מסכת בבא קמא דף קי״ד עמוד ב׳

וקיימא לן לקמן דהא גנב כגזלן דקאמר רבי כגזלן דר"ש קאמר דקני ולא כגזלן דרבנן דלא קני:

הא לאו מפני כבוד אביהם לא אלמא גזלן לרבי קני כר"ש וקאמר גנב כגזלן אלמא תרוייהו קני:

מאי וכן פשיטא דקני ביאוש דמ"ש נחיל מכסות:

קנין דרבנן הוא דאין כאן גזל אלא מפני דרכי שלום דהא דהפקר נינהו ותניא (חולין דף קמא:) יוני שובך ויוני עלייה אין בהן משום גזל אלא מפני דרכי שלום:

מרדפין אחריהם קודם דיבור הקטן דרגלים לדבר דשלו הם:

לעדות אשה שמע מן התינוקות שהיו אומרים הרי אנו הולכין לספוד ולקבור איש פלוני בפ' בתרא דיבמות (דף קכא:):

והטבילוני לפי שדרכו של תינוק לטפח בשרצים ובטומאות:

בדילין ממני מפני תרומתי:

דתקנה בעלמא תקנו ליה משום דרכי שלום כמו יוני שובך ותימה דאמאי לא קני להו מדאורייתא בהגבהת הכוורת:

המכיר כליו וספריו ביד אחר כו' לפני יאוש איירי כדפירש הקונטרס דאי לאחר יאוש דאיכא יאוש ושינוי רשות לא היה מתחייב להחזיר ונראה דבספרים הוי לעולם לפני יאוש שאין רגילות להתייאש מספרים ולא מיבעיא מגנבים עובדי כוכבים דלא מייאש אפי' מכלים כיון דדייני בגיותא כדאמר לעיל אלא אפי' בגנב ישראל אין רגילות להתייאש מספרים דסוף יבאו ליד ישראל דאין גנבים מוכרין אותן רק לישראל ולסוף חוזרין לבעלים ובכלים נמי מיירי לפני יאוש ואפילו לרבנן נמי דאמרי סתם גניבה יאוש בעלים הוא מיירי כגון שהבעלים רודפין אחריו וידוע שלא נתייאשו מהן מעולם מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמר בגמרא וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי ולהשיב אבידה וי"ל דמיירי שהיה יכול לתבוע מבני אדם שלנו בתוך ביתו אפילו לא היה זה קונה אותם ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחר נאמן ולא מאותם שלנו בתוך ביתו כדקתני סיפא שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרן לו משום שאין הלוקח טוען שזה מכרן ומה שמקש' אמאי נאמן לומר לקוחין הן בידי והלא ספרים עשויין להשאיל ולהשכיר מפורש בסוף המקבל (ב"מ דף קטז. ושם):

דקאמרי הללו כליו של פלוני כלומר כשיצא הקול אומרים אלו כליו וספריו של פלוני שבני אדם הללו נושאין והן מכירין שהם חדשים:

מכאן יצא נחיל זה ירושלמי (הלכה ב'): ובפורח ובלבד על אתר אבל אם יצאו וחזרו אני אומר לא אמרו אלא מפני היראה ומפני הפתוי. ונראה פירוש פורח תינוק פורח (עיין ברכות מז, ב) אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן.

האמר רב הבא במחתרת ויצא פטור מאי טעמא בדמי קננהו קשיא לי מאי קא מקשה מהא דרב והאמר רבא מסתברא מלתא דרב בדליתנהו הא אחתנהו חייב להחזירן כדאיתא בפרק בן סורר (סנהדרין עב, א), וליתא, דהכא דרב אדרב קא מקשה דרב יהודה משמיה דרב הוא דאמרה הכא.

זה שבארנו שאשה וקטן נאמנין בזה לא מתורת עדות שאלו אמר בעל הנחיל נחיל זה שלי ובעל המקום כופר בו ובעל הנחיל מוציא אשה או קטן לעדות אין נאמנין אלא אין זה אלא במסיחין לפי תמן כגון שהיו הבעלים רודפים אחר הנחיל ושמענו אשה וקטן משיחים לפי תמן ואומרים מכאן יצא נחיל זה:

כשהכשרנו עדות אשה וקטן במשיחין לפי תמם דוקא בשל סופרים ר"ל שאין בהם גזל גמור אלא מדברי סופרים ואם יעידו שקר אין כאן גזל תורה הא בשל תורה אין נאמנין אף לפי תמן וכן כל פסולי עדות וכן מה שאמרו באחד שהיה מסיח לפי תמו ואומר זכורני כשהייתי תינוק ומורכבני על כתפו של אבא והוציאוני מבית הספר והפשיטוני את כתנתי והטבילוני לאכול תרומה לערב והעלהו ר' לכהנה על פיו אע"פ שבתורת עדות לא היה נאמן על פי עצמו דוקא בתרומה דרבנן ומ"מ בשבויה נאמנין פסולי עדות לפי תמן אף באיסור תורה והוא שאמרו באחד שהיה משיח לפי תמו ואומר פעם אחת נשבינו אני ואמי לבין הגוים יצאתי לשאוב מים ודעתי על אמי ללקוט עצים ודעתי על אמי והשיאה ר' לכהונה על פיו אע"פ שאין בן מעיד לאמו וטעם הדבר שבשבויה הקלו וכן נאמנים לפי תמם בעדות אשה להשיאה אע"פ שהוא איסור תורה וטעם הדבר שמתוך חומר שהחמרת לה בסופה שאם בא בעלה תצא מזה ומזה ואין לה כתבה ולא פירות ומזונות לא מזה ולא מזה הקלת עליה מתחלתה להנשא אף בעדות אשה ועבד וקטן וגוי לפי תמן אע"פ שאם יתכונו להעיד אין נאמנין שמתוך חומר העתיד לבא אינה נשאת אלא לאחר שתדקדק בדבר הרבה:

מה שאמרו בכאן שתנאי בית דין הוא שיהא זה יורד לתוך שדה חברו וקוצץ את סוכו ומציל את נחילו ונוטל דמי סוכו מנחילו של חברו כבר בארנו במשנה שגדולי הפוסקים חולקים בה וכן מה שאמרו בכאן תנאי בית דין הוא באחד בא בחבלת פשתנו על חמורו וזה בחבלת עציו ומת חמורו של בעל פשתן שזה מפרק עציו וטוען את הפשתן וכן זה בא בכדו של יין וזה בכדו של דבש ונסדקה חבית של דבש שיהא זה שופך את יינו ומציל דבשונו של חברו ונוטל דמי יינו מתוך דבש חברו כתבו גדולי הפוסקים שאין הלכה כן אלא אין לו אלא שכרו ועיקר הדברים שכל שחברו תובעו בכך חייב לעשות מכח התקנה אלא שאם לא רצה לעשות אינו חייב הא אם עשה מעצמו אין לו אלא שכרו כמו שבארנו בפרק המניח וכמו שיתבאר במשנה הששית ומה שאמרו בפרק מרובה שהתועה בין הכרמים מפסג ועולה מפסג ויורד אבדת גופו שאני שהוא מותר להצילה בממון חברו אף שלא בפניו על דעת תשלומין הא הצלת גופו בממון חברו על דעת שלא לשלם אסור הא הצלת ממונו בממון חברו אף על דעת תשלומין אסור אא"כ ברשות וכל שאתה מוצא בתלמוד הצלת עצמו בממון חברו שאסורה דוקא שלא על דעת תשלומין וכל שתמצא בו שמותרת דוקא על דעת תשלומין וכל שאתה מוצא איסור בהצלת ממונו בממון חברו פירושו אף על דעת תשלומין וגדולי המפרשים פרשו שכל שאין בעל הממון לשם אסור הא אם הוא לשם תובעו מכח תנאי בית דין ומותר וקשה שבכלם לדעת זה מה שאמרו בפרק אלו מציאות ל' א' או שהיתה אבדה שלו מרבה משל חברו והתעלמת אלמא שאם היתה אבדה שלו מועטת צריך להציל את של חברו וודאי לא על דעת פסידא אלא שיהא זה נוטל דמי אבדתו המועטת מתוך של חברו ושמא דבר זה לאו דוקא אלא כל שיש לו צד אבדה פטור משל חברו:

המשנה החמישית והכוונה לבאר בה עניני החלק הרביעי ואמר על זה המכיר את כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו שם גנבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו אמר הר"ם זה הדין כשיהיה האיש ההוא אינו ידוע למכור אותן הדברים שהוא טוען עליהם שנגנבו לו ויצא לו שם גנבה בעיר ואין צריך שנבאר שצריך שני עדים שיעידו שאלו הכלים היו שלו ושאלו הספרים היו שלו לפי שזה מבואר אבל אם היה דרכו שימכור כלים וספרים לא ידינו לו זה הדין אלא אם לנו עמו בני אדם ומצאו בבקר קיר חתור ואותם אנשים שלנו בביתו יצאו על אותה המחתרת וכליו וספריו של בעל הבית בידיהם באותה שעה ידינו לו דין זה כמו שכתבנו וכבר בארנו פעמים כי בכל מקום שאמרו במשנה שבועה הוא שבועה בתורה:

אמר המאירי המכיר כליו וספריו ר"ל שראובן זה היה מחזר אחר כליו וספריו שנגנבו ממנו הרי שאין זו סתם גנבה שהרי מאחר שהוא מחזר אחריהם ומודיע חסרונו ומחזר אחריו ידוע הוא שאינו מתיאש וזה שהכלים והספרים בידו טען שלקחם בשוק וראובן זה טוען שנגנבו לו ומן הגנב לקחם ולפני יאוש ואין כאן אלא שנוי רשות לבד אם יצא לו קול גנבה בעיר הרי הלוקח מחזיר כליו וספריו לזה וישבע כמה נתן ויטול ואע"פ שמן הדין היה ראוי ליטלם בלא החזרת דמיו עשו בו תקנת השוק והוא שתקנו שכל הלוקח בשוק אע"פ שנודע אחר כן שמן הגנבה היתה לא יחזיר אלא בדמים הואיל ובפרהסיא לקח שאם כן נעלת דלת בפני המוכרים ואם לא יצא לו קול גנבה אע"פ שראוהו מחזר אחריה לא כל הימנו שמא מכרן מתוך הדחק וכשנזדמנו לו מעות הוא מחזר אחריהם:

שמא תאמר אף בלא יצא לו קול גנבה יהא נאמן מתוך שיכול לומר שאולים הם בידך שהרי דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם פרשו בו בשאינם בעיר אחת ואין דרך להשאיל ולהשכיר חוץ לעירו או בספרים חשובים שאין דרכם להשאיל ולהשכיר ומ"מ עיקר הפירוש בעשויים להשאיל ולהשכיר אינו כדבריהם שכל הדברים דרך הוא להשאילן ולהשכירם אלא פירושו שעקר עשייתן להשאיל ולהשכיר כמו שיתבאר במקומו:

זהו ביאור המשנה והלכה כן אלא שצריך לבאר איזה קול מספיק לכך ודברים שבאו בגמ' לביאור ענין זה ושאר דברים שנכללו תחתיה אלו הן:

אי זה קול מספיק לכך ר"ל להאמין לבעל הכלים להחזירן לו בדמיהן אם הוא בעל הבית שאינו עשוי למכור את כליו כל שיצא עליו קול שבאו גנבים בביתו כגון שצעקו שם בלילה או שנמצא מקום מחתרת ושמעו שכך וכך הוציאו דיו ואם הוא בעל הבית העשוי למכור את כליו חוששין אנו שמא הוא הוציא הקול וצעק בלילה אלא אינו כלום אלא אם כן באו בני אדם ולנו בתוך ביתו וצעק בלילה ונראו בני אדם יוצאים בכלים על כתפיהם והכל אומרים הללו כליו והללו ספריו:

בד"ה מאי וכן כו' דמ"ש נחיל מכסות עכ"ל לשון רש"י הוא ולאו היינו כסות דקתני ברישא דבההוא סתמא נמי הוי יאוש ולא קאי האי וכן נחיל כו' אלא אליסטים דסיפא וק"ל:

בד"ה בשבויה הקילו דספיקא בעלמא היא עכ"ל ר"ל שאיסור שבויה לכהן אינו אלא ספיקא בעלמא שאשה זו בחזקת היתר לכהן עומדת משא"כ בעדות אשה להתירה לעלמא שהיא בחזקת איסור לעלמא עומדת ואפ"ה קטן מל"ת נאמן וק"ל:

תוס' בד"ה המכיר כליו כו' ועי"ל כו' מאדם אחר נאמן ולא מאותן שלנו כו' והא דלא קאמר שאני אומר שהוא מכרו כו' עכ"ל דלפום סוגיא דשמעתין אין אנו תולין דברי הלוקח במכחיש הנגנב אלא שהוא מודה לו שקנאו מאותן שלנו בתוך ביתו אלא שהבעל הבית מכרו להן אבל להאי תירוצא דע"כ אנו תולין דברי הלוקח במכחישו שהוא אומר שקנאו מאדם אחר נאמן ולא מאותן שלנו בתוך ביתו א"כ אמאי אין אנו תולין רק במכירה אחת ובמכחישו לומר שקנאו מבעל הבית וע"ז תרצו דאין לנו לתלות רק במה שהלוקח טוען והלוקח אינו טוען שזה הבעל הבית מכרו לו ודו"ק:

ח"מ ש"ע מכאן יצא נחיל וכו'. ירושלמי ובפורח ובלבד על אתר אבל אם יצאו וחזרו אני אומר לא אמרו אלא מפני היראה ומפני הפתוי. ונראה כי פורח תינוק פורח אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן. הרשב"א ז"ל.

והא איכא נחיל של דבורים וכו' שאני נחיל של דבורים דתקנתא דרבנן היא. קשה לגירסא זו דעדות אשה תקנתא דרבנן היא דמתוך חומרא שהחמרת עליה בסופה וכו' כדאיתא בפרק האשה רבה. אלא ודאי נראה כההיא גירסת הספרים דגרסי שאני נחיל של דבורים דקנין דרבנן וחצרו אינו קונה לו כיון שהן פורחין ויכולין לברוח דלא קניא חצרו אלא כגון צבי שבור. תוספות שאנ"ץ.

וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל והא נחיל של דבורים וכו' אמר ליה בתקנתא דרבנן וכו' כלומר באיסורא דאורייתא לעולם אינו נאמן עד אחד ושאר פסולים אפילו במסיחין לפי תומן ואי נמי לענין דבר דשייך ביה גזל גמור אבל בנחיל של דבורים ליכא גזל גמור אלא משום דרכי שלום כדתנן יוני שובך ויוני עליה יש בהן גזל מפני דרכי שלום. ע"כ. כתב הר"מ ז"ל מסרקסטה וז"ל ונראה לומר בשבויה ובעדות אשה שאם האשה בת דעת ונתכוונה להעיד נאמנת כדאמרינן התם שתי נשים שנשבו אבל בקטן או בגוי הוא דמכשרינן מסיח לפי תומו ולא מקבלינן בתורת עדות ועבד ושפחה נמי כאשה בת חורין דמי והכא גבי נחיל דבורים אשה גדולה לא מהימנא אלא במסיח לפי תומה. ע"כ.

תניא רבי ישמעאל בנו של רבי יוחנן בן ברוקא אומר תנאי בית דין הוא וכו'. כולם פשוטין הן לא הוצרכו לכתבם אלא מפני שהן הלכות. רבינו חננאל ז"ל. ורבינו גרשום מאור הגולה ז"ל כתב בתשובה סימן ס"ד דגבי קוצץ סוכו של חברו לית הלכתא כרבי ישמעאל אבל באידך דשופך יינו ומפרק עציו הלכתא היא. ע"כ. עיין לקמן בלשונו ז"ל הכתוב על משנה זו בחבית של יין וכו'.

והרב המאירי ז"ל כתב וז"ל מה שאמרו בכאן שתנאי בית דין הוא שיהא זה יורד לתוך שדה חברו וקוצץ את סוכו וכו'. כבר ביארנו במשנה שגדולי הפוסקים חולקים בה. וכן מה שאמרו בכאן תנאי בית דין הוא באחד בא בחבילת פשתנו על חמורו וזה בחבילת עציו ומת חמורו של בעל פשתן וכו' וכן זה בא בכדו של יין וכו' כתבו גדולי פוסקים שאין הלכה כן אלא אין לו אלא שכרו. ועיקר הדברים שכל שחברו תובעו בכך חייב לעשות כן מכח תקנה אלא שאם לא רצה לעשות אינו חייב הא אם עשה כן מעצמו אין לו אלא שכרו כמו שביארנו בפרק המניח וכמו שיתבאר במשנה השישית. ומה שאמרו בפרק מרובה שהתועה בין הכרמים מפסג ועולה מפסג ויורד אבדת גופו שאני שהוא מותר להצילו בממון חברו אף שלא בפניו על דעת תשלומין הא הצלת גופו בממון חברו על דעת שלא לשלם אסור הא הצלת ממונו בממון חברו אף על דעת תשלומין אסור אלא אם כן ברשות. וכל שאתה מוצא בתלמוד הצלת עצמו בממון חברו שאסורה דוקא שלא על דעת תשלומין וכל שתמצא בה שמותרת דוקא על דעת תשלומין וכל שאתה מוצא איסור בהצלת ממונו בממון חברו פירושו אף על דעת תשלומין. וגדולי המפרשים פירשו שכל שאין בעל הממון לשם אסור הא אם הוא לשם תובעו מכח תנאי בית דין ומותר. וקשה שבכולם לדעת זה מה שאמרו בפרק אלו מציאות או שהיתה אבדה שלו מרובה משל חברו והתעלמת אלמא שאם היתה אבדה שלו מועטת צריך להציל את של חברו ודאי לא על דעת פסידא אלא שיהא זה נוטל דמי אבדתו המועטת מתוך של חברו. ושמא דבר זה לאו דוקא אלא כל שיש לו צד אבדה פטור משל חברו. ע"כ.

מתניתין המכיר כליו וספריו רצה לומר שראובן זה היה מחזר אחר כליו וספריו שנגנבו ממנו והרי שאין זו סתם גנבה שהרי מאחר שהוא מחזר אחריהן ומודיע חסרונו ומחזר אחריהן ידוע הוא שאינו מתייאש וזה שהכלים והספרים בידו טען שלקחן בשוק וראובן זה טען שנגנבו לו ומן הגנב לקחן ולפני יאוש ואין כאן אלא שנוי רשות לבד אם יצא לו קול גנבה בעיר הרי הלוקח מחזיר כליו וספריו לזה וישבע כמה נתן ויטול ואף על פי שמן הדין היה ראוי ליטלן בלא החזרת דמיהן עשו בו תקנת השוק והוא שתיקנו שכל הלוקח בשוק אף על פי שנודע אחר כך שמן הגנבה היתה לא יחזיר אלא בדמים הואיל ובפרהסיא לקח שאם כן נעלת דלת בפני המוכרים. הרב המאירי ז"ל. וכן פירשו בתוספות.

אבל הרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל המכיר כליו וספריו ביד אחר וכו' מהא מתניתין שמעינן דלא אמרינן סתם גנבה יאוש בעלים היא אלא לענין טומאה אבל לענין דינא לא הוי יאוש דאם כן כי יצא לו שם גנבה בעיר נמי היכי מפקינן לה מנתבע הא איכא יאוש בידא דגנב ושינוי רשות בידא דלוקח ודכולי עלמא קני. וליכא למימר דתקנתא הוא דעבדו ליה רבנן לבעלים דודאי דהא אמרינן בגמרא דהאי דינא תקנתא דלוקח הוא דלא מפקינן מיניה אלא בדמי מדקרי לה בגמרא תקנת השוק. ועוד דאי אמרת דתקנתא הוא דעביד להו רבנן לבעלים אם כן אפילו גזלן נמי נעביד להו תקנתא דהשתא לוקח מגנב דלא מפרסם עבדו ליה רבנן תקנתא לבעלים לוקח מגזלן לא כל שכן וכי הכי נמי הא סוגיין בכוליה תלמודין וככולה מתניתא דיאוש ושנוי רשות קני אלא לאו שמע מינה כדקאמרינן. והאי שבועה דרמו רבנן עליה דנתבע אף על גב דנקיט להו לכלים ולספרים תותי ידיה הני מילי בלוקח מגנב דמדינא הדרי כלים וספרים בלא דמי למרייהו וכי טעין נתבע דדידיה נינהו לא מהימן כלל ואשתכח דליכא למימר מיגו למיפטריה משבועה אבל מאן דמנקיט משכון תחת ידו כל היכא דאי בעי טעין דדידי הוא מהימן בשבועת היסת כי טעין נמי דבהכי והכי נקיטא ליה בתורת משכון מהימן בשבועת היסת דאמרינן מיגו כדמבורר בפרק כל הנשבעין. ע"כ. ואם לא יצא לו קול גנבה אף על פי שראוהו מחזר אחריה לא כל הימנו שמא מכרם מתוך הדחק וכשנזדמנו לו מעות מחזר אחריהן. הרב המאירי ז"ל. והרמ"ה ז"ל כתב בפרטיו וז"ל ואם לא יצא לו שם גנבה בעיר אף על פי שהביא עדים שהיו שלו ואין הנתבע טוען שלקחן מזה אלא מאחר לאו כל הימנו להוציאן בעדות זו שאני אומר שמכרן לאחר ולקחן זה הימנו. ע"כ. שמא אף בלא יצא לו קול גנבה יהא נאמן מתוך שיכול לומר שאולין הן בידך שהרי דברים העשויין להשאיל ולהשכיר הן פירשו בו בשאינן בעיר אחת ואין דרך להשאיל ולהשכיר חוץ לעירו או בספרים חשובים שאין דרכן להשאיל ולהשכיר. ומכל מקום עיקר הפירוש בעשויין להשאיל ולהשכיר אינו כדבריהם שכל הדברים דרב הוא להשאילן ולהשכירן אלא פירושו שעיקר עשייתן להשכיר כמו שיתבאר במקומו. הרב המאירי ז"ל. וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל ומיירי מתניתא זו שנשבע ונוטל שידוע לבני העיר שזה הלוקח קנה אותם בדמים אבל אינם זוכרים הדמים ומשום הכי אין לנו להאמין בעל הבית שאמר נגנבו משום טענת מיגו מיגו דיכול למימר שאולין הן בידך דהא ספרים דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם ובלא דמים יכול להוציא אותם מידו כי אמר גנובים הם ממני ויש לי להחזיר לך דמיהם נאמן בלא שום קול בעולם. אי נמי יש לומר שאינן מעיר אחת. אי נמי בספרים חשובים הרבה שאינם עשויין להשאיל ולהשכיר ומשום הכי בעינן שיצא קול גנבה בעיר קודם לכן. ע"כ. וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל כשם שביארנו במשנה שהלוקח מבעל הבית שהוא נשבע כמה לקח ויטול כך כשהוא צריך לחזור על הגנב וחולק עם הגנב שזה אומר בכך וכך לקחתי וזה אומר לא נתת לי אלא כך ישבע הלוקח כמה הוציא ויטול. ע"כ. גמרא ודילמא עילה מצא כל שכן שאין להאמינו לענין הספרים והכלים שהרי ליכא אדם בעולם שראה אותם שהוציאו דבר ושמא לא ברחו אלא ברצונו הלכו להן והוא מצא רגליים לדבר למה שחשב לכזב על מכירת הספרים לכן עמד בלילה והפגין בעיר להאמין דבריו כשיערער. ה"ר יהונתן ז"ל.

כתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל הא דתנן המכיר כליו וספריו ביד אחר אם יצא לו וכו'. אוקימנא כגון שבאו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כלי נגנבו ספרי והוא שהיתה מחתרת חתורה בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים ושל ספרים על כתפיהן והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני נגנבו ספריו של פלוני והוא דמשתמודעי להו בההיא שעתא ואמרי הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני אבל היכא דלא הוי כהאי גוונא אף על גב דיצא לו שם גנבה בעיר לא מצי לאפוקינהו מלוקח וחיישינן דילמא איהו הוא דמפיק שמיה. ואפילו באו בני אדם ולנו בתוך ביתו ועמד והפגין בלילה ואמר נגנבו כלי והיתה מחתרת חתורה לו בתוך ביתו ובני אדם שלנו בתוך ביתו יצאו ואנבוקראות של כלים על כתפיהן והכל אומרים נגנבו כליו של פלוני לא מצי טעין ספרים דדילמא כלים שקול ספרים לא שקול. ואפילו אמרו נגנבו כליו של פלוני נגנבו ספריו של פלוני נמי לאו מילתא היא דחיישינן דילמא זוטרי שקול וקאמר איהו רברבי. ואפילו אמרו ספר פלוני ופלוני נמי לאו מילתא היא דדילמא עתיקי שקול וקאמר איהו חדתי עד שיאמרו הללו כליו של פלוני הללו ספריו של פלוני כדמפרש ואזיל. ומסקנא לקמן דלא צריך כולי האי אלא בבעל הבית העשוי למכור כליו. ע"כ.

גמרא וקי"ל כגזלן לר"ש והא דלא קאמר בהיפך גזלן כגנב לרבנן י"ל משום דרבי תלמידו דר"ש הוי כדאמרינן בכמה דוכתי וא"כ אמילתיה דר"ש גופא קאי דמחלק בין גנב לגזלן ונחלק עליו רבי וקאמר ליה אומר אני גנב כגזלן לדידך ועי"ל משום דרבנן גופייהו מפלגי בגנב בין עכו"ם לישראל וא"כ לא פסיקא ליה מלתא לומר גזלן כגנב דהא בגנב גופא נמי פליג אדרבנן דאיהו ס"ל דבכל ענין הוי יאוש ומש"ה קאמר גנב כגזלן לר"ש דבודאי בגזלן לא שייך לחלק בין עכו"ם לישראל כמ"ש וכה"ג לרבי בגנב נמי אין חילוק וק"ל ומיהו בסמוך אכתוב דמשמע להיפוך דעיקר החילוק בין עכו"ם לישראל היינו אליבא דרבי:

גמרא איבעיא להו כגזלן דרבנן וכו' עד סוף הסוגיא ויש לתמוה דלכאורה לא מיתוקמא כל הסוגיא אלא אליבא דרבה דאי לעולא לא מצינן למיפשט מידי דהא איכא לאוקמי כל המשניות וברייתות דמייתי בידוע וא"כ קשה דהא קי"ל הלכתא כעולא ולא כרבה והסכימו כל הפוסקים בזה ויש ליישב דמשום דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים מה"ט גופא נראה דוחק לאוקמי סתמי המשניות בידוע שנתייאש דכיון דמסתמא לא מייאש הו"ל לפרושי והא דקאמרינן לעיל בשלמא לעולא בידוע היינו מקמי דסליק אדעתיה דאיכא לאוקמי באוקימתא אחריתי אבל למסקנא נ"ל דוחק לאוקמי בהכי וכ"כ ג"כ המפרשים אלא דלפירושם למסקנא דשמעתין מיתוקמא מתני' בלסטים מזויין וכר"ש אף אליבא דעולא והכריחם לפרש כן כדי ליישב מה דקאמר רב אסי לעיל לחלק בין לסטים עכו"ם לישראל והיינו משום דמשמע ליה דהא דקתני רישא מפני שהבעלים מתייאשין היינו דבסתמא הוי יאוש כדפרש"י במתני וא"כ ע"כ א"א לאוקמי מתניתין בידוע אע"כ דבלסטים מזויין איירי אלא דלפמ"ש לעיל בסמוך דבגזלן לא שייך כלל לחלק בין עכו"ם לישראל וכמ"ש בשם הש"ך והוא מוכרח וא"כ לא הועילו כלל בפירושם דאף אם נאמר דבליסטים מזויין אף על גב דגזלן הוא מ"מ כיון דמיטמר מאינשי שפיר שייך לחלק בין ישראל לעכו"ם וע"פ הסברות שכתבתי לעיל מ"מ קשיא דיוקי דמתני' אהדדי לענין גזלן דהיינו ממוכסן דרישא לגייס דסיפא מיהו י"ל דבקל יש לחלק בין סתמא דמוכסן ובין סתמא דגייס ובענין זה נ"ל לפרש דיותר י"ל דלמסקנא אליבא דעולא לא איירי מתני' בלסטים מזויין אלא בליסטים גנב דהאי אוקימתא דליסטים מזויין דחיקא הוא כדמקשינן א"ה היינו גזלן אלא מוקמינן למתניתין למסקנא אליבא דרבי דס"ל גנב כגזלן לר"ש ומש"ה נקיט ברישא דמסתמא הוי יאוש בתרווייהו והא דנקט בסיפא דלא הוי יאוש מסתמא היינו בעכו"ם דמלתא דרבי ע"כ בישראל איירי דאפלוגתא דר"ש ורבנן קאי דאיירי בישראל ואף שראיתי למפרשים דפלוגתא דר"ש ורבנן בעכו"ם איירי וכ"כ הש"ך שהיא שיטת הטור אבל כבודם במקומם מונח שא"א לומר כן בשום ענין בעולם כמו שהאריך הש"ך ועוד מצאתי להדיא בתורת כהנים והביאו התוספות לעיל בפ' מרובה דף ס"ז ע"ב דההיא פלוגתא דר"ש ורבנן היינו מקרא דאיש אשר יגע במשכבו דמר דריש משכבו ולא גזול ומר דריש משכבו ולא גנוב ובטעמא דיאוש פליגי עיין לעיל בתוספ' ל' הת"כ באריכות נמצא להדיא דבישראל פליגי ועליה קאי מלתא דרבי ומוקמינן מתני' דידן אליביה כדבעינן למימר מעיקרא שרוצה לפשוט האיבעיא בזה אלא דדחינן דאיכא לאוקמי בליסטים מזויין כדרך הש"ס לדחות כי היכי דלא נפשוט האיבעיא אבל לבתר דפשטינן האיבעיא ממקום אחר דר' גנב כגזלן לר"ש קאמר ממילא אוקמינן מתני' ברווחא כדמעיקרא אליבא דר' דליסטים דמתני' היינו אפי' בסתם ליסטים שהוא גנב ועוד דאליבא דר' מיתוקמא דיוקי דמתני' שפיר דלא קשיא רישא אסיפא בין בגנב ובין בגזלן אלא רישא בישראל וסיפא בעכו"ם דלדידיה גנב וגזלן שוין לכל מילי אלא דאפ"ה לא נקט ר' אסי לעיל לחלק בין עכו"ם לישראל אלא בליסטים דוקא דהיינו גנב ולא בגזלן אף ע"ג דמתני' בתרווייהו איירי היינו משום דאליבא דרבי איירי ואנן לא קי"ל כר' לענין גזלן אלא כאידך סתמא דמתני' דפרק לולב הגזול דאפי' בישראל סתם גזילה לאו יאוש בעלים היא והכי מוכח בכל הש"ס כמ"ש הש"ן אבל לענין גנב דבודאי קי"ל כרבנן דמודו לר' ולהכי קאמר רב אסי דיש לחלק בין עכו"ם לישראל לענין גנב דהיינו אליבא דהלכתא ומדר' נשמע לרבנן כיון דלא אשכחן דפליגי לענין גנב ודוק היטב שכמ"ש במימרא דר' אסי כן הוא הפסק הלכה כמ"ש הש"ך שהיא שיטת רש"י ותוספ' ובעל המאור והרמב"ן ודלא כמ"ש הטור וש"ע ורמ"א אלא שהש"ך לא שת לבו לדקדק בסוגיא דשמעתי' ומתוך מ"ש מסוגיא דשמעתין גופא מוכח כן ובהכי רווחא שמעתא כנ"ל נכון וברור בעז"ה אח"ז עיינתי היטב בלשון בעל המאור ונ"ל מתוך דבריו שכיון לכל מ"ש אלא שקיצר בלשונו והוי יודע דכל מה דאמרינן בשמעתין דבידוע שנתייאש קונה לא איירי ביאוש כדי אלא כשיש עמו שינוי רשות או שינוי מעשה גרוע כמבואר לעיל בפ' מרובה:

שם כגון שהיו בעלים מרדפין אחריהם והקשה בת"ח מאי איריא בעלים מרדפין ותיפוק ליה כיון דקנין נחיל דרבנן מהני מסיח לפ"ת כדאמרינן בסמוך לענין תרומה ונדחק שם ולענ"ד נראה דשאני תרומה דאיסורא הוא ומקילינן לענין עדות דהא בלא"ה עד א' נאמן באיסורים אבל בנחיל של דבורים דממונא הוא אף על גב דמדרבנן הוא אפ"ה לא מהני מסיח לפי תומו אלא דוקא בבעלים מרדפין והא דמקילינן לענין קיום שטרות משום דלכל מילי אמרינן דהקילו בקיום שטרות דאינו אלא לגילוי מלתא בעלמא דלא חיישינן לזיוף ועי"ל דהא דאיצטריך לאוקמי במרדפין היינו משום דלישנא דמתני' משמע דאשה וקטן נאמנים אף על פי שאין אחר עמו ונאמנים לבדם לכך הוצרך לאוקמי במרדפין וק"ל:

בתוספות בד"ה המכיר וכו' מ"מ נוטל מה שנתן מפני תקנת השוק כדאמרינן בגמרא עכ"ל. כוונתם דאפילו לרב דאמר לקמן דלא עשו תקנת השוק היינו דוקא היכא דהוכר הגנב ומצי לאשתלומי מיניה אבל הכא אף על גב דאיירי בהוכר הגנב שהרי יודע שאותן שלנו בתוך ביתו גנבו מ"מ אפשר דאיירי דליכא לאישתלומי מינייהו דבכה"ג אפילו רב מודה כדאמרינן לקמן גבי חנן בישא ואף למאי דמסקו התוספ' דאיירי שהיה יכול להוציאו מאותן שלנו בתוך ביתו היינו בעוד שהיו החפצים בידם קודם שקנה זה אבל לאחר שמכרו הוציאו המעות בהוצאה וליכא לאשתלומי מינייהו כנ"ל לפי' התוס' וק"ל:

בא"ד וא"ת בלא תקנה יטול מה שנתן דמצי אמר להציל נתכוונתי עכ"ל ויש לתמוה דמי הכריחם באמת לפ' דטעמא דמתני מפני תקנת השוק ואמאי לא מפ' טעמא דמתני' מה"ט גופא דמצי אמר להציל נתכוונתי דבמתני' לא נזכר כלל מתקנת השוק וכן בגמרא לקמן לא מייתי כלום ממתני' ודוחק לומר דאמלתא דרב גופא מקשו דאפילו בהוכר הגנב אמאי ס"ל דהדין של הלוקח עם הגנב משום דלא עשו בו תקנת השוק ות"ל דאפ"ה יטול מעותיו מבע"ה מטעמא דלהציל נתכוונתי אלא שזה דוחק ויש ליישב בדרך אחר בדוחק וצ"ע:

בא"ד ועי"ל דלא שייך למימר הכי כלל שהרי הלוקח טוען שקנה מאדם אחד נאמן עכ"ל. פי' דבכה"ג שטוען כן ודאי איצטריך לאשמעינן במתני' שנוטל דמיו מפני תקנת השוק דבלא"ה היה הדין נותן שצריך להחזיר בחנם משום דאף אם זה טוען האמת שלקחו מאדם אחר מ"מ אותו אחר מיהא לקחו מגנב שהרי יצא הקול שנגנבו אותן הכלים ואפי' עד מאה לוקחים כה"ג אכתי ברשותיה דמרא קמא קאי כיון דלא אייאש מינייהו וצריך להחזיר בחנם ולכך הוצרכו לתקנת השוק וק"ל: