול לטעון עליה לקוחה היא בידי והמשיב אבדה לא ישבע. לא אכלה שלש שנים שלא היה יכול לטעון לקוחה היא בידי אף על פי שאכלה שלש שנים אחר מיתת אביהם אינו נאמן לפי שאין מחזיקים בנכסי קטן ואפילו הגדיל. היה לו שטר חוב על אביהם של יתומים אין מוציאין ממנו פירות שאכל בדין אף על פי שאינו רוצה לישבע שאף על פי שאמרו הבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה אם נפרע בלא שבועה אין יורדים לנכסיו אלא משמתין אותו עד שישבע אף על פי שאמרו אין נזקקים לנכסי יתומים אם תפס משלהם אין מוציאים מידו. החזיק בשדה שלש שנים והיה קול בעיר בתוך שני חזקה שהיתה שדה זו ממושכנת בידו אינו נאמן לומר לקוחה היא בידי לפי שהיה לו ליזהר בשטרו כיון שיצא קול בעיר שהיתה ממושכנת בידו להרחיק ממנו לזות שפתי הרבים ולפיכך אין הלה זקוק למחות לפי שסומך לו על הקול שלא יכפור זה בדבר הידוע לרבים יצא קול אחר שהחזיק בה שני חזקה נאמן המחזיק לומר לקוחה היא בידי שאין הקול עוקר החזקה. החזיק בשדה שלש שנים ואמר שדה זו ממושכנת בידי לעשר שנים ובלא שטר משכנה אצלי והלה טוען שלא משכנה אצלו אלא לשלש וארבע שנים המוחזק נאמן מתוך שהיה יכול לומר לקוחה היא בידי שאין זה בא להוציא ממון שהרי אומר שזכה בה כבר וקנאה לעשר שנים. טען ואמר שטר משכונא היה בידי ואבד הורע טענתו לפי שמלוה נזהר הוא לעולם בשטר המשכונא עד שיכלו שני המשכונא. היו שם עדים שמשכן שדה זו אצלו לחמש שנים אינו נאמן לומר בתוך חמש שנים חזרתי ולקחתיה ממך. מיחה בפני שנים ואמר דעו ששדה זו משכונא היא אצלו הרי זו מחאה. העידו העדים ששדה זו ממושכנת היא בידו אבל אין אנו יודעים לכמה שנים משכנה אצלו אפילו החזיק בה עשר שנים או עשרים אין לו חזקה העידו שמשכנה אצלו סתם אם החזיק בה שלש שנים משנה ראשונה ואילך יש לו חזקה שכן אמרו סתם משכנתא שתא. עד כאן מעליות הר"י.

קריביה דרב אידי כו' לסוף אודי ליה דאיהו קריב טפי. זו היא גירסת רשב"ם. וקשה לגירסתו מאי טעמא דרב חסדא דלא בעי לאפוקי פירות הרי כיון דאודי דרב אידי קריב טפי הרי הודה שאכל הפירות בגזל. הילכך גרסינן לסוף אודי ליה ככתוב בתוספות. עד כאן תוספות הרא"ש. לגירסת רבינו חננאל ז"ל כתב הרשב"א ז"ל וזה לשונו: ומיהו קשיא לי אפילו דיקלא אמאי מודו ביה כולי עלמא דמסלקינן ליה מיניה לגמרי ולא פליג בהדי רב אידי כיון דסהדי לא מסהדי אלא דרב אידי קריביה דדילמא תרווייהו קריביה ליה ומאי שנא משנים אוחזין בטלית זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי זה נוטל שלשה חלקים וזה נוטל רביע דהתם נמי הא קא מודה חד לחבריה דאיהו שותף ביה דאיהו נמי אית ליה ביה שותפות והודאת בעל דין כמאה עדים ואפילו הכי נוטל רביע ויש לומר דשאני התם דכיון דלא ידיע מילתא אלא דהוא מודה ליה לא מסלקינן ליה מיניה לגמרי אבל הכא כיון דידיע מילתא בסהדי מיד קם ליה דיקלא בחזקת יורש ואידך עליו הראיה ודמיא להא דאמרינן ביבמות פרק החולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא ספק אמר אנא בר מיתנא אנא ופלגא דנכסי דידי נינהו ויבם אמר את ברא דידי את ולית לך בנכסי ולא מידי ואמרינן דנכסים כולהו דיבם נינהו משום דהוה ליה יבם ודאי הנודע לכל וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. ואם תאמר מאי קאמרי אביי ורבא כיון דאודי אודי ולימא כיון דהדר דיקלא פירי נמי הדר והא אמרינן לקמן בסמוך גבי ההוא דאמר מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה אי דמיא לדרבי אבא לחד סהדא ולתרתין שנין ולפירי אלמא דוקא כי איכא חד סהדא הא ליכא סהדי כלל לא מפקינן מיניה פירי כלל ואף על גב דאודי דאכל ואף על גב דהדרא ארעא למרא פירי לא הדרי דאמרינן הפה שאסר הוא הפה שהתיר. יש לומר דהתם היינו טעמא משום דהאי מערער לא קאמר ליה דאכלו שלש שנים כדקא טעין מחזיק דאלו אודי ליה ארעא נמי מוקמינן בידא דמחזיק דאכלה שני חזקה וכיון שכן איהו לא מודי ליה דאכל פירי היכי מפיק מיניה. ואם תאמר לודי ליה דאכל תלת שנין נכי פורתא דלא קמה ליה חזקה בהדיה ונפיק מיניה פירות של כל אותו זמן. לא היא דלחצאין לא מהימן ליה ואי הוה ליה סהדי דאכיל כמו דאמר איהו הוה מוקמי בידיה ארעא ופירי אבל הכא כיון דאי הוו לן סהדי דאכל כמו דאמר איהו מפקינן להו לכולהו פירי מיניה השתא נמי כיון דאודי אודי דכוותה נמי במחזיק בשדה חברו ואמר מינך זבינתה ואכלתיה תרתין שנין דהדר ארעא והדר פירי דכיון דאי איכא סהדי כמו דאמר מפקינן מיניה פירי בהודאתו נמי מפקינן. וכן כתב מורי הרב ז"ל. ור"ש ז"ל גריס לסוף אודי ליה דאיהו קריביה כלומר שגם הוא קרובו ואפילו הכי אוקמיה רב חסדא כוליה בידיה דכיון דאודי דאיהו קריביה דיקלא בחזקת יורש קאי ואידך הוה ליה מוציא ועליו הראיה ולא אמרינן בכי הא הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואפילו לגבי פירי דאודי דאכיל לדעת אביי ורבא אלא רב חסדא מהימן ליה לגבי פירי דכיון דליתנהו קמן לא אמרינן בהו שהן בחזקת היורש כדאמרינן בדיקלא דאיתיה קמן. ולא ירדתי לסוף הדין הזה דדיקלא נמי כיון דמפיו של זה אנו חיים בו נימא ביה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ומאי שנא מהא דתנן בפרק האשה שנתארמלה מודה רבי יהושע באומר לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו נאמן הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם איתא התם נמי נימא כיון דאודי שדה בחזקת בעליו קאי ואידך עליו הראיה. ואינו דומה למה שאמרו שם בפרק החולץ ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בני יבם אמרי את בן מיתנא את ולית לך בהדן ולא מידי וספק אמר אנא אחוכון ומילתא אית לי בהדייכו ואמרינן דהוו להו בני יבם ודאי וספק ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי. דהתם שאני דאותו ספק נודע וניכר לכל ולא מפיו של ספק אנו חיין אבל הכא גבי דיקלא מפיו של זה אנו חיין. וצריך לי עיון לפי גרסתו. וגירסת רבינו חננאל יפה ממנו. עד כאן לשונו. ואיכא נוסחי דגרסי בריש האי עובדא ואמר דיקלא לקריביה ולפי נוסחא זו אתה למד דכיון שהזכיר קורבא אמרינן שדעתו היה ליותר קרוב ואפילו לגבי תלמיד חכם וכן נראה לי שאף על פי שהרמב"ן ז"ל נסתפק בדבר. עד כאן. משיטה לא נודעה למי. עלה בידינו בענין מיגו שאי אפשר לעקר הטענה שתתקיים מי שהודה ואמר אכלתי שדה זו שתי שנים אלא שהשדה לקוחה היא בידי אין אומרים מתוך שיכול לומר לא אכלתי נאמן לומר אכלתי הפירות וכדין אכלתי דהא נאמן לפוטרו מתביעת הפירות אלא כיון שאי אפשר להאמינו על השדה שהיא לקוחה בידו והרי השדה חוזרת לבעליה אף לענין תביעת הפירות אינו נאמן לטעון שהיא לקוחה בידו ומשלם לבעלים פירות שאכל. אמר אכלתי פירות שדה זו שלש שנים והרי היא לקוחה בידי אינו משלם הפירות אף על פי שהשדה חוזרת לבעליה שהרי אין שם עדים שאכלה שלש שנים. ולמה אינו משלם את הפירות לפי שאם אמה מאמינו שאכלה שלש שנים האמינהו שהיא לקוחה בידו שאלו היו שם עדים שאכלו השלש שנים היה נאמן ואין אתה מאמינו שאכלה שלש שנים הרי אין לך עדים שאכל מפירות האדמה כלום. עד כאן מעליות הר"י ז"ל.

רשב"ם ד"ה לקוחה היא בידי כו' דאין נשבעין על הקרקעות עיין לקמן דף קכח ע"א ברשב"ם ד"ה רצונך: