Gittin 40b

ומקרקיש ליה עבדא:

זוזי דבר מועט לינוקא ולא יצטרכו ב"ד לכופו שהוא ישחררוהו מדעתו בשביל זוזי ובלאו קרקושי זוזי לא אפשר דינוקא לאו בר כפייה הוא ואפוטרופסין אין רשאין להוציא עבדים לחירות ולא לחוב ליתומים כדאמרינן בהנזקין (לקמן גיטין דף נב.) ותינוק זה מקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין כדתנן (לקמן גיטין דף נט.) הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלים ואפוטרופוס מוקמינן לעיין בתקנתו לשומו בדמים מעולים:

ה"ג האומר עשיתי פלוני עבדי בן חורין עשוי בן חורין הרי הוא בן חורין הרי הוא בן חורין - כלומר בא' מן הלשונות הללו הרי הוא בן חורין:

אעשנו בן חורין רבי אומר קנה דהכי משמע אעשנו בן חורין בשחרור זה שאני מוסר לו עכשיו ואנן מוקמינן לה בדכתב ליה הני לישני בשטרא ומסר ליה:

וחכמים אומרים לא קנה שאין זו אלא הבטחה שיעשנו בן חורין לאחר זמן ובשטר אחר ועדיין לא עשה:

אמר רבי יוחנן וכולן בשטר האי האומר דקתני כותב הוא שכתב לו אחד מן הלשונות הללו ומסר לו אבל באמירה בעלמא לא הוי בן חורין ולא פקע ממוניה מיניה ומצי למיהדר ביה אם לא קנו מידו על ידי חליפין דהוי כקונה עצמו מידו בכסף כדאמרינן לעיל גבי ההוא דשקיל כומתיה שדא בה אי נמי שכיב מרע משום דדבריו ככתובים וכמסורים דמי וכולן בשטר נמי דשדה הכי מפרשינן דאילו בדיבורא לא מיקניא ארעא ואני שמעתי וכולן בשטר צריך לכתוב גט שחרור וכן גבי שדה צריך לכתוב לו שטר מתנה והאומר דקתני אמירה בעלמא היא ויש להקשות בשלמא גבי עבד איכא למימר בלשון חירות פקע כספיה וקנה העבד עצמו בן חורין אבל גבי שדה מי איכא למימר הכי והיכי נימא קנה נהי דגבי נתתי ונתתיה נימא הרי הודה שכבר נתן על ידי שטר או בקנין מתנה גמורה אבל אתננה היכי נימא דקנה:

שמא זיכה לו גט חירות:

על ידי אחר ואמר לו זכי בו לפלוני וזכות הוא לו וזכין לו שלא בפניו:

וכתב ליה גיטא דחירותא על שמיה‎—And he writes for him a שטר שחרור on his name O VERVIEW The גמרא relates an incident where one of the partners freed the עבד‎. The remaining partner granted the עבד to his minor son in order that בי"ד should not coerce him to free the remaining half of the slave. רב פפא ruled (כאשר עשה כן יעשה לו), that we appoint an executor for the קטן, and have the עבד offer the child a minimal amount of money in exchange for his freedom and have the אפוטרופוס write a שטר שחרור for this עבד on ‘his’ name. There is a dispute between רש"י and תוספות as to the meaning of ‘his’ name. ---------------------- לא נהירא לרבינו שמואל פירוש הקונטרס דמפרש על שמיה דקטן‎ – The רש ב"ם does not agree with sרש"י explanation that ‘his name’ refers to the קטן‎ – שאין מעשה קטן כלום להתירו בבת חורין‎ – For the action of a קטן is meaningless and the קטן cannot free him to permit him marrying a בת חורין‎ – כמו קטן שקנה יבמתו מן התורה דאינו נותן גט עד שיגדיל – Just as a קטן who acquires his יבמה מן התורה (through ביאה), that he cannot give her a גט (if he chooses to divorce her), until he matures and becomes a גדול‎. תוספות responds to an anticipated question: ואף על גב דפעוטות כבר שית כבר שבע ממכרן ממכר במטלטלים (לקמן נט, א) – And even though the rule is (as רש"י points out) that small children of six or seven years old, their sale of מטלטלין is valid, so seemingly here too the קטן should be allowed to ‘sell’ the עבד to himself, thus acquiring his freedom, nevertheless – תוספות responds: היינו בממון דוקא דהפקר בית דין היה הפקר‎ – This is only regarding monetary transactions, for regarding monetary issues we may invoke the ruling of הפקר בי"ד הפקר; however regarding issues of איסור (such as גירושין and איסור עבדות), a קטן has no power to remove these איסורים‎. תוספות offers his interpretation of 'על שמיה': אלא נראה לו לפרש דכתב ליה גיטא על שמיה דאפוטרופוס‎ – Rather the רשב"ם prefers to explain that the אפוטרופוס writes the עבד a גט on the name of the אפוטרופוס; the אפוטרופוס as the guardian of the קטן frees the slave – תוספות anticipates the following question: ואף על גב דבעלמא אין האפוטרופסין רשאין להוציאן לחירות‎ – And even though that generally an אפוטרופוס is not permitted to free the slaves of קטנים (as רש"י cited the ברייתא later in הנזקין [on נב, א]), so how do we allow the אפוטרופוס here to free the slave?! תוספות responds: הכא כיון דעשה שלא כהוגן להקנותו לבנו קטן הפקירוהו בית דין‎ – Here it is different, for since the father acted improperly to grant the עבד to his minor son (so בי"ד will not be able to force him to free the עבד), therefore בי"ד was מפקיר the עבד, from the רשות of the קטן; he no longer belongs to the קטן‎ – ונתנוהו לאפוטרופוס לשחררו‎ – And בי"ד gave the עבד to the אפוטרופוס for the sole intent of freeing him – תוספות finds a comparable situation where בי"ד takes such action: כדאמרינן דאפוטרופסין תורמין ומעשרין לאכול‎ – As the ברייתא states that the אפוטרופסין separate תרומות and מעשרות from the crops of the יתומים in order to allow the יתומים to eat – ואף על גב דדרשינן (לקמן דף נב, א) אתם ולא אפוטרופסים – And even though there is the דרשה of אתם ולא אפוטרופוס (which seemingly prohibits the אפוטרופוס from tithing the fields of the יתומים, since it does not belong to the אפוטרופוס), so how does the ברייתא state תורמין ומעשרין‎ – אלא הפקר בית דין הפקר והפקירו בית דין התבואה של תינוק ונתנוה לאפוטרופוס‎ – But rather we must say that הפקר בי"ד הפקר, so בי"ד was מפקיר the produce of the child and gave it to the אפוטרופוס, for the sole purpose – שיוכל לתרום ואינו אוכל טבלים – So that the אפוטרופוס will be able to separate תרומה and (the קטן) will not eat טבל‎. תוספות responds to an anticipated difficulty: ובלא קרקושי זוזי לא רצו בית דין להפקירו ליתן לאפטרופא לשחררו‎ – However without קרקושי זוזי by the slave, בי"ד did not want to be מפקיר the slave and give him to the אפוטרופוס in order to free him – דאינו נכון לעבור על דעתו של תינוק – For it is not proper that go against the will of the child. תוספות offers an alternate explanation: ורבינו תם מפרש דהכא לאו קנסא הוא‎ – However the ר"ת explains that there is no punishment here to the father – מדלא קאמר הוא עשה שלא כהוגן לפיכך נעשה לו שלא כהוגן‎ – Since רב פפא did not state, the father acted improperly (by granting the son the עבד), therefore we בי"ד will acted improperly toward the father by invoking the rule of הפקר בי"ד הפקר‎ – כדקאמר ביבמות בפרק בית שמאי (דף קי, א) – As the גמרא states in מסכת יבמות in פרק ב"ש; however here the גמרא does not use this expression – אבל כאשר עשה כן יעשה לו הוי דינא כדאשכחן בסוף פרק השואל (בבא מציעא דף קא, א) – But rather the expression רב פפא uses here, ‘as he did so shall be done to him’, indicates that this is a law, as we find in the end of פרק השואל, and not a punishment – תוספות explains why the אפוטרופוס may free the עבד, even though he belongs to the יתומים: ובדין יכול האפוטרופוס לשחררו דרך מכירה כדאמרינן ומוכרין אותן לאחרים – And the אפוטרופוס may lawfully free him in a manner of a sale as the ברייתא states, ‘and the אפוטרופסין may sell the עבדים to others’ – ולרבי נותן דמי עצמו ויוצא – And according to רבי (in this aforementioned ברייתא) the עבד may give his value to the אפוטרופוס and he goes out free; there is no need to sell them to others. We see that the אפוטרופוס has the right to free the עבד‎ – תוספות responds to an anticipated question: ואפילו בלא קרקושי זוזי‎ – And even without the קרקושי זוזי, the אפוטרופוס may free the עבד‎ – אלא משום דמי חזי כחוכא ואיטלולא‎ – However, the reason we require the קרקושי זוזי is because it seems like a mockery- שהתינוק עומד וצווח שלא למכור לפי שאביו מלמדו לצווח ואיכא לזות שפתים‎ – That the child stand before us screaming not to sell the עבד; the child is screaming because his father is telling him to scream; there will be rumor mongering that the עבד is not really free if the אפוטרופוס frees him against the wishes of the child – אבל כי מקרקש ליה זוזי לא יחוש לדברי אביו‎ – However when the עבד is מקרקש ליה זוזי, the child will not heed the words of his father for his is getting his few זוזי‎. תוספות adds an additional point: וגיטא דחירותא נמי לא הוה צריך דכסף גומר בלא שטר – And in truth there is no necessity for a שטר שחרור either, for the transfer of כסף completes the emancipation of the slave without a שטר שחרור‎ – דדוקא ביוצא בראשי אברים איכא דמצריך שטר משום דכתיב ישלחנו‎ – For only by an עבד who is freed by cutting off his ראשי אברים, specifically is there an opinion that a שטר שחרור is necessary, since the תורה writes ישלחנו‎ – כדאמרינן בפרק קמא דקידושין (דף כד, ב) – As the גמרא states in the first פרק of מסכת קידושין; however by פדיון בכסף there is no need for a שטר שחרור‎ – אלא לפי שנעשה על כרחו של אב צריך מדרבנן לגיטא דחירותא שלא יאמר לו עבדי אתה: However, the reason we do require a שטר שחרור in this instance is because the שחרור was accomplished against the will of the father, therefore מדרבנן there is a necessity for a שטר שחרור, so that the father should not say later to this slave, עבדי אתה‎. S UMMARY רש"י maintains that the קטן is משחרר the עבד for the קרקוש זוזי‎. The רשב"ם maintains that the אפוטרופוס is משחרר the עבד, because the חכמים fined the father and transferred ownership of the עבד to the אפוטרופוס, while the ר"ת maintains that the אפוטרופוס frees the עבד מדינא‎. T HINKING IT OVER 1. According to the רשב"ם, the אפוטרופוס may free the slave because of a קנס (and הפקר בי"ד), while according to the ר"ת, the אפוטרופוס may legally free the slave (without resorting to a קנס). Is there any (practical) difference between the two? 2. Regarding הפקר בי"ד הפקר, does it mean that בי"ד has the right to remove someone from ownership and making it הפקר for all, or does it also include the right of בי"ד to transfer assets from one party to another?

חיישינן שמא זיכה לו על ידי אחר‎—We are concerned perhaps he transferred it through another party O VERVIEW The ברייתא states if the master says, ‘I emancipated my slave’, and the slave said, ‘he did not’ [the rule (seemingly) is (according to תוספות) that the slave is emancipated, for], we are concerned that the master was מזכה the שטר שחרור to the עבד, through another party. The issue תוספות discusses is if it is only a concern that perhaps he was מזכה ע"י אחר, how can we consider the slave a ודאי בן חורין and allow him to marry a בת חורין‎. -------------------- האי חיישינן הוי ודאי כמו חיישינן שמא במי מילין כתבו (לעיל דף יט, ב): This word חיישינן is to be understood to mean that we are certain that the master freed the salve ע"י אחר, just like the phrase חיישינן שמא במי מילין כתבו mentioned previously in our מסכת, where there too it means we are certain that במי מילין כתבו‎. S UMMARY In the case of the ברייתא the עבד is ודאי משוחרר‎. The term חיישינן can (occasionally) mean חיישינן ודאי‎. T HINKING IT OVER Why does תוספות assume that when the ברייתא here states חיישינן it means that the עבד is ודאי משוחרר, maybe it means only ספק משוחרר‎?

הודאת בעל דין כולי‎—The admission of the litigant, etc O VERVIEW The ברייתא rules where the grantor claims that he delivered a שטר (for a field [or to free an עבד]) and the alleged recipient claims that he did not receive anything, that the admission of the recipient is acceptable as the testimony of hundred witnesses, and the grantor can retain title if he so pleases. The issue תוספות explains is why we do not say that the admission of the grantor should be accepted that he indeed did grant the שטר to the recipient and the transfer took place. ---------------------------------- בנותן לא אמרינן הכי דפעמים סבר שמקבל מידו וזכה בה והוא לא קבל‎ – Regarding the grantor we do not say this (that הודאת בע"ד כמאה עדים דמי), for occasionally the grantor assumed that the recipient accepted the שטר and made an acquisition (of the field, or himself by an עבד), but in truth the recipient did not accept it; only the recipient knows for sure if he agrees to this transfer. Therefore only his admission is acceptable but not the grantor’s. תוספות responds to an anticipated question: והא דבעי מי אוכל פירות פירוש בעלמא הוא כדמסיק ולא פליגי: And regarding this which the גמרא queries; ‘who eats the fruits’, it is (not really a query, but rather it is) merely an explanation of the ברייתא, as the גמרא concludes, ‘and they do not argue’. S UMMARY The הודאת בע"ד of the מקבל is accepted; not of the נותן‎. T HINKING IT OVER Why indeed did תוספות not want to explain the query of מי אוכל פירות, that it depends whether we accept the הודאה of the נותן or of the מקבל‎?!

הקדש חמץ ושחרור כולי‎—Consecration, leaven, and emancipation, etc O VERVIEW רבא taught that הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד. See רש"י who explains that if a borrower ( לוה ) makes his ox as an אפותיקי for his creditor, and then the לוה was מקדיש this ox as a קרבן, the מלוה cannot collect from this ox anymore, since it is הקדש now and does not belong to the לוה (or מלוה ). ---------------------------------- פירש בקונטרס דוקא קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד אבל קדושת דמים לא‎ – רש"י explained that only קדושת הגוף can revoke any lien, but not קדושת דמים‎ – כדמשמע בערכין (דף כג, ב) ובפרק אף על פי (כתובות דף נט, ב) נמי אמרינן‎ – As it seems in מסכת ערכין, and in פרק אע"פ we also say; – שאני קונמות דקדושת הגוף נינהו כדרבא כולי‎ – ‘קונמות are different, for they are like קדושת הגוף, and as רבא, etc. ruled that הקדש וכו' מפקיעין מידי שעבוד’ – משמע דווקא קדושת הגוף מפקיע מידי שעבוד‎ – It seems (from both גמרות) that only קדושת הגוף can be מפקיע מידי שעבוד, but not קדושת דמים‎. תוספות asks: וקשה לרבינו תם דאי חשיב ברשותו של לוה כל זמן שלא הגיע הזמן – And the ר"ת has a difficulty; for if the item he was מקדיש is considered in the possession of the לוה, as long as the time of payment has not arrived – אפילו קדושת דמים נמי תפקיע מיד שעבוד – Even קדושת דמים should also be מפקיע מידי שעבוד‎ – ואי לא חשיבי ברשותו אפילו קדושת הגוף נמי לא‎ – And if this indentured item is not considered to be in the possession of the לוה, so even if he was מקדיש it קדושת הגוף it should not be effective – דכי יקדיש את ביתו כתיב מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו‎ – For it is written; ‘when he will be מקדיש his house’, and we expound this to mean, just as his house is in his possession and he can be מקדיש it, so too one can be מקדיש also anything which is in his possession, but not something which is not in his possession. Why is there a difference between קדושת דמים and קדושת הגוף‎?! תוספות answers: ואומר רבינו יצחק דרבא לטעמיה דאמר בפרק כל שעה (פסחים דף לא, א) – And the ר"י answers, that רבא (who ruled הקדש מפקיע מידי שעבוד) follows his view which he stated in פרק כל שעה‎ – דבעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה וחשיב ברשותו‎ – That a creditor collects from the present onwards, so therefore it is considered ברשות of the לוה, therefore the לוה can be מקדיש it – ודוקא קדושת הגוף שאין לו פדיון מפקיע מידי שעבוד כגון שור תם למזבח‎ – However only if he was מקדיש it a קדושת הגוף, which cannot be redeemed can this הקדש be מפקיע מידי שעבוד, for instance an unblemished ox for the מזבח to be brought as a קרבן‎ – או קונמות דפרק אף על פי (כתובות דף נט, ב) – Or קונמות mentioned in פרק אע"פ can also be מפקיע מידי שעבוד‎ – ואצטלא דפרסוה אמיתנא ביבמות בפרק אלמנה (דף סו, ב) – And similarly the cloak which they spread over the corpse, which is mentioned in מסכת יבמות in פרק אלמנה‎ – דכיון שחל שעה אחת תו לא פקע דלא עדיף שעבוד מנתינת דמים – For since the הקדש is in effect for one moment, it can no longer be removed, for the שעבוד which is on this הקדש item is no better than giving money – וכן חמץ וכן שחרור – And similarly by חמץ and the same by שחרור that once it is חל, it is מפקיע the שעבוד‎. ומפרש בירושלמי טעמא משום דלא מצינו עבד משתחרר וחוזר ומשתעבד‎ – And in the תלמוד ירושלמי he explains the reason why שחרור is מפקיע מידי שעבוד, because we never find a case of an עבד who is freed that he should be enslaved again – והיינו כדפרישית דקדושת הגוף כיון דחיילא תו לא פקע‎ – And this ירושלמי is like I have explained that once קדושת הגוף takes effect (the freeing of the slave is like קדושת הגוף [he becomes a ישראל גמור]) it cannot be removed; therefore in the three cases of הקדש (קדושת הגוף), חמץ ושחרור it is מפקיע the שעבוד, for שעבוד is not stronger than attempting to buy it back which is impossible by קדושת הגוף, חמץ ושחרור‎ – אבל קדושת דמים לא אלים כח הקדש מכח מקדיש כיון דיש לה פדיון וראויה לפקוע – However by קדושת דמים the strength of הקדש (to be מפקיע the שעבוד) is not stronger than the strength of the מקדיש, since it can be redeemed, so it is fit that its קדושה be undone כדאשכחן בשדה מקנה כשהקדיש לוקח דחוזרת לבעלים ביובל – As we find by a purchased field that when the buyer was מקדיש the field, it returns to the original owner by יובל‎ – In summation; the reason רבא maintains הקדש וכו' מפקיעין מידי שיעבוד is because רבא maintains בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, therefore the item המשועבד is ברשות לוה and he can be מקדיש it. If it is a קדושת הגוף than just as he cannot be פודה it with ממון, the שיעבוד cannot be מפקיע the הקדש, however if it is קדושת דמים where the מקדיש can be פודה this הקדש, it cannot be מפקיע the שיעבוד, but rather it is redeemed and collected by the מלוה‎. תוספות anticipates some difficulties: והא דלא חשיב רבא מת כגון ההיא דאצטלא – And the reason רבא did not mention that a מת is מפקיע מידי שעבוד, for instance that case of איצטלא‎ – ועבודה זרה כגון שעשה ביתו אפותיקי והשתחוה לו דמפקיעין מידי שיעבוד‎ – And (רבא also did not mention) the case of ע"ז where for instance one made his house for an אפותיקי, and then the לוה bowed to it, which made it אסור בהנאה so that the ע"ז is מפקיע מידי שיעבוד; the reason רבא does not mention these two cases – משום דהוו בכלל הקדש – Is because they are included in הקדש (which רבא mentions) – תוספות anticipates an additional difficulty: והא דלא חשיב מכר דעשה שורו אפותיקי ומכרו (בבא קמא יא, ב) דאין בעל חוב גובה ממנו‎ – And the reason רבא did not mention ‘a sale’ (מכר), for the rule is if one made his ox for an אפותיקי and then sold it, his creditor cannot collect it from the buyers as payment – תוספות responds: התם תקנתא דרבנן היא משום פסידא דלקוחות דלית ליה קלא – There it is (merely) an enactment of the רבנן that he cannot collect from the buyers, because they were concerned for the loss to the buyers, since there is no publicity that this ox was made an אפותיקי‎ – תוספות proves that מכר (per se) is not מפקיע מידי שיעבוד: דהא בעשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה הימנו (שם) – Because when he made his slave for an אפותיקי and sold him, the בע"ח collects the עבד for his loan – כיון דאית ליה קלא ונזהרים הלקוחות‎ – Since there is publicity (when an עבד is made for an אפותיקי), so the customers are careful not to buy an עבד who is משעובד, for they know about it. תוספות offers an alternate explanation why רבא mentioned only הקדש חמץ ושחרור: ועוד יש לומר דלא חשיב אלא הנך תלתא שהם משניות או ברייתות – And additionally one may say, that רבא mentioned only these three (הקדש, חמץ ושחרור) for they are stated in משניות or ברייתות, as תוספות continues to point out – ודשחרור שמעינן ממתניתין דהכא וחמץ בפרק כל שעה (פסחים דף לא, א) – For the case of שחרור we derive from our משנה here, and חמץ from פרק כל שעה‎ – וקונמות בפרק אף על פי (כתובות דף נט:) – And (קונמות) [הקדש] is mentioned in פרק אע"פ – אבל מת ועבודה זרה ומכר דלא שמעינן להו ממשנה או מברייתא לא חשיב‎ – However מת and ע"ז and מכר that we do not know of them from a משנה or a ברייתא, therefore רבא did not mention them – In summation; רבא only mentions הקדש חמץ ושחרור, but not מת וע"ז because they are included in הקדש (and מכר is not really מפקיע, it is only משום פסידא דלקוחות). Alternately רבא only mentioned the cases which are cited in the משניות וברייתות‎. תוספות anticipates a possible difficulty: ובפרק המניח (בבא קמא דף לג, ב) דאמר הקדישו מוקדש משום דרבי אבהו אבל קדושה גמורה לא‎ – And in פרק המניח where a ברייתא was cited, saying if he was מקדיש a שור תם who was מזיק, it is הקדש (only) on account of ר' אבהו, however it does not have a complete קדושה‎ – איכא לאוקמי אפילו בראוי למזבח אפילו הכי אין מפקיע מידי שיעבוד דניזק – We can establish this הקדש even by an ox which is fit for the מזבח (so it is קדושת הגוף), but nevertheless it cannot be מפקיע the שעבוד of the ניזק‎ – דכיון דאינו יכול לסלקו בזוזי אפילו לרבי ישמעאל – For since the מזיק cannot prevent the ניזק from taking the שור as payment, by paying him money, even according to ר"י – כדמפרש בפרק המניח (שם) מודה רבא דלמפרע הוא גובה – As it states explicitly in פרק המניח, therefore even רבא will agree that למפרע הוא גובה‎ – תוספות asks: ואם תאמר כיון דקונמות מפקיעין מידי שיעבוד כהקדש‎ – And if you will say; since קונמות are מפקיע מידי שיעבוד like הקדש‎ – אם כן כל לוה יפקיע נכסיו מן המלוה שיאסר עליו בקונמות – So therefore every לוה will be מפקיע his assets from the מלוה by prohibiting the מלוה from deriving any benefit from them through a קונם‎ – תוספות answers: ויש לומר דאלמוה רבנן לשיעבודיה דבעל חוב‎ – And one can say that the רבנן strengthened the שיעבוד of the מלוה that it overrides the קונם and he is permitted to collect from these assets – כדאמר בפרק אף על פי דאלמוה רבנן לשיעבודא דבעל‎ – As the גמרא states in פרק אע"פ that the רבנן strengthened the שיעבוד of the husband; the same applies to a בע"ח – תוספות proves that 'אלמוה רבנן לשיעבודיה דבעל', is not restricted only to the בעל, but it applies to others as well: דעל כרחיך לאו דווקא דבעל דהא בריש המדיר (כתובות דף ע, א) – For perforce you must say that it is not only specifically regarding the בעל that we say אלמוה רבנן לשיעבודא, for in the beginning of פרק המדיר‎ – פריך וכיון דמשעבד לה כל כמיניה דמפקיע ליה לשיעבודה‎ – The גמרא asks; ‘but since he is indentured to her, how can he be מפקיע her שיעבוד’?! אלמא דאלמוה נמי לשיעבודה דאשה‎ – It is evident that the רבנן were also מאלים the שיעבוד of the wife, and so too we will say that אלמוה לשיעבודא דבע"ח so קונמות will not be effective. תוספות anticipates a difficulty: והא דאמרינן בפרק אלמנה (יבמות דף סו, ב) דקנייה מיתנא ומפקע ליה לשעבודה דאשה – And this which רבא ruled in פרק אלמנה that the corpse acquired the garment and removed the שיעבוד of the wife – תוספות responds: יש לחלק דלא אמרינן אלמוה אלא בקונמות דלא מיתסרי אלא אבעל חוב‎ – One can differentiate between the two cases, for we do not say 'אלמוה' only by קונמות where the prohibition of deriving benefit is only on the מלוה‎ – דאילו לדידיה שרי כיון דאין מתכוין אלא להפקיע שיעבודא‎ – However regarding himself (the לוה) it is permitted for him to derive benefit, since his only intent with the קונם is to remove the שיעובד; therefore the רבנן nullified it – אבל היכא דמיתסר אכולי עלמא כגון מיתנא והקדש דקדושת הגוף לא אלמוה לשיעבודיה‎ – However where through the הקדש, etc. it became forbidden for everyone, like for instance in the case of the corpse or a הקדש of קדושת הגוף, the רבנן were not אלמוה לשיעבודיה and the הקדש ואיסור is מפקיע מידי שיעבוד‎. In summation; The rule of הקדש מפקיע מידי שיעבוד does not allow the לוה to be אוסר his assets on the מלוה (only), for אלמוה רבנן שיעבודא דבע"ח that it supersedes even קונמות (קדושת הגוף). However if the איסור is on everyone including the אוסר then הקדש מפקיע מידי שיעבוד‎. תוספות asks: ואם תאמר ולאביי דאמר בפרק כל שעה (פסחים דף לא, א) דלמפרע הוא גובה – And if you will say; but according to אביי who maintains in פרק כל שעה that a בע"ח is למפרע הוא גובה‎ – היכי משני למתניתין דהכא דכדרבא לא מצי לשנויי‎ – How can he explain our משנה here; for he cannot answer it according to רבא‎ – דאביי לית ליה דמפקיע מידי שעבוד כיון דסבר דלמפרע הוא גובה – Since אביי will not maintain that הקדש חמץ) ושחרור) are מפקיע מידי שיעבוד, because אביי maintains למפרע הוא גובה‎ – וכעולא נמי לא מצי לשנויי דקאמר שורת הדין אין העבד חייב כלום במצות – And אביי cannot also answer like עולא who explains the words שורת הדין אין העבד חייב כלום to mean that he is not obligated in מצות‎ – ולאביי דאמר למפרע הוא גובה אמרינן דשפיר אקדיש ושפיר זבין – For according to אביי who maintains למפרע הוא גובה, we say the מלוה was rightfully מקדיש the עבד and he rightfully sold the עבד‎ – ואפילו העבד שוה יותר מן החוב לכל הפחות חלקו משוחרר‎ – And even if the עבד is worth more than the loan, nevertheless at least his part (the amount owed to him [in the עבד) is freed. תוספות answers: ויש לומר דאביי מפרש כעולא וכגון דרוצה הלוה לסלקו בזוזי – And one can say that אביי will explain the משנה like עולא and the reason the עבד is not (freed and therefore not) מחוייב במצות is where for instance the לוה wants to remove the שיעבוד from the עבד by paying money to the מלוה, in which case the entire concept of למפרע הוא גובה is moot since he is never receiving the עבד‎. תוספות asks: ואם תאמר ואצטלא דפרסוה אמיתנא אמאי קנייה מיתנא הא אין יכולין לסלקה בזוזי‎ – And if you will say; and regarding the garment which the heirs placed on the corpse, why does the corpse acquire it (and make it אסור בהנאה), since the heirs cannot remove her from receiving this איצטלא by paying her off with money – דהדין עמה אם כן מודה רבא התם דלמפרע הוא גובה‎ – For the law is on her side, so therefore רבא will agree in that case that למפרע הוא גובה (she collects the איצטלא retroactively). תוספות explains why רבא will agree that in this case the woman is גובה the איצטלא למפרע‎ – דבפרק כל שעה (שם דף לא, א) מפרש טעמא דרבא‎ – For in פרק כל שעה the גמרא explains the reason why רבא maintains מכאן ולהבא הוא גובה‎ – כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסליק ליה בזוזי אשתכח דהשתא הוא דקא קני – That since if the לוה would have had money to pay off the loan he could have removed the מלוה from the שיעבוד by paying him money, so it turns out that the מלוה acquires the שיעבוד now when he collects it but he had no right to it before – תוספות answers: ויש לומר דמכל מקום כיון דמשתמשין באצטלא לעשות בו כל חפצם – And one can say that nevertheless since they are using the איצטלא to do with it as they please – ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקו לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה: And additionally if they sold the איצטלא, she cannot reclaim it from the buyers, and they can remove her from the claim with money, therefore we consider it to be a case of מכאן ולהבא הוא גובה, and הקדש וכו' can be מפקיע the שיעבוד‎. Summary The rule of הקדש וכו' מפקיע מידי שיעבוד is dependent on בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה; however whenever we say למפרע הוא גובה (where the לוה cannot be מסלק בזוזי), הקדש will not be מפקיע‎. Thinking it over 1. תוספות writes the reason רבא does not mention מת וע"ז is because they are included in הקדש‎. Seemingly the same should apply to חמץ, so why does רבא mention חמץ, but not מת וע"ז‎?! 2. תוספות asked if אלמוה רבנן לשיעבודא דבע"ח, why does it not apply to the case of the איצטלא‎. Why did not תוספות ask a more simple question, if אלמוה רבנן וכו', so why is הקדש מפקיע מידי שיעבוד at all (and the same answer will apply)?!

האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זיכה לו על ידי אחר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי הודאת בעל דין כלומר הודאת המקבל שאומר לא כתב ולא נתן לי

כמאה עדים ויכול זה לחזור ולזכות בשדהו ושאלו בתוספות מפני מה אין אנו אומרים לגבי נותן הודאת בעל דין ויפסיד הפירות כמו שאנו אומרים לגבי המקבל, ששניהן בעלי דין ושניהם מודים, ותירצו שהמקבל זכור יותר מן הנותן לפי שהנותן קדמה לו מחשבה לתת אותה קודם שיתננה ופעמים שהוא סבור שנתן מפני שעלה בדעתו שיתן והוא לא נתן אבל המקבל אם קבל אין לו במה יטעה וישכח שלא קבלו. ופירשו דהא דאיבעיא להו מי אוכל פירות, הוי כשואל פירוש הברייתא, כלומר כיון ששניהן אומרין שאינה שלהן שהלה אומר שנתן והלה אומר שלא קיבל מי אוכל פירות, ואסיקנא דבאבא שיודע באמת אם קבל אם לא מוכר אוכל פירות, ואיכא נוסחי דכתיב בהו מזכה, ולספרים נמי דגרסי מוכר לא דקדק בלשונו לפי שהדין אחד הוא בין במוכר בין בנותן, אבל בבריא [בנדפס: בברא] שאומר לא כתב ולא נתן לאבא משלשין את הפירות לפי שאינו יודע בבירור אם קבל אבא אם לא ושמא עדים יש שקבל ולפיכך משלשין את הפירות ביד שליש עד שיבא אליהו. וקשיא לי דאם היתה השאלה על פירוש הברייתא היה לו לומר מאן ניהו בעל דין כלשון הברייתא, ועוד בשאלת פירוש בעל דין דמתניתא מי משניהם הוא היאך באה תשובת רבא [רבה] דאמר משלשין את הפירות שבדין זה לא דברה הברייתא לכאורה אלא רבא [רבה] הוא שמסדר והולך דיניו על הברייתא לומר אם יהיה כך יהיה הדין כך, ועוד דדבר פשוט דהודאת המקבל נקראת הודאת בעל דין ומעמידין שדה ביד נותן דכיון שזה מודה וזה מודה העמד קרקע בחזקתו ביד בעלים ראשונים, אחר כך מצאתי כן לר"א אב בית דין ז"ל, ומשום כך היה מסתבר לי דבעיין ארישא דברייתא קאי דקתני האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי חיישינן שמא זכה לו על ידי אחר. ולא נתפרש בברייתא כי חיישינן מאי הוי ומי אוכל פירות ומשום הכי איבעיא לן מי אוכל פירות ואמר רב חסדא מוכר אוכל פירות דאף על פי שאפשר שזכה לו על ידי אחר חזקה אם איתא דנתן כמו שאמר מידע הוי ידע דאין אדם עשוי לזכות בשביל חברו ואיננו מודיעו אחר שקבל, ועוד דאפשר שזה כשאמר נתתי שדה פלוני לפלוני על ידי עצמו ממש קאמר וכיון שזה אמר שלא נתן הודאת בעל דין כמאה עדים וזה שאמר שנתן טועה הוא סבור שנתן ולא נתן, ומיהו חיישינן ליה ונפקא מינה דאף על פי שאמר זה שלא נתן לו אם באו עדים לבסוף ואמרו שזכה לו על ידי אחר נאמנים ולא אמרינן אנן אהודאתו של זה סמכינן דאין הודאתו הודאה גמורה. ורבא אמר משלשין את הפירות כלומר האי חיישינן דקתני היינו שאם אמר לברא נתתי לאביך שדה פלוני והוא אומר לא נתן לו משלשין את הפירות לפי שזה קרוב לטעות מד דאפשר שזכה לאביו על ידי אחר ואותו אחר לא הגיד לאביו [בנדפס: ואפילו] ואף אם הגיד לו או אפילו נתן לאביו ממש אין ראיה כשלא ידע הבן דאפילו גדול במילי דאביו אינו יודע בהן ומסופק הוא בהן, והילכך הודאתו אינה הודאה וקרוב הדבר שהדבר כמו שאמר נותן ועדים יש ויעידו ולפיכך אין מניחין את המוכר לירד בו ולאכול את הפירות כדי שלא יהא צריך זה לחזור על בתי דינין לגבות פירותיו אלא משלשין אותן ביד שליש עד שיבא אליהו או יביא עדים ויקח פירותיו. כן נראה לי. אלא שמצאתי בתוספות בבא בתרא פרק עשירי האומר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר לא נתן לי לא אמר כלום שמא זיכה לו על ידי אחר מדקתני לא אמר כלום משמע שהוא אוכל פירות כדברי נותן והודאתו של זה אין בה ממש.

כדרבא דאמר רבא הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד פירש רש"י זצ"ל הקדיש קדושת הגוף למזבח ודוקא קדושת הגוף אבל קדושת דמים לא מפקעה שעבוד כדתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים הללו, ופירשו בתוספות דהוא הדין לכל קדושה שאין לה פדיון כגון קונמות דכיון דבשעת הקדש אכתי של מקדיש הוא וברשותו עומד חל עליו הקדש וכיון שחל עליו שעה אחת לעולם אין טירפת בעל חוב מפקיעו דלאו אלים שעבוד בעל חוב להפקיע קדושת הקדש יותר מפדיון וכיון שאין פדיון מפקיעו אף שעבוד בעל חוב אינו מפקיעו, אבל בקדושת דמים כיון שיש לו פדיון אף גביית בעל חוב מפקיעו ואתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק, ואפילו בשעבוד גרידא בלא אפותיקי, והיינו טעמא דחמץ ושחרור דכיון שנאסר איסור שאין לו פדיון אף טירפת בעל חוב לא עדיפא מנתינת דמים, והיינו דאמרינן בפרק אף על פי אמר רב אשי קונמות קדושת הגוף נינהו וכדרבא דאמר רבא הקדש חמץ וכו' אלמא דוקא משום דקדושתן אין לה פדיון הוא דמפקיע הא הקדש שיש לו אינו מפקיע, ומיהו יש ספרים דלא גרסי התם קדושת הגוף נינהו אלא אמר רב אשי שאני קונמות כדרבא, וגירסת הגאונים קדושת הגוף נינהו. והא דלא חשיב הכא איצטלא דפרסה אמיתנא דבפרק אלמנה לכהן גדול משום דבכלל הקדש דרבא איתיה, דהקדש כללא הוא לכלל [בנדפס: לכל] דבר שנאסר גופו ושאין לו פדיון, ומכר דמפקיע מידי שעבוד כגון שעשה שורו אפותיקי ומכרו שאין בעל חוב גובה ממנו המנו, דלא חשיב ליה הכא משום דההוא טעמא אחרינא אית לה דמדינא בעל חוב גובה ממנו אלא תקנה תקנו ללקוחות לפי שאין לו קול, ותדע שהרי עשה עבדו אפותיקי שיש לו קול ומכרו בעל חוב גובה ממנו, וכן נמי בשעשה שורו אפותיקי אגב מקרקעי דאית לה קלא בעל חוב גובה הימנו, וכדאמרינן גבה מקרקעי גבה מטלטלי. ורבינו תם ז"ל פירש דאפילו קדושת דמים במטלטלי דבשעת ההקדש היו ברשות המקדיש, ועוד שהיו צריכין גוביינא מפקיע מידי שעבוד, דמה ביתו שלו וברשותו קרינא בהו, ולא אמרו קדושת דמים אינה מפקעת מידי שעבוד ומוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים אלא במקרקעי משום דקרקע כגבוי דמי ומה ביתו שלו בעינן וזה לאו של מקדיש הוא אלא של מלוה ומשום הכי קרי להקדש קרקע קדושת דמים משום דההוא פסיקא ליה דהוי קדושת דמים לבד לפי שאינו ראוי להיות גופו קדוש שאין גופו של קרקע ראוי לא לבדק הבית ולא למזבח, אבל מטלטלין לא פסיקא ליה דאפשר למיבנייה בבנין אבן לשקעה בבימוס וגזירין למערכה ולבנין, והביא ראיה לדבריו דקרקע כגבוי דמי מההוא מסותא דבפרק קמא דבבא מציעא [ו, ב] דקם חד מינייהו אקדשה ואסיקנא התם [ז, א] דאינו קדוש לפי שאינו יכול להוציאו בדיינין, שאין עדים לא לזה ולא לזה, הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש. ואקשינן והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדישו וכו' ומשני מי סברת מסותא מטלטלי מסותא מקרקעי קאמרינן, אלמא קרקע אף על פי שאינו בידו כגבוי דמי ויכול להקדישו, ואינו מחוור, דעל כרחין לא דמי, דאם כן כי היכי דנגזל [בנדפס: לא] מצי מקדיש ליה התם הכי נמי מלוה מצי מקדיש ליה כאילו גבאו כבר. וליתא, דהא אמרינן בפסחים [ל, ב] בפלוגתא דאביי ורבא הקדיש לוה וזבין לוה דכולי עלמא לא עשה ולא כלום [בנדפס: דאתי מלוה וטריף ואתי מלוה ופריק. כי פליגי דמקדיש מלוה וזבין מלוה, אביי אמר למפרע הוא גובה וכו' ורבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה, כיון דאילו הוה ליה זוזי הוה מסליק ליה אשתכח דהשתא הוא דקני, ואי פלוגתייהו בין בקרקע בין במטלטלין קשה לרבינו תם ז"ל בתרתי, חדא דהא אמרינן דזבין לוה ואקדיש לוה דכולי עלמא לא עשה ולא כלום אפילו במטלטלי, ועוד דבמקרקע לרב אקדיש מלוה לא עשה ולא כלום, ואי פלוגתייהו בקרקע בלחוד קשיא ליה הוא דרבא דהא קיימא לן כותיה], אלא טעמא דהתם דקרקע אינה נגזלת וכל היכא דאיתא בחזקת מרה קיימא, אבל הכא אכתי מחוסרת גוביינא היא. ועוד מביא ראיה מההיא דאמרינן במציעא בפרק המקבל (בבא מציעא קי, א) יתומים אומרים אנו השבחנו ובעל חוב אומר אביכם השביח על מי להביא ראיה ואמר רבי יוחנן על היתומים להביא ראיה דכיון דלגוביינא קיימי כמאן דגבייא דמיא, וגם זו אינה ראיה דההיא באפותיקי מפורש מיירי דעל כרחין לגוביינא קיימא, והיינו דמייתי עלה ההיא דספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים דאמרינן ליה כיון דלמיקץ קאי זיל קוץ ולמישקל דמי אמרינן ליה זיל אייתי ראיה ושקול אלמא הכי נמי מיירי בקרקע של אפותיקי דלגוביינא קאי ואפילו בעל כרחייהו דיתמי, הילכך אמרינן להו ארעא לגוביינא קיימא שבחא אייתיהו ראיה דארעא לאו בידא דאבוכון אשבחת ושקולו, והוא הדין למטלטלי בכי האי גוונא ולא שנא מקרקעי ולא שנא מטלטלי כיון דמהאי טעמא הוא, ובההיא דקונמות דבפרק אף על פי איהי ז"ל נמי גריס קונמות קדושת הגוף נינהו כגירסת רוב הספרים ומפרש ז"ל דמשום הכי נקט בהני קדושת הגוף נינהו משום דלא תימא דכמי שהקדיש מעשה ידיה דמי והוי דבר שלא בא לעולם, שהרי אין הקדישה לידים עצמם וכיון דלא חיילי אלא לבתר דנפקי משעבודא דבעל לא חיילי מהשתא, אלא כמקדישה גוף ידיה דאי דמעשה ידיה אגידי בידיה ויחייל עלייהו נדר ומפקיע מידי שעבוד כדרבא הילכך חייל נדרא אידיה ומהשתא לא קדוש מעשה ידיה דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל גבי מעשה ידיה ולא גבי ידים עצמן הילכך כיון דהיא מקדשת גוף ידיה ודינא הוא דחייל עלייהו הקדש כדרבא אף על גב דמהשתא לא קדשי משום דאלמוה רבנן לשעבודיה דבעל גבי מעשה ידיה גוף ידיה מיהא קדיש כדיניה, ודעת הגאונים ז"ל כדברי רש"י ז"ל דדוקא קדושת הגוף ולא קדושת דמים, ומצאתי בירושלמי בכתובות בפרק האשה שנפלו לה נכסים הקדיש תשעים מנה והיה חובו מאה מנה מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו ולאסוף דבר דינר אלא אפילו כל שהוא שלא יהא הקדש נראה כיוצא בלא פדיון רבי אבהו בשם רבי יוחנן מועלין בו מעילה גמורה וקשייה אם מועילין בו מעילה גמורה יהא נפדה בשויו אם אינו נפדה בשויו לא ימעלו בו כל עיקר מה אנן קיימין אם במחובר לקרקע וכי יש מעילה בקרקע אלא אם כן קיימין בקמה. עד כאן גירסת הירושלמי, אלמא הא דתנן מוסיף עוד דינר אפילו במטלטלי היא וכדברי רש"י והגאונים ז"ל.

מי שמתכוין לשחרר עבדו וכותב בשטר עשיתי פלני עבדי בן חורין בשטר זה ומוסר לו או פלני עבדי עשיתיו בן חורין בשטר זה או הרי הוא בן חורין יצא לחירות משהגיע לידו השטר וזה שאומר עשיתי שמורה שכבר עשה הוא מפני שכשמוסר לו השטר כבר נכתב ועל הכתיבה הוא אומר עשיתי ומ"מ אם אמר כן שלא בכתיבה לכונת שחרור של עכשו אף זה יצא לחירות אלא שצריך גט שחרור ולא נאמר בזה וכלן בשטר לענין עבד לצורך הפקעת רשות אדון שרשות אדון ודאי נפקע הוא בלא שטר שאין זה פחות ממפקיר אלא להתירו בבת ישראל כתב לו בשטר אעשנו בן חורין ומסר לו אין זה כלום שאינו משחרר עדין אלא שמבטיחו שיעשה ואם לא כתב לו עכשו שטר אלא שאומר דרך הודאה עשיתי פלני עבדי בן חורין כלומר כבר עשיתיו בן חורין אם אמר בשטר הודאתו כמאה עדים ויצא לחירות ואין צריך כלום ואם לא אמר בשטר יצא לחירות וצריך גט שחרור אם ממנו אם מיורשיו ויש שפירשו שמועה זו בדרך זה ואע"פ שהדברים אמתיים לענין פי' מיהא אינם שאם כן לא היה סומכו לאעשנו בן חורין וכן שהיה סומך לו עשיתי פלני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני שהוא נאמר בדרך זה ר"ל דרך הודאה אלא שלענין פסק ודאי כך הוא:

רצה ליתן שדה לפלני וכותב לו בשטר נתתי שדה פלני לפלני בשטר זה או נתתיה לו בשטר זה או הרי היא שלו בשטר זה ולא דרך הודאה אלא דרך הקנאה של עכשו כדרך שביארנו בחברתה ומסר השטר לידו זכה בה משעה שהגיע שטר לידו אבל אם כתב בשטר אתנה לו בשטר זה אינו כלום אע"פ שמסר לו השטר שהרי לא נתנה אלא שהבטיחו שיתן ודברים אלו אפי' בהחתים עדים בשטר הם ומ"מ אם אמר לעדים כתבו ותנו לו כותבין ונותנין וזהו הנקרא זכוי על ידי אחרים אמר דרך הודאה נתתי שדה זו לפלני אם אמר נתתי לו בשטר הודאת בעל דין כמאה עדים ואם לא אמר בשטר אינו כלום אמר דרך הודאה עשיתי פלני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני אומדין שעל ידי אחר זיכה לו ויצא לחירות ואם אמר בשטר אין צריך כלום ואם לא אמר בשטר צריך גט שחרור ואע"פ שחוששין אמרו לפעמים נאמר חוששין במקום ודאי כמו שאמרו בחגיגה ט"ו א' חוששין שמא באמבטי עיברה אמר כתבתי ונתתי לו ר"ל שלא בזכוי על ידי אחר אלא נתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי אינו כלום וחוזר לבעליו סבור היה שקבל ולא קבל אמר דרך הודאה נתתי שדה פלנית לפלני והוא אומר לא כתב ולא נתן הודאתו כעדים ואומדין שעל ידי אחר זכה לו וכל שאמר בשטר הרי היא שלו ואין הנותן יכול לחזור ואם אמר כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי אם במקום שחב לאחרים אין המקבל נאמן ואם אינו חב לאחרים הודאת המקבל כעדים וחוזרת לבעליה אף זו סבור היה שקבל ולא קבל ומ"מ אם לא היה המקבל חי וזה אומר כתבתי ונתתי לאביו והוא אומר שלא כתב ונתן לו אע"פ שבבריא טוען כן ומצד ששמע לאביו כן הואיל והבן מכל מקום אינו יודע עיקרו של דבר משלישין את הפירות עד שיודע הדבר היאך הוא בבירור:

התבאר בשלישי של קדושין ס"ט א' שהאומר לשפחה מעוברת הרי את בת חורין היא ועוברה יצאו לחירות ואם אמר הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין ואין אומרין ולדה כמוה שאין אלא כמשחרר חצי עבדו:

המשנה הששית והכונה בה לבאר ענין החלק הרביעי גם כן והוא שאמר עבד שעשאו רבו אפותיקי לאחרים ושחררו משורת הדין אין העבד חייב כלום אלא מפני תקון העולם כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו רשב"ג אומר אינו כותב אלא משוחרר אמר הר"ם אפותיקי מלה מורכבת פה תקנה ר"ל שהוא יאמר לבעל חובו אתה לא תגבה ממונך אלא מזה לבד ואין לך דבר אלא בזה בכל מה שיש לי ואם מת או אבד אבד ממונו הנה אם שחררו הנה חייב האמת ודרך הדיין שיפסיד הממון ולא יתחייב העבד כלום מפני שמעקרינו חמץ הקדש ושחרור מפקיעין מיד שעבוד אבל מפני תקון העולם אולי יפגשהו אשר חייבו עליו ויאמר לו עבד אתה כופין את רבו שני ואשר לו החוב עד שישחררהו כמו ששחרר הראשון וכותב שטר עליו כפי מה ששוה לא כפי מה שיש לו עליו מן החוב אם היה זה החוב יותר מדמיו וזהו ענין אמרו כותב שטר על דמיו ורשב"ג יאמר שאשר שחרר אותו הנה הוא יכתוב החוב עליו לפי שהוא הזיק שעבודו של חברו ויהיה הקדמת מאמרו אין כותבין שטר אלא על המשוחרר לפי שהוא גרם להפסיד הממון והעקר אצלנו דינינן דינא דגרמי ויהיה בזאת הבבא האחרונה הלכה כרשב"ג:

אמר המאירי ר"ל אפותיקי מפורש והוא שאמר לא יהא לך פירעון אלא מזה שנמצא שאם מת או אבד אבד ממונו ושחררו וכו' פירשו בגמרא ששחררו רבו ראשון שורת הדין אין העבד חייב כלום ר"ל שאין המלוה חוזר עליו שהשחרור הפקיע את השעבוד וכמו שאמרו הקדש חמץ ושחרור מפקיעין מידי שעבוד כמו שביארנו בקמא פרק חובל בסוף סוגית המשנה השניה וכן אינו חוזר למשחרר שהרי אין שאר נכסיו משועבדים לו אלא מפני תקון העולם שמא ימצאנו זה ויאמר לו עבדי אתה שהרי אפותיקי נעשית לי בחובי כופין את רבו ר"ל רבו שני שנעשה לו אפותיקי ועושה אותו בן חורין כלומר שישחררהו מן הזכות שהיה לו עליו וכותב לו העבד שטר על דמיו אם החוב יתר מדמיו בכדי דמי עצמו ואם דמיו יתרים על החוב בכדי דמי החוב רשב"ג אומר אינו כותב אלא משחרר כלומר אין העבד כותב שטר החוב אלא המשחרר ר"ל רבו ראשון כותב לו שטר חוב בכדי דמיו אם הם בשיעור הלואה מפני שהזיק שעבודו של חברו וחייב והלכה כרשב"ג ומטעם דינא דגרמי שעכשו הפסידו עיקר ממון דרך גרמא:

ולמדת שמזיק שעבודו של חברו שייך בדינא דגרמי ואף אנו כתבנוה כן בשלישי של קמא ואף גדולי הפוסקים כתבו כאן לפי מה שמצאנו בהלכות מדוייקות וקיימא לן כרשב"ג משום דקיימא לן כמאן דדאין דינא דגרמי אלמא ששניהם דין אחד ואין ביניהם הפרש אלא בלשון והוא שמזיק שעבוד בדנפשיה קא עביד ודינא דגרמי בדחבריה קא עביד ויש מחלקין ביניהם אף בדין ומטעם שהזכרנו עד שפוסקים בכאן כחכמים לומר שמזיק שעבוד חברו פטור וכמו שאמרה רב הונא בשלישי של קמא ל"ג ב' אע"פ שהם פוסקים כמאן דדיין דינא דגרמי ולא יראה כן שהרי בשלישי של קמא אמרו על זו שאמר רב הונא המזיק שעבודו של חברו פטור הא נמי אמרה רבה השורף שטרותיו של חברו פטור ותירץ אי מהתם הוה אמינא ניירא בעלמא כו' אלמא מדקאמר הא נמי אמרה רבה נגררות הם זו אחר זו ומאחר שפסקנו בדרבה חייב הוא הדין במזיק שעבוד ולא עוד אלא שנראה שיותר היה ראוי לפטור בשורף שטרותיו של חברו וכדקאמר מהו דתימא התם הוא דפטור דאמר ניירא בעלמא קלאי לך אבל הכא סד"א ליחייב וא"כ כשפסקנו בשורף חייב כל שכן במזיק שעבוד אלא שיש לפרש בה הא נמי אמרה רבה דהא מדפטר בעביד בדחבריה כל שכן בעביד בדנפשיה ומ"מ שני מינים הם ואע"פ שפסקנו בשורף שטרות חייב במזיק שעבוד פטור ואין בדבר הכרע אלא שהדברים נראין לפסוק כרשב"ג ולחייב:

ולענין משנתנו מיהא בגמרא פירשוה בדרך אחרת והוא שזה שנעשה לו אפותיקי שחררו ושורת הדין אין שחרורו שחרור לחייבו במצות הואיל והראשון יכול לסלקו אלא שמפני תקון העולם בדרכי שמים כופין את הראשון לשחררו וכופין את העבד לכתוב שטר חוב לאדון כמה שהוא שוה יותר מן החוב ואין רבו שני חייב כלום מפני שהיזק שאינו נכר הוא ולדעת רשב"ג שני כותב שהוא סובר בהיזק שאינו נכר שהוא היזק ולשון זה אינו הלכה ולעולם כל שלא גבאו שני בחובו אין שחרורו שחרור כלל ואין כופין את הראשון בכלל ואין כאן היזק כלל אלא הלכה כרשב"ג לדעת ראשון ולחייבו מתורת היזק שעבוד ואע"פ שאמרו היזק שאינו נכר לא שמיה היזק תדע שהיזק שאינו נכר הוא שאדם מזיק בשל אחרים היזק שאין בו שום חדוש לענין דינא כגון שטמא טהרותיו או דמע פירותיו שאין בו שום חדוש לענין הדין אלא לענין איסור וכן בשחררו שני היה עולא מגלגל בו דין היזק שאינו נכר מפני שמן הדין לא הזיקו כלום אלא מפני תקנת מצות לדעת עולא אלא שאין הלכה כמותו ואין כאן היזק כלל וכן בדין היזק שאינו נכר כהנים שפגלו במקדש ועושה מלאכה במי חטאת וגזל תרומה וניטמאת וכן גזל מטבע ונפסל הואיל ובעיקר ההפסד לא עשה הוא כלום ושלא נשתנית צורת הדבר כלל וענינו שאף הוא כעין ההיזק הבא מצד איסור ואף היזק שאינו נכר במקום שהוא ראוי לאמרו אינו חייב מן הדין אלא מתורת קנס כמו שיתבאר ומתוך כך אינו חייב אלא אם כן במזיד אבל היזק שעבוד חייב מן הדין ומתוך כך חייב אפי' בשוגג שניכר הוא כמוחל שטר חוב אחרי שמכרו ומראה דינר לחברו ודן את הדין ונוטל כיסו ונותנו לחברו:

והריני מודיעך במשנה זו דרך כלל שחמשה דינין הם שדומין זה לזה מהם בלשון ובענין ומהם בענין ולא בלשון ומהם בלשון ולא בענין אלא בלשון שזה פורש לחיוב זה פורש לפטור והם דבר הגורם לממון שהוא פטור ודינא דגרמי שהוא חייב וגרמא בנזקין שהוא פטור והיזק שאינו ניכר שפטור מן הדין וחייב מתורת קנס ומזיק שעבודו של חברו שלשיטתנו חייב ולקצת מפרשים פטור ועקר הדברים בו שהוא חייב וכבר התבאר הבדל שביניהם אם בלשון אם בענין קצתו בכאן וקצתו בקמא פרק הכונס וקצתו בקמא גם כן פרק הגוזל קמא ואני מצרף כאן דרך קצרה כל הטעמים והוא שדבר הגורם לממון שהוא פטור הוא אף כשמאבד את הדבר בידים אלא שהדבר שהוא מפסידו אין עיקרו ממון אלא שהיה משתרש לזה במקום ממון כגון גזל חמץ שעבר עליו הפסח שאם היה מחזירו מוחזר ודינא דגרמי הוא שמפסידו עיקר ממון אלא שמפסידו דרך גרמא כגון שורף שטר חברו וחייב ומזיק שעבוד הוא אם דרך גרמא כגון משחרר עבדו אם במעשה בידים כגון פחת שחיטה הנזכר בשלישי של קמא אלא ששניהם בדנפשיה קא עביד וגרמא בנזיקין הוא שאין כונתו להזיק או שכונתו להזיק אלא שיש מסייע באותו הניזק והיזק שאינו נכר הוא שאין שום שנוי בעולם בדבר הניזק לענין דין כמו שביארנו:

בד"ה חיישינן שמא כו' האי חיישינן הוה ודאי כמו חיישינן שמא במי מילין כתבו עכ"ל הכי ס"ד לעיל רפ"ב אבל למסקנא לא קאי הכי אלא דחיישינן ממש קאמר והרא"ש מביא ראיות אחרות מההיא דחיישינן שמא באמבטי כו' וחיישינן שמא חוץ לחומה כו' מיהו לא ידענא (ב) מי הכריחם הכא לפרש כן ולא כמשמעות דחיישינן בכ"מ וק"ל:

בד"ה הודאת בעל כו' בנותן לא אמרינן הכי כו' והא דבעי מי אוכל פירות פי' בעלמא כו' עכ"ל פסיקא להו הא דהודאת בעל דין כמאה עדים קאי אמקבל דלפניו ולא אנותן דלפני פניו וזה הכריחם לפרש הא דבעי מי אוכל פירות פי' בעלמא הוא ולא קאי אברייתא דקתני הודאת בעל דין כמאה עדים והיינו המקבל ורבה הא קסבר משלשין כך נראה לפרש דברי התוס' וכוונתם אף שבחידושי הרשב"א לא כ"כ בשם התוס' גם מהרש"ל הבין דבריהם בדרך אחר והר"ן לא כתב כדברי התוס' אלא דהכי קאמר מי אוכל פירות מאן אמרינן שהודאתו כו' ע"ש וק"ל:

בד"ה הקדש חמץ כו' והא דלא חשיב מכר דעשה שורו אפותיקי כו' דאין בע"ח גובה כו' עכ"ל קצת קשה טפי הל"ל להקשות ממכר שורו אמאי מפקיע טפי מקדושת דמים דליכא למימר דמכר דמיא לקדושת הגוף כיון דחייל תו לא פקע דאם כן בעשאו עבדו אפותיקי ומכרו לא יגבה בע"ח מיניה ולתירוצם ניחא כל זה ודו"ק:

בא"ד איכא לאוקמי אפילו בראוי למזבח כו' דאינו יכול לסלקו בזוזי אפילו לר"י כדמפרש בפרק המניח כו' עכ"ל אין זה תימה שכתבו התוס' הכא דאיכא לאוקמא אפילו בראוי למזבח והתם בפרק המניח כתבו התוספות דלא איירי אלא בבעל מום או בקדושת דמים דכן הוא דרך התוס' לגרוע או להוסיף במקום אחר אך מ"ש מהרש"ל דהתוס' דהכא ס"ל דלר' ישמעאל לא יכול לסלקו בזוזי דהא כו' הוא דחוק (ג) מדקאמר התם לר"י בע"ח הוא וזוזי הוא דמסיק ביה כו' דמשמע דיכול לסלקו בזוזי והתוס' כתבו הכא דמפורש בפרק המניח דאינו יכול לסלקו בזוזי לר"י וע"כ הנראה הא דקאמרי הכא דאינו יכול לסלקו בזוזי היינו הלוקח את השור אינו יכול לסלק הניזק בזוזי והא ודאי מפורש שם דבעי מיניה רבא מרב נחמן מכרו מזיק לר"י מהו כו' ומסיק דלאו כל כמיניה אלא דה"ל כעשה עבדו אפותיקי דבע"ח גובה הימנו וע"ש הסוגיא ודו"ק:

תוספות בד"ה וכתב ליה גיטא דחירותא כו' שאין מעשה קטן כלום כמו קטן שקנה יבמתו מן התורה דאינו נותן גט עד שיגדל עכ"ל. ובאמת אין זו ראיה לפי שיטת התוספות שכתבו ביבמות דף ס"ז ובפ"ק דקידושין דף י"ט דהא דביאת בן ט' אינו אלא כמאמר בגדול דהיינו מדרבנן אבל מדאורייתא אינו קונה כלל וכן משמע מדאמרינן להדיא בפרק יוצא דופן דהא דאמרינן אינו נותן גט עד שיגדל היינו לכשיגדל יבעול ויתן גט וא"כ אין כאן שום ראיה לומר דגיטו של קטן שהגיע לפעוטות אין בו ממש אלא דנראה דהרשב"א שהביאו התוספות כאן נחית לשיטת הרמב"ם ז"ל שסובר להדיא דביאת יבם בן ט' קונה לגמרי מדאורייתא ורבנן אמרו דלא הוי כמאמר אלא דאכתי אין ראייתו מוכרחת דסוף סוף הא דאין נותן גט עד שיגדיל היינו משום דמדרבנן צריך לבעול כשיגדיל ואח"כ יתן גט כדאיתא פרק יוצא דופן וצ"ע:

בא"ד ור"ת מפרש כו' אלא לפי שנעשה ע"כ וכו' צריך מדרבנן לגיטא דחירותא שלא יאמר לו עבדי אתה עכ"ל נראה דהשתא לר"ת מפרשינן על שמיה דהיינו ע"ש הקטן כפרש"י דכיון שאין הגט אלא משום לעז בעלמא מהני ביה שיחרור של הקטן וכן נראה להדיא מלשון הראב"ד בהשגותיו בפ"ז מהל' עבדים ע"ש:

בד"ה חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר האי חיישינן הוי ודאי כו' עכ"ל. עיין מ"ש מהרש"א ועלה לו בקושיא מי הכריחו להתוספות לפ' כן דחיישינן היינו ודאי. ולע"ד נראה פשוט שדברי התוספות מוכרחים לא מיבעיא אם נאמר דפירוש התוספות קאי אסיפא דאיירי לענין שדה דא"כ ע"כ מוכח דחיישינן היינו ודאי דאין לפרש דהוי ספק דא"כ היה הדין דמעמידין הקרקע בחזקת הנותן ומאי קתני חיישינן ומאי נ"מ ועוד דאמאי קתני תרתי בבי כתבתי ונתתי לו כו' הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והיינו נמי דנותן אוכל הפירות כדמסיק והו"ל לערבינהו וליתנינהו ואמאי שני נמי בלישנא כיון שהדין שוה בשניהם אע"כ דחיישינן היינו ודאי וממילא דלפ"ז כיון דע"כ בשדה הוי ודאי א"כ ממילא דהא דקתני נמי בבבא דרישא בעבד חיישינן היינו נמי ודאי דהא חד טעמא בתרוייהו כיון דשניהם טוענין ברי וא"ל דהמקבל טעה א"כ מסתמא הנותן אומר אמת וממילא דה"ה בעבד הדין כן ולדעתי צ"ע שיטת הפוסקים שסוברים דבעבד הוי ספק דאיכא למידק כדכתיבנא וק"ל:

בד"ה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כו' והא דבעי מי אוכל פירות פי' בעלמא הוא עכ"ל. עיין בלשון הרשב"א ז"ל בחידושיו שהבין כוונת התוספות דמספקא ליה לתלמודא הא דאמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים אי קאי אהודאת הנותן או אהודאת המקבל ומלבד מה שהקשה הוא ז"ל ע"ז הפי' קשיא לי עוד דא"כ אמאי מקשה הש"ס אבבא דשדה דלעיל בעבד נמי דקתני נמי האי לישנא הודאת ב"ד כמאה עדים הו"ל למידק הכי וכן לפי מה שפירש הרשב"א ז"ל משמיה דנפשיה דהא דקאמר מי אוכל פירות קאי אבבא דרישא דקתני חיישינן ומשמע ליה דספיקא הוא ומש"ה קאמר מי אוכל פירות ויש להקשות ג"כ אם כן לעיל בעבד דקתני נמי חיישינן הו"ל למידק הכי אע"כ דהאי מי אוכל פירות אין לשון קושיא כלל אלא דינא בעלמא אתמר כדמסיק ולא פליגי כדמפרש מהרש"א ודוק היטב:

משנה עבד שעשאו רבו אפותיקי כו' ופירש"י אפותיקי אם לא אפרע לך חובך ממקום אחר ה"ז לפניך לגבותו עכ"ל. נראה מפירושו להדיא שמפרש למתניתין בזה הלשון שהוא לשון אפותיקי סתם ולא מפרש לה בלשון אפותיקי מפורש דהיינו אין לך פרעון אלא מזו כמו שפירשו התוספות בסמוך בד"ה במזיק שעבודו ועוד דלכאורה נראה דלשיטת רש"י ז"ל לא מצינן לאוקמי מתניתין כלל באפותיקי מפורש לפי שמצאנו לרש"י שכתב להדיא בפרק איזהו נשך דף ס"ו ע"ב גבי הא דאמרינן אסמכתא לא קניא אפותיקי מיהא הוי למיגבי מיניה ומסקינן לה באפותיקי מפורש וכתב שם רש"י ז"ל דלא מצי לסלוקי בזוזי וא"כ לפ"ז נראה כיון דלא מצי לסלק את המלוה בזוזי ממילא דלא מצי לשחרר את העבד כמו שהאריכו התוס' בזה דאפילו קדושת הגוף לא מצי להקדיש אלא דוקא לרבא דאמר מכאן ולהבא גובה והיינו כדמפרש רבא טעמא בפסחים משום דמצי לסלוקי בזוזי משא"כ היכא דלא מצי לסלוקי בזוזי מודה דלמפרע גובה וא"כ אין יכול להקדיש אפילו קדושת הגוף וכ"ש לשחררו לשיטת התוספות דשמעתין ובאמת כתב הב"ח בח"מ סי' קי"ז דמתני' דהכא מוכח דאפי' אפותיקי מפורש יכול לסלק בזוזי וממילא דלשיטת רש"י ז"ל ע"כ לא איירי באפותיקי מפורש אלא באפותיקי סתם כמ"ש להדיא אלא דלפי זה קשה קושיית התוספות בד"ה במזיק שיעבודו של חבירו קמיפלגי דאפותיקי סתם היכי משכחת ליה ות"ל שצריך לפרוע חובו ולכאורה היה באפשר ליישב דאף שצריך לפרוע חובו אכתי נ"מ דאי מזיק שיעבודו של חבירו חייב צריך ליתן מעידית שבנכסיו כדין מזיק ואי מדין ב"ח הו"ל בבינונית ועוד איכא למימר כגון שעברה שמיטה על החוב דנהי דלגבי אפותיקי לא מהני שמיטה דמלוה על המשכון אינו משמט וא"כ לא מחייב אלא משום מזיק שיעבודו של חבירו מה שאין כן מאן דפטר משום מזיק ממילא דפטור נמי מהחוב דשביעית משמטתו אלא דשנויי דחיקא הוא לאוקמי פלוגתא דרשב"ג ורבנן בהכי ומסתימת ל' רש"י בשמעתין גבי מזיק שעבודו נמי לא משמע הכי לכך נלע"ד דודאי אף לרש"י לאוקימתא דרב ע"כ צריך לאוקמי באפותיקי מפורש אע"ג דלרש"י לא מצי לסלוקי בזוזי היינו דוקא לאחר שעבר זמן שקבע לו לפרעון אבל תוך הזמן ודאי רש"י ז"ל נמי מודה דמצי לסלוקי בזוזי ועיין בש"ך ח"מ סי קי"ד וקט"ו נמצא דלפי זה א"ש דסובר רש"י דכיון דמצי לסלוקי בזוזי תוך הזמן מה"ט מצי לשחררו ואיירי מתני' ששחררו קודם שהגיע הזמן דהכי פשטא דמילתא ואע"ג דרש"י מפרש להדיא בפרק איזהו נשך דאף תוך הזמן אינו יכול לסלק י"ל דהתם איירי שבשעת הלוואה התנה כן ולפי שיטת הסוגיא הוצרך לפרש כן אבל כל אפותיקי מפורש שנזכר בש"ס אף לרש"י ז"ל יכול לסלקו תוך הזמן מיהו לפי מה שאפרש בסמוך א"ש טפי דאף כל היכא דאינו יכול לסלקו בזוזי אפ"ה סובר רש"י ז"ל דהלוה יכול להקדיש קדושת הגוף כיון דמחוסר גוביינא אכתי ברשותיה קאי וכ"נ מפירש"י ביבמות גבי איצטלא והא דבפסחים משמע דטעמא דרבא משום דיכול לסלקו בזוזי היינו לענין אקדיש מלוה דוקא וכמו שאפרש בסמוך בשיטת לשון התוספות. מיהו מה שלא פירש רש"י ז"ל בהדיא בלשון אפותיקי מפורש היינו משום דלעולא דמוקי לה בשחררו רבו שני איירי אפילו באפותיקי סתם משום הכי לא דייק לפרש דוקא באפותיקי מפורש וכה"ג מצינו בלשון רש"י ז"ל בכמה דוכתי ועיין מה שאפרש בזה בסמוך לענין חמץ ובל' התוספות לענין הקדש ודוק היטב:

גמרא דאמר רבא הקדש חמץ ושיחרור מפקיעים מידי שעבוד וקשיא לי הא דחמץ מפקיע מידי שעבוד היכי משכחת ליה דהא בהרהינו אצלו תנן בהדיא דמותר דהו"ל חמצו של עכו"ם אע"כ בשלא הרהינו כמו שפירש"י ז"ל להדיא כאן ואם כן מאי איריא דמפקיע מידי שעבוד ות"ל דאפילו אם נאמר דברשות העכו"ם קאי לענין שעבוד אפ"ה אסור דכיון שלא הרהינו אצלו וברשות הישראל הוא ממילא חייב הישראל באחריות וכה"ג אפילו חמץ גמור של עכו"ם אסור אם קיבל הישראל אחריות וכ"כ שם הרא"ש ז"ל וכל המפרשים דלמסקנא דפסחים מוקמינן הא דעכו"ם שהלוה לישראל על חמצו דהיינו בדאמר לו מעכשיו וא"כ למפרע הוא גובה אף לרבא ואפ"ה מוקי לה דוקא בהרהינו אצלו וכתב שם הטעם דבשלא הרהינו אצלו לא מהני דא"ל מעכשיו דאכתי באחריות הישראל הוא וא"כ היכי משכחת דחמץ מפקיע מידי שעבוד ויותר קשה דאיפכא הוה ליה לרש"י לפרש הא דחמץ מפקיע מידי שעבוד איירי בשהרהינו אצלו אלא דלא א"ל מעכשיו בכה"ג אסור דנהי דהרהינו אצלו הא מסקינן שם דעכו"ם מישראל לא קני משכון והנלע"ד ליישב עפמ"ש בסמוך דמוכח ממשנתינו דאפילו באפותיקי מפורש השיחרור מפקיע מידי שיעבוד אף לשיטת רש"י ז"ל דלא מצי לסלוקי בזוזי והיינו ע"כ משום דכמאן דא"ל מעכשיו דמי כמבואר בש"ך ח"מ סי' קט"ו בשם כמה פוסקים וכן העליתי בחידושי למס' ב"מ ואפ"ה מצי לשחרר כדפרישית ואם כן מדכייל רבא הקדש חמץ ושיחרור כהדרי אלמא שדין אחד לכולם ולפ"ז בחמץ נמי אפילו אם א"ל מעכשיו והישראל לא קיבל אחריות דומיא דאפותיקי מפורש דא"ל לא יהא לך פרעון אלא מזו דתו לא קיימי באחריות הישראל אפ"ה מפקיע מידי שעבוד אם לא הרהינו אצלו והיינו מטעם שכתבתי לעיל כיון שקודם שהגיע זמן הפרעון מצי לסלוקי בזוזי א"כ עדיין מחוסר גוביינא וזה קרוב לשיטת הרמב"ם ז"ל שהובא בלשון הרא"ש ז"ל בפסחים ובטוא"ח הל' פסח סימן תמ"א שצריך שיגיע זמן הפרעון קודם פסח ואין כאן מקומו להאריך אבל הרא"ש ז"ל סובר כשיטת התוספות בשמעתין דכל היכא דלמפרע גובה תו לא שייך לומר דמפקיע השעבוד לא בהקדש ולא בחמץ ולא בשיחרור ולפ"ז למאי דמוקמינן בפסחים ההיא דעכו"ם שהלוה בדא"ל מעכשיו וא"כ למפרע הוא גובה ואפ"ה מוקי לה בהרהינו אצלו לפיכך הוצרך הרא"ש ז"ל לפרש משום דבאחריות הישראל קאי וממילא דלפי זה לא מיתוקמא ההיא דחמץ באפותיקי מפורש דתו לא הוי באחריות הישראל מיהו התוספות והרא"ש ז"ל סברי דאפותיקי מפורש לא הוי כמאן דא"ל מעכשיו וא"כ מיתוקמא אף באפותיקי מפורש אי לא א"ל מעכשיו או דא"ל מעכשיו ולא עשאו אפותיקי מפורש ומשו"ה בעינן הרהינו אצלו משא"כ אם עשאו אפותיקי וא"ל מעכשיו לשיטת התוספות והרא"ש ז"ל אינו מפקיע ולשיטת רש"י בכה"ג נמי מפקיע אם לא הרהינו אצלו לפי פירושו כאן והא דלא מפרש רש"י ז"ל מילתא דרבא בהרהינו ולא א"ל מעכשיו היינו דדומיא דהקדש ושיחרור קתני להו והתם ע"כ בלא הרהינו איירי דאי בהרהינו הא קי"ל דישראל מישראל קונה משכון וא"כ תו לא מצי להקדישו ולשחררו והיינו כמ"ש לעיל בסוגיא דפרוזבול דלשיטת רש"י ז"ל למסקנא איירי הא דר"י אף במשכנו בשעת הלוואתו כנ"ל נכון ועיין בסמוך ודו"ק:

תוספות בד"ה הקדש חמץ ושחרור כו' ואור"י דרב לטעמיה דאמר בפרק כל שעה דב"ח מכאן ולהבא גובה עכ"ל. ואע"ג דהתם אמרינן היכא דאקדיש לוה וזבין לוה כ"ע לא פליגי דאתי מלוה וטריף סברי התוספות דהיינו דוקא לענין קדושת דמים אבל לענין קדושת הגוף אף באקדיש לוה שייך פלוגתא דאביי ורבא דלאביי כיון דלמפרע גובה אין הלוה יכול להקדיש אפילו קדושת הגוף וממילא דה"ה בחמץ ושחרור נמי הוי דינא הכי דלאביי לא מפקיע מידי שעבוד ואע"ג דממשנתינו מוכח דאיירי באפותיקי מפורש כמ"ש התוספות בסמוך מיהו התוספות סברי דאפותיקי מפורש נמי מכאן ולהבא גובה לרבא דלא הוי כמאן דא"ל מעכשיו ולפ"ז צ"ל דהא דאמרינן בפסחים כי פליגי היכא דאקדיש מלוה ולא משכח פלוגתייהו בדאקדיש לוה לענין קדושת הגוף וחמץ ושחרור היינו משום דעיקר פלוגתייהו דאביי ורבא התם איירי במקרקעי מדקאמר דאתי מלוה וטריף מלקוחות והיינו בקרקעות דוקא וא"כ ניחא ליה לתלמודא לפרש פלוגתייהו במידי דשייך בקרקעות והיינו קדושת דמים דוקא ועדיין צריך למודעי מי הכריחם לפרש כן דבפשיטות הוי מצי לשנויי לחלק בין קדושת דמים דחייל והדר פקע משא"כ בקדושת הגוף דכיון דחייל תו לא פקע בין לאביי בין לרבא ומנ"ל לאפושי פלוגתא בין אביי ורבא לענין הקדש חמץ ושחרור דהא בפסחים משמע דלא פליגי אלא בדאקדיש מלוה וזבין מלוה והיינו בקדושת דמים והנראה מזה דפשיטא להו לתוספות מסברא דנפשייהו דלאביי אפילו קדושת הגוף לא חייל כלל אף בשעתא דמעיקרא ברשותיה דמלוה קאי לגמרי ולענ"ד יש לתמוה טובא דהא מסקו כאן בסוף הדיבור דאפילו באיצטלא דפרסוה אמיתנא דמודה רבא דלמפרע גובה ואפ"ה חל עליה קדושת הגוף בדפרסוה יתמי אמיתנא והיינו מטעם כיון דמשתמשין באיצטלא ואם מכרוה היורשים מכורה משו"ה מצו למיסרה בקדושת הגוף וא"כ כ"ש בשאר מטלטלין כגון בשור שעשאו אפותיקי דמסתמא משתמש בו הלוה לכל חפצו ואם מכרו הלוה מכור לגמרי וא"כ מה"ט אף לאביי א"ל דחל עליו קדושת הגוף בשעתיה וממילא דתו לא פקע והא דקאמר בפסחים דלאביי המלוה יכול להקדישו היינו אם טרפו לבסוף חייל ההקדש למפרע משא"כ אם הקדישו הלוה מעיקרא בהא איכא למימר דלא פליגי אביי ורבא דחל קדושת הגוף בשעתיה וממילא דתו לא פקע וכן לענין חמץ ושחרור וממה שראיתי להרשב"א ז"ל בחידושיו בשמעתין נראה דמשמע ליה הסוגיא דפסחים דלאביי לית ליה ההיא דהקדש חמץ ושחרור מפקיע מידי שיעבוד ונ"ל דמשמע ליה הכי מדקאמר התם דלאביי ניחא ההיא דעכו"ם שהלוה לישראל על חמצו אפילו בלא הרהינו אצלו ואף שאיני כדאי להשיג מ"מ ללמוד אני צריך דלענ"ד יראה להיפך דדוקא מעיקרא ס"ד דתלמודא הכי לפי מאי דלא מסיק אדעתיה אוקימתא דהרהינו אצלו אבל למסקנא אפילו לאביי איירי דוקא בהרהינו אצלו ותדע דהא למסקנא מוקמינן התם בדא"ל מעכשיו דתו לא שייך פלוגתא דאביי ורבא דלכ"ע למפרע גובה ואפ"ה מוקי לה דוקא בהרהינו אצלו אי משום דבלא הרהינו הלוה חייב באחריות כמ"ש לעיל בשם הרא"ש ז"ל או משום דבלא הרהינו מחוסר גוביינא כמ"ש לעיל שהיא שיטת הרמב"ם ורש"י ז"ל וכ"נ ג"כ להדיא מלשון רש"י ז"ל ביבמות גבי איצטלא דהטעם משום דמחוסר גוביינא נמצא דלפ"ז יהיה איך שיהיה עכ"פ לאביי נמי צריך לאוקמי בהרהינו אצלו ומה"ט גופא כמו לרבא כיון דבדא"ל מעכשיו לא פליגי ועפ"י הדברים האלה ממילא רווחא שמעתא בפסחים ומה שהקשו שם בתוספות בד"ה אלא הכא בהרהינו אצלו דוק ותשכח ולשון הרא"ש ז"ל שם ג"כ צ"ע ואין להאריך כאן בזה נחזור לענינינו שלא מצאנו שום טעם למ"ש התוספות ורשב"א ז"ל דלאביי לית ליה ההיא דהקדש חמץ ושיחרור מפקיע מידי שעבוד ומהיכן יצא להם כן ויותר קשה דאפילו במשכונא מוחזקת שהמלוה אוכל פירות וא"כ נראה דלכ"ע למפרע גובה ואפ"ה כתבו התוספות בכתובות דף נ"ט בד"ה שדה זו שמשכנתי דאפשר דאפילו קדושת דמים מצי הלוה לאקדושי בשעתיה אבל בקדושת הגוף משמע דפשיטא להו דהלוה מצי לאקדושי וכ"כ הר"ן ז"ל להדיא בנדרים בריש פרק השותפין אם כן אמאי פשיטא להו הכא דאפילו סתם אפותיקי שהיא עיקר מימרא דרבא בהקדש חמץ ושחרור ואפ"ה פשיטא להו הכא דלאביי אין הלוה יכול להקדישו ואטו מי עדיף סתם אפותיקי ממשכונא מוחזקת ועוד שהרשב"א ז"ל בחידושיו בשמעתין כתב בשם רבינו חננאל ור"י בעל התוספות והרמב"ן ז"ל דאפותיקי סתם היינו משכונא מוחזקת וא"כ דברי התוס' דכאן סותרין דבריהם בכתובות והנלע"ד דעיקר סברת התוספות כאן כיון דלאביי אמרינן בפסחים דהמלוה יכול להקדיש ממילא שאין הלוה יכול להקדיש דלא מסתברא להו שום סברא לומר דשניהם יכולין להקדיש ולפ"ז צ"ל דלדידהו באיצטלא דפרסוה אמיתנא אי פרסה האשה עליה דמיתנא לא מיתסר כיון דמיתסר בדפרסוה יתמי ולענ"ד נראה תימה לומר כן דהא הדין עמה וידה עדיפי מדיתמי ועוד דבירושלמי בשמעתין משמע להדיא דאיכא מאן דאמר דשניהם יכולין לשחרר או הלוה או המלוה אלא דהירושלמי לא מדמה חמץ לשחרור ובלא"ה ל' הירושלמי מגומגם וצריך נגר להולמו ואין להאריך יותר ודו"ק:

בא"ד דכיון דאינו יכול לסלקו בזוזי אפילו לר"י כו' עכ"ל עיין במהרש"ל ז"ל שכתב בספר חכמת שלמה שדבריהם כאן סותרין מ"ש בפרק המניח דלר"י מצי לסלוקי בזוזי אלא שמהרש"א ז"ל כתב שיש ליישב דמ"ש כאן דלר"י לא מצי לסלק בזוזי אלוקח קאי כו' ע"ש. ולענ"ד דבריו תמוהין בזה דהיאך אפשר לפרש דבהכי תליא מילתא דהיכא דהלוקח לא מצי לסלוקי בזוזי אף על גב דלוה יכול לסלק אפ"ה מודה רבא דלמפרע גובה דא"כ תקשי ליה מתני' דהכא דהא ע"כ באפותיקי מפורש איירי כמו שהכריחו התוס' בסמוך בד"ה במזיק וא"כ הא באפותיקי מפורש אליבא דכו"ע הלוקח לא מצי לסלוקי בזוזי כמבואר בש"ס ובח"מ סי' קי"ז ואפ"ה מייתי עלה הא דרבא אלמא דלרבא בכה"ג מכאן ולהבא גובה דאי למפרע גובה לא מצי הלוה לשחררו כדמסקו התוס' כאן אליבא דאביי אע"כ דמ"ש התוספות לא מצי לסלוקי בזוזי אפילו לר"י אלוה גופא קאי וכשיטת מהרש"ל ז"ל וצ"ע ודו"ק: