מסכת בבא קמא דף ל״ד עמוד א׳

ואפי' הזיק עד שלא חב נמי בעל חוב קדים לתפיסה וכיון דתפס אמאי מפקינן מיניה:

ש"מ בתמיה דפלוגתא היא בעלמא (כתובות דף צד.) דאיכא למ"ד מה שגבה גבה:

אית דגרסי ואפי' הזיק עד שלא חב נמי דניזק קדים ש"מ כו' כלומר אע"ג דניזק קדים שיעבודיה קשיא ליה האי:

אילו גבך הוה דכבר גבית ליה קודם שהזיק:

לאו מינך משתלימנא בתמיה:

ושבח ניזק ועמד על ד' מאות זוז:

שאלמלא כו' כלומר הועיל ואיכא למימר אלמלא לא הזיקו היה עומד על שמונה מאות זוז נותן לו כ"ה זוזים כשעת הנזק ולא מצי א"ל מאי אפסדתיך הא שבח טפי משום דאמר ליה ניזק אי לא אזיקתן הוי שבח וקאי על תמני מאה. ל"א שאלמלא לא הזיקו כו' ועכשיו תובע ניזק מאתים חציין של ד' מאות חצי נזק שהפסידו אינו נותן לו אלא כ"ה כשעת הנזק. וראשון עיקר:

כיחש הניזק מחמת המכה ונראה עכשיו הזיקו גדול יותר מתחילה בשעת הנזק נותן לו כפי נזק שבשעת העמדה בדין כדקאמר לקמן קרנא דתורך קבירא ביה:

אילו גבך הוה לאו מינך הוה גבי ליה תימה אז הוא בדין שיגבה שפשע בשמירתו וי"ל דלא קאמר אלא כלומר דאין גוף השור משועבד לב"ח כמו שהוא משועבד לניזק שמשתלם מגופו וכן פירש בקונטרס בריש שור שנגח ארבעה וחמשה (לקמן בבא קמא ד' לו.):

שאלמלא לא הזיקו היה עומד על שמנה מאות זוז נותן כשעת הנזק לא נקטיה לאשמועינן שלא ישלם כל מה שהיה ראוי להשביח אלמלא לא הוזק דמילתא דפשיטא הוא דאטו אם נגח שור קטן הייתי סבור שישלם דמי שור גדול לפי שהיה ראוי להיות גדול ומשביח ועוד אי להכי אצטריך מאי פריך בסמוך אי כשפטמו צריכא למימר אלא י"ל כפי' הקונט' בלשון אחר:

הכא במאי עסקינן כשפטמו וכגון שאין השבח יותר על היציאה שאם היה יותר נהי נמי דאמרינן בחזקת הבתים (ב"ב ד' מב:) דשותף הוי כיורד ברשות מ"מ מה שאדם רוצה ליתן למפטם לפטם יטול המזיק והמותר יש לו להיות לניזק וא"ת א"כ אמאי אצטריך למיפרך מרישא מסיפא גופה לפרוך אי בשפטמו צריכא למימר וי"ל דסיפא אצטריך דסד"א כיון דאמר ר"ע הוחלט השור הוי ליה מזיק כשפטמו מניח מעותיו על קרן הצבי כמו בהלך למדינת הים ובא אחר ופרנס אשתו (כתובות ד' קז:) ועוד מצינו למימר דאיירי שפיר שהשבח יתר על היציאה והא דקאמר נותן כשעת הנזק לאו דוקא אלא בא להשמיענו שיטול יותר מדמי יציאותיו דכיורד ברשות דמי:

כשפיטמו וא"ת אמאי מפליג בין שבח לכחש לפלוג בשבח גופיה דשבח ממילא כשעת העמדה בדין וי"ל דאגב דנקט ברישא שבח וכחש בסיפא נמי נקט הכי:

זה נוטל חצי החי וחצי המת האי לישנא לאו דוקא ולא אתי למימר אלא שמקבל עליו חצי הפחת ולפי המסקנא שקיל בשבחא:

דרבי מאיר סבר פחת נבלה דניזק אע"ג דבפ"ק (ד' י:) נפקא לן מוהמת יהיה לו מ"מ האי קרא דהכא אצטריך לאשמועינן דלא משלם אלא חצי נזק דאי מוחצו את כספו ה"א שהוא פעמים יותר ופעמים פחות כדמוכח בסמוך דפריך א"כ מצינו תם לר' יהודה דמשלם יותר מח"נ ומשני אית ליה לרבי יהודה פחת שפחתו מיתה מחצין אלמא נפקא לן מוגם את המת יחצון דלא משלם אלא חצי נזק:

ת"ר שור שוה ר' שנגח שור ששוה ר' וחבל בו בנ' זוז ולא תבעו הבעלים ושבח מעצמו וכל שכן אם פיטמו דאמר ליה המזיק אנת מפטם ליה לתורך ואנא יהיבנא לך אינו נותן לו אלא משעת הנזק ואפי' שבח ועמד על ת' מאות זוז ולולי הנגיחה היה שוה עתה ת"ת זוז נותן לו כשעת הנזק חצי ההיזק והוא כ"ה כספים כחש מחמת הנגיחה ולא מחמת מלאכה נותן לו כשעת העמדה בדין וכר' עקיבא דאמר שותפי נינהו. שמין כמה היה שוה השור בניזק מקודם שיזיקו וכמה שוה עתה בשעת העמדה בדין והפחית' הנגיחה משלם חצי נזק לניזק.

שבח המזיק נותן לו כשעת הנזק סלקא דפטמיה המזיק לתוריה פי' שור שוה נ' שנגח שור שוה ג' מאות וחבל בו בר' דינו ליטול השור בנזקו שאינו משתלם אלא מגופו וישתלם נ' זוז ויפסיד ק"נ זוז. עמד המזיק ופיטם את שורו והשביחו ושוה ק' זוז אין לו לניזק לומר אטול השור כמות שהוא כי הוא עתה כשיעור הנזק דיכול למימר ליה מזיק אנא מפטימנא ואת שקיל ודוקא כשפיטמו המזיק אבל שבח ממילא לא אלא שקיל ניזק משבחה שיעור ניזקיה. כחש המזיק כגון שהיה ק' והיתה החבלה שוה ק"ק ועתה בשעת העמדה בדין שוה המזיק נ' אין יכול הניזק לומר לו תן לי ק' שכך היה שוה שורך בשעה שהזיק אלא אומר לו קח השור כמות שהוא כר' עקיבא דאמר הוחלט השור וכן הדין:

מתני' שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' כו' ת"ר שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' כו' ונבילה יפה נ' זוז זה נוטל החצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת וזהו שור האמור בתורה דברי ר' יהודה ר' מאיר אומר אין זה שור האמור בתורה אלא שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' ואין הנבילה יפה כלום על זה נאמר ומכרו את השור החי וחצו את כספו ומה אני מקיים וגם את המת יחצון פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי. פי' אם נגח שור שוה ש' שור שוה ר' והנבילה יפה ק' רואין השור עכשיו בחייו היה שוה ר' המיתו פחת מדמיו ק' זוז ושוה נבילה ק' זוז מחצין ק' זוז שהן פחיתת השור המת חציים משלם המזיק מגופו של חי וחציים מפסיד הניזק.

ואקשי' מכדי בין לדברי ר' יהודה בין לדברי ר' מאיר דאמר פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' והנבילה יפה נ' זוז לר' יהודה חולקין זה וזה זה נוטל חצי החי וחצי המת וזה נוטל חצי החי וחצי המת ובין לר' מאיר דאמר פחת שפחתתו מיתה מחצין בחי שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' והנבילה יפה נ' זוז לר"י דאמר זה נוטל חציו של חי מנה נוטל מן הנבלה כ"ה זה חצי הנבילה וכך נוטל המזיק. ולר' מאיר נוטל חצי פחת שפחתתו המיתה והוא ע"ה כספים והנבילה בנ' זוז הרי קכ"ה זוז.

מאי בינייהו אמר רבא פחת נבילה איכא בינייהו פי' כגון שהיתה שוה הנבילה בשעת מיתה נ' כספים ועכשיו שוה כ' ר' מאיר סבר הנבילה לניזק לא חייב התורה אלא חצי שפחתתו המיתה והוא ע"ה כספים.

שמעת מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה איכא למידק דא"כ תקשי רישא אסיפא דבסיפא איכא למ"ד מה שגבה גבה דקתני מועד שהזיק קדמו ב"ח וגבאו מה שעשה עשוי. וליתא דהתם מטלטלי נינהו ובמטלטלי ליכא דינא דקדימה ולכ"ע מה שגבה גבה אבל בתם דמגופו משתלם ואפותיקי הוא דהוי וכדאמרינן לעיל הו"ל כקרקע ובכי הא הוא דפליגי וא"כ מינה איכא למשמע דמה שגבה לא גבה.

דאמר ליה אלו הוה גבך לאו מינך הוה גבינא כלומר כלום אתה בא אלא מחמת קדימתך אפילו קדמת וגבת קודם שיזיק ממך הוה גבינא.

כולה רבי עקיבא היא והכא במאי עסקינן בשפטמו ונותן לו כשעת הנזק ולומר שאינו נוטל בשבח הפטום אע"ג דשותפי נינהו ואע"ג דשותפות דעלמא אי מפטם חד ואשבח שבח לאמצע ושקיל מפטם ההוצאה. י"ל דהכא בשאין השבח יותר על ההוצאה וא"ת א"כ למה ליה לאקשויי מרישא אי כשפטמו צריכא למימר מגופא דסיפא מצי לאקשויי הכי אי כשפטמו ואין בו שבח יותר על ההוצאה צריכא למימר דלא שקיל נזיק בשבח אלא א"כ נותן את ההוצאה. י"ל אי לאו רישא הוה מצי לדחויי דלמא שותף הניח מעותיו על קרן הצבי א"נ דהוה אמינא דשקיל דמי הוצאה אבל לא דמי טרחו כמפטם בעלמא דאחולי אחליה לטרחיו לגבי שותפי.

ומדברי הראב"ד ז"ל נראה שהוא מפרש דאי כשפטמו והשביח יתר על ההוצאה שאין הניזק נוטל כלום באותו שבח שכך כתב בשפטמו מזיק דאמר ליה אנא מפטמנא ואת שקלת ואע"ג דשותפי דעלמא לא אמרי הכי דאי מפטם חד שותפא תורא לא שקיל ליה לכוליה שבח התם משום דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרוייהו סמכי אהדדי בשבח הכא לאו שותפות גמור הוא ואיאושי מיאש ניזק מההוא פטמא ומזיק נמי לא אדעתא דשותפא קא מפטם ליה ע"כ וצריכא עיונא.

דאמר ליה קרנא דתורך קבירא ביה ואם תאמר מאי שנא מפחת נבלה לא היא דשאני התם דהו"ל לזבינה מיד דאין דרך להמתין על הנבלה אבל דרך הנזיקין להמתין עליהם שמא יתרפאו וישביחו.

אם כן מצינו תם חמור ממועד כלומר שפחת נבלה במועד כולו לניזק ואלו בתם פליג מזיק בהדי ניזק וא"נ יש לפרש דפעמים שהתם משלם ממש יותר מן המועד כגון שור שוה מאתים שהזיק שור שוה מאתים ופיחתו מיתה חמשים זוז ופיחתה הנבלה לאחר מכאן ואינה יפה אלא נ' זוז נמצא שהמועד שמשלם בשעת הנזק אינו משלם אלא חמשים זוז והתם משלם חצי מנה שנפחתה הנבלה שהוא ע"ה לחלקו.

לוה אחר הנגיחה וקדמו בעלי חובות אלו של מזיק ותפסוהו בחובם אע"פ שבעל חוב מאוחר שקדם וגבה במטלטלין מה שגבה גבה הרי המוזק חוזר ולוקחו מהם ולא עוד אלא שאף אם קדמו הבעלי חוב לניזק וכן שתפשוהו חוזר הניזק ונוטלו שהרי אף אם היה שלהם במוחלט מגופו של שור הוא גובה ואין בזו הפרש בין עמד בדין בין לא עמד בדין:

מועד שהזיק הואיל ומן העליה הוא משלם לא הוחלט גוף השור ובין עמד בדין בין לא עמד בדין מכרו מזיק או נתנו או הקדישו מה שעשה עשוי ואם שחטו פחת שחיטה שלו ואם קדמו בעל חוב ותפשוהו אפילו הזיק עד שלא חב מה שתפסו תפסו ואפילו לא נשאר לו לפרוע כדי היזקו שאין הניזק אלא בעל חוב ובעל חוב מאוחר שקדם וגבה במטלטלין מה שגבה גבה ואין זה כאפותיקי הואיל ואין שעבודו על גופו בפרט:

לענין קרקע מ"מ בעל חוב מאוחר שקדם וגבה לא גבה וחוזר הקדום ונוטלה הימנו כדין לוקח ואף על פי שאפשר לומר שאין הדבר דומה ללוקח שהלוקח לא היה לו ליקח אבל זה שכבר הלוה ראוי היה ליטול אעפ"כ הקודם זכה ובלבד שנכתב בשטר דקנאי ודקנינא כמו שהתבאר במקומו:

זה שבארנו שהוחלט השור שאלו בתוספות שהרי פלגא נזקא קנסא הוא וקנס אין זוכין בו עד שעת העמדה בדין שהרי בראשון של מכות אמרו לר' עקיבא דאמר עדים זוממין קנסא הוא אמרו העדנו והוזמנו בבי דינו של פלוני אין משלמין על פי עצמן עד שיאמרו העדנו והוזמנו ונתחייבנו בבי דינו של פלוני וכן אמרו שם באו שנים ואמרו בחד בשבא גנב טבח ומכר באו שנים ואמרו בחד בשבא עמנו הייתם אלא בתרי בשבא היה או בערב שבת היה משלמין מצד הזמתן עד שיאמרו גנב וטבח ונגמר דינו כמו שהתבאר שם בסוגית המשנה השביעית אלמא שאין זכיית קנס עד שעת העמדת בדין ותירצו שזה שאמרו הוחלט השור כך הוא פירושו שכשיבאו לב"ד וישומו את הנזק יאמרו לו בית דין הרי הנזק עולה לכך והוא משתלם מגופו זכה הניזק בגופו של שור בכולו או חלקו לפי הנזק וזה שאם מכרו או הקדישו המזיק אינו מכור ומוקדש מפני שמאחר שהדין נותן להחליטו בידו של זה כשיודע הנזק הרי הוא כמוחלט בידו מעכשו וחזרו והקשו ממה שאמרו ברביעי של כתובות לא הספיק לעמוד בדין עד שבגרה קנסה לעצמה ואין אומרים שבשעת גמר דין זכה האב למפרע משעת הפתוי ותירצו שאין אומרים כן אלא במה שדינו שוה בשעת העמדה בדין לשעת המעשה:

ויש מתרצים בכלם דשאני קנס של נגיחה דרחמנא אמר ומכרו וכו' דאמזיק ואניזק קאי ויש עוד מתרצים דבשור אינו מחוסר גוביינא שהרי מגופו משלם אבל שאר קנסות מחוסרים גוביינא אלא שקשה לזה שהרי בפרק מרובה אמרו מעידים אנו בפלוני שהפיל את שנו וסמא את עינו ואתו סהדי ואפכינהו וכו' ומקשי אי דלא עמד בדין וכו' אע"פ שאין כאן חסור גוביינא ומ"מ זו מיתרצת בתירוץ שלפניו ומ"מ עדין קשה לפרש הואיל ואלו הודה שיפטר היאך הקדישו מוקדש ואנן דומיא דביתו בעינן ואפשר שכל שלא הודה כביתו הוא וגדולי המפרשים תרצו דשאני קנס זה משאר קנסות שקנס זה כבר הזיקו במעשה מה שהוא משלם מה שאין כן בשאר קנסות ואע"פ ששלשים של עבד כן בזה אינו משתלם מגופו ולי נראה שזהו עיקר הטעם שמאחר שהחמירו על הניזק שלא להשתלם אלא מגופו הקלו עליו להחליט השור בידו מעכשו ושאר קנסות שכלם משתלמים מן העליה לא הקלו בכך ואע"פ ששחרור העבד בשן ועין גופו הוא מתוך שהדבר קרוב להיות העבד מזייף בכך הזקיקוהו לברר בהעמדה בדין:

מזיק שעבודו של חברו לדעת האומר פטור דוקא באפותיקי מפורש כעין שור תם שאין תשלומיו אלא מגופו הא באפותיקי סתם אין היזקו יותר משטפה נהר שהוא גובה משאר נכסיו ולא סוף דבר בשהזיק המשעבד אלא אף באחר כן שכל שבאחר פטור אף במשעבד כן ומזיק שעבודו עצמו כבר ביארנו שיש פוסקים שהוא חייב מכח דינא דגרמי ואף לדעת האומר שהוא פטור בחפר בו בורות שיחין ומערות חייב ומ"מ קצת מפרשים טורחים לפרש שלא לדמות מזיק שעבוד לדינא דגרמי ומן הטעם שהזכרנו למעלה והוא שהמזיק שעבוד בדנפשיה קא עבד ודינא דגרמי בדחבריה קא עביד אלא שנראין הדברים שלא לחלק ביניהם בענין ולחייב אף במזיק שעבוד כמו שכתבנו ברביעי של גיטין וחלוק שבין לשונות אלו ר"ל מזיק שעבוד ודינא דגרמי וכן חלוק שבין שניהם לדבר הגורם לממון וגרמא בנזקין והיזק שאינו ניכר כלם יתבארו בקצת מקומות של מסכתא זו בע"ה:

שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים והזיקו בפחת חמשים זוז שנמצא חצי נזקו עשרים וחמשה דינרין ושבח הניזק אח"כ עד שעמד בשעת העמדה בדין בארבע מאות זוז והרי הניזק אומר שאם לא הזיקו היה עומד בשמנה מאות זוז ונמצא חצי נזקו מאתים דינרין נותן לו כשעת הנזק שהוא עשרים וחמשה זוז ולא סוף דבר שבא שבח זה על ידי פטומו של ניזק שאין לומר לו אלמלא היזקך היה עולה לשמנה מאות זוז שהרי לפעמים הפטום מועיל יותר כשמוצאו כחוש ולא עוד אלא שכשמוצאו שמן לפעמים מזיק לו אלא אף בשבח מאליו וכן אם המזיק אומר מה הפסדתיך והלא עכשו שוה יותר חייב מ"מ שהרי אף הוא אומר אלמלא הזיקך היה עולה שבחו יותר ומתוך כך נותן לו כשעת הנזק והוא עשרים וחמשה דינרין:

כחש הניזק ועמד בשעת העמדה בדין על מנה והרי ניזק אמר שחצי נזקו חמשים והמזיק אומר שבשעת הנזק לא היה חצי נזקו אלא עשרים וחמשה דינרין נותן לו כשעת העמדה בדין והוא חמשים זוז בחצי נזקו ופרשוה למטה בשכחש מחמת אותה מכה ואין זה דומה לפחת נבלה שמשעת מיתה עד שעת העמדה בדין שהיוקר והזול מאליהן באין וסרחון הנבלה וקלקולה ידוע והיה לו לניזק למכרה לאלתר אבל בזו אדם סבור לפעמים שתתרפא והיא מתקלקלת והואיל וקלקול זה בא מחמת מכה זו הרי הוא אומר קרנא דתורך קבירא ביה אבל אם כחש מחמת מלאכה אין למזיק להתחייב בו בכלום:

שמע מינה בעל חוב מאוחר שקדם וגבה וכו' איכא למידק דאם כן תיקשי רישא לסיפא דבסיפא איכא למידק מה שגבה גבה דקתני מועד שהזיק קדמו בעל חוב וגבהו וכו'. וליתא דהתם מטלטלי נינהו ובמטלטלי ליכא דינא דקדימה ולכולי עלמא מה שגבה גבה אבל בתם דמגופו משלם ואפותיקי הוא דהוי וכדאמרינן לעיל הוה ליה כקרקע ובכי הא הוא דפליגי ואם כן מינה איכא למשמע דמה שגבה לא גבה. הרשב"א ז"ל.

וכן כתב ה"ר ישעיה ז"ל וז"ל שמע מינה בעל חוב מאוחר וכו' ופלוגתא היא דאף על גב דפלוגתא הוה כקרקעות מדמה ליה דכיון דמגופו גבי הוי כמו קרקעות דאית ליה קלא כדאמרינן לעיל. דעל כרחך צריך לומר כן מדקתני גבי מועד מה שגבה וגבי תם תנא לא גבו שמע מינה כיון דמגופו גבו הוי כמו קרקעות. והכי מדמה ליה כי היכי דהכא משוינן בעל חוב מאוחר כלוקח דמשניהם הניזק מוציא כן נעשה גבי מלוה בעל חוב מאוחר כלוקח ובעל חוב ראשון יוציא מבעל חוב מאוחר כמו מלוקח. ע"כ. וכן כתב תלמיד הר"פ ז"ל כדכתבינן לעיל.

תנו רבנן שור שוה מאתיים וכו' שאלמלא לא חבל בו היה עומד על שמונה מאות זוז נותן לו כשעת הנזק. פירוש לא אתא לאשמועינן דלא יהיב ליה מה שהיה משביח יותר אלו לא הזיקו דהא פשיטא והכי מוכח לקמן. דאתיא לאוקמי בסיפא כשפטמו ואמרינן אי כשפטמו אימא רישא נותן לו כשעת הנזק ואי כשפטמו צריכא למימר ומאי קושיא דהא ודאי צריכא לומר אף על פי שפטמו הניזק שלא יהא חייב זה המזיק לשלם מה שהיה משביח יותר אלו לא הוזק. ותו דלא הוה ליה למתני הכי ושבח ועמד על ארבע מאות זוז כלל אלא ואלמלא לא חבל בו היה עומד על שבח כך וכך אלא ודאי הכי קאמר ושבח ועמד על ארבע מאות זוז אין אומרים שיפטר המזיק שנסתלקו מעשיו שהרי לא חסרו כלום שכבר השביח הרבה יותר ממה שהזיק שאין ראוי לומר כן משום דאכתי איכא נזק שאלמלא לא חבל בו היה עומד על שמונה מאות זוז הילכך נותן לו כשעת הנזק. הרא"ש ז"ל. וכן כתב ה"ר ישעיה ז"ל וז"ל שאלמלא לא הזיקו. לפירוש דפירש רש"י ז"ל דסלקא דעתך דישלם יותר ממה שהזיקו שאלמלא לא הזיקו היה משביח וכו' והיה לו לשלם מה שהיה ראוי להשביח לא נהירא דהא פשיטא דאין צריך לשלם דאטו אם המית שור קטן ולא העמידו בדין עד זמן מרובה ישלם מה שהיה ראוי להיות שור גדול. ועוד לקמן דפריך תלמודא אי כשפטמו צריכא למימר מאי פריך אין הכי נמי לאפוקי מהאי סברא דסלקא דעתך דלישלם מה שהיה ראוי להשביח. לכך נראה כאידך פירושא דסלקא דעתך אמינא דלא לישלם כלל הואיל ובשעת העמדה בדין הוא שוה כמו קודם שהוזק דיכול לומר מאי אזקתיך והיינו דקאמר שאלמלא לא הזיקו היה משביח יותר ולכך משלם לו כשעת הנזק. והשתא פריך שפיר לקמן אי כשפטמו צריכא למימר דלא יפטר המזיק והלא הניזק פטמו בטרחו ועמלו. ע"כ. ותלמיד הר"פ ז"ל כתב לקמן וז"ל ואי כשפטמו צריכא למימר פירוש דלא מצי למימר ליה מאי אפסדתיך פשיטא אבל לפירוש שני קשה דהא ודאי שפיר איצטריך לאשמועינן דלא משלם לפי מה שהיה ראוי לה להשביח. ויש לומר דפשיטא הוא שאין לחייבו לשלם על העתיד דאטו אם נגח שור קטן בן שנה והמיתו ישלם לו דמי גדול לפי שהיה נעשה גדול. ע"כ.

כולה רבי עקיבא היא והכא במאי עסקינן כשפטמו ונותן לו כשעת הנזק ולומר שאינו נוטל בשבח הפיטום אף על גב דשותפי נינהו ואף על גב דשותפי דעלמא אי מפטם חד ואשבח השבח לאמצע יש לומר דהכא בשאין השבח יותר על ההוצאה. ואם תאמר אם כן תיקשי סיפא גופה במאי איצטריך פשיטא כיון שפטמו ואין בו שבח יותר על ההוצאה צריכא למימר דלא שקיל ניזק בשבח אלא אם כן נותן את ההוצאה. יש לומר אי לאו רישא הוה מצי לדחויי דדילמא שותף הניח מעותיו על קרן הצבי. אי נמי דהוה אמינא דשקיל דמי הוצאה אבל לא דמי טרחו כמפטם דעלמא דאחולי אחליה לטורחיה לגבי שותפו. ומדברי הראב"ד ז"ל נראה שהוא מפרש דאי בשפטמו וכו' והשביח יותר על היציאה שאין הניזק נוטל כלום באותו שבח ואף על גב דבשותפי דעלמא לא אמרינן הכי שאני התם משום דשותפי אדעתא דשותפות קא מפטמי ותרווייהו סמכי אהדדי בשבח הכא לאו שותפות גמורה היא ואיאושי מיאש ניזק מההוא פטמא ומזיק נמי לאו דשותפות קא מפטם ליה. ע"כ וצריך עיון. הרשב"א ז"ל. וזה לשון הרא"ה ז"ל והכא במאי עסקינן כשפטמו פירוש ואין השבח יותר על ההוצאה עם שכרו גם כן שראוי ליטול לגמרי דשותף הוא וביורד ברשות. ע"כ לשונו ז"ל. וזה לשון רבינו חננאל ז"ל שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מנה וחבל בו בחמישים זוז ולא תבעו הבעלים חבלת השור ושבח השור הנחבל מעצמו וכל שכן אם פטמו דאמר ליה המזיק את מפטם לתורך ואנא יהיבנא לך איני נותן לך אלא כשעת נזק ואפילו אם שבח עכשיו ועמד על ארבע מאות זוז ולולי הנגיחה היה שוה עתה שמונה מאות זוז אינו נותן לו אלא כשעת הנזק חצי נזק שהוא כ"ה. כחש מחמת הנגיחה ולא מחמת מלאכה נותן לו כשעת העמדה בדין כרבי עקיבא שמין כמה השור שוה מקודם היזקו וכמה שוה עתה בשעת העמדה בדין והפחיתה שפחתתו הנגיחה משלם המזיק חצי הנזק לניזק שבח המזיק נותן כשעת הנזק וסלקא דפטמיה המזיק לתוריה פירוש שור שוה חמישים שנגח שור שוה שלש מאות וחבל בו במאתיים דינו ליטול השור בנזקו שאינו משתלם אלא מגופו וישלם חמישים ויפסיד מאה וחמישים. עמד המזיק ופטם את שורו והשביחו ושוה מאה זוז אין לו לניזק לומר אטול השור כמו שהוא כי הוא עתה בשיעור חצי הנזק דיכול למימר ליה מזיק אנא מפטימנא ואת שקלית ודוקא בשפטמו המזיק אבל שבח דממילא לא אלא שקיל נזקא משבחא שיעור נזקיה. כחש המזיק כגון שהיה שוה מאה והיתה החבלה שוה מאתיים ועתה בשעת העמדה בדין שוה המזיק חמישים אין יכול הניזק לומר תן לי מאה שכך היה שורך שוה בשעה שהזיק אלא אומר קח השור כמו שהוא כרבי עקיבא דאמר הוחלט השור וכן הדין. ע"כ. ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו כחש הניזק ועמד בשעת העמדה בדין על מנה והרי הניזק אומר שחצי נזקו חמשים והמזיק אומר שבשעת הנזק לא היה חצי נזקו אלא עשרים וחמישה דינרין נותן לו כשעת העמדה בדין והוא חמישים זוז כחצי נזקו ופרשוה למטה בשכחש מחמת אותה מכה ואין זה דומה לפחת נבלה שמשעת מיתה עד העמדה בדין שהיוקר והזול מאיליהן באין וסרחון הנבלה וקלקולה ידוע והיה לו לניזק למכרה לאלתר אבל בזו אדם סבור לפעמים שתתרפא והיא מתקלקלת והואיל וזה בא מחמת מכה זו הרי הוא אומר קרנא דתוריך קבירא ביה אבל אם כחש מחמת מלאכה אין למזיק להתחייב בו בכלום. שבח המזיק והרי שהוחלט ביד הניזק לחלק שמיני שבו כשיעור חצי נזקו של ניזק אם בא שבח זה מאיליו הרי זכה הניזק גם כן בשבח שבו לחלק שמיני שבו ואם בא על ידי פיטום אינו נוטל אלא עשרים וחמישה כשעת הנזק אף על פי ששאר שותפים שפיטם אחד מהם אינו נוטל כל השבח לעצמו. טעם הדבר ששותף הגמור על דעת השותף הוא משביח ושניהם סומכים זה על זה אבל זו אינה שותפות גמורה ואין המזיק מפטם להועיל כלום לניזק ואף הניזק אין דעתו סומכת על כך. כחש המזיק ועמד על מנה הרי הניזק הואיל ונעשה שותף בו מפסיד חלקו ואינו נוטל אלא י"ב וחצי שמינית השור הוחלט לו אם לריוח אם להפסד ומכל מקום כחש מחמת מלאכה יראה שאין הנפסד הניזק מפסיד בזו. ע"כ.

כשפטמו ואי קשיא אדמפליג בין שבח לכחש לפלוג בשפטמו ללא פטמו. יש לומר דאיירי דמפליג בריפשא בין שבח לכחש דלא סגי דבין פטמו ללא פטמו לא מצי לאפלוגי כדמסקינן לפי המסקנא פליגי נמי בין שבח לכחש. ה"ר ישעיה ז"ל.

כחש מחמת מכה ולא בעי למימר ממילא דודאי אי לא כחש מחמת מלאכה תולין במכה. רש"י.

קרנא דתורך קבירא ביה קצת קשה לרבי יוחנן דאמר היכא דאנחה אנוחי גחלת דעל החררה וכו' ועל הגדיש וכו' משלם חצי נזק ואמאי לא מחייב על הגדיש נזק שלם דאלמלא גחלתך קבירא בגדיש וכו'. וי"ל דוקא בבהמה שייך האי טעמא משום דבגדיש כשנשרף מעט מצי לסלוקי לגחלת אבל כשנוגח אינו יכול ליקח המכה משום הכי חייב לשלם. מהר"י כ"ץ ז"ל.

דאמר ליה קרנא דתורך ולא דמיא להא דקיימא לן דפחת נבלה הויא דניזק ולא אמרינן האי טעמא דשאני התם שכבר שלם פחת שפהתו מיתה מאי איכא שהנבלה נפסדת כשהיתה כל בשר מתה נמי הכי הוא ולא איבעי ליה לשהוייה אבל מחמת מכה הוא שהכחיש ולא הבריא והוא עומד וראוי להברות. הרא"ה ז"ל. ולעיל בפרק קמא תמצא כתוב בזה משום הראשונים ז"ל.

בגמרא כיחש כשעת העמדה בדין כיחש מחמת מאי וכו' הא דהמתין הש"ס עד הכא ולפי סדר הברייתא מעיקרא ה"ל לדקדק כיחש מחמת מאי ארישא דברייתא היינו משום דפשיטא ליה להש"ס דאיכא לפרושי בכיחש מחמת מכה אלא לפי שמפרש בתחילה דסיפא דברייתא איירי כשפיטמו וכן הרישא דרישא מפרש דמשכחת לה בין בשבח דממילא ובין כשפיטמו לכך משמע ליה להש"ס דהא דקאמר בסיפא דרישא כיחש כשעת העמדה בדין איירי נמי בין כיחש דממילא שהוא מחמת מכה ובין כיחש מחמת מלאכה שהוא ע"י מעשה הניזק דומיא דפיטמו וע"ז מתמה בכיחש מחמת מלאכה לימא את מכחשת וק"ל:

בתוספות בד"ה הב"ע כשפטמו וכו' מ"מ מה שאדם רוצה וכו' והמותר יש לו להיות לניזק עכ"ל. פי' שהמותר ראוי שיחלקו הניזק עם המזיק וק"ל:

בגמרא אלא מה אני מקיים ואת המת יחצון פחת שפיחתו מיתה מחצין בחי. נ"ל דל' מחצין לא קאי על החי דהא זימנין דמשכחת ליה שנוטל כל החי אם אינו שוה אלא כשיעור חצי הנזק כדאיתא בהדיא במשנה דף ל"ג אלא לשון מחצין קאי על הפחת דמה שעולה חצי הפחת משערין בכל החי והא דכתיב ומכרו את השור החי וחצו את כספו ומשמע שהמזיק אינו נותן רק חצי שור המזיק היינו משום דלר"מ סתמא דקרא איירי בשוורים השווין ואיירי נמי שהנבילה אינה שוה כלום דהכי סתמא דמלתא כדכתיב לכלב תשליכון אותו וא"כ בזה אינו מקיים וחצו את כספו. אמנם כדי שלא נטעה ונאמר שאף בשוורים שאינן שווים הדין כן דלעולם ניתן לניזק חצי החי בין שיעלה יותר מחצי נזקו ובין פחות לכך גילה הכתוב תיכף אח"ז ואמר וגם את המת יחצון והכוונה כאילו אמר דמה שאמרתי לך וחצו את כספו היינו באופן שיגיע לחצי דמי הפחת של שור הניזק לא פחות ולא יותר אלו תורף הדברים בלשון פחת שפיחת' מיתה מחצין בחי וכמ"ש התוס' וכן בהא דמסקינן דאית ליה לר"י ג"כ פחת שפיחתו וכו' הכוונה ג"כ לזה שכתבנו כמו שיתבאר בעז"ה וק"ל:

שם בגמרא ר"מ סבר פחת נבילה דניזק הוי וכו' וכן במסקנא דאמרינן דשבח נבילה לר"מ דניזק הוי לאו מקרא יליף הכי אלא כיון דלדידיה לא מייתרי קראי דעיקר קרא דוגם את המת יחצון היינו לפחת שפיחתו מיתה וכמו שכתבתי א"כ מסברא לא אמרינן שיהא למזיק שום חלק בפחת או בשבח הניזק דמהיכא תיתי לומר כן. ועוד נ"ל דר"מ יליף הכי מל' דקרא דוחצו את כספו מיותר דלא ה"ל למכתב אלא ומכרו את השור החי ואת המת יחצון והוה משמע שפי' דפחת שפיחתו מיתה מחצין בחי א"ו דמוחצו את כספו ילפינן שפיר שכל חצי היזק המגיע לניזק יקח הכל מן חצי כספו של זה השור המזיק החי אבל אין לנו שום חשבון לחצות את כספו של שור הניזק הן לפחת הן לשבח ואף דאם נאמר דקרא לא מייתר' דמיבעיא ליה לדרשה אחרינא מ"מ גופא דקרא הכי משמע שיטול כל חצי הניזק מן השור החי ולא משבח של שור המת. ולר"י משמע לישנא דקרא להיפוך וחצו את כספו וגם את המת יחצון פי' שכמו שיש להם שותפות בשור החי כך יש להם שותפות ג"כ בשור הניזק וק"ל:

בתוס' בד"ה דרבי מאיר סבר וכו' ואף על גב דבפ"ק נפקא לן מוהמת יהיה לו וכו' עכ"ל. הכוונה דלכאורה היה נראה דר"מ יליף הכי מקרא דואת המת יחצון דמשמע דבתר שעת מיתה אזלינן וא"כ פחת נבילה דניזק ובענין זה היינו מפרשים הל' דפחת שפיחתו מיתה ע"ז כ' תוס' דליתא להאי פירושא דהא בפ"ק ילפינן מוהמת יהיה לו דפחת נבילה דניזק הוי אלא מה שאמר ר"מ פחת נבילה שפיחתו מיתה מפרשים תוספות דהיינו לאשמעינן דלא משלם אלא חצי נזק וכמ"ש ביאור הל' וא"כ לפ"ז מוכח דאף לפי המסקנא דאמרינן שבח נבילה דניזק הוי לאו מואת המת יחצון יליף לה דהא מיבעי ליה לח"נ אלא מסברא אמרינן הכי אלא דלפ"ז תקשה והמת יהיה לו ל"ל כיון דידעינן מסברא א"ו דלא ידעינן מסברא א"כ תקשי באמת מנ"ל לר"מ לענין שבח. ונ"ל ליישב דודאי אי לאו קרא דוהמת יהיה לו ודאי לא הוי ידעינן מסברא דאזלינן בתר שעת מיתה אלא ה"א דבתר שעת העמדה בדין אזלינן בין בתם בין במועד אבל מדגילה לן הקרא והמת יהיה לו דבמועד אזלינן בתר שעת מיתה א"כ כ"ש בתם לענין פחת דלא יהא תם חמור ממועד ור"מ ס"ל דאפילו לענין שבח לא מחלקינן בין תם למועד דמסברא לא נחלק ביניהם דמהיכא תיתי. ואי משום קרא דואת המת יחצון ר"מ לא דריש לה אלא לענין ח"נ כמו שנתבאר וא"כ מוקמינן לה אסברא דתם ומועד שווין הם ודו"ק. ונראה לכאורה ברור דמועד אפי' ר"י מודה שאין למזיק חלק בשבח כיון דגילה קרא דלבתר שעת מיתה אזלינן ודוקא גבי תם ס"ל דחולקין מדכתיב וגם את המת יחצון אבל לא במועד אלא דמל' הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהל' נזיקין משמע דאפי' במועד חולקין בשבח והביא קרא דואת המת יחצון ולא ידעתי מאין הוציא כן וכן הטור בסי' ת"ג כ' כדברי הרמב"ם וצ"ע:

גמ' אתאן לר"ע עי' לקמן דף מז ע"א תוס' ד"ה ליתא:

שם קרנא דתורך כו' עי' לעיל דף י ע"ב תוס' ד"ה לא נצרכא: