שאני הכא דאמר קרא אל תקח מאתו נשך ותרבית לדידיה אזהר — קשיא לי, אם כן [אף] בגזלה נאמר כן דהא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל לדידיה אזהר רחמנא לבריה לא אזהר רחמנא, ונ"ל דאסיפא דקרא סמך דכתיב וחי אחיך עמך דמיניה דרשינן בפרק איזהו נשך (ב"מ סב, א) אהדר ליה כי היכי דניחי בהדך וכיון דמדעתיה יהיב לא אזהר רחמנא אלא להאי דשקליה דניחי בהדיה אבל לבריה דלא שקליה מיניה לא אזהר טפי מכל חד מישראל דליתן ליה כי היכי דניחי בהדיה.
תנו רבנן הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם כו' — ברייתא זו לרמי בר חמא בלפני יאוש ולרב חסדא ורבא אף בלאחר יאוש, וסיפא דקתני הניח לפניהן גדולים חייבין דוקא בשלא אכלוה אלא שעדיין גזילה קיימת הא אכלוה בין לרב חסדא בלאחר יאוש בין לרמי בר חמא בלפני יאוש אפילו גדולים פטורין, וקטנים פטורים כסומכוס דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי מפני שאינו בן דעת.
ומשום דקאמר אין אנו יודעין מה חשבונות חשב אבינו עמך פטורין — פירוש, ואילו לא ראה עכשיו כל שיש עדים שגזלה או שידעו הבנים שהאב גזלה כיון דאינן יודעין אם חשב האב עם הנגזל ושילם לו דמי גזילה אם לאו חייבין הן להחזיר גזילה הקיימת דהרי זו לגבי הבנים כאיכא עדים וראה שהרי אילו היו עדים לנגזל היו מוציאין מידם והרי הם עצמן עדים לו וכדאמר בריש פרק חזקת הבתים (ב"ב ל, א) את מי לא מודית לי דארעא דידי ואת מינאי לא זבינתא זיל לאו בעל דברים דידי את, ואמרינן בפרק איזהו נשך (בבא מציעא ע, א ושם בתוספות) מעות של יתומים היאך עבדינן להו דבדקינן גברא דשיפי נכסיה (ומעליה) ויהבינן לה קרוב לשכר ורחוק להפסד ושקלינן מיניה דהבא פריכא במשכנתא אבל מאני לא מאי טעמא דלמא בפקדון אית ליה ואתי מרייהו ויהבי סימנין ושקלי להו כלומר באעדי פקדון ובסימנים דידעינן אנן ביה ואף על גב דלא ראה הוא אנן עדיו, וכן מוכיח הנהו עובדא דבפרק הכותב (כתובות פה, י) בההוא דאפקיד שבט מרגניתא כי לציירין בסדינא וההוא דאפקיד כסא דכספא (אבי חמא) [בי חסא] וההוא דאפקיד מטכסא בי רב דימי.
אבל כשאמרו היתומים ידענו מה חשבונות חשב אבינו עמך ושילם לך דמי גזילה נאמנין, ואפשר דדוקא דליכא עדים בגזילה ואף על גב דראה עכשיו וכן בדאיכא עדים ולא ראה אבל בדאיכא עדים וראה לא דלא יהיה אלא אחר דאינו גזלן אינו נאמן והבנים כמוהו דתפיסה דידהו אינה ראיה כיון שיש עדים שבאה לידו שלא במכר ולא במתנה. אבל הר"א אב"ד ז"ל מפרשה אילו בדאיכא עדים וראה וסמך על מה שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב מז, א) בן גזלן יש לו חזקה, ונראה שהוא מפרש בן גזלן יש לו חזקה אפילו בקרקע שיש עדים שגזלה האב ועוד עשה [תפיסה _ ש"מ] לאלתר בבן גזלן כחזקת שלש של בן גזלן בקרקע, והדבר צריך תלמוד.
תניא אידך הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם והמניח לפניהם ואכלוה בין גדולים בין קטנים חייבין. הא פרקה רבא דלא אכלום קתני ובגזילה קיימת אפילו לאחר יאוש חייבין דיאוש כדי לא קנה לרב חסדא ורשות יורש לאו כרשות לוקח, ולרמי בר חמא אתיא נמי בלפני יאוש דאי אחר יאוש אפילו גזילה קיימת פטורין דהא לדידיה רשות יורש כרשות לוקח דמי. ואפילו בלא קושיא דהאכילה דקטנים לית בה ממשא איצטריכא לתרוצא לברייתא דלא אכלום קתני בין לרמי בר חמא בין לרב חסדא דאכלום חייבין לית לה אוקימתא לרמי בר חמא אזיל בלפני יאוש [דא"ה] אפילו בשהאכיל את בניו חייבין לפי מה שכתבתי למעלה בתחלת הפרק. ולעולם אם הניח להן אביהן אחריות נכסים חייבין לשלם שהוא הגזלן ומשעה שגזל נשתעבדו נכסיו, וכתב הרב ז"ל בהלכות והשתא דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב חייבין לשלם ממטלטלי דשבק אביהן בין לפני יאוש בין לאחר יאוש.
הא דאמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה — כתבתי בארוכה בריש פרק אלו נערות.
מתה אין חייבין באונסיה — אפילו נשתמשו בה ודוקא באונסיה הוא דאין חייבין אף על פי שנשתמשו בה הא בגניבה ואבידה חייבין דהואיל ונהנו מהני להתחייב בה כשומר שכר, ושם כתבתיה.
היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור — כלומר, מן הקרן דקם ליה בדרבה מיניה דסבירא ליה לרב פפא דשואל משעת שאלה איחייב במזונותיה אבל אינו חייב באונסיה עד שעה שנאנסה (כתובות שם). ויש שגורסים כאן שאם אין גניבה אין טביחה ומכירה, כלומר אף על גב דחיוב טביחה ומכירה קנס הוא וחדוש הוא ובחדוש לא אמרינן אינו מת ומשלם, מכל מקום בקרן פטור וכי מדלית קרן לא פשו אלא תשלומי ג' וד' ותשלומי ד' וה' אמר רחמנא ולא תשלומי ג' וד'. ורש"י ז"ל מחק גירסא זו שאין דין גנב אלא בטוען טענת גנב ופוטר עצמו בטענה זו כשומר חנם אבל לא משכחת ליה בשומר שכר וכל שכן בשואל. והראב"ד ז"ל העמידה כגון שטען לא שואל אני עליה אלא שומר חנם וגניבה ממני ואשתכח דאיהו טבחה בשבת ועכשיו נודע שהוא שואל עלוה ואילו טבחה בחול היה חייב בתשלומי ד' וה' הואיל והיה פוטר עצמו בטענת גנב וכשטבחה בשבת פטור מפני שלא נתחייב עד שעת טביחה וההיא שעתא קם ליה בדרבה מיניה.
משום סומכוס אמרו גדולים חייבין קטנים פטורין — אף על פי שגזלה קיימת וטעמא דסומכוס לפי שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כמאן דליתיה דמי, ואין מעמידין אפטרופוס בזה להעידו בפניהם דלא אמר מעמידין להן אפטרופוס ומעידין בפניהם אלא בשור מפני שחששו לנזק של רבים כדאמר בשור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) מזיק שאני, ומסתברא לי דסומכוס אפילו בנמצא בשדה שאינה שלו קאמר שאין מקבלין. והא דאמרינן בערכין בפרק שום היתומים (כה, ב) אין נזקקין לנכסי יתומים בכולהו אין נזקקין לבר מנמצאת שדה שאינה שלו דאחזוקי סהדי בשיקרא לא מחזקינן דלא כסומכוס היא, והא נמי דאמר רב חמא בריה דרב יוסף אמר רב הושעיא תינוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו ואמר שלי הוא אין אומרים נמתין עד שיגדיל אלא מוציאין מידו וכשיגדיל אם יש עדים יביא עדיו, ונראה דההיא נמי דלא כסומכוס, דגזילה נמי היינו נמצאת שדה שאינה שלו ומה בין גזילה לקטן שתוקף בעבדיו ויורד לתוך שדה חבירו, ואדרבה גזלת מטלטלין עדיפא דהא אם לא מפקת לה מן היתומים אכיל להו ותו לא משלמי דלא יהא אלא שהזיק ותנן (לעיל בבא קמא פז, א) הן שחבלו באחרים פטורין, תדע דההיא דלא כסומכוס דהא רבי אבהו אתיא לדחויי לדסומכוס לגמרי ולסיועי לר' ירמיה מההיא דרב חמא ולמימר דמינה שמעינן דבשום מקום לא אמרינן נמתין עד שיגדיל כדי שלא תלקה מדת הדין בכך שיהא הקטן אוכל ממון שאינה שלו והלה הולך בפחי נפש ודחינן דהתם הוא דלא קיימא בחזקה דאבוה [כלומר ובההיא הוא דלא קיימא לן כסומכוס אבל היכא דקאי בחזקה דאבוהא בההיא _ ש"מ] קיימא לן כותיה, ואנן קיימא לן כי הא דרב חמא וכההיא דערכין וכיון שכן כל שכן בגזילה קיימת דנזקקין ומקבלין ואין מעמידין אפטרופוס וכמו שכתבתי, אבל בכל [מידי] דקאי בחזקה דאבוה אין נזקקין ואין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין [וכר' אבין כר' יוחנן דהא תהי בה _ ש"מ] אלמא הכין הלכתא, ובירושלמי משמע דאפילו אם קבלום שלא בפני בעל דין לא עשו ולא כלום, ושמואל נמי סבירא ליה דאין מקבלין אלא אם כן תבע ליה בדיני' ושלח ליה ולא בא וכדאמר רב עוקבא דמיניה דשמואל מפרשא ליה הכין.
ומיהו יש לתמוה היאך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה פעמים שהקטן מוטל בעריסה הנמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה ויום אחד ועד שיביא סימנין, ואילו בגדולים כשהיה חולה או שהיו עדיו מבקשים ללכת למדינת הים אין ממתינין ומקבלים שלא בפני בעל דין דחיישינן שמא ימותו או שמא יתעכבו ויפסיד זה את דינו אף על פי שאפשר שיחזרו לזמן מועט ולא ניחוש לקטן המוטל בעריסה, דודאי אי אפשר לקבלם עד שיגדלו, ואם העדים חולים או שהיו מבקשים ללכת למדינת הים למה נקבל אותם, דמאי שנא גדול מאי שנא קטן, ואם תאמר שלא אמרו בכל אלה שמקבלים אלא דוקא במי ששלחו לו ולא בא, לא היא, דבכל חדא מינייהו מקבלין, וכן כתב הראב"ד ז"ל ונראין דבריו. ויש שדחו דברי סומכוס לבר מהלכתא בקטנים מן הטענה הזו. ואינו מחוור, מההיא דערכין (כב, א) דאמרינן דאין נזקקין לנכסים אלא אם כן רבית אוכלת בהן ולאשה משום חינא ואי נמי בשנמצאת שדה שאינה שלו הא בעלמא לא, ועוד שהרי שנינו בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה (לט, א) שור של חרש שוטה וקטן שנגחו פטורין שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין בפני אפטרופין ופירשו בגמרא ואי [הוחזקו] נגחין מעמידין להן אפטרופין ומדקתני ומעידין בפניהם משמע דדוקא בפני אפטרופין מעידין הא שלא בפני אפטרופין לא לפי שאין מקבלין שלא בפני בעל דין וקטנים כמי שאינן, ולא עוד אלא שאני תמה מתניתין בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה כותיה וכולה מתניתין דהתם ודאי כסומכוס היא דהא ההיא מתניתין כמאן דאמר אין מעמידין אפטרופוס לתם לגבות מגופו, והיינו כסומכוס דברייתא (לט, ב) דשור שנתחרשו בעליו וכו' דאמר [יהודה בן נקוסא אמר סומכוס הרי הוא בתמותו עד שיעידו] בו בפני הבעלים, ופירשו בגמרא מאי הרי הוא (בתמימותו) [בתמותו] דלא מחסרינן ליה אדרבא בא ונתמה על ר' ירמיה וכי שבקינן סתם מתניתין וסומכוס ועבדינן כמחלוקת דברייתא. ואיכא למימר לשוייה מועד שאני דכתיב והועד בבעליו וכדתניא בשלהי פרק כיצד הרגל (כד, א) אין השור נעשה מועד עד שיעידו בפני הבעלים ובפני בית דין ולפיכך מעמידין אפטרופין משום דלא יזיק שורם לרבים ומעידין בפניהן שאפטרופין כבעלים והועד בבעליו קרינא בהו שהרי האפטרופין מעשרין ומוציאין הכרי מיד טבל דאורייתא (גיטין נב, א) אבל בשאר דברים לרבנן לא בעינן בפני הבעלים דלא ילפינן דיני ממונות מדיני נפשות דדיני השור כדיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור (לעיל בבא קמא לה, א) וסומכוס סבר דילפינן, והיינו דכי תהי רבי יוחנן וכי מקבלין עדים שלא בפני בעל הדין אמר ליה רב ששת לרב יוסף בר אבא אסברא לך טעמא דרבי יוחנן דכתיב והועד בבעליו אמרה תורה יבא בעל השור ויעמוד על שורו כלומר וקסבר דכללא הוא לכל מתחייב שאין מקבלין עדים אלא בפניו, דאי לא מאי קאמר אסברה לך וכי מי איכא למאן דלית ליה האי דרשא דוהועד בבעליו יבא בעל השור ויעמוד על שורו אלא כדאמרן, וההיא דערכין נמי לאו משום דאין מקבלין עדים שלא בפניהם אלא מפני שאינן יודעין לחזור אחר זכותם וכדאמרינן התם משום שובר או משום צררא או משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו.
ומכל מקום מדקאמר ליה ר' אבין לר' ירמיה הרי מחלוקת סומכוס בצדך וקם דינא כותיה אלמא אפילו ביתומים אומר כן שאין מקבלין עדים עליהם עד שיגדלו. ומדאיתא בגמרא הא דתהי רבי יוחנן הכא בתר ההיא דר' ירמיה דדבר הלמד מענינו הוא דאיהו נמי ביתומים הוא דאמר דאין מקבלין ורבי יוחנן ושמואל לכולהו משמע דסבירא להו כסומכוס, ואלא מיהו לפסק הלכה כל היכא דלא קאי בחזקתיה ובחזקת דאבהתיה כההיא דיורד לתוך שדה חברו ואי נמי בשנמצאת שאינה שלו כגון שיש עדים שהיא גזולה ביד האב ואי נמי בגזלת מטלטלין וגזילה קיימת מקבלין ואין מעשה דר' ירמיה (בנמצאת) [כנמצאת] שדה שאינו שלו דכל שהיתה של אביהם מעיקרא והיתום עומד בתוכה היום כההיא דירד לתוך הבית וערק גלי באפיה ר' ירמיה כבא להוציא מתחת ידם קרקע לאביהם הוא ובכי הא לא אמרו אלא בשיש תחת ידם קרקע גזולה או שכורה או מושאלת משל אחרים ביד אביהן. ויש מי שאומר שאילו היה קרקע של אביהן של יתומים ביד אחר וטען לקוחה היא בידי ויש לו עדים של מקח או של חזקה בכי הא אין אומרים אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ונוציא את הקרקע מיד זה עד שיגדלו היתומים אלא יביא עדיו ונראה, והביאו ראיה מעובדא דרבה בר שרשום דפרק חזקת (ב"ב לג, א) דאמר ליה אביי לקוחה היא בידי לא מצית אמרת וכו' ולא אמר דהא אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין. והדין ודאי דין אמת מהא דבר חמוה דר' ירמיה דטרק גלי דאלמא טעמא דטרק גלי הא לאו הכי לא מפקינן ליה לר' ירמיה מחזקתיה, ועוד דאי לא לא שבקת חיי לכל לוקח במקום יתומים, אלא שהראיה מאותה דרבה בר שרשום אינה ראיה דאביי עדיפא מניה אמר ליה דאפילו גדלו יתמי ואייתי סהדי לא עלתה לו חזקה דהא נפק עלה קלא דארעא דיתמי הוא והוה ליה לאזדהורי בשטרא ואפילו טפי מתלת שנין.
והיכא דאית להו אפטרופין ליתומים מעידין בפני האפטרופין דאפטרופין כבעלים נינהו וכמו שכתבתי למעלה וכדמשמע בההיא דשור שנגח ארבעה וחמשה ובההיא דאפטרופין תורמין ומעשרין, אלא שאני תמה כיון דאפטרופין כבעלים כי קאמר רבי יוחנן בפרק שור שנגח ארבעה וחמשה מעליית מאן מעליית יתומים היכי מקשינן והאמר רבי יוחנן אין נזקקין לנכסי יתומים וכו' דאי משום דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין הא איכא אפטרופין והעידו בפניהם וקבלו עדותן אף לגבי השור ומאי שנא לגבי תשלומי העליה, ואם היה התובע [בש"מ _ הנתבע] חולה או שהיו עדים חולים או רדופים ללכת למדינת הים מקבלין אותם ואפילו שלא במקום אפטרופין דלא שנא מגדול שמקבלין בכי הא שלא בפניו, הא לאו הכי (ולאו הכי) אין מקבלין וכמו שכתבתי לעיל [בש"מ _ ובמה שכתבתי לעיל תו לא קשיא לן ירד וכו'] וכן ירד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו דנזקקין ואין מעמידין אפטרופין וכדאמר בערכין, וכן צואת שכיב מרע יש לספק היכי דיינינן בה בסהדי דאיכא למימר דבמקום פסידא דאחרינא בשל עצמם כגון שדה שאינה שלו ויורד לתוך שדה חבירו מקבלין, וכן בצואה במקום אפטרופא וכדאמרינן התם בערכין (כב, ב) אמר רב אשי הלכתא אזדקוקי נמי לא מזדקקינן ואי מזדקקינן מוקמינן אפטרופא בר מנמצאת שאינה שלו. וי"ל מאי דקאמר מוקמינן אפטררופא משום [תרתי קאמרת _ ש"מ] כדי שיחזור האפטרופא בזכות היתומים ועוד שיקבלו העדות בפניו כבעל דבר. ועוד אפשר לומר דצואה אף שלא במקום אפטרופא מקבלין עדים לפי שמתנת שכיב מרע אלמוה רבנן ועשאוה כירושה כדי שלא תטרוף דעתו עליו, וטפי ממתנה ומכירה דעלמא עשאוה, שהרי מוכר שטר חוב לחבירו אפילו יורש מוחל ואילו נתנה במתנת שכיב מרע אינו יכול למחול לפי שעשאוה כירושה דאורייתא כדאיתא בפרק מי שמת (ב"ב קמז, ב), ואילו לא היינו עושין על פי צואתו ואין מקבלין עדים תטרף דעתו עליו, ולפיכך נ"ל דמקבלין אף על פי שאין מקבלין במכירות ומתנות שעשה בבריאותו.
אבל הראב"ד ז"ל פסק כסומכוס וכתב בהדיא דיורד לתוך שדה חבירו וכן נמצאת שדה שאינה שלו וכן תנו מנה לפלונו (ערכין שם) אולי בשהבית דין עצמו יודעין כל זה שלא תהא שמיעה גדולה מראיה, ולעדות הוא דקפיד דלא צריכי לעדות לא קפיד, אי נמי משכחת להו לכולהו על ידי שיכתב שטר צוואה בכתב ידו תנו כך וכך לפלוני או שדה זו מנה זו, ונמצאת שדה שאינה שלו שיוצא שטר אחר שהיא שלו וזה לא אכלה שלש שנים שהרי מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין, והא דתינוק שתקף בעבדיו בשראוהו שלשה והם בית דין. עוד כתב הרב ז"ל, האיך פסקה סומכוס למלתיה ואמר קטנים פטורים דהא לכי גדלי יתמי מיהא מקבלין סהדותא ומשלמין. תירץ דמהא שמעינן שאין מוציאין גזילה קיימת מתחת יד הקטנים אפילו להעמידה ביד בית דין עד שיגדלו אלא מניחין בידם והם אוכלין אם ירצו, ולפיכך קאמר דפטורין דהם שחבלו באחרים פטורין (לעיל בבא קמא פז, א).
