מסכת בבא קמא דף ק״ג עמוד ב׳

מניח גזילה ביניהם ומסתלק - לאו דוקא מניח ביניהם דאם כן שקיל לה חד מינייהו דלאו דידיה ואזיל אי נמי כולהו ולאו דכולהו היא אלא דחד מינייהו, אלא מניח ביד בית דין קאמר וכדאמרינן בבבא מציעא בפרק המפקיד (בבא מציעא לז, ב) דמייתי לה התם גבי אמר לשנים גזלתי לאחד מכם וכו' אמר מר מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה כולהו ואזלי כו' אמר רב ספרא ויניח.

לעולם רבי עקיבא היא וכי קאמר רבי עקיבא היכא דנשבע הוא דקאמר - כמתניתין.

יש לפרש דלאו דוקא רבי עקיבא (קאמר) ולא רבי טרפון קאמר, דהא רבי טרפון נמי מודה הוא דהיכי דנשבע מדינא צריך לילך אחריו ועד שילך אחריו ויתן לו אינו יכול להביא אשמו ולהתכפר בו, אלא משום תקנת רבי אלעזר בר צדוק קאמר שאין צריך ליתן לכל אחד ואחד דאם כן תהא הוצאה יתירה על הקרן וכדאמר הכא בהדיא לרבי טרפון וכדאמרינן נמי בפרק המפקיד אמר רב ספרא יניח כדכתבינן לעיל ומאי יניח בבית דין כתקנת רבי אלעזר למתניתין נמי הא דקתני אבל נותן הוא לשליח בית דין והיינו מחמת תקנת רבי אלעזר בר צדוק וכמו שכתבנו בפירוש דמשנתינו, אלא רבי עקיבא דקאמר אף רבי עקיבא קאמר וכל שכן רבי טרפון דאמר בפירוש יניח דהיינו בבית דין כמתניתין, ואי נמי מחזר לאוקמי כרבי עקיבא משום דכולהו סתמי כרבי עקיבא. ויש מפרשים דדוקא רבי עקיבא קאמר ולא רבי טרפון דיניח דקאמר רבי טרפון לאו דוקא בבית דין קאמר אלא יניח ביד נפקד קאמר, ונפקא מינה היכא דלא מצא בית דין דלרבי עקיבא אין לו תקנה אלא נתינה ליד בית דין או יוליך אחריו אפילו למדי אבל לרבי טרפון אם לא מצא בית דין יניח אפילו ביד נפקד (אחר) ודיו. והא דקאמרינן הכא לרבי טרפון עבוד רבנן תקנתא דהכא אליבא דרבי אלעזר בר צדוק הכי קאמר דאמר רבי אלעזר דתקנה גדולה עשו כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן מינה שמעינן שחשו חכמים להפסד הגזלן והלכך כל שאפשר להעמיד ביד בית דין יעמיד ואם לא יניח ביד נפקד דאף בזה תקנו דעיקר תקנה היה כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן. והראשון נראה לי עיקר, דאם איתא דפליגי נמי רבי עקיבא ורבי טרפון בהנחה ביד בית דין והנחה ביד הנפקד אם כן הוה להו למימר הכי ורבי עקיבא כי עבוד רבנן תקנתא ביד בית דין וביודע למאן גזליה ואי נמי ידע למאן גזליה ולא ליד בית דין לא. ועוד דלקמן מוקמינן מתניתין כרבי טרפון ומתניתין לשליח בית דין קאמר דמשמע דוקא לשליח בית דין.

ועוד מותיב רבא - כלומר אי אפשר לאוקמי מתניתין כרבי עקיבא, ומתניתין דגזל אחד מחמשה בני אדם בשנשבע, דלכולי עלמא ההיא בשלא נשבעו הוא דאילו לרבי שמעון ב"א הא אמרינן דלא נחלקו בלקח ואי בשנשבע מה לי גזל מה לי לקח, ולתנא קמא דרשב"א דסבירא ליה אפילו בלקח פליגי כדאיתא בפרק האשה שלום (יבמות קיא, ב) ולדידיה מהאי מעשה דחסיד קשיא וחסיד לא משתבע בשקרא ומשמע דלאו בנשבע פליגי ואף על גב דלרשב"א האי מעשה לא היו דברים מעולם מכל מקום בין לדידיה בין לתנא קמא דידיה דקאמר דכן היה מעשה אי אפשר להעמידה בנשבע.