Bava Metzia 4a

Would you say regarding the oath [imposed as a result] of the [two] witnesses, where he does not swear regarding that which they testified to, but rather regarding what they did not testify to. Would he swear regarding that which he denied, and not regarding that which they testified to? How can you justify being so stringent?

From the extension of an oath due to the testimony of one witness - if he had been obligated to take an oath due to the testimony of one witness, as we have stated, and there was another claim against him for which no oath had been imposed, we may extend this oath onto him and make him swear to both of them. The extension of an oath is from Torah law, as is derived in Kiddushin [Kiddushin 27b:5] from "and the woman shall say: Amen, amen" [Numbers 5:22] -- one can be made to swear even regarding that about which the witness did not testify.

That an oath leads to an oath the witness only obligates him to take an oath regarding that about which he testified; it is the oath that leads to [the second] oath. Would you then say the same regarding these witnesses? They would obligate him to pay the fifty about which they testified, but there is no oath here that could be used to lead to another oath regarding the rest of the sum.

One's mouth can prove [that is,] one who admits to part of the claim -- he swears regarding that portion which he denied -- about which his mouth did not admit.

A claim and a denial [one litigant] claims and the other denies -- those which are coming to court.

Does not assume the presumptive status of one who [falsely] denies he does not assume the presumptive status of a false denier because of what he denied -- maybe he has not [truly] contradicted him, since the [single] witness is not believed to render him [legally] contradicted and to cause him to assume the presumptive status of a [false] denier.

Would you say with regard to witnesses due to the fact that he denied the entire [claim], and they testified about the fifty, he is presumed to be a [false] denier, and we shall not say that we will believe him if he takes an oath.

One who denies a loan whether the entire amount or a portion of it, and witnesses come and testify before he had a chance to swear.

[The oath obligated by] a single witness which is subject to contradiction and hazamah demonstrates [that an oath can be obligated by testimony which is subject to nullification by contradiction and hazamah ]. For proper understanding of this Tosfos we must keep in mind: Hazamah has a double function. It causes a) nullification of the testimony and also b) obligates the zomemim witnesses to pay their intended victim what their testimony would have cost him. For the sake of clarity, we will mark each reference to witnesses’ testimony with: z) for the zomemin witness who testify falsely about an intended victim. m) for the second set of witnesses who are מזים - discredit the zomemim witnesses. The word hazamah does not appear in our text of the Gemara. Tosfos will defend the text that does have this word in this sentence. The word hazamah usually conjures the punishment meted out to zomemim z) witnesses whose testimony is discredited by other m) witnesses who testify that we were with the zomemim witnesses elsewhere at the time of the purported event and they could not possibly have seen the event about which they are testifying. Usually, zomemim witnesses are subject to the punishment for the crime that they are testifying about. This is not true when there is only one witness. This is of course the reason for not having the word hazamah in the text of our Gemara, since a single witness is not subject to this penalty. Tosfos explains that even though one witness is not subject to the standard b) punishment of zomemim witnesses, the word can appear in our Gemara. The word hazamah can rightfully appear here in this sentence, since by the process of hazamah [the single witness’] testimony is nullified. Even though the usual punishment for hazamah b) is inapplicable, the process does a) nullify his testimony. This is an inherent weakness of a single witness’ testimony as compared to a defendant’s admission. At this point in the dialogue, where the Gemara is demonstrating the relative strengths and weaknesses of various sources of information, it is justified in mentioning that the single witness’ testimony is subject to a) nullification by the process of hazamah. At this point the Gemara is attempting to disprove the kal v’chomer that witnesses’ testimony on half the plaintiff’s claim can obligate an oath by the defendant. The objective of such analysis is to show that one’s admission is inherently stronger than the testimony of witnesses and that is why one’s own admission generates an obligation to swear, whereas witnesses’ testimony which is inherently weaker cannot generate such an obligation. Proof that one’s admission is more powerful > than witnesses’ testimony: One’s own admission cannot be nullified by the hazamah process, whereas: Witnesses’ testimony can be nullified by the hazamah process. Tosfos now entertains the notion that there is an extremely powerful aspect of one’s own admission as compared to witnesses’ testimony that seems to have been overlooked by our Gemara. That is the fact that zomemim witnesses must pay the amount that they planned to obligate their victim to pay. For example: When z) witnesses testify that Ruvain owes Shimon one hundred zuz and it turns out that they are zomemim, the z) witnesses must pay Ruvain one hundred zuz. This is totally untrue of one’s own admission. For example: If Ruvain admits that he borrowed a hundred zuz from Shimom on Sunday the first of Nissan at twelve noon in New York City. m) Witnesses testify that Ruvain was with them in Los Angeles on Sunday the first of Nissan at nine a.m. Pacific time. Ruvain is not obligated to pay even though m) witnesses say that he falsely admitted that he owes Shimon one hundred zuz. Perhaps the Gemara should have used this strength of one’s admission as compared to witnesses’ testimony to undermine the basis of the kal v’chomer. We should not ask this question to undermine the kal v’chomer by proving that one’s admission is stronger than witnesses’ testimony, as follows: What can you prove from one’s own admission, which is so powerful that he does not need to pay even when his admission is nullified by the process of hazamah? Can you say the same for witnesses who do need to pay their intended victim when their testimony is nullified by the process of hazamah? Proof that one’s admission is more powerful > than witnesses’ testimony: Witnesses must pay when their testimony is discredited by hazamah, whereas, One does not need to pay when his admission is discredited by hazamah. This challenge to the kal v’chomer is much more potent than the Gemara’s present challenge, which is demonstrating that one’s own admission stands even when assailed by hazamah as compared to the testimony of witnesses which is nullified by the process of hazamah. This is countered by introducing a solitary witness, whose testimony can also be nullified by hazamah and even so his testimony generates an oath obligation. Proof that even testimony that can be nullified by hazamah generates an oath obligation: The testimony of a single witness can be nullified by hazamah and even so it generates an oath obligation. But if the Gemara is demonstrating the power of an admission that he cannot be obligated to pay by the process of hazamah, we cannot use the single witness to prove that even when testimony is from a source that needs to pay when nullified by hazamah as proof that even testimony that is subject to the penalty of hazamah can generate an oath obligation, because the single witness also does not pay when his testimony is nullified by hazamah. Then had the Gemara focused on aspect b), the admission not being subject to paying when nullified by hazamah, [the Gemara] could not have said - a single witness proves that even testimony that is b) subject to pay when nullified by hazamah generates an oath obligation, because a single witness also does not pay when his testimony is nullified by hazamah. If so, both source of the common characteristic system would be instances where they cannot be obligated to pay via the process of hazamah. How can we learn from either of these two sources that witnesses’ testimony, which is subject to pay via the process of hazama can also generate an oath obligation? Tosfos explains that this argument that both sources of the kal v’chomer are beyond paying via hazamah is simply not true. It is definitely true that one’s admission is more powerful than witnesses’ testimony and that is why he does not pay when his admission is discredited by hazamah, but the same cannot be said for the single witness who does not pay when his testimony is nullified by two witnesses. For the reason that a single witness does not pay when his testimony is nullified by hazamah, is not because it is more stringent or more powerful than the testimony of two witnesses, as is one’s admission, rather, the reason for his not needing to pay is the inherent impotence of his testimony, because with his testimony he cannot obligate his intended victim to pay money. Therefore, since his statement is a) nullified via the hazamah process, it is considered that his testimony is subject to hazamah. In the case of a single witness, the b) punishment aspect cannot be invoked, because of the inherent impotence of a single witness’ testimony, but the a) nullification aspect can be applied. Thus his testimony is viewed as subject to hazamah. Even so, he can generate an oath obligation, so too, two witnesses whose testimony is subject to hazamah can also generate an oath obligation. The Gemara will soon say: How can you learn from the common characteristic of an admission and a single witness, but in both those cases the punishment of hazamah is not applied? We see that the Gemara does consider aspect b) a proper challenge to the derivation. But shortly the Gemara does use this aspect b) to challenge the common characteristic derivation? That is because when dealing with a common characteristic derivation we may challenge it even with an insignificant challenge. There is a definite weakness in this challenge as Tosfos pointed out earlier. That a single witness does not pay when nullified by hazamah is not because of the strength of his testimony, but rather because of its weakness. The Rabanan consider this challenge as too weak to disprove a healthy kal v’chomer, but since ultimately both a single witness and one’s own admission are not subject to the penalty of hazamah, this can be used to negate a common characteristic derivation, even though it cannot be used to overturn a kal v’chomer. R’ Chiya who does hold that we can learn from the common characteristic derivation that witnesses’ testimony can generate an oath obligation holds that even a common characteristic derivation, cannot be challenged with this insignificant challenge, because the reason that a single witness does not pay when nullified by hazamah, is because of his inherent weakness, because he did not have the power to generate a payment of money with his testimony.

“The Tanna [of our Mishna] taught this”, [refers to] another [rule taught] by R’ Chiya. A review of our Gemara is in place: On 3a R’ Chiya teaches that A) if a plaintiff claims one hundred zuz and the defendant denies the claim entirely and two witnesses testify that the defendant owes fifty zuz, the defendant must swear that he does not owe the second fifty zuz, just as the defendant would need to swear if he had admitted owing fifty zuz. This ruling is referred to as the earlier teaching of R’ Chiya. Initially the Gemara said that ‘our Tanna taught’ this ruling in our Mishna. The Gemara on 4a then showed how this ruling cannot be deduced from our Mishna. The Gemara continues saying that there is a second ruling of R’ Chiya that our Tanna taught in the Mishna. That is the rule of B) ‘ הילך - here, it is yours’. For example: Ruvain says to Shimon you owe me one hundred zuz. Shimon responds: I owe you only fifty and here, it is yours. Shimon offers immediate payment for the fifty zuz that he admits owing. R’ Chiya says that even in this case Shimon needs to swear. Rav Sheishes disagrees. He holds that one swears only when he does not immediately offer to pay the portion he owes. The Gemara is now saying that when R’ Chiya said ‘the Tanna taught’ my ruling in the Mishna, he was referring to B) this latter ruling and not to A) his earlier ruling. In order to view this ruling and how it can be deduced from our Mishna from the proper perspective, we must understand that the case of the Mishna is one where there is an oath obligation similar to a) one who partially admits the claim of the plaintiff and b) he is obligated to swear even though he is offering immediate payment for the portion he owes. We must first see how in our Mishna a) there is an oath obligation similar to when one admits partial liability and then we can perhaps see R’ Chiya’s second ruling: b) that even when the defendant offers immediate payment, he is obligated to swear. For greater clarity let us review Rashi together: The Gemara initially thought that according to R’ Chiya, the reason for our Mishna’s ruling is because, we [the court] testify that the portion of the garment that each of the litigants is holding is his. This is similar to when one claims: you owe me one hundred zuz and the other responds: I owe you nothing. While witnesses testify that [the defendant] owes fifty zuz, as in the other [earlier ruling] of R’ Chiya, where [R’ Chiya] obligates [the defendant] to take a Torah oath. We will look at this case first from Ruvain’s and then from Shimon’s perspective: Ruvain claims that the garment is entirely mine. This is the equivalent of saying that you Shimon, owe me one hundred zuz. Shimon claims: it is entirely mine. This is the equivalent of Shimon saying: I owe you nothing! The court sees that half is definitely Ruvain’s, because he is holding the garment. This the equivalent of witnesses testifying that half of Ruvain’s claim is true. The Mishna rules that Shimon must swear to defend the half of the garment that he does receive. This is similar to R’ Chiya’s first ruling that the testimony of witnesses accomplishes the same as one’s own admission. Now, if we just reverse the roles of Ruvain and Shimon, we will have the same exact ruling for Shimon as we do for Ruvain. The Gemara sees this ruling of the Mishna in this light. Thus we have in our Mishna the basis for an oath obligation a) R’ Chiya’s first ruling. The Gemara also sees this case as one of ‘ הילך - Here, it is yours!’, since delivery of half the garment to each of the litigants is immediate. Thus we have demonstrated R’ Chiya’s second ruling b) that even in a case of ‘ הילך - Here, it is yours!’, there is an oath obligation. We, the court, testify that which this etc. [litigant is holding is his, and as if the other litigant said, “Here, it is yours.” Rashi explains that since our perception of what we see, is that Ruvain and Shimon each own at least half of the garment, this is equivalent to the testimony of witnesses who testify that Shimon owes Ruvain half of Ruvain’s claim. Shimon must swear that at least half is his because of R’ Chiya’s earlier ruling, that the testimony of witnesses (in this case, the court’s perception that Ruvain owns at least half of the garment) can generate an oath obligation on the other half of the garment. As explained earlier, we must first have an oath obligation and then we can apply R’ Chiya’s second ruling that even when immediate payment is offered the defendant is also obligated to take an oath. According to Rashi’s explanation, the basis for the oath obligation in our Mishna is R’ Chiya’s earlier ruling. Thus, by demonstrating that the Mishna is teaching R’ Chiya’s second ruling, we automatically have proof of his first ruling. If not for the first ruling, there would be no oath obligation at all. This is difficult, for since we cannot prove this latter ruling b) about when the defendant says, הילך - Here, it is yours!’, only because of the earlier ruling of R’ Chiya a) that one is obligated to swear upon the testimony of witnesses who say that the defendant is partially liable, we should also say ‘the Tanna taught’ about the earlier ruling of R’ Chiya. Since we can prove ruling b) only if ruling a) is true, any proof of ruling b) is automatically proof of ruling a). We are compelled to say that it is possible that ruling b) can exist without ruling a), and that our Mishna need not be understood specifically as a case of b) R’ Chiya’s latter ruling being imposed on an oath obligation established by his a) earlier ruling. There must be a way of explaining the initial oath obligation other then as a result of R’ Chiya’s earlier ruling. We already know that a) one’s partial admission generates a Torah oath obligation. We are considering that b) the testimony of witnesses about part of the plaintiff’s claim might also generate a Torah oath obligation. R’ Chiya’s latter ruling that even when the defendant says, “Here, it is yours!”, he must swear by Torah law is applicable in both instances, when the original claim is a) partially admitted by the defendant or b) when we hear from witnesses that he owes part of the claim. Our Gemara seems to be saying that the basis for the oath in our Mishna is that the court who sees that half of the garment belongs to Ruvain is the equivalent of b) the ' testimony. But must we say that the court’s view of this situation is equivalent to b) witnesses’ testimony? Perhaps it is equivalent to hearing an admission from Shimon that half the garment belongs to Ruvain? For this reason we can say, that the words in brackets in our text ‘we, the court, are witnesses’ used to describe our perception that Shimon owes Ruvain half the garment is imprecise, rather, now we consider that which [Ruvain] is holding [the garment] even more than the testimony of witnesses. It is considered as if [Shimon] admits to [Ruvain] that [half] is [Ruvain’s]. Thus the Mishna is an example of when R’ Chiya’s latter ruling is imposed on a) one’s own partial admission. There is no evidence at all that witnesses’ testimony that Ruvain owns half the garment would generate a Torah oath. Tosfos will now show that his explanation of the Gemara’s phrase ‘ אנן סהדי - we are witnesses’ as meaning ‘we perceive an admission’ is not problem free. As usual, we will need to review the Gemara’s rejection of R’ Chiya’s earlier ruling. The Gemara is discussing whether R’ Chiya’s earlier ruling was ‘taught by the Tanna’ of our Mishna: But that which [R’ Chiya] said “and our Tanna taught this” in our Mishna, is it comparable? There, in R’ Chiya’s case, the lender has witnesses that the borrower borrowed fifty zuz, but the borrower has no witnesses that he does not owe the lender more than the fifty zuz that the witnesses testified about. For if the borrower had witnesses that he does not owe the lender anymore, R’ Chiya would not require an oath for the balance, since the borrower has witnesses who testify that he owes no more than fifty zuz. Here, in the case of our Mishna, just as we are witnesses that [Ruvain] owns half, we are also witnesses that [Shimon] owns half, and even so an oath is required! It seems that the Gemara’s rejection of R’ Chiya’s earlier ruling is because whatever evidence we have on behalf of Ruvain, we also have that very same evidence on behalf of Shimon. Just as we have the equivalent of witnesses testifying that Ruvain owns half, we have witnesses who testify that Shimon owns half. When discussing R’ Chiya’s latter ruling, the Gemara neglects to cite the very same difficulty. Tosfos will now re-examine the basis for the oath in our Mishna, before we reach the issue of ‘Here, it is yours! But this remains difficult! For in any case we can challenge R’ Chiya’s deduction of his latter ruling from our Mishna by arguing that in our Mishna, just as [Shimon] admits to [Ruvain] that half is his, so too, [Ruvain] is admitting to [Shimon] that half is his and even so an oath is required, as [the Gemara] asks this very question about R’ Chiya’s earlier ruling. If so, how is this attempt to say that R’ Chiya was not discussing his first ruling but his latter ruling an improvement over the previous discussion about the earlier ruling of R’ Chiya? The same problem we have with the earlier ruling re-emerges with the latter ruling. Eventually, our Gemara says that even if the oath obligation in our Mishna is inherently Rabbinic, the Rabanan would not institute an oath that is not at all similar to an oath required by Torah law. Thus, if in a case of ‘ הילך - Here, it is yours!’ there would be no obligation to swear by Torah law, the Rabanan would not institute a Rabbinic oath in a similar situation. Tosfos suggest that even at this earlier point in the dialogue, the Gemara was utilizing this approach, even though it is first articulated later in the Gemara. We can answer: That now in this earlier point in the dialogue as well [the Gemara] is proving that in a case of ‘הילך - Here, it is yours!’ there is an oath obligation because of the reason that will soon be mentioned in the Gemara: If when a defendant who has admitted half says ‘Here, it is yours!’, he is exempt from an oath by Torah law, the Rabanan would not have instituted a Rabbinic oath that is not comparable to any oath prescribed by the Torah. Thus, the fact that in our Mishna an oath is required, even if this happens to be a situation where the oath is only Rabbinic, because the evidence on both sides is equal,it still proves that by Torah law in a situation of ‘Here, it is yours!’, there is an obligation to swear. We cannot say the same for R’ Chiya’s earlier ruling. It is possible that even if the testimony of witnesses cannot generate an oath obligation, the litigants in our Mishna would still be obligated to swear. However, according to the earlier ruling of R’ Chiya, even if witnesses’ testimony cannot generate an oath obligation and when witnesses testify that the defendant owes half the plaintiff’s claim he is exempt from an oath, the Rabanan would institute an oath in the case of our Mishna, because the fact that the litigants are each holding the garment is tantamount to an admission, which certainly generates an oath obligation. When we consider the source of information in our Mishna, which is that we see the two litigants each holding the garment, we may view this either as witnesses’ testimony or as an admission that half the garment belongs to each of the litigants. Even if we reject R’ Chiya’s earlier ruling that the testimony of witnesses generates an oath obligation, the case of two litigants holding a garment requires an oath because the fact that they are holding the garment is tantamount to an admission. Thus, the Gemara is correct in its rejection of R’ Chiya’s earlier ruling. However, if when a litigant says, “Here, it is yours!,’ he is exempt from taking an oath, there could be no requirement for an oath in our Mishna, because our Mishna is clearly a case of ‘Here, it is yours!’. Although Tosfos is satisfied with the logic of his explanation of the Gemara, he is unhappy with how it conforms to the text of our Gemara. This explanation is awkward! For according to this explanation, the reason that [the Gemara] could not say “and the Tanna taught it” in reference to the earlier ruling of R’ Chiya is because we can view [the litigants’] holding the garment as an admission and not as witnesses’ testimony, but that was not the gist of [the Gemara’s] challenge earlier. Rather, the reason for saying that R’ Chiya’s earlier ruling is not taught by the Tanna of our Mishna was articulated as: because just as we are witnesses for [Ruvain], we are also witnesses for [Shimon] etc., but according to Tosfos’ explanation that is not the reason at all, it is because each litigant’s holding the garment can be viewed as an admission by his opponent.

And Rav Sheshet says [One who says]: Here you are [is] exempt. Our Gemara fails to rule in this dispute. Tosfos tells us that elsewhere the Gemara does demonstrate its halachic preference in this issue. It appears that the halacha is in accordance with Rav Sheishes, for in Perek Hashoel (below 100a) in regard to a dispute about whether a large slave or a small slave was sold, [the Gemara] argues that there should be no oath obligation because it is a case of “Here, it is yours!”. The Gemara there is a clear indication that it assumes that one is exempt from swearing in a case oh “Here, it is yours!”. However, in Sefer Chaifetz it is to be understood that he rules that in a case of “Here, it is yours” the defendant is obligated to swear. See Tosfos Bava Basra 128b: ד'ה הלכתא. Tosfos there quotes Rabbeinu Chananel as also ruling in accordance with Rav Sheishes that in a case of “Here, it is yours!” the defendant is exempt from swearing.

אלא תיתי מגלגול שבועה דעד אחד ונדחה גם זה ואתינן לרבויה מפיו ועד אחד. ואמרי' הכי מה פיו שאין מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבין אותו קנס לא כל שכן.

ופרכינן מה לפיו שכן אינו בהכחשה כמו שפירשנו למעלה עד אחד יוכיח שכן ישנו בהכחשה ומחייבו שבועה.

מה לעד אחד שכן על מה שהעיד עליו הוא נשבע תאמר בעדים שעל מה שכפר הוא נשבע פיו יוכיח שמשלם במה שהודה ונשבע על מה שכפר וחזר הדין וכו'. ופרכי' מי להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן פי' אם כפר הלוה והעיד עליו עד אחד לא הוחזק כפרן שנאמר לא יקום עד אחד באיש וגו'. וכן אם כפר וחזר והודה לא הוחזק כפרן כדרבא דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע תאמר בעדים שאם כפר ובאו עדים והעידו עליו [שחייב] שהוחזק כפרן ונפסל. ודחי' לה הכי וכי מי שכפר במלוה נפסל והאמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות והא דר' חייא מלוה היא ונדחית זו הפירכא. וחזרנו לפרך פירכא אחרת.

מה להצד השוה שבהן שכן אינו בתורת הזמה פיו כדאמרן למעלה עד אחד אינו בתורת הזמה שהתורה אמרה ועשיתם לו כאשר וגו' וכיון שאין עדות עד אחד אלא לשבועה ואי אפשר להשביע העד זו השבועה נדחת תורת הזמה מעליו שאין אתה יכול לקיים ועשיתם לו כאשר זמם וגו' וכדתנן [בריש מכות] מעידים אנו באיש פלו' שהוא בן גרושה וכו' ולעולם אין תורת הזמה אלא בשנים ועד שיזומו שניהם. בוא וראה כיון דאמר רב [שם ג ע"א] עד זומם משלם לפי חלקו מקשי' עליה והתניא אין משלמין ממון עד שיזומו שניהן ותריצנא להא דרב באומר העדנו והוזמנו בבית דינו של פלו' ונתחייבנו ממון כי האי גוונא משלם אבל כשיוזם עד אחד אין שם תשלומין. ותנן נמי ור' שמעון אומר מה שנים אין נהרגין עד שיזומו שניהן אף שלשה עד שיזומו שלשתן. ופרקי' דלמא רבי חייא תורת הזמה לא פריך כלומר אין זו פירכא. פי' ר' חייא תורת הזמה לא פריך אמר לך רבי חייא לא נדחת תורת הזמה מעד אחד מפני כחו של עד אחד אלא מפני שעד אחד אינו בא אלא לשבועה וכשיוזם אינו יכול להשביעו השבועה שזמם לעשות לאחיו וכיוצא בו נדחית תורת הזמה בשני עדים שהעידו על כהן שהוא בן גרושה וכו'. ואתינן לאוקמה לדר' חייא כמתניתין ולא דמיא דהא מתני' כי היכי דאנן סהדי להאי דכל מה דתפיס בהאי טלית דידיה הוא הכי [נמי] אנן סהדי לאידך. ותוב מתני' במאי דמסהדי (שהרי) [סהדי] דהוא דיליה עליה נשבע ותופס. לאפוקי דר' חייא דעל מה שכופר הוא נשבע.

אלא אי איתמר והתנא שנאה על אידך דר' חייא דאמר מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא ג' והילך חייב מאי טעמא דאע"ג דאמר ליה הילך כיון דעדיין לא נתן מודה מקצת הטענה הוא ותנא תונא שנים אוחזין בטלית וקתני ישבע והא אנן סהדי דבמאי דתפיס הילך הוא וקתני ישבע ש"מ דאפי' אמר ליה הילך מודה מקצת הטענה הוא וחייב.

ורב ששת אמר הילך פטור דכיון דאמר ליה הילך כמאן דפרע להו דמי ובשאר הא לא מודה ליה ולא מידי הלכך לאו מודה מקצת הטענה הוא ומתני' תקנת חכמים היא וכר' יוחנן.

הכי גריס רש"י ז"ל מה לעד אחד שכן על מה שהעיד הוא נשבע. אבל מגלגול שבועה דעד אחד לא אתיא, דרב פפא אידחייה משום דשבועה גוררת שבועה. ואינו מחוור, דאלו כן היה לנו לומר אלא [פיו יוכיח], מה לפיו, ואתיא מביניא. ועוד דאמר הצד השוה שבהם שעל ידי טענה וכפירה הן באין, וטענה היינו מה שיש לנו בו טענה וידיעה, או מצד הודאתו, או מצד העדאת עדים, וכפירה היינו כפירה גמורה שאין כאן ידיעה כלל, לא מצד פיו, ולא מצד עדיו, ולא מצד עד אחד, ונשבע עליה. ואם כן לפי דברי רש"י ז"ל הצד השוה אינו ממין אחד, שהרי בהעדאת עד אחד, טענה איכא כפירה ליכא, שהרי לא נשבע אלא על מה שהעיד העד, ומיהו האי לאו קושיא היא לרש"י ז"ל, לפי שהוא ז"ל מפרש על ידי טענה וכפירה, שזה טוען וזה כופר, אבל מכל מקום אידך קשיא. אלא הכי גרסינן אתיא מעד אחד, כלומר מגלגול שבועה דעד אחד, מה לגלגול שבועה דעד אחד שכן שבועה גוררת שבועה וכו', הצד השוה שבהן שעל ידי טענה כלומר ידיעה והעד[א]ה, וכפירה גמורה הן באין, כלומר הוא בא לישבע על הכפירה, אף אני אביא עדים, שעל ידי טענה שהעדים מעידין, וכפירה גמורה שאין יודע בו לכלל, הוא נשבע על הכפירה.

דאלו אית ליה סהדי ללוה לא אמר ר' חייא פירש רש"י: אי אית ליה סהדי ללוה שפרע חמשים. ואינו מחוור בעיני, דאי בדאמר ליה מנה לי בידך, והלה אומר אין לך בידי כלום שפרעתיך, והעדים מעידים שפרע חמשים ועדיין חייב חמשים, מאי שנא כי אית ליה סהדי ללוה שפרע, אפילו לית ליה סהדי שפרע אינו נשבע, דהוה ליה שעבוד קרקעות, כיון שהעדים מעידין שעדיין הוא חייב לו, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה הא דאמר ר' חייא) ואם כשהוא טוען אין לך בידי שלא היו דברים מעולם, ועדים מעידים שלוה מנה ופרע מחצה, אמאי פטור, הא כיון דאמר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וכיון דאיכא סהדי שלוה מנה, משלם את הכל, דלגבי הלואה סמכינן אעדים, ולגבי פרעון סמכינן אפיו, וכאותה שאמרו בפרק שבועת הדיינים (שבועות מא, ב) ההוא גברא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך, אמר ליה להד"ם, אתו סהדי אמרי [דאוזפיה] ופרעיה, אמר אביי אמאי נסמוך אהני, אינהו אמרי דאוזפיה ואינהו קא אמרי דפרעיה, רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי, וקיימא לן כרבא. אלא נראה לי דהכי פירושא: אי אית ליה סהדי ללוה, כגון שזה טוען שהלוה ביום פלוני לפני פלוני ופלוני מנה, והלה טוען להד"מ, והעדים מעידים שלוה חמשים ולא יותר, וזה נכון ופשוט.

הילך כמודה מקצת הטענה דמי ורב ששת אמר הילך לאו כמודה במקצת הטענה דמי. והילך פירש רש"י ז"ל: לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהם. ולפי פירוש זה משמע, דלא שייך הילך אלא בפקדון בלבד, שהפקדון ברשות בעלים בכל מקום שהוא, אי נמי במלוה בשטר, ומשום דכל מה שכתוב בשטר קרקעותיו משועבדות לכך, וכל שעבוד קרקעות כהילך, וכדמשמע בשמעתין, הא מלוה דעלמא לא, שהרי אפילו לא הוציאה והרי היא בעין, אינה עומדת ברשות מלוה כלל, לא לחזרה ולא לאונסין, כדאיתא בקדושין פ"ב (מז, ב) גבי המקדש במלוה. אבל הגאונים ז"ל הסכימו, בין בפקדון בין במלוה, כל שהן מזומנין לתת, הוה ליה הילך ופטור לדעת רב ששת דפטר בהילך. ובפקדון כל שהוא בעין, אפילו עומד באגם הוה ליה הילך, וכדמשמע לקמן (בבא מציעא ה, א) בסמוך בדרמי בר חמא, דאמר היכי דמי לאו כגון דאמר ליה הילך, [ו]מאי [פ]שיטותא דקאמר לאו כגון דאמר ליה הילך, לימא ליה דתמן הוה קאי, אלא משום דכל שהוא בעין ואפילו באגם הילך הוא, והיינו דאמר בפשיטות לאו כגון דאמר ליה הילך, דמסתמא חי הוא. ועוד דאמר לאו כגון דאמר ליה כולהו מתו להו, דאלמא לא משכח מידי דתפיק ליה מהילך אלא בדמתו להו, ולא כן דעת הראב"ד ז"ל. ואיכא למידק הכא מדתנן בשבועות (מב, ב) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמנין ושבמשקל, כיצד בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור, הלה אומר עד הזיז והלה אומר עד החלון חייב, אלמא משמע דאי אמר לו עד הזיז, אפילו אמר לו מה שהנחת אתה נוטל כרישא דמתניתין חייב, ואף על גב דהילך הוא, ותנן נמי התם, עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינן אלא ה', ר' מאיר מחייב, ואמאי הא הילך הוא. ויש לומר, דההיא דעשרה גפנים כשבצרן, ואידך כשהרקיבו, דבעי לשלומי.

הא דאמר והא הכא כיון דתפיס אנן סהדי דמאי דתפיס הילך הוא פירש רש"י ז"ל: השתא קא סלקא דעתין דמדינא קאמר, וכאידך קמייתא דר' חייא דזה תובע הכל וזה כופר הכל, ואנן סהדי דמקצתו התפוס ביד זה הרי הוא שלו, והרי הוא כהילך, שהרי מזומן בפנינו ליחלק, ושבועה לאו מתקנת חכמים היא, עד מסקנא דאמר ר' חייא, אין מתניתין תקנת חכמים היא. והא דאמרינן אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא אתמר, אמסקנא דאוקמוה בתקנה סמכינן.

ור' חייא אמר לך אין תקנת חכמים היא, מיהו אי אמרת בשלמא דאורייתא הילך חייב, היינו דמתקני רבנן כעין שבועה דאורייתא. כלומר אי אמרת בשלמא הילך כמודה מקצת [ו]מדאורייתא חייב, דהילך אף על פי דמזומנין בידו ליתן, [לאו כמאן] דנקיט להו מלוה דמי, היינו נמי [ד]במתניתין אף על גב דטלית לפנינו ומזומן לפנינו ליחלק, מתקני בה רבנן שבועה, משום דלאו כנחלקה כבר חשבינן ליה, אלא אי אמרת דכל הילך כמאן דנקיט להו מלוה דמי, משום דכל שמזומן לינתן כנתון דמי, אם כן מתניתין דאנן סהדי דכיון דתפיס האי, [ואי] אפשר לחברו לעכב בידו שלא ליטול מחציתו, ומזומן הוא ליחלק, נחשוב אותו כנחלק, וכל שנחלק כבר לא מתקנו ליה רבנן שבועה, דאטו אם נחלקה ממש קודם שבאו לפנינו, מי רמינן עלייהו שבועה, ואמר רב ששת לענין, דינא ודאי כמי שנחלקה דמי, מיהו [במתני'], כיון דגופה של טלית עדיין מתעצמין בה בפנינו, רמינן עלייהו שבועה ומן התקנה, ודרב ששת עדיפא, דאלו לר' חייא הוה לן למימר דמאי דתפיס בידיה מיהא יטול בלא שבועה, דלכולי עלמא כמאן דפסק לגמרי דמי לענין קנין, כדאיתא לקמן (בבא מציעא ז, א) ואפילו הכי קיימא לן דאינו נוטל אלא בשבועה, וכדמחוי ר' אבהו ובשבועה. ומיהו ודאי כפי דעת ההלכות והרמב"ם ז"ל, הכי נמי דשקיל בלא שבועה, כמו שאנו עתידים לכתוב בסייעתא דשמיא.

עד אחד שהוכחש או הוזם עדותו בטלה לגמרי ומ"מ אינו בדין הזמה לחייבו כאשר זמם ואפילו היה עד אחר עמו בעדותו הואיל ולא הוזם אלא האחד שאין העדים נעשים זוממין עד שיזומו שניהם כמו שיתבאר במקומו:

תבעו חברו ואמר לא לויתי ובאו שני עדים הוחזק כפרן לאותו ממון עד שאינו נאמן לומר פרעתי אחר עדותם של אלו כמו שיתבאר למטה ומ"מ לא הוחזק בכך כפרן לממון אחר וכשר הוא לעדות וכן אינו נקרא בכך חשוד על השבועה שהכופר במלוה כשר לעדות מפני שמצד השמטה הוא שכופר בה ואפילו נמצאו המעות בעין שמא יש לו בעל חוב אחר קשה הימנו ורוצה לסלקו מעליו ואינו נפסל בכפירתה אא"כ נשבע ובפקדון פסול לעדות שלא היה לו ליגע ויתבאר למטה דוקא כשבאו עדים שבשעה שכפר היה אצלו שאם לא כן שמא אבד הפקדון ממנו ואינו יודע שאם יטעון עליו שאבד יהא פטור ורוצה לדחותו עד שיראה אם ימצאנו:

יראה מכאן שאף בעד אחד ר"ל שתבעו חברו מנה ואמר לא לויתי מעולם ובא עד אחד והעיד שלוה שהוחזק כפרן לאותו ממון שלא לטעון עוד פרעתי אחר עדותך שאם לא כן היאך מקשה לו ובעדים מי הוחזק כפרן והלא היה לו לתרץ בעדים הוחזק כפרן מיהא לאותו ממון הא בעד אחד אף לאותו ממון לא הוחזק כפרן ומ"מ כלל ידוע לרוב מפרשים בענין זה שאין הוחזק כפרן עד שיכפור בבית דין ויבאו שני עדים ויכחישוהו במה שכפר ושמא לא נתעסק בכאן אלא לחזקת כפרן לממון אחר שהרי לענין ממון עצמו אין מקום להודאת פיו לומר שיהא שם חזקת כפרן וצריך אתה לידע שזה שהקשו מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן תאמר בעדים שהוחזק כפרן אין הכונה לומר שיהו עדים חמורים בעלמא מן הצד השוה שאם כן כל שכן שהוספת חומר בקל וחומר אלא לומר שאינו כדין למסור לו שבועה מפני שהיה סבור לומר בו שהוא חשוד מה שאינו כן בפיו אם הודה אחר כפירתו ולא על פי עד אחד ולפיכך ראוי למסור לו שבועה:

ומ"מ גדולי המחברים כתבו בכפרן שבא עד אחד והוא טוען פרעתי שהוא מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם ולא נתבררו לי דבריהם ולמה לא ישבע שפרע ושמא דבריהם באומר פרעתי קודם העדות והרי אמר שלא לוה:

פירשו רבותי שדברי ר' חייא אינן אמורין אלא במלוה הא בפקדון ר"ל שטענו חברו מנה לי בידך פקדון וכפר בכל ובאו עדים על החמשים אין שבועה על השאר שהרי אין כאן קל וחומר מהודאת פיו ועד אחד שהרי אפשר לומר מה לאלו שכן לא הוחזק כפרן תאמר בפקדון שהוחזק כפרן ואין נראה לי כן הואיל ומ"מ נגמר הדין למלוה כן אע"פ שהקל וחומר אינו עולה לפקדון הא מ"מ יש שם טעם לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדת עדים ועוד שהרי לטעם שהזכירו רבותי אין לך להפקיע דברי ר' חייא מפקדון אלא בשבאו עדים שבשעה שכפר היה ברשותו וזו הרי הופקעה לשבועתו מצד אחר והוא שנעשה חשוד על השבועה שמא תאמר אם במלוה הואיל ומ"מ לאותו ממון הוחזק כפרן היאך משביעין אותו בזו של ר' חייא ר"ל כשבאו עדים על החמשים שהרי אותם חמשים הנשארים שאתה משביעו עליהם מאותו ממון הם אין זה כלום שאין אומרין שהוחזק כפרן אלא לאותם שבאו עדים עליהם ולענין שלא לטעון עוד פרעתי וממון זה שהוא מוחזק כפרן עליו כשהוא טוען פרעתי פרשו גאוני ספרד שכנגדו נשבע ונוטל ויש שפרשו שכנגדו נוטל בלא שבועה:

מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים ואותם חמשים שיש לך בידי הילך פטור הוא משבועת מודה מקצת שאותם חמשים הרי הן כמי שבאו ליד מלוה ואינם בכלל הטענה ונמצא שאין הטענה אלא בחמשים שכפר ונמצא שהוא כופר בכל הטענה ויש מפרשים הטעם שמכיון שהוא מזמן עכשו ליתן לו המקצת אינו מתירא שלא יאריכנו מן השאר ואין כאן טעם אשתמוטי הוא דמשתמיט:

הילך זה פרשו בו רבים שהוא מוסרו עכשו ומ"מ חכמי הצרפתים פרשו אע"פ שאינו נותנם לו עכשו אלא שאומר לו לא הוצאתים והם שלך בכל מקום שהן וראיה לדבריהם ממה שאמרו למטה חדא מתה בפשיעה דלאו הילך הוא הא אלו לא מתה אע"פ שאינו נותנה לו עכשו אחר שהיא ברשותו הילך הוא ומ"מ דוקא כל שהיא במקום שאם ירצה הלה לומר הביאהו לי לא יהא שום דבר המעכב הא כל שיש עכוב בהבאתו אין זה הילך וראיה לדבר ממה שאמרו בפרק הגוזל בענין אחר שבבהמה כי תניא ההיא דאמר ליה הילך כי קאמינא אנא דקאי באגם ומ"מ כבר פרשנו בה דעת אחרת בפרק השואל ושמא תאמר א"כ זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון היאך הוא חייב בשבועה והרי הילך הוא אפשר שאינן בעין או שהרקיבו וכן שמא תאמר בעשר גפנים טעונות מסרתי לך והוא אומר לא מסרת אלא חמש והם גפנים שעומדות ליבצר ר"ל שאין צריכין לקרקע שפירשנו עליהן במקומן שדין מטלטלין יש להם ונשבע בהודאת מקצתן לדעת גדולי המחברים אע"פ שגדולי הפוסקים חולקין בה והלא הילך הוא ואפשר שהטענה כשהיו עומדות ליבצר אבל ההודאה שנבצרו אחר המסירה ומודה בתשלומיהן:

יש מי שאומר שאם אמר אין לך בידי אלא חמשים ואינן בידי אלא הא לך משכון עליהם שזהו הילך וראיה לדבר שהרי אמרו למטה כיון דנקיט שטרא הילך הוא אלא שיש לפקפק בה שהרי זה רשאי לעכב ולומר איני רוצה במשכון שלך שאהא שומר שכר עליו:

תוס' בד"ה ותנא תונא אאידך כו' פרש"י כיון וכו' וקשה כיון וכו' לימא ותנא תונא אקמייתא כו' עכ"ל אבל הא לא קשיא להו דהא לא מיתרצא כלל הפירכא דפריך כי היכי דאנן סהדי כו' דבהא לא הוי מדחי פרש"י דהוי שפיר כהעדאת עדים ומוכח לה מכח טעמא דבסמוך דאי הילך פטור לא הוי מתקני רבנן שבועה כו' וכמו שפירשו לקמן גבי הודאה דהשתא הוי ניחא טפי מפירושם ולכך הוצרכו להקשות לפירושו דא"כ לימא ותנא תונא אקמייתא ודו"ק:

גמ' מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן וכו' יש לדקדק דלסברת המקשן דס"ל השתא דבכופר במנה והעדים מעידים בו שהוא חייב חמשים הוחזק כפרן ופסול לעדות ולשבועה א"כ בלא כל זאת ה"ל למפרך אמימרא גופא דרבי חייא היכי קאמר ר' חייא דחייב שבועה והא פסול לשבועה הוא כיון שהוחזק כפרן ויש ליישב דאגופא דמימרא לא היה יכול למפרך הכי דהוה מצי לשנויי דאע"ג דהוחזק כפרן אינו פסול לשבועה דחשוד אממונא לא חשיד אשבועה כדאיתא לקמן אבל אק"ו פריך שפיר מה להצד השוה שבהן כו' מ"מ פירכא היא על הצד השוה שאינו דומה לפיו ועד אחד שכן לא הוחזקו כפרנים וק"ל:

מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן והשתא משמע דפקדון דהוחזק כפרן לא משוי רבי חייא העדאת עדים כהודאת פיו משום דאיכא פירכא. וקשיא דלקמן גבי ההוא רעיא קאמר אם איתא לדרבי חייא קמייתא משלם ומשתבע אשארא. ויש לומר כיון דבמלוה יליף דליכא פירכא מהשתא ידעינן דבכל דוכתא העדאת עדים כהודאת פיו ובפקדון שהוחזק כפרן ישבע שכנגדו. ורמ"ה ז"ל פירש דכל היכא דעל ידי העדאת עדים הוחזק כפרן לא מתחייב שבועה משום דלא ילפינן מבינייהו דאיכא פירכא ושאני גבי רעיא דלא הוחזק כפרן על ידי העדאת עדים שמעידים שאכל תרתי מינייהו דכיון דאכלן הוו גביה כמלוה ואיכא למימר אשתמיט עד דהוו ליה זוזי ולא הוחזק כפרן בעדותן שהעידו שכפר והאי דמפסיל אגזילה הוא דמפסיל וכיון דכפירה דקא מחייבא ליה שבועה לא איהו קא מסלא ליה איכא תיוב שבועה עליו וכיון דהוי ליה גזלן מפכינן שבועה אשכנגדו. ויתכן פירושו אי פירכא שכן הוחזק כפרן הויא פירכא דקולא וחומרא כשאר פירכות אקלים וחמורים ואינה כך דקולא בעינן למיפרך כדפרכינן מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה תאמר בעדים וכו' והאי דהוחזק כפרן חומרו2 היא וכל שכן שחייבוהו שבועה כיון דחמירי להחויקו כפרן. ועיד אי פירכא דקולא וחומרא הוה מאי קאמר ובמלוה מי הוחזק כפרן מכל מקום איכא למיפרך שכן הותזק כפרן בפקדון אלא הכי פירושו שכן הוחזק כפרן ולכן אין להטיל עליו שבועה כי ישבע לשקר וכן פירש רש"י ז"ל גבי ההוא רעיא נהי שלא הוחזק כפרן על ידי העדאת עדים מכל מקום נעשה גולן ופסול בעדותו ואין לחייבו שבועה כלל בעדותן כי ישבע לשקר וכיון דמדאורייתא לא מחייב שבועה גם שכנגדו לא ישבע מדרבנן. כן נראה לי הרא"ש ז"ל. ורבינו חננאל ז"ל פירש וז"ל: ופרכינן מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן. פירוש אם כפר ואחר כך הודה אינו נפסל כדרבא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע וכן אם כפר והעיד עליו עד אחד אינו נפסל שנאמר לא יקום עד אחד וגו' תאמר בעדים שאם כפר והעידו עליו עדים שנפסל הוחזק כפרן. עד כאן. וז"ל הריטב"א ז"ל: מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן. גם בזה פירש רש"י ז"ל יפה דלא אתינן בתורת קולא וחומרא אלא בתורת טעמא חדא דמאי מומרא היא לפי שלא הוחזק כפרן אדרבה קולה היא אצלו. ועוד כי אמרינן תאמר בעדים שהוחזק כפרן היכי דחינן לה שלא הוחזק כפרן על פיהן במלוה דהא מכל מקום הוחזק כפרן על פיהן בפקדון ובהכי סגי לדון ק"ו אלא ודאי בתורת טעמא אתינן עלה דאם איתא שאנו מחייבין אותו שבועה בהצד השוה היאך הוא נשבע והלא הוחזק כפרן על פי העדים ואין לנו להאמינו בשבועה אלא שיהא נדון בחשוד או במוחזק כפרן וישלם הכל. והשתא מהדרינן שפיר דרבי חייא מיירי במלוה ובמלוה לא היהזק כפרן אלא על אותו ממון שהוכחש בלבד שאינו נאמן עליו לומי פרעתי אבל במה שלא הוחזק אינו מוחזק כפרן ואפילו היה הכל תביעה אחת כי הא דרבי חייא. עד כאן.

ובעדים מי הוחזק כפרן איכא למידק דהכי הוה ליה לאקושיי ומי הוחזק כפרן דפשיטא דבעדים עסקינן. ולש ספרים דגרסי ובמלוה מי הוחזק כפרן דבשלמא אי איירי רבי חמיא בפקדון ניהא דהוחזק כפרן אלא אי איירי במלוה כדמשמע לישניה דקאמר מבה לי בידך מי הוחזק כפרן. וגירסא נכונה היא. ולספרים שלנו צריך לומר דהכי קאמר ואמילו בעדים מי הוחזק כפרן וקאמר הכי כי היכי דלא תדחי לומר דמימרא דרב חסדא איירי בעד אחד והא ודאי ליתא דאי בעד אחד בפקדון אמאי פסול אלא ודאי בעדים קאמר. מורנו הרב נר"ו.

וז"ל רבינו חננאל ז"ל ואמרינן ובעדים מי הוחזק כפרן והאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה וכו'. והא דתני רבי חייא מלוה היא. עד כאן.

והא אמר רב אידי וכו' ואף על גב דאמרינן לקמן אמר רבי יוחנן מנה לי בידך וכו' הוחזק כפרן לאותו ממון היינו מדרבנן אבל אין להרץ דבמה שהכחישוהו עדים דוקא הוי מוחזק כפרן ולא באידך חמשין דהא מייתי מדרב אידי דלא הוחזק אפילו במה שהוכחש. ולי נראה לתרץ דיש לתרץ כן דחשיב ממון אחר לפי שלא נתחייב לו בבת אחת שהרי מעידין שלא הלוה לו בפעם אחת ופריך שפיר ובעדים מי הוחזק כפרן לממון אחר והאמר רב אידי הכופר במלוה כשר לעדות דהיינו לממון אמר. עוד הקשו דמאי פריך תאמר בעדים שהוחזק כפרן מה בכך מכל מקום כשר לשבועה. ואין נראה לי קושיא זו דאף על גב דכשר לשבועה משום דמסקינן לקמן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא מכל מקום לרבי חייא דבעי למילף מק"ו איכא למיפרך ולא מצי למילף בקל וחומר. ואותו פירוש שמפרש דגזלן אינו פסול לשבועה אלא מדרבנן נתרץ דלא מטעם דפסול לשבועה פריך אלא משום דעל מה הצד פרכינן כל דהו אבל לפי פירוש זה לא חשו להקשות כמו שלא חשו להקשות אדרבי חייא מה לעדים שכן הוחזק כפרן בפקדון. גליון תוספות ופירש בגליון וז"ל: כתוב בגליון תוספות ואין לתרץ דבמה שהכחישוהו עדים דוקא וכו' פירוש כגון שטען לא לויתי ועדים מעידים שלוה ושוב אחר כך טען פרעתי או כהאי גוונא או כאיצטלא דכלתיה דרבי שבתאי לקמן בפירקין. וקל להבין. עוד כתוב בגליון. דהא מייתי מדרב אידי דלא הוחזק כפרן אפילו במה שהוכחש. פירוש ועל כרחך עדות הוי כמו אותו ממון שהוכחש דאם לא כן בפקדון אמאי פסול. ועוד כתוב בגליון. ולי נראה דיש לתרץ כן וכו'. נאמר דלעולם הוחזק כפרן היכא דאיכא תרתי לריעותא אבל היכא דאיכא תרתי לטיבותא לא הוחזק כפרן כגון ממון אחר ושייך משתמיט אבל אותו ממון אפילו שייך משתמיט אמרינן הוחזק כפרן לאותו ממון והיכא דלא שייך משתמיט כגון פקדון אפילו ממון אחר כגון עדות דהוי לממון אחר פסול. עוד כתוב בגליון מכל מקום כשר לשבועה וכו'. פירוש ואין להקשות שהוחזק כפרן לעדות דהיינו עדיפותא דעדים אבל היה פסול לשבועה אז היה שייך בטוב למפרך כיון שהוחזק כפרן ופסול לשבועה לכך יש לפטור בהעדאת עדים שהוחזק כפרן ולכך נמי לא שייך למפרך שכן הוחזק כפרן בפקדון דהיינו יפוי כח דעדים כיון דבהעדאת עדים דהכא לא הוחזק כפרן. עד כאן. מה להצד השוה שבהו שכן אינן בתורת הזמה. פירוש פיו כדאמרינן עד אחד כיון שאינו קם אלא לשבועה אף על פי שאם יעיד ויחייבנו שבועה ויבאו עדים ויעידוהו נעשה זומם ונפסלה עדותו אבל אין מתקיימת עליו הזמה דאורייתא שנאמר ועשיתם לו כוושר זמם והוא כגון ששבינו מעידים אנו באיש פלוני שהוא בן גרושה וכו' אין אומרים יעשה בן גרושה וכו' כך אין אומרים בוה ישבע תחתיו ובהדיא אמרו אפילו אם העידו שנים וחייבוהו ממון והוזם האחד לבדו אין משלם הלא תראה כיון שאמר רב יהודה אמר רב עד זומם משלם לפי חלקי אקשינן עליה והתניא אין משלמין ממון עד שיזומו שניהם ותריצנא להאי דרב באומר העדנו והוזמנו בבית דינו של פלוני ונתחייבנו ממון כי האי גוונא משלם אבל בתורת הזמה בעד אחד ליתיה. ומתנתין נמי דקתני מה שנים אין נהרגין עד שיוזמו שניהם אף שלשה איך נהרגין עד שיוזמו שלשתן הכי דייקינן ופרקינן דילמא רבי חייא תורת הזמה לא פריך כלומר אין זה דרך פירכא. רבינו חננאל ז"ל. רש"י ז"ל מפרש דרבי חייא לא חשיב תורת הזמה פירכא כי כיון דהעד יש בו דין הזמה לבטל עדותו אף על פי שאינו משלם קנס איך זה אצלו יפוי כח עד שנאמר כי מפני כן מיחייב שבועה ועדים שישנן בתורת הזמה לא יחייבר שבועה אדרבה משום גריעותא דעד הוא שאינר נדון בתורת הזמה לפי שאין בו כח לחייב ממון ובחיוב שבועה אי אפשר לדון דין הזמה. זהר פירוש לפירוש רש"י ז"ל. בכיון זה הוצרכתי לפרש שיש גדולים משבשים פירושו ומקשים עליו ובאין לפרש כן דרבי חייא לא חשיב תורת הזמה פירכא מכיון דלא שייכא בעד אחד ואיך אומרים קולא וחומרא אלא היכא דשייכא ביה ולא דיינינן בה. וכי מעיינת בה גם זה בדברי רש"י ז"ל אלא שהוסיף בה תוספת ביאור שאין זה יפוי כח אלא גריעותא. הריטב"א ז"ל. דאילו אית ליה סהדי ללוה בהא לא אמר וכו'. פירש רש"י ז"ל אי אית ליה סהדי ללות שפרע חמשים. ואינו מחוור דאי בדאמר ליה מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום שפרעתיך והעדים מעידים שפרע חמשים ועדיין נשארו חמשים מאי שנא כי אית ליה סהדי ללוה שפרע אפילו לית ליה סהדי שפרע אינו נשבע דהוה ליה שעבוד קרקעות כיון שהעדים מעידין שעדיין הוא חייב לו וכמו שכתבתי למעלה. ואם כשהוא טוען אין לך בידי שלא היו דברים מעולם והעדים מעידים שלוה מנה ופרע מחצה אמאי פטור הא כיון דאמר לא לויתי פאומר לא פרעתי דמי וכיון דאיכא סהדי דלוה מנה משלם את הכל דלגבי הלואה סמכינן אעדים ולגבי פרעון אפיו וכאותה שאמרו פרק שבועות הדיינים ההוא גברא דאמר ליה לחבריה הב לי מאה זוזי דאוזיפתך אמר ליה לא היו דברים מעולם אתו סהדי אמרי דאוזפיה ופרעיה אמר אביי אמאן נסמוך אהני וכו' רבא אמר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וקיימא לן כרבא. אלא נראה לי דהכי פירושו אי אית ליה ללוה כגון שוה טוען שהלוה ביום פלוני בפני פלוני ופלוני מנה והלה טוען לא היו דברים מעולם והעדים מעידים שלוה חמשים ולא יותר וזה נכון ופשוט. הרשב"א ז"ל.

והילך חייב פירש רש"י ז"ל הילך לא הוצאתים והרי הם שלך בכל מקום שהן. ונראה מדבריו תרתי חדא דמלוה שהוציאה אף על פי שנותן מעות אחרים בבית דין לא חשיב הילך ועוד דכל שלא הוציאם והם בעין ברשותו אף על פי שאינם עתה בבית רין הוי הילך ואדרבה איפכא מסתברא דכל שנותן מעות בבית דין זה הילך גמור הוא כאלו פרע והוי באידך כופר בכל וכל שאינם שם בבית דין אין כאן פריעה של כלום ומשום דהוי זוזי דמלוה גופיה ברשותיה מאי הוי דהא מלוה להוצאה ניתנה ח~ידיה נינהו. ומהו בפקדון ודאי כל היכא שהוא בעין ברשותו חשוב הילך אף על שאינו בבית דין דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותא דמאריה איתיה והכי מוכח לקמן בשלשה פרות דרמי בר חמא כדבעינן לפרושי התם בסייעתא דשמיא ומשכון לא חשיב הילך דהא מחוסר שומא וגוביינא אלא אם כן דמיו קצובין ונתנו לו מיד בפרעון גמור וידעינן דלית ליה זוזי לאידך דכל היכא דאית ליה זוזי בעין לית ליה למפרעיה בשומת מטלטלין כדכתבי רבוותא ז"ל וזה ברור ופשוט לפי עניות דעתי. ואף על פי שרבים וגדולים חולקין בדבר. ומורי הרב כן הורה כדברי דמשכון לא הוי הילך אלא כדאמרן. הריטב"א וול וציין בתשובות ה"ר יצחק בר ששת זול סימן שצ"ו.

ולענין מי שמודה במקצת הלואה ורוצה ליתן משכון למלוה באותו מקצת אי מיקרי הילך או לאו הרב בעל העטור כתב דכהילך דמי אבל ה"ר יהוסף הלוי ז"ל כתב דבכהאי גרונא לא מיקרי הילך וכו'. והביא ראיה וכו' ואחרים דוחין ראיה זו וכו' ולפי דעתי יפה אמר ה"ר יהוסף וכו' ואלו שדחו ראייתו לא ירדו לסוף דעתו וכו' כמו שכתוב בהר"ן שעל ההלכות בפרק הדיינים דף שי"ג ב'. וכתב הרשב"ץ ז"ל עליו וז"ל: והנהו דמסכת קידושין דמשכון אין כאן איכא מרבוותא ז ל דסבירי להו דהתם היינו טעמא משום דמילי בעלמא נינהו וכיון דמנה אין כאן שלא נתחייב בו אין השעבוד נתפס על המשכון אבל אי אמר קנה במשכון וה שעבוד מנה קנה משכון לאותו שעבוד ואפילו באשה איכא מאן דאמר דמוקדשת באותו שעבוד אלא שהרמב"ן ז"ל אומר דכיון דכסף קידושין אגיד גביה דבעל לאו קידושין נינהו אבל בעלמא מיהא קני משכון לההוא שעבודא וכיון שכן יפה דתו הדוחים ראיית ה"ר יהוסף הלוי ז"ל דכיון שהוא מקנה לו המשכון לשעבוד המנה שתודה לו משכון יש כאן לפי דעת זו וליכא מיהא ראיה כלל לדינו של הרב ז"ל אלא שאפשר שהרב ז"ל סובר שלא כדבריהם שבכל ענין שהוא משעבד המשכון אין השעבוד חל דמנה אין כאן משכון אין כאן ומפני כך הביא ממנה ראיה אבל שיהיה דינו מוכרח כשבאת חבילה לידו. מתלמידי הרי"ף ז"ל והריטב"א ז"ל.

ותנא תונא אאידך דרבי חייא אנן סהדי הא דתפיס וכו' פירש רש"י ז"ל כיון דהוי וכו' ככתוב בתוספות בסוף זה הדבור. כתוב בתוספות מכתיבת יד ולי נראה דאנן סהדי דוקא והוי כהעדאת עדים ומשתבע לכל הפחות מדרבנן כי זה יש להוכיח ממתניתין דבהעדאת עדים יש שבועה מדרבנן דאי ליכא שבועה כלל אפילו משום כדי שלא יהא הולך ותוקף לא היה לתקן כדמוכח נמי השתא יוי הילך פטור הוי ליה כופר בכל ויפטור אפילו משבועה דרבנן ומשום שלא יהא הולך כל אחד ותוקף אין לתקן. עד כאן.

וכתוב בגליון ותנא תונא אאידך דרבי חייא וכו'. דעת רש"י ז"ל כי היכי דהעדאת עדים דמודה מקצת הוי כמודה במקצת הא ידעינן מק"ו הוא הדין העדאת עדים דהילך כהילך ומתניתין נמי העדאת עדים דהילך שמע מינה הילך חייב דאי פטור לא עדיף העדאת עדים דהילך מהילך. וקל להבין. כתוב בתוטפות. כי זה יש להוביח ממתניתין דבהעדאת עדים יש שבועה דרבנן פירוש דהעדאת עדים אפילו פטור מדאורייתא סברא לחייב מדרבנן משום דאיכא ק"ו אבל הילך אי פטור מדאורייהא אז הוי ככופר הכל אז גם מדרבנן פטור. ודוחק דדילמא מדרבנן חייב משום דדמי למודה במקצת. לכן יש לומר במתניתין איכא תרתי לטיבותא העדאת עדים והילך והשתא אי הילך לחודיה והעדאת עדים לחודיה תרווייהו פטורים מדאורייתא אפילו אי כל חדא לחודיה חייב דרבנן במתניתין דאיכא תרווייהו לא היה להם לתקן כיון דאיכא העדאת עדים והילך להאי ולהאי אלא ודאי חד מינייהו דאורייתא אז מסברא דהיינו הילך דהוי כמודה מקצת. אי נמי יש לומר כיון דרב ששת אמר הילך פטור היינו פירושו אפילו מדרבנן דאמורא הלה לו לפרש שמע מינה מאן דפטר פטר אפילו מדרבנן אם כן שמע מינה ממתניתין דהוי כרבי חייא ולא כרב ששת וחייב מדאורייתא דאם לא כן גם מדרבנן היה פטור כרב ששת. עד כאן. וז"ל הרא"ש ז"ל: והא הכא כיון דתפיס אנן טהדי דמאי דתפיס הילך הוא. פירש רש"י ז"ל וכו' וקשה לפירושו וכו' כמו שכתוב בתוטפות. ויראה דלא גרסינן הכא אנן סהדי דלא שייר כאן עדות כמו לעיל דמייתי לה על העדאת עדים אלא הכי גרסינן והא הכא מאי דתפיס האי הילך הוא ואפילו הכי משתבע וכעין דאורילתא הוא וכדמפרש ואזיל במסקנא ולא שייך למימר כי היכי דלהאי הילך להאי נמי הילך כדפריך לעיל דנהי דשייך הילך בזה ובזה מכל מקום משתבע משום דלא מודו להדדי אלא דמכל מקום חשיב הילך לפי שהוא בפנינו ועל כרחו נוטלו הילכך מסייע ממתניתין לרבי חייא בתרייתא דאי הילך מדאורייתא פטור לא הוו מתקני שבועה דליתא דכוותה באורייתא דאי מאי דתפיס כל חד חשוב כהעדאת עדים אם כן איכא סהדי דאין בידו חמשים אחריני דקא תבע דאם כן למה ישבש אלא ודאי מה שאנו רואין שהוא תפוס בחצי הטלית לא חשיב כעדים מעידים שיש לו בידו חמשים רשמא שלא כדין תפס בו ואינם מעידים שהוא שלו אבל מכל מקום כהילך חשיב אף על פי שחברו אינו מודה שיהא שלו כיון שהוא בפניו ועל כרחו נוטלו.

בגמרא אלא א"ר פפא אתיא מגלגול שבועה דע"א וכו׳ עד פיו יוכיח וקשה דא"כ בלא גלגול שבועה הול"ל פיו יוכיח ולמילף מפיו ומשבועת עד א׳ ממש ול"ל דבאמת הדר ביה כמו שראיתי לקצת מפרשים מדלא קאמר אלא ונראה ליישב משום דהא דפרכינן לעיל מה לע"א שכן על מה שמעיד הוא נשבע אין זה כמו שאר פרכות ק"ו שהוא מצד החומרא שמצינו בדבר המלמד אלא שבא לומר דלא שייך הק"ו כלל לענין השבועה כיון דלא דמי דהתם הע"א מזקיקו לשבועה להכחישו ואיך נלמוד מזה להעדאת עדים שיזקיקוהו לישבע בדבר שאין מכחישין אותו וא"כ לא מצי למימר פיו יוכיח דמ"מ צריך ללמוד במה הצד מע"א וכיון שאין השבועה דומה כלל לא שייך כלל למילף במה הצד אבל מגלגול שבועה דע"א שמזקיקו לישבע אף במה שאינו מכחישו ילפינן שפיר אלא דאיכא למפרך מה לגלגול שבועה שהיא חמורה שבאה מכח שבועה אחרת והיינו כמו פירכות כל הק"ו שבתורה וא"כ משני שפיר פיו תוכיח וילפינן במה הצד וזה ברור גם בזה חנני אלקים שמצאתי בריטב"א כדברי ועי"ל משום דמפיו וגלגול שבועה שייך טפי למילף דתרוייהו משכחת להו במודה במקצת כגון שא"ל מנה לי בידך וכפר בכל וע"א מעיד שיש לו חמשים דודאי משתבע אף אחמשים שאינו מעיד ע"י גלגול וא"כ ילפינן מיניה דה"ה להעדאת שני עדים דמשתבע בכי האי גוונא גופא אבל בעד אחד בלא גלגול לא שייך לומר כן וגם זה נכון:

שם אלא דקאמר ותנא תונא מי דמי כו' קצת קשה דבלא"ה מאי ס"ד דשבועה דמתניתין משום מודה במקצת דהעדאת עדים הוא כמימרא דר"ח דהא ר"ח גופא קאמר דמסברא י"ל דבהעדאת עדים לא שייכא שבועה דאורייתא דכיון שכפר בכל לא שייך כ"כ אשתמוטי וא"כ י"ל מגו דחשיד וכו' אלא דמייתי ר"ח מק"ו דאפ"ה אמרינן אשתמוטי כמ"ש התוספות לעיל ד"ה אבל העדאת עדים כו' וא"כ הכא במתניתין דלא שייך כלל אשתמוטי כיון ששניהם אוחזין בטלית לפנינו נמצא דאפילו לר"ח לא שייך להשביעו ש"ד די"ל מגו דחשיד וכו' וליכא למימר דשאני הכא במתני' דאף ע"ג דאמרינן דאנן סהדי ומדמינן לה לדר"ח היינו לענין שמתחייב במקצת מתוך טענתו אבל מ"מ לא נעשה חשוד בעדים לענין דנימא מגו דחשיד כמו בהעדאת עדים דמימרא דר"ח דהתם נעשה חשוד גמור בעדים דא"כ כ"ש דקשה מאי ראיה ממתניתין למימרא דר"ח דלמא שאני הכא דלא נעשה חשוד גמור אבל במימרא דר"ח לעולם דאמרינן מגו כיון שנעשה ודאי חשוד ע"י עדים ולא שייך נמי כ"כ אשתמוטי כדקס"ד מעיקרא דבהעדאת עדים ליכא למימר הכי ויש ליישב דבאמת לפי מה שרוצה להביא ראיה ממתני' רוצה לומר דאף על גב דלא שייך כלל אשתמוטי אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד אממונא מדאורייתא וממילא דאפי' נעשה חשוד גמור ע"י עדים אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד כיון דאיכא קצת אשתמוטי דבכל חדא מהנך איכא חדא למעליותא וחדא לגריעותא דכך לי ודאי חשוד ואיכא קצת אשתמוטי כמו ספק חשוד וליכא אשתמוטי ועי"ל דרוצה לומר דאפילו בתרתי לריעותא כגון בודאי חשוד וליכא כלל אשתמוטי אפ"ה מישתבע מדאורייתא והיינו כתירוץ ראשון של תוספ' לקמן ד"ה דחשיד אממונא דהא דקי"ל גזלן פסול לשבועה היינו מדרבנן ע"ש ואף ע"ג דכל כי האי מלתא לא מצי למיפשט ממתני' אלא כיון דמוכח שפיר ממתניתין דלא אמרינן מגו דחשיד כו' ממילא משמע לתלמודא דאין לחלק בין ודאי חשוד לספק ודוק היטב ועיין בסמוך:

בפרש"י בד"ה מתניתין כי היכי דאנן סהדי להאי וכו' ש"מ טעמא לאו משום מ"מ הטענה וכו' אלא תקנת חכמים עכ"ל. וקשה דאכתי מצי למיפשט דר"ח קמייתא שייך בכה"ג ש"ד דאם לא כן איך מתקנו חכמים שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא כדמסיק בסמוך מה"ט גופא לדר"ח בתרייתא וכן הקשו התוספות לפרש"י ד"ה ותנא תונא ונ"ל ליישב עפמ"ש לעיל בלשון תוספות ד"ה בכוליה בעי דלודי דלשיטת רש"י ודאי מדאורייתא אמרינן מגו דחשיד אממונא לפי האמת היכא דליכא אשתמוטי והא דמסקינן לקמן ממשניות טובא דלא אמרינן היינו מדרבנן והבאתי ראיה מלשון רש"י ע"ש ואי לאו מימרא דר"ח ס"ד דבהעדאת עדים נמי לא שייך אשתמוטי וא"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא כמ"ש רש"י שם להדיא וא"כ מסיק הכא שפיר דכיון דע"כ מתניתין דשנים אוחזין לאו משבועה דאורייתא איירי אלא מתקנת חכמים א"כ ליכא ראיה כלל לדר"ח קמייתא ולא שייך למימר איך מתקנו חכמים שבועה דליתא דכוותה בדאורייתא דודאי הכי הוא דהא ע"כ אי ליתא לדר"ח היינו מטעמא דאמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועה והיינו מדאורייתא דוקא אבל מדרבנן ודאי לא אמרינן מגו דחשיד כדמוכח ממשניות טובא והיינו משום חשדא דמלוה ישנה ומש"ה תקנו נמי שבועה דמתניתין מחששא דמלוה ישנה דמה"ט לא אמרינן מדרבנן מגו דחשיד כדאיתא לקמן ודוק היטב כנ"ל נכון:

בד"ה והילך לא הוצאתים והן שלך בכ"מ שהם כו' ונ"ל בכוונת רש"י דדוקא בכה"ג שייך פלוגתא דר"ח ור"ש דר"ח לא קחשיב ליה כופר בכל כיון שאף במה שהודה אכתי מחוסר גוביינא והב"ד נזקקין לכתוב לו הודאתו כדי שלא יוכל לטעון פרעתי משא"כ כשהנתבע נותן להתובע בפני ב"ד כפי מה שהודה א"כ ממילא דתו אין הב"ד נזקקין לדון על מה שהודה ומסר לו בפניהם אלא על מה שכופר בלבד א"כ ה"ל כופר בכל גמור ואפילו ר"ח מודה דפטור וכן נ"ל להדיא מלשון הגמרא דקאמר דטעמא דרב ששת משום דהנך זוזי דקא מודה ליה בגווייהו כמאן דנקט להו מלוה דמי משמע להדיא דהשתא מיהא אין המעות ביד המלוה ואין כאן אלא הודאת פיו גרידא והיינו כפרש"י שאומר לא הוצאתים והן שלך בכל מקום שהם ומש"ה מחייב ר"ח דחשיב מ"מ גמור כיון שהב"ד נזקקין למה שהודה כדפרישית וממילא משמע דכשמוסר הנתבע לתובע בפני ב"ד כל מה שהודה ונקט ליה המלוה בכה"ג ר"ח נמי מודה דלא מקרי מ"מ אלא ככופר הכל דמי מטעמא דפרישית כנ"ל ברור בפרש"י דשמעתין ודלא כהגהות אשרי שכתב בכוונת רש"י להיפך ונכרין דברי אמת וכמו שאבאר עוד בסמוך בל' רש"י בד"ה טעמא דאמר שלש כו' ודו"ק:

תוס' ד"ה הצד וכו' כופר הכל יוכיח עיין תשובות מהריב"ל ח"א כלל ג' דף טו ע"א ובתשובות פנים מאירות ח"ב סימן קסט:

תד"ה ותנא תונא אאידך דר"ח, וקשה וכו' ולענ"ד יש ליישב קושיי' תוס', והיינו למה דאמרי' לקמן (דף ז') דזה נוטל עד שידו מגעת כו' מתני' דקתני דפלגי כו' דתפסו בכרכשת' ע"ש, והנה זה מובן בפשיטות דהש"ס רוצה למצוא לומר דפליגי ממש כהדדי והיינו דתפסי בכרכשת', אבל פשיטא דאינו מוכרח לומר במתני' דמיירי בכה"ג דאפשר דבאמת הא דקתני יחלוקו היינו אשאר', ובפרט למ"ש הרמב"ם דתפיסי בכרכשת' היינו דבידם פחות מג' אצבעות ע"ג אצבעות, וכן הוא בש"ע (סי' קלח) וע' בש"כ שם דכיון דאינו דבר חשוב אין ראוי לומר זה נוטל וקתני סתם יחלוקו, אבל באמת אף בכה"ג יחלוקו, וכיון שכן י"ל דמתני' מיירי בכה"ג דתפיסי בפחות מג"א על ג"א, וא"כ קשה מה פריך הש"ס כי היכי דאנן סהדי להאי כו' דלמא ר"ח דסבר דמתני' שבוע' דאורייתא קתני מוקי לה בטלית דתפיסי בקצת טלית ומה דתפיס האי דידי' היינו בדקדוק מדתפיס ממש, וזה משוי ליה להעדאת עדי' דהוי מודה במקצת, ומ"מ צריך לישבע על מה שאינו תפוס בידו דליכא אנן סהדי, וצ"ל כמו שהשיב אחי הב' המופלג השנון כ"ה בונם שיחי' דפשט לי' להש"ס דבמה דתפיס עדיף מאנן סהדי והוי כמו הודאה ממש כמ"ש תוס', וע"כ הוכחת ר"ח דמתני' מיירי אף בשלא אוחזי' בשפת הבגד והוי אנן סהדי אף שאינו תפוס בידו ושפיר פריך כי היכי דאנן סהדי וכנ"ל. ומעתה י"ל דשפיר קאמר ותנא תונא אאידך דר"ח והיינו די"ל דס"ל דמתני' איכא שבועה דאורייתא או כעין דאורייתא ומיירי בתפיסי בקצת הבגד והוי מודה במקצת דהוי הודאה ממש במה דתפיס באמת בידו, וממילא ל"ש לומר כי היכי דזה מודה לזה כו' דהא צריך לישבע אשאר דאינו תפוס, משא"כ בדר"ח קמיית' א"א לומר כן דא"כ לא מנכר העדאת עדי' וכנ"ל, וק"ל: