מסכת בבא קמא דף ל״ו עמוד א׳

דתפס שקדם ניזק ותפס השור:

רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד האחד קם חבירו במקומו ומשתלם הימנו:

במועדין דסוף סוף משלם מעליה לפיכך כל נכסיו אחראין לפרעון:

שמע מינה מדקתני שניהם:

ה"ג מאי נפקא ליה מינה סוף סוף דמי תורא מעליא בעי לשלומי:

אלא לעולם בתמין והאי דקתני שניהם לאו כדקאמרת דמאיזה שירצה יגבה אלא הא קמ"ל דכל זמן ששניהם בפנינו גובה אבל אבד האחד אינו גובה:

ור' עקיבא היא דאמר שותפין נינהו בגוף של שור הלכך אבד השור אבד נזקו הלכך כי הוו שניהם הוא דמחייב ואי ליתנהו לתרוייהו אלא אחד אמר ליה אייתי ראיה כו' אבל לרבי ישמעאל כיון דאמר בעל חוב הוא וזוזי הוא דאסיק ביה אבד האחד לא איבד את זכותו:

מתני' שור שנגח ארבעה וחמשה ובכולן היה תם דמשתלם מגופו והיכי דמי כגון ראה שור ונגח וראה שור ולא נגח וראה שור ונגח ואחר נגיחה שניה ראה ב' פעמים או ג' שור ולא נגח דאפי' מועד לסירוגין ליכא דשור אין נעשה מועד אא"כ נגח הג' נגיחות בשלשה שראה כסדרן או שלא כסדרן ונעשה מועד לסירוגין והיכא דסירוגין שוין כדתניא לקמן בפירקין:

ראוי ליטול ואין לו פירוש ראוי ליטול אם תפס ואין לו אם לא תפס ודוקא היכא דיש לו תביעה על שני השוורים על הגדול ועל הקטן אם תפס משתלם אבל מתני' דלעיל דאין לו תביעה אלא על הגדול אפי' תפס הקטן אין משתלם מיניה ולא שייך לשנויי לעיל ראוי ליטול ואין לו כיון דאם תפס לא משתלם מיניה ובטענו חטים נראה דאם תפס שעורים לא משתלם וא"ת אמאי לא משני הכא כדלעיל דקאמר ניזק שמא ומזיק ברי וי"ל דא"כ הו"מ למיפרך היינו הך כדפירש בקונטרס והשתא איכא צריכותא בכולהו בבי דמתניתין דרישא אשמעינן אפילו מזיק שמא וניזק ברי פליגי רבנן עליה דסומכוס ואמרי המוציא מחבירו עליו הראיה וההוא דקטן וגדול משמיענו אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס ואחד תם ואחד מועד אשמעינן דאפילו לר' אחא דאמר בריש פרק המוכר פירות (ב"ב דף צג.) גמל האוחר בין הגמלים בידוע שזה הרגו מודה הכא דלא תלינן במועד כיון דשניהם רצין והך דהניזקין שנים אשמועינן דנתפס שקיל כדאמר מזיק וסיפא דתם ומועד איידי דאיירי בבא דלעיל בגדול וקטן ותם ומועד איירי נמי הכא:

ש"מ מדקתני שניהם רצה כו' ואם אבד האחד קם חברו תחתיו ומשתלם הימנו כך פירש בקונטרס וקשה דלא הוה ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוה ליה למפרך דקתני אחד גדול ואחד קטן המוציא מחבירו עליו הראיה ומשלם לגדול מן הקטן א"כ כשאבד אחד מהן לא משתלם מאותו שנשאר ונראה לפרש דבשני שוורים שהזיקו שור בודאי איירי דחשיב כאילו הוי חד גופא ומשתלם מן השני ואע"ג דמתניתין לא איירי אלא בענין שאנו מסופקים איזה מהן נגח מ"מ דייק מלישנא דקתני שניהם חייבים לאשמועינן שיכול להיות שיהיו שניהם חייבין כגון אי ידעינן בודאי שהזיקו שניהם יחד:

ורבי עקיבא היא דאמר שותפין נינהו פירש בקונטרס דלר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה אם אבד האחד לא איבד זכותו וקשה דהא לעיל (בבא קמא דף לג.) אמר אפילו לר' ישמעאל שחטו מה שעשה עשוי ונראה לפרש דמשום הכי מוקי לה כר' עקיבא משום דלר' ישמעאל אין שום חידוש דפשיטא דאיבד זכותו כשאבד האחד כיון דב"ח הוא אבל לר' עקיבא דשותפי נינהו ס"ד דהוי כאילו האחד מן השנים בחזקת הניזק ומצי למימר ניזק שלך נאבד ולא שלי:

מתני' שור שנגח ארבעה וחמשה:

אי כרבי עקיבא דאמר שותפין נינהו יחזיר לכולן מבעי ליה תימה דלר' עקיבא נמי אמאי אין ראשון נשכר דלמה יהא מוטל עליו לשמור חלקו כל זמן שלא עמד בדין ולא באו עדים דמה הוא יודע אם יזכה וצריך לדחות דכיון שיש בידו להביא עדים לאלתר ולזכות מתחייב בשמירתו ולא מצי לשנויי כגון שאין בידו דאם כן תיקשי ליה לרבי עקיבא ראשון נשכר מבעי ליה:

מתני' היו שניהן לאיש אחד שניהן חייבין כו' אוקימנא בשוורין תמין ור' עקיבא היא דאמר שותפי נינהו וטעמא דאיתנהו לתרוייהו דלא מצי מדחי ליה אבל ליתנהו לתרוייהו מצי אמר ליה זיל אייתי לי ראייה דהאי תורא אזקך ואשלם לך:

הדרן עלך המניח את הכד.

שור שנגח ד' וה' שוורים זה אחר זה ישלם לאחרון כו' באנו לחקור משנתנו דתנן הבא אחרון נשכר דברי רבי מאיר אליבא דמאן לא כר' ישמעאל ולא כר' עקיבא משום דר' מאיר תלמיד ר' ישמעאל ור' עקיבא כדגרסי' בתחלת עירובין הוצרכנו לומר ר' מאיר למי מהן שנאה דתניא יושם השור בב"ד דברי ר' ישמעאל ר' עקיבא אומר הוחלט השור ועלה אמרי' אי כר' ישמעאל דאמר בעלי חובות נינהו אמאי תני אחרון נשכר ראשון ראשון נשכר מיבעי ליה (שנו דין) בעל חוב כל הקודם זכה ומעת שנגח נגיחה הראשונה נתחייב לשלם מגופו של חצי השור חצי נזק לניזק. פשע המזיק ולא שימר השור ויצא והזיק חייב לשלם לראשון ולשני אי כר' עקיבא שנה ר' מאיר משנתו יחזיר לכולם מיבעי ליה דכולהו שותפי נינהו.

והא תניא הרי זה משתלם לקטן מן הגדול ולגדול מן הקטן דאי תפס. וא"ת אמאי לא אוקמה בניזק אומר שמא ומזיק אומר ברי כדאוקימנא רישא. כבר תירץ רש"י ז"ל א"כ היינו רישא ותרתי למה לי דהא דאמרינן דאי תפס מסתברא אע"ג דתפס בעדים קאמר דאי שלא בעדים פשיטא דבכולהו אי תפס שלא בעדים נאמן משום מיגו.

ותפס פי' בתוס' ז"ל דוקא שתפס מתחלה דכשהודה לו כבר היא בידו וכשהודה זכה בו וכן פירשו בתוס' דדוקא כשיש לו תיבעה על שניהם הוא דמהניא תפיסה אבל כשאין לו תביעה אלא על אחד מהם בלבד כרישא שהניזק אחד והמזיק אחד וזה אומר גדול הזיק וזה אומר קטן הזיק אפילו תפס מפקינן מיניה שהרי הוא מודה שאין לו עליו כלום וממנה אמרו טענו חטים והודה לו שעורים דאפילו תפס מפקינן מיניה. והרי"ף ז"ל דן כן אפילו בחטים ושעורים דאי תפס. כתב הרא"ד ז"ל דאיכא מאן דמקשינן אשמעתין היכי הוה סליק אדעתין דאי לא מייתי ראיה שקול כדקאמר מזיק והא פלגא נזקא קנסא ואינו משלם על פי עצמו. ופריק דהכא כשיש עדים שאחד מהם הזיק אלא שאינם יודעים אם גדול אם קטן. ואין פירוקם מחוור בעיני דאם איתא דיש עדים אפילו בחטים ושעורים דכוותה וכגון שיש עדים שמעידין שבפניהם הלוהו או חטים או שעורים למה לא יתחייב לו בפחות שבשניהם וכן נמי במזיק וניזק.

ואם תאמר דכל שאין העדים מעידים בבירור אין זה חייב לו כלום דהכא שני גופין ואינו כאחד אומר מנה ואחר אומר מאתים שנוטל מנה מתוך מאתים דהתם יש בכלל מאתים מנה אבל כאן שאינם יודעים אם חטים אם שעורים אפילו שעורים לא ישלם א"כ תהדר קושיין לדוכתא ונמצא שמשלם ע"פ עצמו. וגם הראב"ד ז"ל בעצמו דחה תירוץ זה ואמר דעל כרחין מתניתין דחטים ושעורים דרבה בר נתן כשאינו מעמיד דבריו הוא דאי מעמיד דבריו בודאי נותן לו כמו שמודה אלא בודאי בחוזר ואומר מצחק הייתי בו ולא בידי לא חטים ולא שעורים ואם יש עדים היאך יכול לומר כן ותירץ הוא ז"ל דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסא דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתו לבית דין ומודה זיל שלים אמרינן ליה אלו דברי הרב ז"ל. וכבר כתבתי למעלה שאיני יורד לסוף דעתו בזו דפלגא נזקא ודאי אינו משלם ע"פ עצמו כדאיתא בשלהי פרקין קמא. אא"כ יפרש הרב ז"ל דזיל שלים אמרינן ליה אבל אכפויי לא מכפינן דאינו משלם עפ"י עצמו בע"כ כדאמרינן וזה תימה שלא שמענו כן בשום מקום. ומסתברא לי דשמעתין כמ"ד פלגי נזקא ממונא כנ"ל.

זה אומר מועד הזיק וזה אומר לא כי אלא תם הזיק וכו' הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק אמאי חטים ושעורים נינהו. איכא למידק מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים והלא התם בכלל תביעת הניזק הוא דהא מועד משלם הוא מן העליה וכל שווריו משועבדים לו.

ותירץ הראב"ד ז"ל דמתניתין בכל ענין קתני לה ואפילו היו הניזוקין משני אנשים והמזיקין מאיש אחד וכשאמר בעל השור הגדול הניזק למזיק בעל השנים מועד שלך הזיק לשור שלי והתם לשור של חברי כבר הודה שאין לו בתם כלום וזה שמודה לו בתם היינו כחטין ושעורין אלו דברי הרב ז"ל. ואני תמיה א"כ מי הזקיקו לבעל הגמרא לפרש משנתינו כן וזה אינו במשמע' של משנתינו ויקשה היינו חטים ושעורים ועוד אם כבר הודה בעל הגדול שהתם הזיק את שורו של חברו מה תועיל לו תפיסתו והא אינו נוטל משל מזיק אלא משל ניזק של חברו ועוד דלפי מה שכתבתי שאין אומרים ראוי ליטול אלא כשיש לו תביעה על שניהם אבל על אחד מהן לבד לא תירוץ זה אינו עולה שהרי זה אין לו תביעה אלא על המועד לבד ומסתברא לי דאין אומר בכי הא התם שהודה בו המזיק בכלל תביעת המועד שתבע הניזק שאע"פ שכל נכסי המזיק בכלל תביעת הניזק מ"מ הא דאמרן הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק לאו משום תשלומי נזקו של מועד קאמר אלא מחמת נזקו של תם בעצמו כדקאמר מזיק ואינו דומה לאותו שאמרו למעלה דניזק שמא ומזיק ברי דההוא ודאי איתא לקמן שהודה המזיק בכלל תביעת הניזק שהרי אינו תובע ברי אלא שמא ולפיכך אם לא הביא ראיה נוטל כמו שאמר המזיק אבל זה שנוטל את התם מחמת נזקי עצמו של תם זה ודאי דומה לחטים ושעורין והיינו דקתני המוציא מחברו עליו הראיה דמשמע הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק שמשלם מגופו של תם מחמת נזקו ולא קאמר הא לא מייתי ראיה אינו נוטל אלא חצי נזק. והשתא נמי אתי שפיר מאי דקאמר ראוי ליטול שהרי יש לו תביעה של שניהם וראוי ליטול אי תפס ואין לו בדלא תפס כנ"ל.

לעולם בתמים ור"ע היא דאמר שותפים נינהו פירש"י דדוקא לר"ע אבל לר' ישמעאל דאמר ב"ח הוא וזוזי אית ליה גביה אפילו אבד האחד לא אבד את זכותו ואינו מחוור דהא תניא בברייתא דלעיל דאפילו שחטו מזיק מה שעשה עשוי ואינו משלם לו דהו"ל מזיק שעבודו וקסבר מזיק שעבודו של חברו פטור וכ"ש אי אזיל לעלמא מנפשיה דאינו משלם. והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלר' ישמעאל שומעין לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לר"ע דאמר שותפי נינהו אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהא אזקך והלכך אינו משלם כלום וגם זה אינו מחוור בעיני חדא דהו"ל לפרושי בהדיא בשעמדו בדין. ועוד דאי עמדו בדין אף לר"ע כן אם נתרצה לו הניזק אלו משך או אם היה השור ברשותו של מזיק דקנתה לו חצרו כעובדא דמדוני דקדושין אא"כ תאמר דלהכי אוקמא כר"ע ודלא כר' ישמעאל משום דלר"ע משכחת לה בין אמר מזיק יהיבנא זוזי בין לא אמר והוא שלא נתרצה לו הניזק או שנתרצה לו ולא משך ושאינו בחצרו של מזיק אבל לר' ישמעאל לא משכחת לה היכא דאמר אנא יהיבנא דמי.

ובתוס' פירשו דנראה דלהכי מוקי לה כר"ע דלר' ישמעאל אין שום חדוש דפשיטא דאבד את זכותו כשאבד האחר. אבל לר"ע דשותפי נינהו ס"ד דהוי כאלו אחד מן השנים בחזקת הניזק ומצי למימר ליה ניזק שלך נאבד ולא שלי. ור"ח ז"ל פירש בשם גאון הא מני ר"ע הוא דאמר שותפי נינהו בעל השור הניזק ובעלי השוורים המזיקין שותפי נינהו עד שישתלם הניזק מן חצי נזקו ודקתני שניהם חייבים לא ללמד שאם רצה מזה גובה ואם רצה מזה גובה אלא כלומר שאם היו שני השוורים המזיקין עומדים לא מצי אדחי ליה אלא אם יש לו רביע נזקו מזה ורביע מזה וזהו שניהם חייבין אבל אם אין שניהם עומדין אלא אחד מהם הוא שמצוי והאחר מת או ברח מצי מזיק לדחוייה כו' שאומר לו טול מזה חצי מה שראוי לך. או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך ותטול כל מה שראוי לך. וטעמא דאיתנהו לתרוייהו דלא מצי מדחי אבל ליתנהו לתרוייהו מצי אמר ליה זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזיקך ואשלם לך ע"כ. וקשיא לי אפילו כי איתנהו לתרוייהו כיון דתמין נינהו ואינו משתלם אלא מגופן אמאי לא מצי מדחי ליה לימא ליה אייתי ראיה הי מינייהו אזקך וחייב לך או אית לך שותפות בגוייהו ושקול. וניחא לי דמ"מ ניזק אומר לו שותפי גבי דידך הוא וכענין שאמרו בכתובות במי שאבדה לו דרך שדהו דאם היה ארבעה שדות לאחד אומר לו אורחאי גבי דידך הוא ודקאמר דנוטל מהם כל נזקיו הרשות בידו. ואכתי קשיא כי אזל חד מינייהו לעלמא היכי גבי הרביע מהאי דקאי לימא ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ושקיל דמאי שנא מארבעה דאתו מחד דכל חד וחד מדחי ליה וכ"ש כאן דאזל חד מנפשיה.

שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים ועדיין הוא תם וכגון שראה בין נגיחה לנגיחה שוורים אחרים ולא נגח ונגח אלו שלא בסירוגין שווין וא"נ כגון שלא העידו בבעלים בפני ב"ד וכמ"ד בעי ליעודי גברא.

טענו חטים והודה בשעורים שפטרנו אף בשעורים אם תפש דמי השעורים אין מוציאין מידו כמו שבארנו העמד ממון על חזקתו:

מה שנאמר במשנה בהיו שניהם של איש אחד ששניהם חייבים כבר ביארנו שאינו רוצה בדבר זה לומר ששני שוורים תמים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה עד שאם ברח האחד שיהא גובה מן האחר אלא כך פירושו בזמן ששניהם לשם החרוב על איזה משניהם והוא על הגרוע שבשניהם לפחות הא אם ברח אחד מהם פטור שאף הוא אומר בורח הזיק ודבר זה כבר ביארנוהו במשנה ולא חזרנו בו אלא בשביל דבר שנתחדש בו והוא שאמרו בגמרא שדבר זה לדעת ר' עקיבא ופירשו גדולי הרבנים שלדעת ר' ישמעאל בעל חוב הוא ואם אבד האחד לא אבד את זכותו כלומר שלא נאמר מגופו אלא להפקיע את דינו ממה שחצי הנזק שוה יותר מגופו ולמדנו מדבריהם ששעבוד השור אינה אלא אפותיקי סתם שאם במפורש והלא אפותיקי מפורש ששטפה נהר אינו גובה משאר נכסים ואף בזו יאמר לו הלכה חמורך ונמצא שאף באפותיקי סתם אמרו המזיק שעבודו של חברו פטור וכנגד מה שכתבנו למעלה אלא שגדולי המפרשים פרשו שאף לר' ישמעאל אם אבד האחד אבד את זכותו כאפותיקי מפורש וזו שבכאן בשעמד בדין וחייבוהו בחצי נזק ואלו רצה היה אומר לו ליטול חצי נזקו מן השור אלא שהוא נתחייב בבית דין לפרעו ומן הסתם נסתלק מן השור וקבל עליו דמי חצי נזקו שאפילו ברחו שניהם חייב לפרוע ולר' עקיבא מכל מקום הוחלט השור ואע"פ שנתחייב בדמי חצי הנזק הרי הוא שותף עליהם בגוף השור עד שיפרע ואם ברח אבד את זכותו:

ונשלם הפרק תהלה לאל:

שור שנגח ארבעה וחמשה וכו' אחר שהשלים דרך קצרה ענין החמשה מועדים שהזכיר בפרק שני ונתגלגל אחריהם לחזור ולהתחיל בביאור עניני השור התם שלא היה בכלל המועדים בא הנה להאריך בענין השור אריכות רב והתחיל בעניני התם הן בנזקיו הן במיתת האדם על ידו ונתגלגל ממנו לעניני שור המועד ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לשבעה חלקים הראשון לבאר בשור תם שנגח הרבה בהמות בתמותו על איזה צד גופו נחלק לכלם השני לבאר שור שהוא מועד לקצת דברים אם מועד לכלם השלישי לבאר שיש שוורים שיצאו מכלל תשלומין ומכלל העדה הן מצד בעליהם הן מצד עצמן הרביעי בשור שהמית את האדם הן תם הן מועד ובביאור עניני הכופר החמישי מאימתי הופקע כח הבעלים ורשותם מן השור שהמית את האדם הששי אם מסרו לשומר על איזה צד נכנס השומר תחתיו השביעי אם שמרו ואעפ"כ יצא והזיק על איזה צד חייב ועל איזה צד פטור זהו שרש הפרק אלא שיתגלגלו בו דברים אחרים כמשפט סוגיית התלמוד כמו שקדם:

המשנה הראשונה ממנו תכוין לבאר עניני החלק הראשון ואמר על זה שור שנגח ארבעה וחמשה שורים זה אחר זה ישלם לאחרון שבהם ואם יש בו מותר יחזיר לשלפניו ואם יש בו מותר יחזיר לשלפני פניו והאחרון אחרון נשכר דברי ר' מאיר ר' שמעון אומר שור שוה מאתים שנגח לשור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום זה נוטל מנה וזה נוטל מנה חזר ונגח שור אחר שוה מאתים האחרון נוטל מנה שלפניו זה נוטל חמשים זוז וזה נוטל חמשים זוז חזר ונגח שור אחר שוה מאתים האחרון נוטל מנה ושלפניו חמשים זוז ושנים הראשונים דינרי זהב אמר הר"ם כבר ביארנו בכתבות שדינר זהב הוא כ"ה דינרי כסף וכשתפס הניזק השור לגבות ממנו ויצא מתחת ידו והזיק לאחר האחרון גובה חצי נזק שלם ואם יש בו מותר יחזור לשלפניו ור' שמעון אינו חולק בזה לפי שכיון שתפס נעשה עליו שומר שכר וחייב בנזקו וכל הדינין האלו הם בשור תם שהעקר הוא בידינו שמשלם מגופו כמו שבארנו אבל כשהוא מועד אינו צריך לשום דבר מזה לפי שהוא משלם נזק שלם מן העליה והלכה כר' שמעון:

אמר המאירי שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים פירוש והרי הוא תם בכלם כגון שנעשו כלם ביום אחד או שלא הועד בהם בפני בעלים ובפני בית דין או שנגח וחזר לתמותו נגח וחזר לתמותו והוא שנגח שנים וחזר לתמותו שהיה עומד בין השורים ולא היה נוגחם ונגח שלשה ונמצא בכל אלו שכל חמש נגיחותיו נעשות בצד התמות ומשתלם מגופו שהוא אין לו חיוב העדה עד הרביעית ישלם לאחרון שבהם ושאלו בגמרא משנה זו לדעת מי נוטה במחלקתם של ר' ישמעאל ור' עקיבא שאם ר' ישמעאל היא הואיל והוא סובר בעלי חובות הם ולא נאמר מגופו אלא להפקיעו מכל מה ששוה חצי נזקו יותר מגוף השור אבל משלם הוא מנכסיו כפי מה ששוה השור בשעת נגיחה כל שהשור בעין לשם כלומר שלא נאבד ולא ברח כמו שכתבנו למעלה אם כן חמשתן חולקין את השור אם נעשה בבת אחת ואם קדמו זה לזה ראשון ראשון נשכר כדין בעלי חוב ואע"פ שאמרו למעלה בניזק ובעל חוב מוקדם שהניזק אומר לבעל חוב אלו הוה גבך מינך הוה משתלמנא והיה לנו לומר בזו גם כן שיהא ניזק אחרון אומר כן לניזק הראשון אין הנדון דומה לראיה שהבעל חוב הגמור לא נעשה לו זה אפותיקי ואפילו נעשה לו אפותיקי כבר אמרנו עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו אבל לענין נזק שור תם הואיל ועיקר תשלומין מגופו נעשה כאפותיקי של קרקע וכמו שאמרו תורא נגחנא קלא אית ליה וכשעשאו אפותיקי לאחד וחזר ועשאו אפותיקי לאחר הראשון גובה:

ופירשו בה שמשנה ראשונה והם דברי ר' מאיר לדעת ר' ישמעאל נאמרה ואם היה על הדרך שהונח ודאי ראשון ראשון נשכר ולא נאמר אחרון אחרון נשכר אלא לדעת ר' עקיבא אלא שמשנה זו בתפשו ניזק אחר שנגח נגיחה ראשונה ונעשה שומר לנזקיו כגון שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום והרי שהשור בין שניהם או שחייב לו מנה לדעת ר' ישמעאל והשור נעשה לו אפותיקי ותפשו ניזק ומכיון שתפשו נעשה עליו שומר לנזקיו וכשנגח נגיחה שניה בנזק כזה הפסיד ניזק ראשון את חלקו ונעשה של ניזק שני ותפשו ניזק שני ונעשה עליו שומר וכשנגח שלישית הפסיד שני ונעשה של שלישי וכן כלם כל שתפסו ניזק ובעלים מ"מ חלקם שמור להם וכל שהנזקים שוים בדרך זה נעשה השור של בעלים ושל ניזק אחרון וזה שאמר אם יש בו מותר יחזיר לשלפניו והיו הדברים מוכיחים בו שאם השור שוה יותר מחצי נזקו של ניזק אחרון יחזור לניזק שלפניו והיה לנו לומר לדעת זה יחזיר לבעליו שמאחר שהנזקים שוים כבר הפסידוהו הראשונים וחזר חצי השור מניזק לניזק עד שבא לניזק אחרון וא"כ המותר שהוא חצי השור האחר הרי הוא לבעלים כמו שביארנו כך פירוש הדבר אם יש מותר בנזקיו ר"ל שלא יהו הנזקים שוים אלא שנזקו של שלישי יתר על נזקו של רביעי כשנפרע הרביעי יחזור המותר לשלישי וכן משלישי לשני ולעולם חלקם של בעלים במקומו עומד:

ודבר זה אף ר' עקיבא מודה בו ר"ל שכל שתפשו ניזק נסתלקו בעלים משמירתו וחלקם שמור להם ואין הבעלים מסייעין לניזק ראשון לפרוע נזקו של שני ואף אם עלה נזק האחרון יותר מן הראשון הוא משלם מגוף השור וחוזר ומשלם חלקם לבעלים וזה שלא העמיד דבר זה לדעת ר' עקיבא מפני תחלת המשנה והוא בשלא תפשו ניזק שלדעת משנה זו ראשון ראשון נשכר וידעת ר' עקיבא אף בזו אחרון אחרון נשכר כמו שיתבאר בדבריו של ר' שמעון זהו דעת גדולי הפוסקים אלא שגדולי תלמידיהם כתבו שר' עקיבא חולק אף בתפשו ניזק לומר שנעשין כשותפים דעלמא ונעשין שומרי שכר זה לזה כל שלא אמר לו שותפו שמור לי היום כמו שיתבאר במקומו ולעולם הלכה כר' עקיבא אם שיחלוק בה ואם שיודה בה אלא שלדברי הרב שומעין:

בד"ה ראוי ליטול כו' אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס כו' עכ"ל פירוש דהיינו דוקא בסיפא דאיכא הודאה במקצת כמ"ש התוספות לעיל אבל ברישא דליכא הודאה במקצת מודה סומכוס אפי' בברי וברי כאתקפתא דרב פפא ומכ"ש דמודה בניזק שמא ומזיק ברי כדפרכינן ואמר סומכוס אפי' בהא ודברי מהרש"ל אינן מבוררים בזה ודו"ק:

סליק פרק המניח

רש"י ד"ה ובכולן היה תם וכו' כגון ראה שור ונגח וראה שור ולא נגח וראה שור ונגח ואחר נגיחה שניה וכו' כצ"ל ויש ליתן טעם לתנא דמתני' דלמה היה צריך למנקט דינא דמתני' בנגח ד' או ה' שורים ונשאר בתמותו כגון שנגח בסירוגין שאינם שוים הא יכול למנקט דינא דמתני' ופלוגתא דר"מ ור"ש הכל בנגח ג' שורים בלא סירוגין ועדיין נקרא תם ולא משלם לאחרון דהיינו נגיחה ג' כי אם ח"נ כמ"ש התוס' לעיל פ"ב (בבא קמא דף כ"ג) דאע"ג דהשור נעשה מועד בג' פעמים אינו משלם נ"ש בנגיחה ג' כי אם בנגיחה ד' וגם רש"י ס"ל הכי ע"ש ואפשר דתנא דמתני' רבותא אתא לאשמועינן דאפילו בנגח ד' או ה' שורים משכחת לה דנשאר בתמותו וכגון דנגח בסירוגין שאינן שוין וק"ל:

ד"ה חזר ונגח וכו' ושנים הראשונים וכו' שהיה לכל אחד רביע משלמין כל אחד רביעית כצ"ל:

תוס' ד"ה אי כר"ע וכו' תימה דלר"ע נמי וכו' וצריך לדחות דכיון שיש בידו להביא עדים וכו' ולא מצי לשנויי כגון שאין בידו וכו' דברי התוס' הללו צריכין ישוב דמה ר"ל במה דקאמר ולא מצי לשנויי וכו' ואמאי קאי אי אדלעיל מיניה דקאמר דמשום הכי לא הקשה המקשה לר"ע נמי ראשון ראשון מבעיא ליה משום דיש לדחות וכו' דר"ל דיש לדחות דאיירי כגון שהיה בידו להביא עדים וכו' ולכך מתחייב בשמירתו ולכך לא היה יכול להקשות אדברי ר"ע ראשון ראשון מבעי ליה וא"כ מה שייך לומר על זה שהיה יכול לשנויי כגון שאין בידו וכו' דאדרבה ומשום הכי לא היה יכול להקשות אר"ע משום שהיה יכול לדחות הקושיא לומר די"ל דאיירי כגון שהיה בידו ולא קשיא מידי ואי קאי דברי התוס' אקושית המקשה דפריך אי כר"ע וכו' יחזור לכולן מבעי ליה וע"ז קאמר שהיה לה להגמרא לשנויי דלעולם כר"ע אתיא מתני' ומשום הכי לא קתני יחזור לכולן משום דאיירי כגון שלא היה בידו להביא עדים וכו' ולכך לא הוו שותפים דאיך יעלה זה על הדעת לתנויי הכי דבשביל שלא היה בידו להביא עדים וכו' ולא נתחייב בשמירת השור בשביל זה יפסיד חלקו שיש לו בהשור כבר בעד מה שהזיקו ולא יחזיר לו האחרון אם יש שם מותר אדרבה וק"ל ונ"ל להגיה דלא מצי וכו' ונמשך הכל אלעיל מיניה ור"ל ולמה היה פשוט לו להמקשה כ"כ דאיירי כגון שהיה בידו להביא עדים ומשום דלא מצי לשנויי וכו' ודו"ק:

גמרא אתמר נמי א"ר יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו כ"ז אינו בספרים אחרים וכן ברש"י גרסי' הקדישו ניזק ל"ג ותו לא אבל בספרים שלנו איתא ברש"י ל"ג מאי בינייהו דמשמע דמאי בינייהו לשון קושי' ל"ג אלא גרסי' הקדישו ניזק איכא בינייהו והחילוק בין שני הגירסאות מבואר דלשון מאי בינייהו משמע דמקשה מאי בינייהו וזה לא שייך דהא חזינן במתני' דאיכא טובא בין ר"מ ור"ש אבל כשאמר הקדישו ניזק איכא בינייהו לא בא לומר אלא דר"מ ור"ש מר אתא כרבי ישמעאל ומר אתא כר"ע דר"מ ס"ל כרבי ישמעאל דאמר יושם השור בב"ד ואם כן אם הקדישו ניזק אינו מוקדש ור"ש אתא כר"ע דאמר יוחלט השור לניזק ואם הקדישו ניזק מוקדש כדאיתא לעיל בפרק המניח (בבא קמא דף ל"ג) ע"ש:

רש"י ד"ה שביק מתני' וכו' דמ"ט מפקינן ליה מדר"ע משום דקתני יחזור לשלפניו ר"ל ולא קתני יחזור לכולן וא"כ השתא מוקמינן ליה כשתפסו ניזק והא דקתני ואם יש בו מותר בנזקיו א"כ אתי שפיר אפילו לר"ע הא דקתני יחזור לשלפניו ולא קתני יחזור לכולן:

בא"ד לא אפשר לאוקמא כר"ע דאי אמרת רבי ישמעאל היא איצטריך לאשמועינן וכו'. ואע"ג דלא נישום השור בב"ד וכו' לשון זה אינו מדוקדק דמשמע דיושם השור דקאמר ר' ישמעאל היינו דע"י השומא יוחלט חצי השור לניזק ומתחייב בשמירתו וזה אינו אלא אדרבה דיושם דקאמר רבי ישמעאל היינו דאינו חלוט לניזק אלא שהב"ד שמין אותו והמזיק מסלקו בדמים לאפוקי לר"ע דסבירא ליה דיוחלט השור לניזק כמבואר לעיל פרק המניח (בבא קמא דף ל"ג) אלא שרש"י נקט לשון זה דרך רבותא רוצה לומר דאע"ג דתפסו הניזק קודם שבא לב"ד לשום נזקו ואין ידוע עדיין מה שיתחייב לו אפ"ה הואיל ותפסו נעשה עליו כש"ש לאפוקי לר"ע דמיד אחר שהזיק קם השור ברשות הניזק (וע"ל בתוס' פרק המניח):

בא"ד אלא לר"ע למה ליה למתני כלל בלא תפיסה נמי הוי האחרון נשכר ואע"ג דלר"ע נמי יש חילוק בין תפסו ללא תפסו דבלא תפסו הן שותפין ואם יש בו מותר יחזור לכולן משא"כ בתפסו מ"מ האי דקתני אחרון אחרון נשכר לא אשמועינן ביה שום חידוש הואיל דבלא תפסו נמי הוי דינא הכי ועיקר מלתיה דר"מ לא בא אלא לאשמועינן דאחרון נשכר בתפסו ניזק דבמאי דקתני אם יש בו מותר דמוקמינן ליה דה"ק אם יש מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו אין בו חידוש כ"כ דמלתא דפשיטא היא וק"ל מקשין התלמידין הא עכ"פ יש חידוש בתפסו גם לר"ע דהא דאחרון אחרון נשכר לר"ע היינו דוקא שהיה ביד הניזק להביא עדים לאלתר ולזכות בדין לכך מתחייב בשמירתו כמו שכתבו התוס' בדבור הראשון לעיל אבל היכא שאין בידו להביא עדים גם לר"ע ראשון ראשון נשכר וא"כ הדרא קושיא לדוכתה נוקמה לר"מ נמי כר"ע ובתפסו ובאין בידו להביא עדים לכך איצטריך לאשמועינן דבתפסו אחרון אחרון נשכר ולדידי לא קשיא כלל דלפי סברת התוס' לא שייך כלל לאוקמי לדר"מ אליביה דר"ע ובתפסו ניזק דהא כתבו דלר"ע אפי' בתפסו לא נעשה ש"ש אלא מחלקו דשותפים נינהו כמו שכתבו בד"ה כגון שתפס ניזק ופשוט הוא דאין חילוק לסברת התוס' לר"ע היכא שתפסו בין יש בידו להביא עדים בין אין בידו דלעולם לא נעשה עליו ש"ש אלא מחלקו וא"כ לפי התוס' ליכא לאוקמי כלל לדר"מ כר"ע דאי כר"ע יחזור לכולן מבעי ליה ולרש"י אפשר דלא ס"ל כסברת התוס' דכתבו דלא אמרי' לר"ע אחרון אחרון נשכר אלא היכא שיש בידו להביא עדים ואפי' את"ל דרש"י ג"כ ס"ל כסברת התוס' דיש חילוק לר"ע בין יש בידו להביא עדים לאין בידו אעפ"כ אין להקשות לרש"י נוקמא לדר"מ כר"ע ובתפסו ובאין בידו די"ל דס"ל לדש"י דסתם תפסו ניזק יש בידו להביא עדים ולזכות בדין דאל"כ לא היה תופסו וק"ל:

ד"ה ההוא דתקע ליה והיה זה תפס משלו וכו' ע"כ צ"ל דרש"י לא ס"ל כר"ת דכתבו התוס' בשמו לעיל בפ"ק (בבא קמא דף י"ד) בד"ה ואי תפס לא מפקינן מיניה דהיינו דוקא אי תפס המזיק עצמו ולר"ת צריך לומר דאמוראי דהכא ס"ל דמגבינן דמי בושת בבבל אבל לא ק"ל הכי כדאיתא פרק החובל (ועיין בר"ן):

ראוי ליטול ואין לו תירץ רש"י ז"ל דרבה בר נתן סבר דבברי וברי מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וקשה אדפריך מדרישא ברי וברי וכו' לפרוך על רישא גופא דאי רישא ברי וברי אמאי איצטריך תנא למיתנייה הא מודה סומכוס דהמוציא מחבירו עליו הראיה. וי"ל שכך מתרץ רש"י כיון דמודה סומכוס דבברי וברי המוציא מחבירו עליו הראיה וסיפא איירי בברי וברי דומיא דרישא אם כן מה צריך רישא דהשתא בסיפא שהוא מודה מקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה המקצת דאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה. וכי תימא דאיצטריך רישא לגלויי על סיפא דאיירי בברי וברי דאי לאו הכי הוה אמינא סיפא דוקא בניזק שמא ומזיק ברי דאיכא למימר דכיון דמודה סומכוס דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה הכא דהוי ברי בשביל לגלות על סיפא אין לתנא לשנות בבא שלמה על זה אבל בשביל להקשות לרבה בר נתן איצטריך רישא לגלות על סיפא והילכך איצטריך רישא דאיירי בברי וברי לגלות על סיפא דאיירי בברי וברי להקשות לרבה בר נתן דאי לאו הכי הוה מוקמינן סיפא בניזק שמא ומזיק ברי ולא היה קשה לרבה בר נתן. גליון. כתבו בתוספות וההוא דקטן וגדול משמיענו אפילו ניזק שמא ומזיק ברי פליג סומכוס פירוש אף על פי שמזיק טוען ברי כיון דמודה במקצת סבירא ליה לסומכוס דחולקים. וקשה דהא מסיפא דאחד תם ואחד מועד אנו יודעים דבר זה דהא מודה לו בתם. וי"ל דאי לאו אחד גדול ואחד קטן לא הייתי יודע דבר זה מאחד תם וכו' שהייתי מעמיד אחד תם ואחד מועד בברי. וכי תימא אם כן יקשה לרבה בר נתן דאיכא למימר דלא קשה דדוקא מאחד גדול ואחד קטן דדמי לטענו חטים והודה לו בשעורים היה קשה לרבה בר נתן דכשטוען הניזק שגדול הזיקו מודה שקטן לא הזיקו אבל אחד תם ואחד מועד אם טוען ניזק דמועד הזיקו גם הוא טוען חצי נזק של תם דיש בכלל נזק שלם חצי נזק שהכל משתלם מן העלייה והוי ליה טענו חטים ושעורים והודה לו באחד מהם הילכך לא דמי לרבה בר נתן ולא היה קשה לו מאחד תם ואחד מועד כלל אבל מאחד גדול ואחד קטן היה קשה לו. גליון.

ראוי ליטול ואין לו רש"י וגם התוספות מקשים ויעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו. וקשה מאי מקשים היינו סיפא דסיפא דמוקמינן לה בראוי ליטול ואין לו. וי"ל שכך מקשים דאם תעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי אם כן קשה מה צריך הרישא הלא במציעתא דמודה במקצת קאמרי רבנן המוציא מחבירו עליו הראיה כל שכן ברישא שאינו מודה מקצת דאמרי רבנן המוציא מחכירו עליו הראיה ואם כן האיך מקשים. אלא יש לומר דאי לאו רישא לא הייתי מעמיד מציעתא בברי וברי ובראוי ליטול ואין לו אלא בניזק שמא ומזיק ברי כי לא הייתי יודע הדין דאם טען ברי וברי שיש לומר בו ראוי ליטול ואין לו ואי תפס לא מפקינן מיניה על כן הוצרך רישא מדרישא ברי וברי מציעתא נמי ברי וברי כך מקשים התוספות וזהו דעתם. ע"כ. אבל קשה אם כן מה צריך סיפא דסיפא דמוקמינן בראוי ליטול ואין לו דהיינו בברי וברי זה אנו יודעים ממציעתא דאיירי בברי וברי בראוי ליטול ואין לו. וי"ל דאיצטריך דאי לאו ייתורא דסיפא הוה אמינא היכא דניזק טוען שמא ומזיק ברי כולי עלמא מודו דיחלוקו כיון שהניזק טוען טענה טובה שתובע שניהם הייתי אומר יחלוקו ולא המוציא מחבירו עליו הראיה קמשמע לן ייתורן של תוספות ושל רש"י לדוכתא דיעמיד מציעתא בראוי ליטול ואין לו כיון דאיירי בכל עניין בין בברי וברי בין בניזק שמא ומזיק ברי על כן הוצרכו התוספות התירוץ שלהם ואין די להם בתירוץ של רש"י מכח זה שאמרנו כי הוצרכנו כל הבבות כלם. גליון. והר"ש ז"ל כתב וז"ל הקשה רש"י ז"ל אמאי לא משני לה לעיל בברי וברי וראוי ליטול ואין לו. ותירץ דסבירא ליה לרב פפא דלא אמר סומכוס בברי וברי הילכך אוקי סיפא בניזק שמא ומזיק ברי כי היכי דתיתוקם רישא הכי. וקשה להבין דמכל מקום מאי אתקפתיה דרב פפא הואיל ויכול להעמיד כך ואי משום דנראה לו דוחק להעמיד כך והלא על כרחך מוקי לסיפא דהיו הניזוקין שנים הכי. ונראה דדעת רש"י דרב פפא אוקי רישא לפי שיטתו משום דאי הוה מוקי לה בראוי ליטול ואין לו אם כן תיקשי מהאי היו הניזקין שנים וכי תימא נוקי נמי בראוי ליטול ואין לו הדר היינו הך ואי ניקו ההיא בניזק שמא ומזיק ברי אם כן אכתי תיקשי מדסיפא ניזק שמא הכי נמי רישא כדדייקינן לעיל. וליכא למימר הא בלאו הכי לא דמי דהא רב פפא מוקי לסיפא בברי וברי וראוי ליטול ואין לו דהא לא קשה דמכל מקום הא דתנא המוציא מחבירו עליו הראיה בתרי בבא דרישא הוי בענין אחד הא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ואלו הוי מוקים להנך מציעתא בראוי ליטול ואין לו אם כן רישא הוי המוציא מחבירו עליו הראיה אי לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק ומציעתא ראוי ליטול וזה היה דוחק גדול. ותו דלא מיתוקם לי סיפא דהניזוקים שנים בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן למאן קתני לה על כרחך לרבנן לא צריכא דהא מרישא שמעינן טפי ולסומכוס נמי לא איצטריך דהואיל וכבר שנה דאפילו בברי וברי לרבותא דסומכוס דאפילו הכי חולקים כל שכן בדניזק שמא ומזיק ברי כדמוכחא אתקפתא דרב פפא דבסיפא ניזק שמא ומזיק ברי ברישא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס ואלו בברי וברי לא הוה ניחא ליה דפליג סומכוס. נ"ל. אי נמי לא מתוקם סיפא בניזק שמא ומזיק ברי דאם כן תיקשי ברייתא דמשמע דנוטל מן הקטן דהא תפיסה מספק לא מהניא כדמוכח ההיא דתקפו כהן דאי נוקי לה בניזק ברי ומזיק שמא כל שכן דהויא תיובתא דרבה בר נתן. ע"כ. והרא"ש הקשה על תירוץ רש"י דהא רב פפא פריך לעיל ממציעתא ברישא ורצה להוכיח דעל כורחין לא מתוקמא רישא ולא סיפא בברי וברי ולא מתוך סברא הקשה. ע"כ.

זה אומר מועד הזיק וכו' הא לא מייתי ראיה וכו'. איכא למידק מאי קא מדמה לה לחטים ושעורים והלא התם בכלל תביעת הניזק הוא דהא מועד משלם הוא מן העלייה וכל שוורים משועבדים לו. ותירץ הראב"ד ז"ל דמתניתין בכל ענין קתני לה ואפילו היו הניזוקין משני אנשים והמזיקין מאיש אחד וכשאמר בעל השור הגדול הניזק למזיק בעל השנים מועד שלך הזיק שור שלי והתם שלך הזיק לשור של חבירי כבר הודה שאין לו בתם כלום וזה שמודה לו בתם היינו חטים ושעורים. אלו דברי הרב ז"ל. ואני תמה אם כן מי הזקיקו לבעל הגמרא לפרש משנתנו כן וזה אינו כמשמעה של משנתנו ויקשה היינו חטים ושעורים. ועוד אם כבר מודה בעל הגדול שהתם הזיק את שורו של חבירו מה מועיל לו תפיסתו והוא אינו משל מזיק אלא משל ניזק של חבירו. ועוד דלפי מה שכתבתי שאין אומרים ראוי ליטול אלא כשיש לו תביעה של שעורים אבל על אחד מהן לבד לא תירוץ זה אינו עולה שהרי זה אין לו תביעה אלא על המועד לבד. ומסתברא לי שאין אומרים בכי הא התם שהודה בו המזיק בכלל תביעת המועד שתבע הניזק שאף על פי שכל נכסי המזיק בכלל תביעת הניזק מכל מקום הא דקאמרינן הא לא מייתי ראיה שקיל כדקאמר מזיק לאו משום תשלומי נזקו של מועד קאמר אלא מחמת נזקו של תם בעצמו כדאמר מזיק ואינו דומה לאותה שאמרו למעלה דניזק שמא ומזיק ברי דההוא ודאי איתא לקמן שהודה המזיק בכלל תביעת הניזק שהוא אינו תובע ברי אלא שמא ולפיכך אם לא הביא ראיה נוטל כמו שאמר המזיק אבל זה שנוטל את התם מחמת נזקי עצמו של תם זהו ודאי דומה לחטים ושעורים והיינו דקתני המוציא מחבירו עליו הראיה דמשמע הא לא מייתי ראיה לא שקיל אלא חצי נזק. והשתא נמי אתי שפיר מאי דקאמר ראוי ליטול שהרי יש לו תביעה על שעורים וראוי ליטול אי תפס ואין לו בדלא תפס. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

אם היו שניהם של איש וכו' עד רצה מזה גובה וכו'. פירוש לאו דוקא דממתניתין ליכא למשמע הכי דליכא למשמע מינה אלא דמשתלם מהם ומיהו בפחות שבהם אלא הכי קשיא ליה תפשוט ממתניתין דלא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה דאי הוה אמרינן ליה אפילו כששניהם של איש אחד הדין נותן להפטר דזיל הכא קא מדחה ליה זיל הכא קא מדחה ליה אלא כיון דמחייב להו אלמא לא אמרינן המוציא מחבירו עליו הראיה וכיון דכן נימא איפכא שיהא המוציא מחבירו נאמן ויגבה מאיזה מהם שירצה לומר שהוא הוא שנגח אלומי דאלים לה לקושיא. אבל רבינו חננאל נראה דדייק לה מדתני שניהם חייבין ולבסוף מוקמינן כרבי עקיבא איתרצא לה דלהכי תנא שניהם חייבין ודבעינן דאיתנהו לתרווייהו דאי אזיל חד מינייהו פטור משום דמדחי ליה. הרא"ה ז"ל.

ותלמיד הר"פ ז"ל כתב וז"ל שני שוורים שהזיקו וכו' פירוש אחד מהם גובה ואם אבד האחד קם חבירו במקומו וכו' כך פירש בקונטרס. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוה ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות בדיבור המתחיל שמע מינה מדקתני שניהם. ויש מפרשים דיש ליישב פירוש הקונטרס דהכי קאמר שמע מינה רצה מזה גובה רצה וכו' אם כן קשיא סיפא דקתני אחד גדול ואחד קטן וכו'. מיהו לישנא לא משתמע כן דאם כן הוה ליה לאיתויי. ע"כ. וזה לשון הר"ר ישעיה ז"ל שמע מינה שנים שהזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד מהם קם חבירו במקומו כדפירש רש"י ז"ל. וקשה דלא הוי ליה למימר שמע מינה אלא מסיפא הוי ליה למיפרך וכו' ככתוב בתוספות ונראה לפרש שמע מינה שנים שהזיקו וידענו ששניהם הזיקו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם אבד אחד משתלם מאידך ושמעינן ליה מדקתני שניהם חייבים משמע דשניהם הזיקו. וזה פליאה דאם אבד חד למה משתלם מזה מה שהזיקו האחר. ע"כ.

אי במועדין אימא סיפא היה אחד גדול וכו' ואוקימנא דניזק שמא ומזיק ברי והא לא מייתי ראיה שקיל כדאמר מזיק ולאו כדאמר ניזק ואי במועדין מאי נפקא ליה מיניה דהא לכולי עלמא נזק שלם הוא ומן העלייה. הרא"ה ז"ל.

ותו מאי שניהם פירוש דחייבין הוה בלא שניהם. תלמיד הר"פ ז"ל. ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו דאילו לרבי ישמעאל כיון דבעל חוב נינהו בכהאי גוונא דמתניתין ודאי פטור דזיל הכא קא מדחי ליה וזיל הכא קא מדחי ליה דמתניתין ודאי לא איירי בדניזק ברי דאם כן הוי ליה חטים ושעורים אלא ודאי מתניתין דאם היו שניהם של איש אחד בתרווייהו שמא הי שור שנגח אבל תרווייהו מודו ואיכא סהדי נמי דחד מינייהו נגח ולעיל באוקימתא דמתניתין לא אמרינן אלא דרישא בלחוד בדניזק ברי ומזיק שמא והא לא איכפת ליה למידק במתניתין דואם היו שניהם ולפרושי עלה אי בדניזק שמא ומזיק ברי או תרווייהו שמא כיון דתרווייהו מחייב. מיהו היכא דהוי ניזק שמא ומזיק ברי אי מחייב מזיק בדבריו והיכא דהוו תרווייהו שמא משתלם מן הספק בפחות שבהם. והכי דייק דאיירי מתניתין מדקתני שניהם חייבין דאי לא כדברי המזיקין הוי אלא ודאי בתרווייהו שמא והיינו דתני שניהם חייבין וכיון דכן לרבי ישמעאל אף על פי דהוי אפותיקי מפורש כיון דבעל חוב מיהת נינהו ודאי פטור דמדחי ליה. אבל לרבי עקיבא כיון דשותפי נינהו הוי ליה כשור מאתיים ושלוש מאות שנתערב בשור שלש מאות או שור מאתיים ושור שלש מאות שנתערבו ותרווייתו שמא דלא מפסיד מאתיים ודאי ולא חד מינייהו אלא אם הם ברשות שאינם של שנים חולקים בשניהם בשוה ואם הם ברשות אחד מהם הוי הלה מוציא ונוטל הפחות והכי נמי במתניתין שהשוורים ברשות המזיק ודוקא דאיתנהו לתרווייהו אבל ליתנהו לתרווייהו אפילו לרבי עקיבא מדחי ליה שהשוורים בחזקת המזיק וכיון דכן אמר ליה זיל אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ואשלם לך. והוא הדין שור מאתיים שהלך לחצר שלש מאות ונתערב עם שורו שאם לא אבד נוטל מאתיים פחות שבהם ואם אבד אחד מהם שמאתיים הפסיד ולא שלש מאות שהשוורים הוו בחזקתו. הרא"ה ז"ל. והרשב"א ז"ל כתב וז"ל רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו. פירש רש"י ז"ל דדוקא לרבי עקיבא וכו'. ואינו מחוור דהא תניא בברייתא דלעיל דאפילו שחטו מזיק מה שעשה עשוי ואינו משלם לו דהוי ליה מזיק שעבודו וקסבר מזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן אי אזיל לעלמא מנפשיה דאינו משלם. והראב"ד ז"ל העמידה בשעמדו בדין ואמר מזיק אנא יהיבנא דמי דלרבי ישמעאל שומעים לו ומיד נתחייב לו בתשלומין ואינו יכול לחזור בו אבל לרבי עקיבא אינו חייב לו ואי אזיל חד מינייהו לעלמא מצי אמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך והילכך אינו חייב כלום. ואינו מחוור חדא דהוה ליה לפרושי בהדיא בשעמד בדין ועוד דאי עמד בדין אפילו לרבי עקיבא כן אם נתרצה לו הניזק אלו משך או אם היה השור ברשותו של מזיק שקנתה לו חצרו כעובדא דמרוני דפרק קמא דקידושין אלא אם כן תאמר דלהכי אוקמה כרבי עקיבא ולא כרבי ישמעאל משום דלרבי עקיבא משכחת לה בין אמר מזיק יהיבנא זוזי בין לא אמר והוא שלא נתרצה לו הניזק או שנתרצה לו ולא משך ושאינו בחצרו של מזיק אבל לרבי ישמעאל לא משכחת לה אלא היכא דאמר אנא יהיבנא דמי. ורבינו חננאל פירש בשם גאון הא מני רבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו בעל השור הניזק ובעל השוורים המזיקים שותפי נינהו עד שישתלם הניזק מן חצי נזק ודקתני שניהם חייבין לא ללמד שאם רצה מזה גובה ואם רצה מזה גובה אלא כלומר שאם היו שני השוורים המזיקים עומדים לא מצי מדחי ליה אלא יש לו רביע נזקו מזה ורביע נזקו מזה וזהו שניהם חייבים אלא אם אינן שניהם עומדים אלא אחד מהם הוא שמצוי והאחד מת או ברח מצי מזיק לדחוייה שאומר לו טול מזה חצי מה שראוי לך או שתביא ראיה שזה המצוי הוא שהזיקך ותטול כל מה שראוי לך וטעמא דאיתנהו לתרווייהו וכו'. וקשיא לי אפילו כי איתנהו לתרווייהו כיון דתמין נינהו ואינו משתלם אלא מגופן אמאי לא מצי מדחי ליה לומר ליה הי מינייהו אזקך וחייב לך או אית לך שותפות בגווייהו ושקול. וניחא לי דמכל מקום ניזק אומר לו שותפי גבי דידך הוא וכענין שאמרו בכתובות במי שאבדה לו דרך שדהו דאם היו הארבע שדות שלו אומר לו אורחאי גבי דידך הוא ודקאמר דנוטל רביע מזה ורביע מזה אלו רצה המזיק דוקא קאמרינן אבל אלו רצה לתת לו מאחד מהן כל נזקיו הרשות בידו. ואכתי קשיא לי כי אזיל חד מינייהו לעלמא היכי גבי הרביע מהאי דקאי לימא ליה אייתי ראיה דהאי תורא אזקך ושקול דמאי שנא מארבעה דאתו מכח חד דכל חד וחד מדחי ליה וכל שכן כאן דאזיל חד מנפשיה. ע"כ לשונו.

וזה לשונו ז"ל בתשובת שאלה שאלת דגרסינן בפרק המניח אם היו שניהם של איש אחד חייבין ואסיקנא בתמין ורבי עקיבא היא דאמר שותפי נינהו וכו'. ופירש ה"ר מאיר אבולעאפייה ז"ל דמשום הכי אוקימנא לה כרבי עקיבא בלחוד משום דרבי ישמעאל סבירא ליה דכל היכא דאיתיה לתורא קמן משלם מתורא אבל כי ליתיה לתורא קמן משלם מן העלייה. ויש לתמוה היכן מצינו שאמר רבי ישמעאל דמתם משלם מן העלייה. ויש מי שפירש בשעמד בדין ואמר אני אפרע דלרבי ישמעאל כי ליתיה לתורא קמן חייב המזיק לפרוע. וגם עליהם יש לתמוה דסתמא קאמר ולאו דוקא בשעמד בדין. ויש מי שפירש שלרבי עקיבא יש הפרש בין איתנהו לתרווייהו בין ליתנהו אבל לרבי ישמעאל אפילו איתנהו מצי מדחי ליה עד דמברר מאן מינייהו אזיק וגם זה אינו נכון דכיון שאחד מהן הזיק ושניהם גבי מזיק היכן מצינו דמצי מדחי ליה. ושמא נאמר דהכא כשברח האחד בפשיעת המזיק ולרבי ישמעאל חייב משום דהוו להו כאפותיקי והפושע באפותיקי חייב לשלם אבל לרבי עקיבא הוי שותף ולא מחייב דאמר ליה הוה לך למנטריה. זהו תורף שאלתך ופירושך והריני מקצר ועולה על מה שפירשו הראשונים ז"ל שאמרת ואומר כי אולי יצא זה לרב רבינו מאיר ז"ל מדתניא בגמרא שור שוה מנה יושם השור בבית דין דברי רבי ישמעאל רבי עקיבא אומר הוחלט השור. ואמרינן עלה במאי קמיפלגי רבי ישמעאל סבר בעל חוב הוא וזוזי אית ליה גביה ורבי עקיבא סבר שותפי נינהו. ושמא סבר הרב דהרי זה כבעל חוב דעלמא דשוי ליה האי שור אפותיקי וכדאמרינן התם בגמרא דכמאן שעשאו אפותיקי דמי והילכך כל היכא דאיתיה גבי מיניה אבל כי ליתיה גבי משאר נכסי דידיה. וא"ת אם כן כי בעי התם מאי בינייהו לימא דהא איכא בינייהו. יש לומר דחדא מתרי תלת קאמר דהא איכא טובא נמי דמצי למנקט ולא קאמר להו וכמו שאמרו התוספות שם. ומכל מקום אי אפשר דהא אפילו שחטו מזיק לאחר שהזיק פטור כל שכן שברח מעצמו ולא קראו בעל חוב ממש אלא לומר שאינו זוכה כן בו אלא בשומת בית דין כשאר בעל חוב כדכתיב יושם השור ואמר רבי ישמעאל יושם בבית דין ולומר שאינו מוחלט מיד עד שיחליטוהו בית דין. וכן מה שפירשו אחרים דלרבי ישמעאל אפילו איתנהו תרווייהו מצי מדחי ליה ליתא דהא אמר ליה ניזק המשועבד לי גבי דידך הוא וכדאמרינן בכתובות וביבמות אורחי גבי דידך הוא. גם מה שאמרת אינו נראה לי חדא דאיהו לא שוייה ניהליה אפותיקי דלימא ליה או אקים קמאי אפותיקי דשויתיה ניהליה או הב לי מאי דאוזיפתך אלא רחמנא הוא דשעבדיה ליה ומאן הוא דשוייה להאי שומר שנאמר שנתחייב בשמירתו ואם באת לומר כן כל שכן לרבי עקיבא דשותפים נעשין שומרי שכר זה לזה אלא אם כן תפטרנו משום שמירה בבעלים. ועוד דהא לרבי ישמעאל אפילו במזיקו בידים כגון ששחטו פטור וכדאיתא התם דאמרינן זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור וכל שכן בשלא שמרו כדבעי. ועוד היכן מצינו באפותיקי מפורש שיהא בעל חוב חייב בשמירתו שזה חייב ואדרבא מצינו שהוא פטור בגיטין גבי עושה עבדו אפותיקי ושחררו דאפילו מאן דאמר התם מי כותב רבו ראשון א"ל אינו משום דקסבר מזיק שעבודו של חבירו חייב. ולרבנן דסברי מזיק שעבודו של חבירו פטור הכא נמי פטור ואינו כותב משחרר אלא את העבד אלמא לכולי עלמא מיהא אינו חייב בשמירתו וכל שכן הכא דלרבי ישמעאל דאית ליה מזיק שעבודו של חבירו פטור שהוא פטור. אלא יש לפרש כאותם שפירשו דבעמד בדין הוא ואמר דיסלקנו במעות דלרבי ישמעאל הרי הוא כבעל חוב שעמד בדין ואפילו ברח השור משלם מביתו ולרבי עקיבא אפילו שאמר כן בבית דין לא אמר ולא כלום דשותפי נינהו. וכן פירש הראב"ד ז"ל ואף על פי שלא פירשו שם מסרוהו לחכמים. ובתוספות פירשו דלרבי ישמעאל פשיטא וכו' ולרבי עקיבא יש חידוש וכו' וגם זו דחוק קצת. ויש לפרש דלרבי ישמעאל כיון דברח האחד מהן לא גבי כלל הניזק דאמר ליה מזיק אייתי ראיה דהאי אזקך דהא מחוסרי שומא נינהו ולית ליה מידי לניזק בגוף השוורים המזיקים עד שעת העמדה בדין ולא ירצה המזיק לסלקו ויחליטו אותו בית דין לניזק אבל לרבי עקיבא מיד כשהזיקו הוו להו כשותפי בגוף השוורים וזכה בזה ברביע ובזה ברביע והילכך אלו היו כאן שניהם נוטל חצי נזק מגוף שניהן אבל כשברח האחד נוטל מאותו שעומד לפנינו חלקו דהיינו הרביע והרביע האחד נאבד לניזק דאמר ליה אייתי ראיה דהאי אזקך ושקול כוליה מהאי. וזה נראה לי יותר ברור וכמדומה לי שכך פירש רבינו חננאל ז"ל משם גאון וז"ל פירש גאון הא מני רבי עקיבא היא וכו' ככתוב לעיל. ע"כ מהשאלות הבלתי מצוים בדפוס.

בגמרא התם דתפס הא דלא משני הכי לעיל עיין בהרא"ש והש"ך בסי' פ"ח ס"ק כ"א כתב בזה שני דרכים והשני נ"ל נכון מאד עי"ש:

שם בגמרא ור"ע היא דאמר שותפים נינהו כו' ובפי' רש"י אבל לר"י כו' עי מ"ש הת"ח בזה:

שם וטעמא דאיתנהו לתרווייהו כו' כבר כתבתי דלפ"ז צ"ל דהאי בבא דהיו של איש אחד שניהם חייבים היא בבא בפני עצמה ואיירי בשמא ושמא אבל למאי דמסקינן דאידך בבא איירי במזיק ברי וניזק שמא לא שייך לומר דאי ליתנהו לתרווייהו מצי אמר אייתי ראיה דהאי תורא אזיק דכיון שהמזיק אומר ברי שזה שנשאר הזיק אע"ג שהניזק אינו יודע הו"ל כאומר לחבירו אני חייב לך מנה והלה אינו יודע דחייב כן משמע בשו"ע סי' ע"ה סעיף י"א וכמ"ש הסמ"ע סעיף קטן י"ז והוא פשוט:

הדרן עלך המניח

פרק שור שנגח ארבע וחמשה

במשנה בפי' רש"י בד"ה שור שנגח ארבעה וחמשה ובכולן היה תם וה"ד כגון כו' עכ"ל. ואין לפרש דאיירי שכל הנגיחות היו ביום אחד וכמ"ד שאין נעשה מועד אא"כ נגח בג' ימים דהא אליבא דר"מ ור"ש קיימינן דאינהו איירי במתניתין ולדידהו אפי' ביום אחד נעשה מועד כדאיתא לעיל דף כ"ד אבל מ"מ הוי מצי לפרש כגון שלא העידוהו בבעלים ובב"ד וכ"כ הסמ"ע סימן ת"א וק"ל:

בתוספות בד"ה אי כר' עקיבא תימא דלר"ע נמי כו' כל זמן שלא עמד בדין כו' עכ"ל. וע"כ דבהכי איירי דאי בשעמד בדין אפילו ר"י מודה כדאיתא לעיל בברייתא דף ל"ג ואוקימנא אפילו אליבא דר' ישמעאל וק"ל:

בא"ד ולא מצי לשנויי כו' הלשון לשנויי אינו מדוקדק ועיין במהר"ם: