מסכת בבא קמא דף ק״ג עמוד ב׳

הרי זה משלם חומש על חומש חומשו של חומש דחומש ראשון נעשה קרן:

עד שיתמעט כו' שאם חזר ונתן לו חומש ראשון ונשבע על השני והודה משלם חומשו וחומשו של חומש שני וכן לעולם עד שיתמעט הקרן של חומש שלא יכפור לו שוה פרוטה:

תשומת יד הלואה:

או עשק את עמיתו שכר שכיר:

גמ' לא נשבע לא בעי להוליך אחריו עד דמטי לידיה:

עד שישלם לכל אחד דהשבה לידיה בעינן ולא סגי במניח לפניו לומר מי שהוא שלו יטלנה:

מניח גזילה ולא בעי לאמטויי לידיה וסגי במניח לפניו שהרי הבעלים שם הוא:

לעולם רבי עקיבא כר"ע מעיקרא מהדרינן לאוקמי משום דכולהו תנאי סתימתאה אליבא דר"ע סתם כדאמר באלו הן הנחנקין (סנהדרין דף פו.):

מניח גזילה ביניהם ומסתלק בפרק המפקיד (ב"מ לז:) מוקי לה דלאו דוקא ביניהם דשקלי להו כולהו ואזלי אלא יניח עד שיתברר הדבר מי הם הבעלים:

דברי רבי טרפון ואפילו לרב הונא ולרב יהודה דאמרי בהגוזל בתרא (לקמן בבא קמא דף קיח.) גבי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דשמא וברי ברי עדיף ומפקינן ממונא הכא מודו דאין צריך לשלם לכל אחד דהא לדידיה נמי ברי שארבעה משקרין שבודאי לא גזל אלא האחד הלכך ברי דידהו לא חשיב לגבי שמא דידיה לאפוקי ממונא ואפילו רב נחמן ורבי יוחנן דאמרי התם פטור דלאו ברי עדיף אלא מוקמינן ממונא בחזקת מריה מצו סברי הכא אפילו כרבי עקיבא דאמר עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד דהכא מיהא מנה מודה דאית ליה לשלומי אבל התם לא מודי מידי:

לעולם ר"ע משום הכי מוקי פלוגתייהו בנשבע וכר"ע ולא מוקי לה בשלא נשבע ותיתי כר' טרפון משום דבכל דוכתא מהדרי לאוקמי מתני' כר' עקיבא כדאשכחן בסוף השוכר את האומנין (ב"מ דף פב.) דפריך אי הכי קמה לה מתני' דלא כרבי עקיבא:

ורבי טרפון אע"ג דנשבע עבוד רבנן תקנתא כו' תימה דמשמע הא אין הוצאת הדרך יתירה מוליכה אחריו למדי ואמאי והאמר ר' טרפון מניח גזילה ביניהם ומסתלק וכ"ת ה' בני אדם היינו הוצאה מרובה על הקרן הא בשנים נמי קתני לקמן בברייתא דחסיד ושמא השתא אכתי לא שמיע ליה ומיהו תימה כיון דמודה ר"א היכא דאין הוצאה יתירה אמאי קאמר ר"ע היא כר' טרפון נמי אתיא דאפילו למאן דמוקי לה כר"ע לא מיתוקמא מתניתין אלא באין הוצאה יתירה וי"ל דמתני' איירי אפילו בהוצאה יתירה שצריך להוליך עד מדי כשאינו מוצא ב"ד עד מדי אע"ג דלא שכיח ולא נקט מתניתין מדי אלא לפרושי דאפילו בהוצאה יתירה איירי וצריך להוליך עד מדי או עד מקום ב"ד אם יש קרוב יותר אע"ג דהוצאה יתירה עד שם ומש"ה מתוקמא כר"ע ולא כר' טרפון דלר' טרפון אפילו כי אין מוצא ב"ד לעולם אין צריך לעשות הוצאה יתירה על הקרן אלא מניח בידו עד שמוצא ב"ד במקום קרוב וא"ת מנלן דס"ל הכי לרבי טרפון דלמא כשאין ב"ד מודה וי"ל דסברא הוא דאי הוה מצריך הולכה למדי כשאין ב"ד כ"ש בגזל אחד מחמשה דלא הוי סגי במסירה לב"ד כיון דלא הדר ממונא למריה אלא עד שישלם לכל אחד ואחד והוה מצי ר"א בן צדוק לאשמועינן רבותא שאם הוצאה יתירה עד ב"ד דמניח בידו אלא אתא לאשמועינן כשב"ד קרוב טוב יותר להניח בידם ועוד י"ל דודאי מדלא תני תקנתא במתני' שמע מינה דליכא תקנתא כלל בנשבע הלכך דוקא מוקי לה כר"ע ולא כר' טרפון דאית ליה תקנתא ור"ע לית ליה תקנתא אפילו בגזל מאחד היכא דנשבע והא דקאמר ר"ע כי עבוד רבנן תקנתא היכא דידע כו' לדבריו דר' טרפון קאמר כלומר לדידי לית ליה תקנתא כלל בנשבע אלא אפילו לדידך דאית לך דרבי אלעזר בר' צדוק אפילו בנשבע אכתי איכא למימר הני מילי היכא דידע למאן גזל:

כל היכא דנשבע לא סגי דלאו הודה וכיון שהודה מסתמא בא לצאת ידי שמים כיון שלא תבעוהו וה"נ צריך להוליכו למדי כי היכי דצריך ליתן מנה לכל אחד ואחד:

מניח גזילה ביניהם ומסתלק לאו דוקא מניח ביניהם דאם כן שקיל לה חד מינייהו דלאו דידיה ואזיל אי נמי כולהו ולאו דכולהו היא אלא דחד מינייהו, אלא מניח ביד בית דין קאמר וכדאמרינן בבבא מציעא בפרק המפקיד (בבא מציעא לז, ב) דמייתי לה התם גבי אמר לשנים גזלתי לאחד מכם וכו' אמר מר מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושקלי ליה כולהו ואזלי כו' אמר רב ספרא ויניח.

לעולם רבי עקיבא היא וכי קאמר רבי עקיבא היכא דנשבע הוא דקאמר כמתניתין.

יש לפרש דלאו דוקא רבי עקיבא (קאמר) ולא רבי טרפון קאמר, דהא רבי טרפון נמי מודה הוא דהיכי דנשבע מדינא צריך לילך אחריו ועד שילך אחריו ויתן לו אינו יכול להביא אשמו ולהתכפר בו, אלא משום תקנת רבי אלעזר בר צדוק קאמר שאין צריך ליתן לכל אחד ואחד דאם כן תהא הוצאה יתירה על הקרן וכדאמר הכא בהדיא לרבי טרפון וכדאמרינן נמי בפרק המפקיד אמר רב ספרא יניח כדכתבינן לעיל ומאי יניח בבית דין כתקנת רבי אלעזר למתניתין נמי הא דקתני אבל נותן הוא לשליח בית דין והיינו מחמת תקנת רבי אלעזר בר צדוק וכמו שכתבנו בפירוש דמשנתינו, אלא רבי עקיבא דקאמר אף רבי עקיבא קאמר וכל שכן רבי טרפון דאמר בפירוש יניח דהיינו בבית דין כמתניתין, ואי נמי מחזר לאוקמי כרבי עקיבא משום דכולהו סתמי כרבי עקיבא. ויש מפרשים דדוקא רבי עקיבא קאמר ולא רבי טרפון דיניח דקאמר רבי טרפון לאו דוקא בבית דין קאמר אלא יניח ביד נפקד קאמר, ונפקא מינה היכא דלא מצא בית דין דלרבי עקיבא אין לו תקנה אלא נתינה ליד בית דין או יוליך אחריו אפילו למדי אבל לרבי טרפון אם לא מצא בית דין יניח אפילו ביד נפקד (אחר) ודיו. והא דקאמרינן הכא לרבי טרפון עבוד רבנן תקנתא דהכא אליבא דרבי אלעזר בר צדוק הכי קאמר דאמר רבי אלעזר דתקנה גדולה עשו כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן מינה שמעינן שחשו חכמים להפסד הגזלן והלכך כל שאפשר להעמיד ביד בית דין יעמיד ואם לא יניח ביד נפקד דאף בזה תקנו דעיקר תקנה היה כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן. והראשון נראה לי עיקר, דאם איתא דפליגי נמי רבי עקיבא ורבי טרפון בהנחה ביד בית דין והנחה ביד הנפקד אם כן הוה להו למימר הכי ורבי עקיבא כי עבוד רבנן תקנתא ביד בית דין וביודע למאן גזליה ואי נמי ידע למאן גזליה ולא ליד בית דין לא. ועוד דלקמן מוקמינן מתניתין כרבי טרפון ומתניתין לשליח בית דין קאמר דמשמע דוקא לשליח בית דין.

ועוד מותיב רבא כלומר אי אפשר לאוקמי מתניתין כרבי עקיבא, ומתניתין דגזל אחד מחמשה בני אדם בשנשבע, דלכולי עלמא ההיא בשלא נשבעו הוא דאילו לרבי שמעון ב"א הא אמרינן דלא נחלקו בלקח ואי בשנשבע מה לי גזל מה לי לקח, ולתנא קמא דרשב"א דסבירא ליה אפילו בלקח פליגי כדאיתא בפרק האשה שלום (יבמות קיא, ב) ולדידיה מהאי מעשה דחסיד קשיא וחסיד לא משתבע בשקרא ומשמע דלאו בנשבע פליגי ואף על גב דלרשב"א האי מעשה לא היו דברים מעולם מכל מקום בין לדידיה בין לתנא קמא דידיה דקאמר דכן היה מעשה אי אפשר להעמידה בנשבע.

וכן בפקדון כלומר שאם כפר בו ונשבע והודה משלם קרן וחומש ואשם ואם אין החומש מגיע לפרוטה אין כאן חומש אלא משלם קרן ואשם הואיל והקרן שוה פרוטה ואם גזל פחות משוה פרוטה וכפר ונשבע מאליו והודה משלם הקרן ודיו וכן באבדה וכן בכל סרך ממון שנאמר בפקדון או בתשומת יד או בגזל או עשק את עמיתו או מצא אבדה וכו':

ויש שגורסין במשנה זו ואשם בכסף שקלים ופרושו שיהו דמיו שני סלעים כמו שהתבאר בפרשת ויקרא:

היכן פקדוני וכו' עכשו בא לפרש על איזה צד משלם בפקדון אשם וחומש ועל איזה צד משלם בו כפל והוא מחמת טענת גנבה ואמר על זה היכן פקדוני אמר לו אבד משביעכני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם את הקרן שאין כאן כפל שהרי אין כאן טענת גנבה וחומש ואשם אין כאן שאין חומש ואשם אלא במקום הודאה והוא שאמר שאם הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם ואע"פ שלא נשבע להדיא קבלת שבועה כשבועה כמו שיתבאר במקומו היכן פקדוני ואמר לו נגנב משביעכני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שגנבו משלם תשלומי כפל שהטוען טענת גנב ונמצא שהוא גנבה הרי הוא כגנב ואם הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם:

זהו באור המשנה וכולה על הצד שבארנוה הלכה היא ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

מי שגזל אחד מחמשה בני אדם ואינו יודע איזה מהם גזל וכל אחד ואחד תובעו ואומר אותי גזלת אע"פ שאין עדים בגזלו כל אחד מהם נשבע ומשלם לכל אחד ואחד ויתבאר בבבא מציעא פרק המפקיד שאין זה מן הדין אלא מתורת קנס וכן יתבאר שם שאם אין כאן תובע אלא שזה אומר גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזה אם בא לצאת ידי שמים משלם לכל אחד ואחד אבל בית דין אין כופין אותו אלא על אחת ויחלקוה ביניהם ואין כאן תורת קנס הואיל ואין כאן תובע וכן אם לקח מאחד מחמשה בני אדם ואינו יודע מאיזה לקח נותן דמי מקח ביניהם ומסתלק ושם יתבארו דינין אלו בכדי צרכן:

זה שבארנו במשנה שאע"פ שנשבע מניח גזלה ביד בית דין ונפטר לא סוף דבר שתקנו לו כך בשההוצאה יתרה על הקרן אלא אע"פ שאין הוצאה יתרה ומ"מ סבת התקנה היתה מפני זו שההוצאה יתרה:

בד"ה דברי ר"ט כו' דהא לדידיה נמי ברי שארבעה משקרין כו' עכ"ל ומיהו אהך מלתא דפריך אמתני' ליכא לפלוגי בהכי דהכא כיון שהד' משקרין לא בעי לאמטויי לידיה דלכל אחד ואחד משא"כ במתני' דהא כיון דבעי השבה לידיה דנגזל ע"כ הכא בעי השבה לכל אחד ואחד ואדרבה במתני' עדיף טפי דודאי הדרא ממון למריה אבל בגזל מחמשה דלא ידע ממאן גזליה לא הדר ממון למריה כדמסיק לקמן ודו"ק:

שם בד"ה ור"ט כו' הא בשנים נמי קתני לקמן בברייתא כו' עכ"ל ר"ל לפי סברת המתרץ השתא דפליגי באשתבע הך ברייתא דחסיד ע"כ נמי איירי באשתבע ולא אסיק אדעתיה הכי חסיד מי משתבע כדמסיק רבא לקמן ואהא קאמרי דהשתא לא הוי שמיע ליה הך ברייתא דחסיד דאי הוה שמיע ליה לא הוה מוקי פלוגתייהו באשתבע וכדמסיק רבא חסיד מי משתבע ולמאי דמסיק פלוגתייהו בלא אשתבע ניחא דהא דקאמר הכא שאין הוצאת הדרך יתירה מוליכה אחריו למדי לכ"ע היינו דוקא באשתבע ודו"ק:

בא"ד דאפי' למאן דמוקי לה כר' עקיבא לא מתוקמא מתניתין אלא באין הוצאה יתירה כו' עכ"ל דהכי משמע להו השתא דר"ע אית ליה תקנתא בגזל מאחד היכא דהוצאה יתירה כדקאמר ור"ע כי עביד רבנן תקנתא היכא דידע למאן גזליה וא"כ ע"כ מתניתין דלא קתני תקנתא מיירי באין היציאה יתירה וק"ל:

בא"ד ולא נקט מתני' מידי אלא כו' עכ"ל אבל למאי דבעי למימר דמתני' לא מתוקמא אלא באין הוצאת הדרך יתירה הוה ניחא להו טפי דנקט דוקא עד מדי ולא עד ב"ד וק"ל:

גמרא נשבע לו הוא דבעינן שתגיע הגזלה לידו לא נשבע לו מניחה בבית דין ופטור. אי רבי טרפון הא אמר אף על גב דנשבע מעיקרא דלא גזלינהו והדר אמר גזלתי ואיני יודע למי מניח גזלה ביניהם ומסתלק. אי רבי עקיבא אף על גב דלא נשבע וכו'. לעולם רבי עקיבא וכי אמר רבי עקיבא היכא דנשבע דכתיב ביום אשמתו. ורבי טרפון הא ודאי היכא דנשבע בעינן לאשר הוא לו יתננו וכו' אפילו הכי עביד רבנן תקנתא ואנא משום תקנתא קאמינא ומתניתין קודם תקנתא היא. והאי דמוקים לה כרבי עקיבא משום דהלכה כמותו מחברו ואפילו לרבי עקיבא קאמר והוא הדין דאתיא נמי לרבי טרפון. הראב"ד ז"ל.

וזה לשון הרשב"א ז"ל (ח"מ שס"ז) לעולם רבי עקיבא היא וכי קאמר וכו'. יש לפרש דלאו דוקא רבי עקיבא ולא רבי טרפון קאמר דהא רבי טרפון נמי מודה הוא דהיכא דנשבע מדינא צריך לילך אחריו ועד שילך אחריו ויתן לו אינו יכול להביא אשמו ולהתכפר בו אלא דמשום תקנתא דרבי אלעזר קאמר שאין צריך ליתן לכל אחד ואחד דאם כן תהא הוצאה יתירה על הקרן וכדאמרינן הכא בהדיא לרבי טרפון וכדאמרינן בפרק המפקיד אמר רב ספרא ויניח ומאי יניח בבית דין כתקנת רבי אלעזר. ומתניתין נמי הא קתני אבל נותן הוא לשליח בית דין והיינו מחמת תקנתא דרבי אלעזר וכמו שכתבתי בפירוש דמשנתנו. והא דקאמר רבי עקיבא היא אף רבי עקיבא קאמר וכל שכן רבי טרפון דאמר בפירוש יניח דהיינו בבית דין כמתניתין. ואי נמי מחזר לאוקמה כרבי עקיבא משום דכולהו סתמי כרבי עקיבא. ויש מפרשים דדוקא רבי עקיבא קאמר ולא רבי טרפון דיניח דקאמר רבי טרפון לאו דוקא בבית דין קאמר אלא יניח ביד נפקד קאמר ונפקא מינה היכא דלא מצא בית דין דלרבי עקיבא אין תקנה אלא בנתינה ביד בית דין או יוליך אחריו אפילו למדי אבל לרבי טרפון עבוד רבנן תקנתא דתניא אמר רבי אלעזר ברבי צדוק וכו' הכי קאמר כיון דאמר רבי אלעזר ברבי צדוק דתקנה נדולה עשו כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן מינה שמעינן שחשו חכמים להפסד הגזלן והילכך כל שאפשר להעמיד ביד בית דין יעמיד ואם לאו יניח ביד נפקד דאף בזה תקנו רבנן תקנה כדי שלא תהא הוצאה יתירה על הקרן. והא נראה לי עיקר דאי איתא דפליגי נמי רבי עקיבא ורבי טרפון בין הנחה ביד בית דין להנחה ביד נפקד אם כן הוי לן למימר הכא ורבי עקיבא כי עביד רבנן תקנתא ביד בית דין ובידע למאן גזלה ואי נמי ידע למאן גזלה ולא ליד בית דין לא. ועוד דלקמן מוקמינן מתניתין כרבי טרפון ומתניתין לשליח בית דין קאמר דמשמע דוקא לשליח בית דין. ע"כ.

וזה לשון תוספות שאנץ אמרי לעולם רבי עקיבא וכי קאמר רבי עקיבא וכו'. והא קא משמע לן דרבי עקיבא נמי אית ליה דהכי דינא דכי כתיב אשר הוא לו בשבועה הוא הדין בלא שבועה מיהו בלא שבועה אית ליה לרבי עקיבא תקנתא דאין צריך אלא למסור ליד הנגזל והילכך נקט במתניתין דוקא נשבע. הא לא מצי למימר דאי אית ליה תקנה אפילו בשבועה נמי אית ליה דהא רבי אלעזר בר צדוק דאית ליה תקנה בנשבע הוא דאית ליה כדקתני מביא קרן וחומש בבית דין. מ"ר. ורבי טרפון אמר אף על גב דנשבע עבוד רבנן תקנתא כרבי אלעזר בר צדוק והשתא אתיא מתניתין כרבי עקיבא ולא כרבי טרפון דאי לרבי טרפון אית ליה תקנתא אף היכא דנשבע ולא בעי מסירה לבית דין ומתניתין קתני יוליכנו אחריו למדי ואתיא כרבי עקיבא וסלקא דעתך השתא דלית ליה לרבי עקיבא תקנתא ותלמודא מסיק דרבי עקיבא נמי אית ליה תקנתא היכא דידע למאן גזליה ואם כן מתניתין דידע למאן גזליה בעל כרחך לא הוי פירוש כדסליק אדעתיה עד השתא שיוציא עליו הרבה עד שיגיענו לידו דהא עבדו תקנתא שימסרנו לבית דין היכא דיציאה יתירה על הקרן הילכך מתניתין בעל כרחך איירי באין יציאה יתירה על הקרן והכי פירושו יוליכנו אחריו למדי אם יש לו דרך לשם או אם מוצא אחרים הולכים שם ויכול לשלוח בחנם רק שאחריות הדרך עליו ולא יתן לא לבנו ולא לשלוחו שיפטר בשביל כך מאחריות הדרך. ומהשתא כיון דלרבי עקיבא מצטרך לאוקמי בשאין הוצאה יתירה על הקרן כולה מתניתין נמי ליתא אלא ביציאה יתירה על הקרן ומתניתין באין יציאה יתירה על הקרן והתם רבי טרפון מודה דלא סגי להניח ביד בית דין אלא צריך להוליכו אחריו ודוקא היכא דנשבע אבל לא נשבע במסירה לבית דין סגי אף על גב דאין יציאה יתירה. ומה שפירש רש"י ז"ל דניחא ליה לאוקמה כרבי עקיבא סתימתאה לא ניחא כיון דמצי לאוקמי אליבא דכולי עלמא הוה לן לאוקמי. אלא לעולם רבי טרפון ומודה רבי טרפון היכא דנשבע דבעי לשלומי לכל חד וחד ותקנתא דרבי אלעזר בר צדוק היכא דידע למאן גזליה ומתניתין דידע למאן גזליה איירי באין יציאה יתירה על הקרן כדפירשנו לעיל והילכך ליכא תקנתא וצריך להוליכו למדי באחריותו אבל היכא דלא נשבע לא צריך כלל אבל כרבי עקיבא כיון דבלא נשבע נמי. והא ליכא למימר דבלא נשבע אית ליה תקנתא דאם כן בנשבע נמי כדפירשנו לעיל. ע"כ. והרמ"ה ז"ל כתב בפריטיו וזה לשונו ומסקנא כי עבדו ליה רבנן תקנתא היכא דקא הדרא גזלה בעינה אבל היכא דלא הדרא גזלה בעינה לא עבדו לה רבנן תקנתא אלא יוליכנו אחריו אפילו למדי. והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי קשיא מתניתין דקתני הגוזל את חברו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי והא הכא דודאי הוצאה יתירה על הקרן דהא קרן שוה פרוטה הוא והוצאה טובא דאורחא רחיקתא היא למדי. ועוד דמדקתני אפילו ולא עבדו רבנן תקנתא אלא לאו שמע מינה הא דהדרא גזלה בעינה הא דלא הדרא גזלה בעינה כדאמר בהדיא. וליכא למימר דמתניתא פליגא אדרבי אלעזר בר צדוק ולית הלכתא כוותיה דאם כן מאי דוחקיה דגמרא לשנויי הכי לטעמא דרבי עקיבא ולפלוגי בין היכא דהדרא גזלה בעיניה ובין היכא דלא הדרא גזלה בעינה לימא רבי עקיבא לית ליה דרבי אלעזר בר צדוק ומדלא אמרינן הכי אלא טרחינן לפרוקי כדפרקינן שמע מינה איתא לדרבי אלעזר בר צדוק. ע"כ.

מתיב רב הונא רב יהודה וכו' ורבי עקיבא אף על גב דלא אשתבע קניס משום דעביד איסורא ואפילו במקח משום דהוה ליה למידק ותרווייהו קודם תקנה. הראב"ד ז"ל.

ועוד מתיב רבא וכו' דאי אפשר לומר מתניתא רבי עקיבא היא ומתניתא דגזל מחמשה בני אדם בשנשבע דלכולי עלמא ההיא כשלא נשבע היא דאלו לרבי שמעון בן אלעזר הא אמרינן דלא נחלקו בלקח ואי בשנשבע מה לי גזל מה לי לקח ולתנא קמא דרבי שמעון בן אלעזר דסבירא ליה אפילו בלקח פליגי כדאיתא בפרק האשה שלום ולדידיה הוי מעשה דחסיד וחסיד לא משתבע לשקרא ואף על גב דלרבי שמעון בן אלעזר האי מעשה לא היו דברים מעולם מכל מקום בין לדידיה בין לתנא קמא דידיה דקאמר דכן היה מעשה קשיא דאי אפשר להעמידה בנשבע. הרשב"א ז"ל.

ולרבי טרפון מכדי כל היכא דנשבע כיון דמשלם חומש לא סגיא דלאו הודה והודאה דלאחר שבועה ודאי בא לצאת ידי שמים הוא אם כן מאי איריא נשבע וכו'. ומעיקרא כי הוה מוקים לה כרבי עקיבא הוה מצי לאקשויי ליה דרבי טרפון למאן מודה ליה לרבי עקיבא בר פלוגתיה כדאיתא בפרק המפקיד אלא אמסקנא קא נטר ליה. הראב"ד ז"ל.

בגמרא אי ר"ע אף על גב דלא אישתבע אמר עד שישלם כו' ולכאורה יש לתמוה מאי ענין זה לזה דודאי שאני התם דלא הדרא ממונא למרא כלל משא"כ הכא אף אם לא יוליכנו למדי אפשר שיבא ליד הנגזל למחר וליומא אוחרא שהרי דעתו להחזירו ואם נאמר דהמקשה סבר דהא בהא תליא דמ"ד צריך לשלם לכל אחד ואחד ממילא דצריך להוליכו למדי א"כ תיקשה בפשיטות לת"ק דרשב"א דס"ל דבלקח מא' מחמשה פליגי וס"ל לר"א דצריך לשלם לכל אחד ואחד א"כ נאמר ג"כ שצריך להוליכו אחריו למדי וזה דבר שאינו מתקבל על הדעת כלל שמי שלקח מקח מחבירו והמוכר הלך לו שיהא הלוקח חייב לטפל ולילך אחריו ויש ליישב דודאי למ"ד בלקח פליגי לק"מ משום דהתם בסברא בעלמא פליגי בעיקר הדין דר"ט סובר דכיון שזה טוען ברי שאינו חייב אלא לא' מהם הו"ל כברי וברי דקי"ל המע"ה ור"ע ס"ל דהו"ל ברי ושמא ועוד שהשמא שלו גרוע כיון דמודה מיהא במנה וכמ"ש התוס' וא"כ אין זה דומה כלל למשנתינו דהתם טעמא לחוד והכא טעמא לחוד דודאי מדינא אין לנו לכופו לילך אחר הנגזל דהא בכל דוכתי קי"ל דתובע הולך אחר הנתבע ואי משום שצריך לקיים מצות השבת גזילה ממש ליד הנגזל מ"מ כיון דאית ליה פסידא שצריך להוציא מנה על מנה לא שייך לכופו בכה"ג שהתורה לא חייבה את הגזלן להפסיד משלו כלום אבל בנשבע והודה מחייב ליה תנא דמתני' והיינו אי משום גזירת הכתוב ששינה עליו הכתוב ואמר לאשר הוא לו יתננו משמע שעליו מוטל לטפל ולטרוח עד שיבא ליד הנגזל ואי משום קנסא דקנסינן ליה משום דאשתבע בשקרא וא"כ לק"מ אבל עיקר קושיית הגמרא היה מדתנן במתני' דיבמות גזל אחד מה' כו' ולא קתני לקח א"כ מוכח דלאו בסברא פליגי וטעמא דר"ע משום ברי ושמא היא וכדכתיבנא דא"כ מאי איריא גזל אפי' לקח נמי וכדדייקינן ביבמות להדיא דמזה מוכח דאתיא כרשב"א דבלקח מודה ר"ע דבאמת אין כאן חיוב תשלומין כלל מצד טענתא אע"כ הא דמחמיר ר"ע בגזל היינו משום דמחמרינן בגזלן שצריך לקיים השבה ממש אע"ג דאית ליה פסידא אי משום גזירת הכתוב ואי משום קנסא וא"כ מוכח להדיא דאע"ג דלא אשתבע קאמר ר"ע דשייכי הני טעמא להכי מקשה שפיר דמ"ש ממתני' דאמרינן דלא שייכי הני טעמי גופייהו אלא בדאשתבע ודו"ק:

שם לעולם ר"ע וכי קאמר ר"ע כו' היכא דאישתבע ויש לתמוה מאי ס"ד דר"ע איירי דוקא באישתבע ומגזירת הכתוב דלאשר הוא לו דהא קתני רישא דההיא מתני' דקידש א' מה' נשים וקאמר ר"ע דנותן כתובה לכל אחד ואחד והתם לא שייך הא מילתא לגמרי אע"כ דטעמא משום קנסא הוא וכדמסקינן שם ויש ליישב דודאי בכתובה ידע שפיר דטעמא דר"ע משום קנסא אבל בגזלן ס"ד דלא שייך למיקנסיה דאדרבה בכמה דוכתי הקילו חכמים משום תקנת השבים להכי קאמר דגזירת הכתוב הוא וק"ל:

בפירש"י בד"ה עבוד רבנן תקנתא כו' תקון רבנן דנתביה לשליח ב"ד עכ"ל ואע"ג דבפ' המפקיד פי' רש"י דלר"ט דקאמר מניח גזילה ביניהם היינו שאינו צריך להוציאו כלל מתחת ידו ע"ש י"ל דהתם מדינא קאמר והטעם דכיון שסוף סוף לא הדרא ממונא ליד הנגזל א"כ הפוכי מטרתי ל"ל ומה לי אם מונח ביד הב"ד מה לי אם הוא תחת ידו אבל הכא דאיירי בבא לצאת י"ש ולהביא קרבן אשם לכך צריך ליתנו ליד הב"ד דמקיים והשיב את הגזילה ויכול להביא קרבנו משא"כ אם הוא תחת ידו לא מצי לאתויי קרבן אשם כדאמרינן לקמן הביא אשמו עד שלא הביא גזילו לא יצא וק"ל:

בגמרא ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא הא דפשיטא לתלמודא דלר"ע אית ליה תקנתא מדלא קאמר דר"ע ור"ט בתקנתא גופא פליגי י"ל דלפי' רש"י א"ש שפירש במתני' דהא דקתני או לשליח ב"ד היינו מתקנתא וא"כ למאי דמוקי השתא מתני' כר"ע ממילא משמע דלר"ע אית ליה תקנתא לכך צריך לחלק דס"ל לר"ע דדוקא בכה"ג דהדר ממונא למריה עבדו תקנתא כו' ומה שהקשו התוס' לעיל לפי' רש"י מדמייתי הכא מברייתא דר"א בר צדוק ולא מייתי ממתני' י"ל משום דבמתני' לא קתני בהדיא אי הוי טעמא משום תקנתא או מדינא להכי מייתי מדר"א בר צדוק וק"ל:

לעיל בפירש"י בד"ה לעולם ר"ע כר"ע מעיקרא מהדרינן לאוקמי עכ"ל כוונתו מבואר לכאורה דקשיא ליה אמאי מהדר אשינויא דחיקא למימר דפלוגתא דר"ט ור"ע איירי דוקא בנשבע דטפי שייך לומר איפכא דר"ט מודה בנשבע וליכא למימר דהתרצן דהכא הוי ידע מברייתא דמייתי לקמן דמודה ר"ט במודה מפי עצמו ומה"ט גופא לא בעי לאוקמי מתני' כר"ט וכדפריך לקמן דא"כ מאי איריא ונשבע כו' משום דא"א לומר כן דאי איתא דהתרצן הוי ידע מהאי ברייתא כ"ש דעכשיו נמי לא משני מידי דא"א לומר דר"ע ור"ט לא פליגי אלא בשנשבע ואפ"ה סבר ר"ט דמניח גזילה ביניהם מתקנת' דר"א בר צדוק אף ע"ג דלא הדרא ממונא למריה דהא מחייב ר"ט בבא לצאת י"ש אף ע"ג דלא נשבע ומכ"ש דר"ע נמי סבר הכי והכא לא סגי דלא הודה כיון שמשלם קרן וחומש וכדפריך לקמן אבל אין לפרש דכוונת רש"י ליישב אמאי לא מוקי בפשיטות כדמסיק רבא לקמן דא"כ לא הוי משני מידי דמהדר לאוקמי כר"ע דהא לפי' רש"י לקמן במסקנא נמי מיתוקמא כר"ע אבל מ"מ באמת קשיא לי על מ"ש רש"י דמעיקרא מהדר לאוקמי כר"ע משום דכולהו תנאי סתימתאי כו' אליבא דר"ע דהא מ"מ הוי מצי לאוקמי שפיר אליבא דכו"ע דהא למאי דמפרש עכשיו דהיכא דהדר ממונא למריה תרווייהו מודו דאיתא לתקנתא דר"א בר צדוק וא"כ ע"כ דמתניתין איירי מתקנתא וכמו שפי' רש"י להדיא במתניתין והיינו דלצדדין קתני אם אין ההוצאה יתירה צריך להוליכו למדי ואם ההוצאה יתירה נותנו לשליח ב"ד וא"כ א"ש בין לר"ע ובין לר"ט ותירוץ התוספות בד"ה ור"ט לא שייכא לפי' רש"י כיון דמתני' איירי מתקנתא לכך נלע"ד דבאמת היא גופא קשיא לרש"י אלישנא דגמרא דקאמר לעולם ר"ע ותיפוק ליה דאפי' אליבא דכ"ע מיתוקמא שפיר וכדכתיבנא וע"ז כתב רש"י דבאמת לא איכפת לן בזה לאוקמי ככ"ע כיון דכולהו סתמיות המשניות נשנו אליבא דר"ע גופא והיא גופא כוונת התלמוד במאי דקאמר לעולם כר"ע פי' דמיתוקמא כמו שאר סתמי המשניות דר"ע עצמו אמרן ועמ"ש עוד מזה בסמוך בל' תוס' ודו"ק:

בתוספות בד"ה לעולם ר"ע משום הכי מוקי פלוגתייהו כו' כדאשכחן בסוף השוכר עכ"ל. ויש לתמוה מה חידשו התוספות בזה כיון שרש"י עצמו כ"כ ואי משום דמייתי ראיה מפרק השוכר הלא רש"י עצמו כתב שם ג"כ דהא דמתמה דקמה לה דלא כר"ע היינו משום דכולהו סתימתאי אליביה וכמ"ש כאן אלא די"ל דהתוספות לא נחתו להאי מילתא אלא הא דמהדר לאוקמי בכל דוכתא כר"ע היינו משום דהלכה כר"ע מחבירו ולפירוש רש"י לא סגי בהאי שינויא למ"ש בסמוך דעיקר כוונתו ליישב אמאי דלא מוקי לה אליבא דכ"ע וע"ז לא הוי משני מידי דלפ"ז אי מוקי לה ככ"ע כ"ש דאתיא אליבא דהלכתא להכי מהדר אטעמא אחרינא משום דכולהו סתימתאי אליביה ודו"ק:

בד"ה ור"ט כו' והא דקאמר ר"ע כי עבוד רבנן תקנתא כו' לדבריו דר"ט קאמר עכ"ל. ודבריהם סתומים מאד ולא יכולתי לעמוד על סוף דבריהם שהרי מאי דמהדר הש"ס ור"ע כי עבוד רבנן תקנתא אין זה כלל מדברי ר"ע עצמו אלא התלמודא מהדר הכי בשקלא וטריא וא"כ לדבריהם היא גופא תיקשי מאי דוחקא דתלמודא למימר הכי ולא קאמר בפשיטות דר"ע לית ליה תקנתא ובכל דוכתי דאמרינן בש"ס לדבריהם קאמר היינו כל היכא שלשון התנא עצמו מורה ע"ז בהכרח אבל הכא ר"ע גופא לא אמר מידי בתקנתא ויש ליישב משום דקשיא ליה לתלמודא עכשיו למאי דאוקמינן מתני' כר"ע דאפילו היכא דהדר ממונא למריה אפ"ה צריך להוליכו אחריו א"כ אמאי איצטריך תו ר"ע למיפלג עליה דר"ט בגזל אחד מחמשה שצריך ליתן לכל אחד ואחד דהא ידעינן ליה שפיר במכ"ש כיון דאפילו בהדר ממונא למריה בעינן דמטי לידיה דנגזל כ"ש היכא דלא הדר למריה ומש"ה מסיק דלדבריו דר"ט קאמר ועי"ל דלישנא יתירה דייק ממילתא דר"ע דקאמר אין זו הדרך מוציאתו מידי עבירה. ולכאורה הוא שפת יתר ובשלמא למאי דס"ד מעיקרא וכן הוא במסקנא דטעמא דר"ע משום קנסא א"ש דדוקא היכא דבאיסורא אתיא לידיה דעביד עבירה קנסיה ר"ע וקאמר שאינו יוצא מידי עבירה עד דעביד השבה מעליא ואתיא למעוטי לקח מקח מא' מחמשה כיון דלא עביד עבירה מודה שמניח דמי המקח ביניהם ומסתלק והיינו כדדייקינן סתמא דמתני' במסכת יבמות סוף פרק האשה אבל עכשיו דמוקמינן מילתא דר"ע דוקא היכא דנשבע ומגזירת הכתוב אם כן לא שייך לומר כן ועוד דא"א לומר דמידי עבירה היינו מעבירה דשבועה דהא לאו דשבועה לא ניתן להשבון ואיסורא דעבד עבד משום הכי מסיק דר"ע לדבריו דר"ט קאמר ואם כן יהיה המשך הלשון כך דאף דלדידך דאית לך תקנתא היינו היכא שיכול לצאת מידי עבירה דגזל עפ"י התקנתא והיינו היכא דהדרא ממונא למריה אבל הכא ודאי אין זה הדרך של תקנת חכמים יכול להוציאו מידי עבירה כיון דבכה"ג לא הדר ממונא למריה וא"כ ודאי לא ראו חכמים לעשות תקנה להפסיד דמי הנגזל לגמרי כיון דמדינא דאורייתא היכא דנשבע השבה מעליא בעי ודו"ק:

גמרא אלא לעולם ר"ט היא ומודה היכא דאשתבע ואין להקשות א"כ תקנתא דר"א בר צדוק אמאן תרמייה די"ל דכ"ע מודו בה והיינו דוקא היכא דהדר ממונא למריה ומשנתינו יתפרש שפיר לפרש"י מתקנתא ולהתוס' לא איירי מתקנתא וקל להבין:

גמ' תקנה גדולה התקינו עי' שבועות ד' מה ע"א תוס' ד"ה גדולות: