מסכת בבא מציעא דף ו׳ עמוד א׳

משביעין אותו לשאינו מודה במקצת:

נימא מיגו דמעיז פניו לכפור הכל לאו לאשתמוטי בעי וחשוד אשבועה:

שניהם נשבעים גבי חנוני על פנקסו וקשה לי אמאי שבקה למתני' דשבועות ומייתי לה מברייתא:

נימא מיגו כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא:

שלש שבועות משביעין אותו לשומר חנם שטוען נגנבה:

שלא שלחתי בה יד לעשות מלאכתו דאי שלח בה יד הוי גזלן עליה ומיחייב באונסיה ואפילו נאנסה ברשותיה היא קיימא ודידיה היא:

נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מיגו דחשיד אממונא שמא ברשותיה הוא וכופר בה חשיד נמי אשבועתא:

אביי אמר טעמא דמתניתין לאו כדר' יוחנן דאי הוה חשיד לן אהולך ותוקף בטלית חבירו חנם הוה לן חשוד אשבועה אלא חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו על זה ומכיר בו ששכחה ויכפור בו והולך ותוקף בטליתו ונשבע שיש לו בה דמי חציה וטלית זו שלו דהא אפילו גלימא דעל כתפיה שעביד ליה:

אלא הא דאמר רב נחמן תימה הא הכא נמי משתמיט וי"ל דרב נחמן מחייב שבועת היסת אפי' היכא שתובעו ואמר זה החפץ שהוא בידך שלי הוא דלא שייך אישתמוטי וכן פי' רב האי גאון שמשביעין שבועת היסת אקרקעות אע"ג דלא שייך בהו אישתמוטי וקשה דבפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ: ושם ד"ה אישתמוטי) משמע דלא מחייב שבועת היסת אלא משום אישתמוטי דקא פריך אדרבה אין אדם מעיז ומשני דמשתמיט וי"ל כיון דבשאינו בעין משתמיט אף כשהוא בעין לא פלוג רבנן אי נמי אקושיא דר' חייא סמיך:

דתני ר' חייא הקשה רש"י אמאי לא מייתי מתני' דשבועות וי"ל דע"י ר' חייא שנאה רבי כדמוכח התם (דף מז:):

שבועה שלא שלחתי בה יד פרש"י דאם שלח בה יד אפילו נאנסה חייב ואף על פי דמשהחזירה פטור כדקתני בהמפקיד (לקמן בבא מציעא דף לד) מ"מ שמא נאנסה קודם שהחזירה אבל קשה משלהי האומנין (לקמן בבא מציעא דף פג.) דקאמר ונשבר או נשבה אין רואה הא יש רואה יביא ראיה ויפטר והא שמא שלח בה יד וי"ל שיפטר משבועה שנאנסה אך ישבע שלא שלח בה יד אי נמי שלא שלחתי בה יד אינו נשבע אלא ע"י גלגול שבועה שלא פשעתי בה וכשיש רואה שנאנסה פטור לגמרי ור"ת מפרש אפי' ע"י גלגול לא ישבע היכא שהיא מתה בפנינו דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה דלמה י"ל ששלח בו יד דדוקא בשותפין שחלקו ונתחייב שבועה ממקום אחר מגלגלין משום דמורי היתרא ושבועה שלא שלחתי בה יד מפרש ר"ת שלא אכלה דאינו בכלל שבועה שלא פשע בה ושאינה ברשותו:

ספק מלוה ישנה יש לו עליו וההיא דמשביעין אותו ג' שבועות ודשניהם נשבעין ונוטלין נמי חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו ולכך אין לפוטרו בלא שבועה וגם לא יטול בלא שבועה אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא ספק מלוה ישנה יש לו עליו:

ממון אפשר בחזרה אם לא יזכור יחזיר ולא יעכבנו מספק אבל אין לפרש אם יזכור שאינו חייב לו יחזיר אבל אם לא יזכור יעכבנו אע"פ שיודע שלא יזכור עוד דא"כ גם מספק שבועה לא יפרוש:

אגרת ליה בלא סהדי ואינו נאמן במיגו דאי בעי אמר תקפה ממני דמיגו במקום עדים הוא:

הקדישה בלא תקפה מהו ומיירי נמי כגון ששתק בשעה שהקדיש ולבסוף כששאלה הגזבר צווח ומבעיא ליה כיון דאמירתו לגבוה כו' הוה הקדש כתקפה דכיון ששתק אודויי אודי ליה והוה הקדש ולא דמי לגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכיון דאודי ליה הוי כפקדון שיש לו ביד אחרים דיכול להקדיש כדמוכח בהמוכר את הספינה (ב"ב דף פח.) גבי ההוא דאייתי קרי כו' דאי לא קייצי דמייהו הוי קדושות או דלמא הקדש לא הוי כתקיפה דלמה יצווח בשביל דבריו ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש אלמא שתיקתו אינו כהודאה:

והא הכא דכי תקפה כהן כו' נראה דהכי מיבעי ליה במסותא כיון דמקרקעי היא והוה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהיא בידו מסתמא תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפה ממנו כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש או דלמא כיון דאפי' גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה ה"ה הקדיש בלא תקפה לא יחול הקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה והשתא אייתי והא הכא אם תקפה כהן אין מוציאין ולכך אפי' לא תקפה אסורין בגיזה ועבודה מספק משום דשמא יש לכהן חלק בו ולכך יכול לתוקפה אלמא אפי' לא תקפה חשיב כאילו תקפה כבר והקדישה בעודה בידו ודחי רבה דהתם אם תקפה כהן מוציאין מידו ואע"פ שאין לכהן בו כלום דאפי' כבר תקפה מוציאין מידו ואפי' הכי אסורין בגיזה ועבודה ועל כרחך משום דקדושה הבאה מאליה שאני וא"ת אמאי אין מוציאין מידו והלא הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וי"ל במכירי כהונה א"נ אינו יכול לתובעו רק טובת הנאה שיש לו בו למ"ד טובת הנאה ממון ומפרק הזרוע (חולין דף קלג.) דאמר בן לוי דחטף מתנתא פריצותא הוא משמע דאינו חייב לשלם אין ראיה דשמא מיירי כשאכלו כדאמרינן התם (דף קל:) המזיק מתנות כהונה או אכלן פטור:

והא דאמר רב נחמן ג' שבועות משביעין אותו כו' הוא בפ' הגוזל קמא.

ואסקי' פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא מאי טעמא ממון אפשר בחזרה. שבוע' לא אפשר בחזרה.

בעי ר' זירא תקפה א' בפנינו מהו כו' ת"ש בד"א בששניהם אדוקין בה אבל אם היה יוצא מתחת ידי אחד המע"ה.

ופשיטנא הכא במאי עסקינן דאתו לקמן שניהן אדוקין בה ואמרי' להו דינא הוא דפלגיתו לה ואזלו והדרי כי תפיס לה חד מנהון וטעין דאודי לי ואמר לי שקלא דידך היא. ואידך טעין אוגרתה ליה דאמרי' ליה עד השתא חשדת ליה בגזלן וטענת כולה דידי הוא ואתא הוא ותפיס בהדאי וטעין בה והשתא אמרת אוגרתה ליה בלא סהדי שקרא אנת. אי בעית תימא לעולם דאתי לקמן כי תפיס לה חד ואידך מסרך סרוכי דאמרי' אפילו סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה מודה סומכוס דסרכא לאו כלום היא.

אם תמצא לומר תקפה א' בפנינו מוציאין אותו מידו הקדישה אינה מקודשת ואם תמצא לומר אין מוציאין אותה מידו הקדישה מקודשת. הקדישה בלא תקפה מהו מי אמרי' כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי כמאן דתקפה דמי או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה.

והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. איכא למידק, הכא נמי לימא אשתמוטי קא משתמיט, דמאי שנא מדרב אידי בר אבין דאמר הכופר במלוה כשר לעדות, ואף על גב דכפר בכל. ועוד דשבועת היסת דרב נחמן מהאי טעמא הוא דמשבעי ליה, כדאמר התם בשבועות (מ, ב), (דאמר התם) אמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת, מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו, אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, התם אשתמוטי משתמיט ליה. ואיכא למימר דאין הכי נמי דהוה מצי לשנויי ליה הכי, אלא משום דהאי תירוצא לא סליק אהא דר' חייא דשניהם נשבעין, ואהא דרב הונא, לא בעי לשנויי ליה הכין. ועוד יש לומר, דאשתמוטי דאמר התם, לא אשתמוטי עד דהוו ליה קאמר כאשתמוטי דהכא, [אלא] לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר, והכי קאמר חזקה אין אדם תובע בכדי ממון חברו, אלא אם כן יש לו אצלו, ואקשינן אדרבה לא לשתבע, דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, ופריק אין חזקת אין אדם מעיז גדולה כחזקת אין אדם תובע, לפי שאין אדם עשוי לשקר כל כך לתבוע לכתחלה מה שאין לו, ויש אנשים נשמטים לעתים לפרוע מה שהוא בידם, לפי שאינו מצוי להם לפרוע, ומתוך דחקם מעיזים לכפור בכל, ולא גרסינן התם אשתמוטי משתמיט עד דהוו ליה, וכך היא גרסתו של רבנו האי גאון ז"ל, ומשום הכי פריך לה מינה הכא, דהתם ודאי כיון שאנו חוששין שמא כופר בכל הוא, כחשוד חשבינן ליה, דאי משום אשתמוטי עד דהוו ליה מודה מקצת הוה. והא דאמר רב אידי הכופר במלוה כשר לעדות דמשמע אפילו כופר בכל, דאלמא אפילו בכופר בכל איתא לטענת אשתמוטי. יש לומר, דהתם כשר לעדות דעלמא קאמר דאף על פי שהוא חשוד לכפור לגמרי במה שבידו מפני שאין בידו לשלם, אינו חשוד כל כך להעיד עדות שקר בעלמא, אבל על ממון זה שכפר בו, כשם שכפר בו מתוך דחקו כך ישבע עליו, והילכך אם איתא דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן כל שהוא כופר בכל, לא הוה [לן] למרמי שבועה עליה, אלא שמע מינה דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואין זה נכון בעיני, דהא טעמיה דרב אידי פרושי מפרשינן ליה הכא כדרבה, ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא, כדמוכח בהדיא בשמעתין, ואפילו תאמר שהמקשה הזה לא היה מפרשה כן, יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל, הא אין לך לומר אלא כלשון הראשון שכתבנו, דלא חשש לתרץ לו בהא, כיון דבאידך לא סליק ליה ההוא פירוקא, וברוב ספרים גרסינן התם בשבועות [בההיא] דרב נחמן, התם אשתמוטי קא משתמיט ליה, סבר עד דהוו לי זוזי ופרענא ליה, תדע דאמר רב אידי בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות.

ותו הא דתני ר' חייא שניהם נשבעין ונוטלין מבעל הבית כתב רש"י ז"ל: אמאי פריך מברייתא ושבק מתניתין, דהא מתניתין היא. ויש אומרים, דמשום דר' חייא אסברה ליה לרבי כדאיתא בשבועות (מז, ב) שבק הכא מתניתין ונקט להא דר' חייא.

ותו הא דאמר רב נחמן ג' שבועות משביעין אותו וכו' פירש רש"י: דמשבועה שאינה ברשותו פריך, דכיון שאתה חושדו שהיה ברשותו וכופר בה, חשיד נמי אשבועתא, אלא שמע מינה דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן, ואף על גב דקימא לן דכופר בפקדון משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה, כדאיתא בפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב), לא קשיא דהתם כשכפר פעם אחת, ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר, דכיון דכפר בבית דין ויצא זכאי, מאותה שעה נעשה גזלן, והגזלנים פסולין לעדות ולשבועה, אבל כאן שעדיין לא יצא מבית דין זכאי על פקדון זה, ונתגלגלה לו שבועה על פקדון זה, עדין לא נעשה גזלן, דחשד בעלמא הוא שמא דעתו לגזול, ואף על פי שאנו חושדין אותו שבא לגזול, רמי[נן] שבועה [עליה], דתרי אסורי לא עביד לכתחלה, אלא פריש מכולה מילתא. והראב"ד ז"ל פירש: דאלא שלחתי בה יד פריך, ואינו נכון, דהתם הא איכא למימר דאינו חשוד בכך, דהתם לא משמע להו לאנשי דליהוי גזלן, כיון דבעיניה מהדר ליה, ולא גרע ממאי דאמרינן לעיל (בבא מציעא ה, א) לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו.

אביי אמר חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו כלומר: שבועה זו ודאי תקנת חכמים היא, כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך ותוקף בטליתו של חברו, ולא בחנם ולדעת גזל כר' יוחנן, דאם כן לא רמי עליה שבועה, דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן, אלא מתניתין כדי שלא יהא תוקף בה מחמת מלוה ישנה, וכולהו במלוה ישנה תלינן להו, הילכך רמו רבנן עליה שבועה כי היכי דלפרוש, וכמסקנא דאוקי אביי בספק מלוה ישנה, ופריש איניש מספק שבועתא ולא פריש מספק ממונא, זה כשטת רש"י ז"ל, וכן נראה מדברי הרי"ף ז"ל דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אמרינן. ומיהו אביי לא תלי בספק מלוה ישנה, אלא כשהוא בא לפנינו ולא הוחזק גזלן, ואי נמי אפילו נודע בעדים שכפר במלוה, דאימור אשתמוטי הוה משתמיט, אבל כשהוחזק כפרן בפקדון או גזלן כשבא לפנינו, כיון שפיסולו ודאי, לא תלינן בספק מלוה ישנה, אלא בחזקת פסול הוא עד שיביא ראיה שמחמת מלוה ישנה כפר, דאם לא כן אין לך גזלן פסול לשבועה, דכולהו איכא למתינהו במלוה ישנה.

ואי דאישתיק אודויי אודי ליה פירוש: דאישתיק לפני בית דין, ולבתר דנפק הדר וצווח, ואמרינן כיון דשתק כל זמן שהיה בפני בית דין, ודאי אודויי אודי ליה, דאי לא, אמאי לא צווח, ואי משום דחזו ליה רבנן, כיון דרבנן שתקי הוה ליה למצווח, ואוקימנא דשתק קצת והדר צווח קודם שיצא, והאי דשתיק סבר הא חזו ליה רבנן [וכיון דחזא דלא עבדי דינא צווח. מדקאמרינן הא חזו לי רבנן, שמע מינה] משמע [ד] לפני בית דין נינהו. ואיכא מרבוותא דאמרי דדוקא בפני בית דין, אבל שלא בפני בית דין אפילו שתק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה, דאמאי שתיק הא לא חזו ליה רבנן. ולי נראה בהפך, דדוקא בפני בית דין הוא דבעי דליצווח, משום דמקום משפט הוא, והוה ליה למצווח קמי בית דין למידן דיניה, אבל שלא בפני בית דין, מימר אמר כי ליכא איניש למידן דיניה אמאי אצווח, ומאן דאית ליה דינא לבי דינא אזיל והתם מגלה טענתיה, [דאי] לא, נסכא דר' אבא (ב"ב לג, ב) בצווח דוקא היא, הא אישתיק אף על גב דחטפה מיניה דרך חטיפה וגזלה ואזיל קביל קמי בי דינא, לא משגחינן ביה, והתם סתמא אמר ולא דייקינן בה אי צווח אי לא, אלא דהתם אפשר לומר משום דלא הוה תפיס בה מעיקרא כלל. ועוד יש להביא ראיה לכאורה מדאמר בסמוך, היכי דמי, [אילימא] כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו פשיטא, אלא לא[ו] שתקפה אחד בפנינו, ואם איתא, [לימא לעולם כדקתני דיוצאה מתחת ידו של אחד מהם כשבאו לפנינו, וכגון שתקפה בחוץ בפני עדים ושתק ולבסוף צווח, אלמא מדלא אשכח לה פתרי כדקתני, שמע מינה דבחוץ לא אמר אודי ליה, ודוחק הוא לומר דמשום הכי לא אוקמה הכין דהא נמי פשיטא. ובעיין לא איפשיטא, והילכך לא מפקינן מיניה, דאימר אודויי אודי ליה, ואי הדר אידך ותקפה בפנינו, ואף על גב דחבריה צווח מתחלה ועד סוף, יחלוקו כדינא קמא, וכן כתב הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ב). משמע משמעתין דדוקא שתק ולבסוף צווח, הא בצווח מעיקרו מוציאין אותו מידו, דמאי דתפיס האי דידיה הוא, והכי נמי משמע מההיא דתקפה כהן. ואיכא למידק מהא דאמר בריש פרק האשה שנתארמלה (כתובות טז, ב), וליעביר קמי בתולה וקמי בעולה לא נעביר כלל, זמנין דתפסא מאתים ואמרה בתולה נשאתני, אלמא אף על גב דזוזי מוחזקין ביד הבעל, אי תפסה לא מפקינן מינה, כיון דמספקא לן מילתא ואיהי קאמרה דבדין תפסה. ויש לומר, דההיא כשתפסה שלא בעדים, ואפילו הכי כי עברו קמה חבית פתוחה מוציאין, דהוה ליה מגו במקום עדים ואכתי איכא למידק, מדאמרינן התם (שם יט, ב) [גבי] העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה, שנים החתומים על השטר, ובאו שנים אחרים ואמרו כתב ידם הוא זה, אבל אנוסים היו קטנים היו פסולי עדות היו, הרי אלו נאמנין, ואם יש שם עדים שכתב ידם הוא אין נאמנין, ומגבינן ביה בתמיה, תרי ותרי נינהו, ואסיקנא אוקי תרי להדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה, כלומר לא מקרע קרעינן ליה ולא אגבויי מגבינן ביה, ואי תפס לא מפקינן מיניה, והתם ודאי אי אפשר לאוקמה בדתפס שלא בעדים, דאם כן רישא דקאמר נאמנין, אפילו תפס שלא בעדים מפקינן מיניה, וליתא, דדל שטרא מהכא להוי כתובע בעל פה, דהא הני סהדי לא אמרי דלא הלוה, אלא שטרא בלחוד הוא דפסלי, ואפילו תאמר דכיון דמחמת שטרא תפס ושטרא אפסיל ליה בהעדאת עדים, הוה ליה כמגו במקום עדים, וכאותה שאמרו (תוספתא ב"ב ספ"ב) היה אוכל את השדה מחמת אונו, ונמצאת אונו פסולה, חזקתו בטלה. מכל מקום לא[ו] מגו במקום עדים גמור הוא, [דהא איכא] נמי סהדי דמסייעי ליה, דמדאורייתא קיום שטרות לא בעי, ועדות שתי הכתות עדות מוכחשת היא, וכיון דתפיס שלא בעדים מיהא, לא הוה מפקינן מיניה, דאמרינן מגו. ויש לומר, דהתם אף על גב דתפס בעדים, כיון דשטר מקויים הוא, זוזי היכא דקיימי לוקמו, ואי אמרת נוקי ממונא בחזקת מריה קמא, איכא למימר, דסבירא להו כמאן דאמרינן התם ביבמות פרק ארבעה אחין (יבמות לא, א) תרי ותרי ספיקא דאורייתא, ולא אזלינן בתר חזקה קמייתא ואיכא נמי מאן דפסיק הכי כמו שכתבתי בקדושין בשלהי פרק האומר (סו, א ד"ה מאי), אבל למאן דפסיק דספיקא דרבנן היא, ואוקי מילתא אחזקתיה, עוד היא צריכה תלמוד.

והאי אמר בדמי אוגרתיה ניהליה דאמר ליה וכו' איכא מאן דאמר דדוקא כי טעין הכי הוא דלא מהימן, הא אמר מיתקף תקפה מינאי נאמן, דמאי הוה ליה למעבד, ומיהו כי אמר אגרתה ניהליה לא מהימן משום מגו דתקפה, דהוה ליה כמגו במקום עדים, דאנן סהדי דלא אגרתה דחשיד ליה, ואי נמי הוה ליה מגו במקום חזקה, ולא איפשיט בריש פרק קמא דב"ב (ה, ב), הילכך הוה ליה קולא לתובע וחומרא לנתבע. ומיהו אי אמר בדמי אגרתה בפני פלוני ופלוני, והלכו להם למדינת הים נאמן, דמאי אמרינן ליה, לא הוה לך לאוגרה ניהליה לעולם, אמאי לא. ואיכא מאן דאמר דאי אמר תקפה מינאי לא מהימן, דמימר אמרינן עד השתא לא תקפה ולא יכול ליה, השתא היכי יכיל, וכן דעת הרמב"ם ז"ל (הל' טוען ונטען פ"ט הי"ג), ואינו נכון.

ואם תמצא לומר תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו. איכא למידק, והא אפילו תקפה לא מהימנא אלא משום הודאה, דכיון דלא צווח אמרינן אודויי אודי ליה, והאי כיון דלא תקפה מאי הוה ליה למצווח, וליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה, ושתק ולבסוף צווח קאמר, ואי קדשה למפרע קא מיבעיא ליה, לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינן ליה, דהא מייתינן עלה ספק בכורות דאסורין בגיזה ועבודה ביד ישראל, וכן ההיא מסותא דהוו [פרשי] מינה כולהו רבנן אפילו קודם שתקפה, וליכא למימר נמי דפרשין מינה מספק שמא יתקוף לבסוף. ונמצאו מועלין למפרע, דאם כן מאי קא מייתי מינה ראיה, דדילמא האי דפרשי מינה, לאו משום חשש שתק ולבסוף צווח פרשי, אלא משום דדילמא שתיק לגמרי ולא צווח. ותירצו בתוספות דהכי קאמר, מי אמרינן כיון דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט, כיון דאקדשה בפניו הוה ליה למצווח כאלו תקפה ומסרה לאחר, ומדאשתיק אודויי אודי ליה, או דילמא סבר השתא מיהא הא לא תקפה, וכל שלא תקפה מאי איצווח. ואינו מחוור, דספק בכורות דקא מייתי עלה יוכיח, דליכא למימר ביה שתק ולבסוף צווח, ולדידהו קשיא לי עוד, מאי קא מייתי עלה ממסותא, שאני התם דמקרקעי, ואדרבה לידוק שלא קדשה מדרבי יוחנן, דאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש, דמייתי לה בשלהי שמעתין (ז, א) ואף על גב [דאי תקפו] בעלים לא מפקינן מיניה, ואדרבה יכול הוא להוציאם בדיינים. ויש לומר, דשאני הכא דתפס בה, אלא דאינו יכול להוציאה בדיינים, והוה ליה כמסותא מקרקעי כשאין עדים לא לזה ולא לזה, וכל דאלים גבר. ואם תאמר אם כן מאי קא מייתי עלה מספק בכורות דמטלטלין אינהו, ולא תפיס בהו כלל. ויש לומר, דהתם נמי כיון דקדושה הבאה מאליה היא, הוה ליה כאלו כהן תפיס בה, וקסבר נמי דלא אמרינן אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאי תקפו כהן אין מוציאין אותה מידו. ואף על גב דרבה דחי ליה, שאני התם דקדושה הבאה מאליה שאני, דאלמא רבה הוא (דחיי) [דחדית =ש"מ] ליה ההוא טעמא השתא, ולא הוה סלקא דעתיה דרב המנונא הכין. יש לומר דרב המנונא סבר, דלאו כולה מילתא בההוא טעמא תליא, דאילו אם תקפו כהן מוציאין אותו מידו, לא היו אסורין בגיזה ועבודה, אלא משום דאין מוציאין מידו, וקדושה הבאה מאליה דהוה ליה כתפוס בהו כהן, פשטא בהו קדושה. ואמר ליה רבה דלא בתקפו כהן תלי כלל, דאלו תקפו כהן מוציאין אותו מידו, ואפילו הכי אסורין בגיזה ועבודה, דכולה מילתא בקדושה הבאה מאליה תליא, ומעתה היינו דמייתי עלה הא דמסותא, דהא דתקפה אחד בפנינו, אי אמרינן דאילו שתק ולבסוף צווח לא מפקינן מיניה, היינו משום דחשבינן ליה כדידיה משום דתפוס בה, (הכא אמר) [והואיל =ש"מ] דבשתיקה כזו זכי בה, באלו במה שאינו תפוס בו כלל. וחטפה בפנינו מחברו, ואף על פי ששתק ולבסוף צווח, פשיטא דמוציאין מידו, אלא הכא שאני דכיון דתפוס בה ורבו עליה קודם לכן ועכשיו תקפה והלה שותק אף על פי שחזר וצווח, חשבינן ליה כדידיה וברשותו קצת (קרי לה) והלכך הקדישה מקודשת, [ולא] חשבינן ליה כגזלן. וטעמא [דנסבינן =ש"מ] בשתק ולבסוף צווח משום דאודויי אודי ליה, הכי קאמר, אף על גב דבעלמא חשבינן ליה כגזלן ומפקינן מיניה ומוקי בחזקת קמא, [הכא =ש"מ] לאו כגזלן חשבינן ליה, אלא דידיה שקיל, דאי לאו דדידיה שקיל לא הוה שביק ליה האי, והילכך כל דתקף ואין מוציאין מידו [כדידיה =ש"מ] חשבינן ליה וברשותיה קרינן ליה אי תפיס ביה.

אחד מארבעה שומרין שהיה פוטר עצמו בשבועתו ורצו בית דין להשביעו וליפטר ורצה לשלם ולא לישבע משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ומשלם שמא עיניו נתן בה לא רצה לשלם כולל בשבועתו שלשה דברים א' ששמר כדרך השומרים ר"ל שלא פשע בה אלא שאירעה כך וכך ב' שאינה ברשותו ג' שלא שלח בה יד משבאה לידו שאם שלח בה יד נתחייב באונסיה כמו שיתבאר:

מקצת המפרשים כתבו של שתקף בטליתו של חברו או תפש ממנו איזה דבר באונס ואין לחברו עדים בכך וקבל עליו לבית דין ובא זה והודה שתקף אלא שהוא אומר שמלוה ישנה היתה לו עליו והוא כפר לו בה שאינו נאמן ומחזיר את הדבר שתפש ואח"כ ידין על מה שהוא תובעו שאם לא כן כשאמרו בכאן שמא מלוה ישנה יש לו עליו יש להקשות והיאך חוששין לזו והלא אם הדבר כן יש לו לטעון כן אלא כל שהוא ברשות חברו בשעה שתקפו אינו נאמן עוד בכך ואע"פ שיש שם טענת מגו שהרי אם רצה היה אומר שלא תקפה ואפילו לא היה אותו דבר ידוע לזה שתקפה הוא ממנו ונתפשטו מתוך זה לומר כן בפקדון ר"ל כל שהפקיד ראובן אצל שמעון מנה ותבעו בו ואמר לו הן אבל אני מעכבו מצד מלוה ישנה שיש לי עליך אינו נאמן שהפקדון ברשות בעלים הוא ואפילו לא היו שם עדי פקדון שהוא יכול לומר לא היו דברים מעולם או לקוחים הם בידי ומה שאמרו בתוספתא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי או שיש לך בידי אלא שיש לי בידך במנה כסות או כלים פטור דוקא שהמנה בידו בתורת מלוה הא בתורת פקדון לא ויש מפרשים בה שזה כפר בכל גמור הוא שאין הענין אלא כמו שאומר אין לך בידי כלום שכבר באנו לחשבון ונשאר לך במנה כלים עד שלא נשאר לנו זה אצל זה כלום ומה שאמרו בעיזי דאכלן חושלא בנהרדעא ואתא מרי חושלא תפשינהו ודנו בו שהוא נאמן עד כדי דמיהן טעם הדבר מפני שלא תפשן מרשות חברו אלא ברשות הניזק במקום שאכלו בו וכן מה שאמרו בההוא דחבל סכינא דאשכבתא מחבריה ואמרו עליו יכול לטעון עד כדי דמיהם ולא אמרו להחזירו טעם הדבר מפני שחברו היה מודה מקצת ומתוך שיכול לתפשו באותו מקצת יכול לטעון עד כדי דמיו:

וגדולי המפרשים חולקין בזו אלא שאף הם אומרים שבודאי אינו יכול לתקוף ולאנוס את של חברו על דעת כן וכל שידוע לחברו ותקפו ואע"פ שאין שם עדי תקיפה ואמר תקפתיו מצד מלוה ישנה אינו נאמן אבל כל ששנים אוחזים בטלית שאינו ידוע לאחד מהם וכן בכל דבר שאינו ידוע לאחד מהם ואמר הלה הן שלך הוא וחטפתיו אבל אתה חייב לי כך וכך מתוך שנאמן לחלוק בשבועה אף במלוה ישנה נאמן וכל שכן בפקדון כל שיכול לומר לא היו דברים מעולם או אם היו שם עדי פקדון אם לא היו שם עדים שראוהו עתה בידו שיהא יכול לומר החזרתי ומ"מ בטענת ספק מלוה אין לו לעכב כלל הא בכל צד שהוא חייב לו בודאי נאמן לעכבו וראיה לדבר ההיא דתפשה מלוגא דשטרי ואמרה מחיים תפישנא ומה שאמרה תפישנא בודאי משכון הוא שהרי אם לגופה לכתיבה ומסירה הוא צריך והיא לא אמרה שהוא מסר לה אלא שהיא תפשה ואיני מבין לשיטתם אף כשהיה ידוע לחברו ותקפו הואיל ואין שם עדי תקיפה מפני מה אינו נאמן והרי יש כאן מתוך שיכול לומר לקוח הוא בידי או לא היו דברים מעולם שבעדי תקיפה אין כאן מגו שכל שידוע שגזל אינו נאמן בחזרתי ולקחתי או בהחזרתי ואע"פ שיש חולקין לומר כן אינו כלום שאין לגזלן בעדים תקנה אפילו בלא ראה בשום טענה לא בהחזרתי ולא בחזרתי ולקחתי כמו שיתבאר משמועת נסכא דר' אבא האמורה בשבועות ובבתרא ובשמועת תקפה אחד בפנינו האמורה למטה ועוד שאין הגזלה פחות מן הכפירה והרי אמרו הוחזק כפרן לאותו ממון ופירוש הדברים שאינו נאמן בפרעתי עד שיפרענו בעדים אבל כל שאין שם עידי תקיפה ודאי נראה שנאמן שהרי יש כאן מגו וכל שיש שם מגו נאמן ומה שהקשו בסוגיא זו א"כ היה לו לטעון כן בפירוש איפשר שאינו סבור כך וכבר אמרו לאו כולהו דינא גמירי והוא הענין שבמשכון אדם נאמן עד כדי דמיו והוא שאמרו בתלמוד המערב שבמסכת שבועות חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה תרין דינרין לי בידך ומשכונך שוה תרין דינרין אמר ליה חד דינר אנא בעינא למיתב לך ומשכוני שוה תרין דינרין אוחרינא יהיב עלוי סהדין כלומר שיודה בפניהם שמשכונו שוה תרין דינרין ולא שמע דמר ר' יוחנן נאמן עד כדי שווי משכונו כלומר ואין הודאתו בעדים מזקת לו וכגון שלא משכנו בעדים אלא שיש מקשים על שטה זו מסוף הירושלמי שאמר חד בר נש קם עם חבריה בשוקא ארים סכינתיה דחבריה ואמר לית הדין סכינא נפיק מן ידי עד דתתן לי מאי דאית לי בידך אתא לקמיה דשמואל אמר הב סכינתיה איזול דון עמיה והיאך לא האמינו אחר שלא היה שם עדי תקיפה ואם תפרשה בעדים יגיד עליו רעו שהיא בלא עדים ומ"מ אינה קושיא שהרי בסוף הירושלמי אמרו מה שמואל בדיני דנהרדעא כלומר היאך דיין כמותם יצא דין זה מתחת ידו ולא האמינו בכדי דמיו ותירץ תמן הוחזק המשכון בידו ודא לא הוחזק המשכון בידו כלומר שצריך הוא להחזירו על כל פנים מפני שהוא מדברים שעושין בהם אוכל נפש והרי היא כמי שלא היה בידו משכון ויש מפרשים הב סכינתיה כלומר החזירהו מפני שהיא מדברים שעושין בהם אוכל נפש וזיל דון עמיה ר"ל שיתן לך בכדי דמיו:

ומ"מ יש לשטתנו מקום עיון ממה שאמרו בתלמוד המערב שבמסכת קדושין חד בר נש קם עם חבריה בשוקא אמר ליה הב לי קיתונא דאית לי גבך אמר ליה הב לי דינרא דאית לי גבך אמר ליה הב לי קיתונא וסב דינרא אתא עובדא קומי ר' מונא אמר את אודית ליה בדינרא והוא לא אודי לך בקיתונא זיל והב ליה דינרא אמר ר' פלוני מודי ר' מונא דאי אמר בסהדין לא כן אלא בשביל דלא יכפור בקיתונא ר"ל שלא הודיתי לו בדינר אלא כדי שיודה הוא בקיתון לא חייב ולשיטתנו היאך אמר לו את אודית ליה בדינרא והלא מ"מ יכול היה לעכבו על תביעת הקיתון ונראה לי שהאחר היה טוען שהקיתון נאנס וכל שהפקדון נאנס ביד הנפקד אין לו לעכב בשבילו שהרי הנפקד פטור ממנו וזהו שאמר את אודית ליה בדינרא וטענת שאין אתה מעכבו אלא מפני הקיתון והרי הוא אינו מודה בחיוב הקיתון שהרי פוטר הוא עצמו ממנו:

טלית זו שהוזכרה במשנה שהיו שנים אוחזין בה זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה ובא אחד מהם לפנינו ותקפה מיד האחר בחזקה עד שהיא עכשו תחת ידו ובאו לבית דין כשהיא תחת ידו של זה התוקף אם בשעה שתקפה צווח האחר אין תקיפתו של זה כלום ודנין אותם כמי שהיתה ברשות שניהם ואם שתק לו הרי הוא כמודה לו שהיא שלו וכשהוא חוזר ותובעו נעשה מוציא מחברו שתק ולבסוף צווח הרי זה ספק ואין מוציאין מידו של זה הא אם חזר הראשון ותקפה אע"פ שצווח זה מתחלה ועד סוף חזרה לחזקתה וחולקין ומ"מ אחד שהיה מוחזק ובא אחר ותקפה בפנינו אין כאן שאלה ואפילו בשתק מתחלה ועד סוף אין כאן חזקה כלל ויש חולקין בזו ואל תחוש לדבריהם כלל:

שנים אוחזין בטלית ונשבעו וגמרנו להם את הדין שיחלקוה יצאו להם וחזרו כשהיא תחת ידו של אחד מהם וקובל הלה על אותו שהיא תחת ידו זה טוען כשיצאנו מבית דין הודה לי שהיא שלי והניחה ועכשיו הוא מתחרט בהודאתו וזה טוען השכרתיה לו המוציא מחברו עליו הראיה וכן הדין אם טען נתגבר עלי וחטפה ממני ויש חולקין בזו לומר שנאמן ואין נראה כן ואף לדעתם אין אומרין שיהא נאמן בהשכרתיה מתוך שיכול לומר חטפה שאין מתוך במקום חזקה והרי יש כאן חזקה שלא השכירה לו שהרי עד עכשו היה אומר עליו שהוא גזלן היאך ישכיר לו את שלו ועוד שאין מתוך נאמר להוציא ממון כמו שיתבאר ויש שואלים לדעת זה שאנו אומרים בתקפה שכל שחברו משיב אודויי אודי לי שהמוציא מחברו עליו הראיה אלו אמר חברו אין חטפתי וכדין חטפתי שמא יהא נאמן מתוך שיכול לומר הוא הודה שהיא שלי או שמא משנגמר את הדין זכה זה בחלקו זכות יתרה שאין לחברו עוד בה חזקה מטעם מתוך וכן כל שתבע לחברו ובא לבית דין ופטרוהו ואח"כ משכנו בלא עדים ואמר הן חטפתי וכדין חטפתי שמא יהא נאמן בתורת מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם או שמא מאחר שפטרוהו בבית דין אין כאן עוד דין מתוך ויראה לי בכלם שהוא נאמן כל שטענתו במתוך אין מקום להפקיע טענתו בשום פנים:

היה האחד אוחז את כל הטלית והאחר מתאבק עמו ומסתרך עם הטלית הרי זו בחזקת האוחז את כלה וסירוכו של זה אינו כלום:

טלית זה כל שאמרנו עליו שאם תקפה חברו מוציאין אותה מידו אם הקדישה אינה מוקדשת וכל שאמרנו עליו אין מוציאין אותה מידו אם הקדישה אחר שתקפה הדבר פשוט שהוא הקדש שהרי שלו היא אבל אם הקדישה קודם שתקפה אין אומרים יהא ההקדש במקום תקיפה אלא אינו הקדש כלל ואף לאחר שתקפה אינו הקדש למפרע שכל ממון שאינו ברשותו אינו יכול להקדישו אפילו היה שלו שנא' ואיש כי יקדיש את ביתו קדש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו בד"א במטלטלין אבל בקרקע הואיל ואינה נגזלת כל שהוא יכול להוציאה בדיינין אע"פ שאחרים מוחזקים בה הקדשו הקדש אף במטלטלין לא נאמר כן אלא בגזל וכיוצא בו שמסרב בו בחזקה שלא ליתן והוא הדין במלוה ופקדון שהוא כופרם אבל מלוה ופקדון שהוא מודה בהם ואינו מסרב לעכבם משום סבה רשאי להקדישה וגדולי הפוסקים חולקים בה במלוה אחר שלהוצאה נתנה הא בפקדון מיהא כל שאין בה כפירה ולא סרוב ברשות בעלים היא ויש חולקין אף בזו ולא נראו לי דבריהם וכבר כתבנוה בפרק מרבה:

בפרש"י בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מגו דחשיד כו' עכ"ל אבל התוס' כתבו לעיל בד"ה בכולי בעי דלודי כו' דמשבועה שלא שלחתי בה יד מוכח לה הכי דה"ל גזלן מההיא שעתא דשלח בה יד ולא שייך למימר ביה אשתמוטי אבל משבועה שאינה ברשותי דהיינו שכופר דנאנסה כנראה מדברי הרמב"ם פ"ד מהלכות שאלה ופקדון ומדברי הטור סי' רצ"ד מדא"ר ירמיה פעמים ששניהם כו' לא מוכח מידי דאיכא למימר ביה אשתמוטי וכפרש"י בפרק המפקיד בשמעתתא כדאמרינן לעיל בההיא דכפירה דסבר משכחנא ליה לגנב כו' א"נ משכחנא ליה באגם כו' וסבר עד דבחשנה כו' וכן בשבועה שלא פשעתי שייך אשתמוטי דשמא פשע וחייב לשלם וסבר עד דהוי לי זוזא כו' כמו שפרש"י לעיל ודו"ק:

תוס' בד"ה שבועה שלא שלחתי כו' מפ' ר"ת שלא אכלה דאינו כו' עכ"ל דכיון דאינה בפנינו הוי דבר הדומה שאכלה ולכך מגלגלין אותה:

בד"ה הקדישה בלא תקפה כו' ומייתי מההיא מסותא דהקדיש חד ושתק כו' עכ"ל ר"ל דודאי הך אבעיא דמסותא לאו לענין שתיקה קמבעיא כמו שפירשו התוס' לקמן אבל מ"מ מייתי מהתם מדמסיק דלא הוי הקדש ע"כ שתיקתו אינו כהודאה וק"ל:

בד"ה והא הכא דכי תקפה כהן כו' נראה דהכא מבעיא ליה במסותא כיון כו' עכ"ל לא ניחא להו לפרש הך בעיא דמסותא לענין שתיקה כהודאה כנראה מפרש"י וכדמבעי לן נמי לגבי הקדש דא"כ לא הוה פשיט מידי לקמן דקאמר מאי הוי עלה דמסותא ופשיט לה מדרב נחמן דכל ממון שאינו יכול להוציא בדיינין הקדישו אינו קדוש דמ"מ מטעם דשתיקה כהודאה היא יהיה הקדש דה"נ גבי מטלטלין אע"פ שאינו ברשותו יכול להקדיש אי הוה שתיקה כהודאה אלא דמבעיא ליה הכא אי הוה הקדש אלים מתקיפה אבל הא פשיטא ליה דשתיקה אינו כהודאה והשתא שפיר פשיט ליה מההיא דכל ממון שאינו יכול כו' ודו"ק:

תוס' ד"ה שבועה שלא שלחתי בה יד וכו' עד ור"ת מפרש וכו' פי' דר"ת ס"ל דפי' שלא שלחתי בה יד אין פירושו שלא נשתמש ועשה בה מלאכה דלמה ישבע על זה דהיכי ס"ד שיהא נחשד על זה דאין מגלגלין אלא בדבר הדומה ר"ל דבר המסתבר לחושדו בה אלא פירושו כשאינו בפנינו אנו חושדין אותו שמא אכלה והיינו שליחות יד דקרא אבל כשמתה בפנינו אינו נשבע על שליחות יד:

ד"ה אגרת ליה בלא סהדי וכו' דמגו במקום עדים הוא ר"ל דאנן סהדי דלא אוגיר ליה כיון דעד השתא חשיד ליה בגזלן:

ד"ה הקדישה בלא תקפה מהו וכו' עד ומבעיא ליה וכו' דכיון ששתק אודויי אודי ליה וכו'. והבעיא דמסותא מפרשי התוס' בענין אחר לקמן בסמוך וצ"ל דלפי' התוס' הא דקאמר ת"ש דההוא מסותא וכו' אין רצונו לפשוט הבעיא קמייתא מדין מסותא דהא אין ענין זה לזה אלא הפשיטותא היא ונמשכת עד מסקנא דמלתא דקאמר מאי הוה עלה דמסותא ופשיט מרב חסדא דאמר כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים הקדישו אינו קדוש:

בא"ד ומסקנא דלא הוה הקדש אלמא שתיקתו אינה כהודאה משמע מדברי התוס' הללו דהבעיא דמסותא היתה אי הוה שתיקתו כהודאה או לא. ובדבור שאחר זה מפרשין התוס' הבעיא בע"א ועוד יש לדקדק במסקנא דשמעתין דאמר מאי הוה עלה דההוא מסותא כו' עד מי סברת במסותא דמטלטלין עסקינן וכו' דהשתא לפי מאי דס"ד דאיירי במסותא דמטלטלין היאך היה מפרש הבעיא דכיון דהוה ס"ד דאיירי במסותא דמטלטלין לא היה אפשר לו לפרש כמו שפירשו התוס' בדין דאלים גבר וכו'. וצ"ל דלפי מאי דס"ד דאיירי במטלטלין היה מפרש הבעיא דבעי אי הוה שתיקה כהודאה כמו שפי' התוס' בדבור זה ולפי המסקנא דאיירי במסותא דקרקע הוי הבעיא כמו שפירשו התוס' בדבור שאחר זה מטעם דין דכל דאלים גבר:

אלא הא דאמר רב נחמן וכו' נימא מיגו דחשיד. פירוש אי אמרינן מיגו דחשיד אז לא היה לחכמים לתקן שבועה כיון דפטור מדאורייתא. גליון.

והא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת לימא מיגו דחשיד וכו' פירוש מיגו דהעיז פניו לכופר הכל לאו לאשתמוטי קא עביד. ואיכא דקשיא ליה הא דאמרינן בשבועות אהא דאמר רב נחמן ומשביעין אותו שבועת היסת מאי טעמא חזקה אין אדם תובע אלא אם כן יש לו אדרבה חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו אשתמוטי קא משתמיט ליה ולדברי המפרש דכופר בכל פטור לפי שאין אדם מעיז פניו לכפור הכל יש לומר רב נחמן בדריה תיקן שבועת היסת מתוך שרבו עזי פנים ובעלי השמטות שנשמטין אפילו בכל אלא שמעתין קשיא. ותו דאמרינן לעיל הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי משתמיט ליה משמע דלא חשיד אממונא. ואיכא למימר הא דאמרינן בשבועות אשתמוטי משתמיט ליה לומר דלא אלימא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כי חזקה דאין אדם תובע אלא אם כן יש לו שיש מעיזי פנים כדי להשמט מתביעה שחברו תובעו אם אין בידו לשלם וכופר בכל אבל אין לך תובע אלא אם כן הוא סבור שיש לו אבל מכל מקום מי שמעיז פניו כל כך שכופר הכל חשוד הוא על ממון שבידו שלא לשלם ונימא מתוך שהעיז פניו ונשמט ישבע גם כן להשמט מחברו שלא ישלם לו. ולא גרסינן התם סבר עד דהוי לי ופרענא אלא הכי גרסינן אישתמוטי משתמיט ליה תדע וכו' ופירושו הואיל וכבר מעותיו ברשותו הוא נשמט מזה אבל זה חזקה אין אדם תובע לגבות מחברו אלא אם כן יש לו. וכך היא גירסת רבינו האיי כמו שכתב בשערי השבועות שלו. והא דאמרינן הכופר במלוה כשר לעדות לא קשיא דכיון דיש לומר מתוך שלא היה יכול לשלם כפר ונשמט אינו חשוד להעיד עדות שקר בעלמא שהרי אינו חשוד לגזול מיד חברו מה שברשותו ואף על פי שהוא חשוד לכפור מה שבידו מתוך דחקו כדאמרינן בעלמא תרתי לא עבדו לפיכך כשר לעדות דעלמא אבל על ממון זה שכפר בו כשם שכפר בו ונעשה עליו כגזלן מתוך דחקו כך ישבע עליה שהרי לא חמיר להו לאינשי איסור שבועה מאיסור גזילה אלא שמע מינה לא אמרינן מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. הרמב"ן. והרשב"א כתב וזה לשונו: ואין זה נכון דהא טעמא דרב אידי מפרשי לה הכא כדרבה ומשום אשתמוטי עד דהוו ליה זוזי הוא כדמוכח בהדיא בשמעתין ואפילו תאמר שהמקשה הוא לא היה מפרשה כן יתרץ לו המתרץ כן כמו שתירץ לעיל. וברוב הספרים גרסינן התם בשבועות בההיא דרב נחמן התם אשתמוטי משתמיט ליה סבר עד דהוו ליה זוזי ופרענא ליה תדע וכו'. עד כאן. ויש מי שתירץ דבממון שיש עליו עדים וכפר בו לאשתמוטי קא מכוון לפיכך הכופר במלוה כשר לעדות אבל כופר בממון שאין עליו עדים לאו לאשתמוטי הוא מתכוון אלא לגזול לפיכך הקשו אדרב נחמן דנימא מיגו.

ואין טעם זה ממש ומיהו קשיא לי שמעתא דשבועות היכי אמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ליה והרי אפילו אמר לו מנה זה לי בידך פקדון או כלי זה שבידך שלי הוא והלה כופר נשבע שבועה דרב נחמן וליכא למימר ביה דמשתמיט. ונראה לי דהיינו קושיין בהך שמעתא והתם הכי קא אמרינן כיון דחזקה דלעולם אין אדם תובע אלא אם כן יש לו וגבי נתבע זמנין דמשתמיט תקינו רבנן שבועה בכולהו כופרין ולא פלוג בין היכא דאיכא למימר משתמיט להיכא דליכא למימר הכי והא הדין דמצי לפרוכי מודה מקצת וכופר מקצת בפקדון דנקיט בידיה ולא מידחייא בדיחויא דדחינא לעיל לדרמי בר חמא אלא מודה במקצת פקדון זה לא תניא אבל בתקנתם קים להו בגמרא דאפילו בפקדון זה תקון ועוד דכיון דאתינן השתא לכפירה דפקדון זה עדיפא לן למיפרך כופר בכל דהוה מעיז טפי וחשיד טפי. הרמב"ן ז"ל. וזה לשון הר"ן ז"ל: ובדין הוא דליקשי ליה ממודה מקצת של תורה בפקדון דאיתיה בידיה דליכא למימר לאשתמוטי קא עביד אלא דהות מצי אמר ליה דלא חייבה תורה מודה מקצת כי האי אבל דרב נחמן קים להו דבכל ענין איתא וזהו דעת הרמב"ן ז"ל. עד כאן.

וזה לשון הראב"ד ז"ל ותו הא דאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת וכו'. פירוש הכא ודאי לאו משום אשתמוטי הוא דהא כפר בכולה וחשיד לן דמשום כפירה קאמר ואפילו הכי משבעינן ליה. ואי קשיא לך הא אמרינך לעיל הכופר במלוה כשר לעדות ואפילו כפר לה בכולה אלמא אכולה נמי אמרינן אשתמוטי הוא. לא דמי התם מכי אותו סהדי מיהא פרעיה או קביל עליה דיפרע משום הכי אמרינן אף על גב דכפר מעיקרא אשתמוטי הוה למפרעיה כי השתא אבל לענין שבועה היכי משבעינן ליה והשתא מיהא קא חשיד עלן דמחזיק בממונא דחבריה. עד כאן. ותו הא דתני רבי חייא שניהם נשבעין כתב רש"י ז"ל כיון דהא דרבי חייא מתניתין נמי היא לא ידעינן אמאי לא פרכינן ממתניתין גופה ופריך ממתניתא. ויש לומר דמשום דאידך פרכי דפריך כולהו מימרי לא בעי למינקט בהדיה מתניתין ונקיט ליה בברייתא משום דלאו פירכא הוא כולי האי דהתם תקנתא הוא דעבוד לבעל הבית כיון דלא ידעינן מאן מינייהו כפר ואיכא חד רמאי ודאי בעינן הלעיטהו לרשע וימות. הריטב"א ז"ל.

ומ"ה נר"ו כתב וזה לשונו ותו הא דאמר דב ששת וכו'. קשיא לי כיון דמותיב מדתנא רבי חייא דמתניתין דשבועות היא כדכתבו התוספות מאי מותיב מדרב ששת. ויש לומר דלהכי מייתי כל הני לאשמועינן דטעמא דכולהו משום מלוה ישנה כדאמר אביי. עד כאן.

ותו הא דאמר רב ששת שלש שבועות משביעין אותו פירש רש"י ז"ל נימא גבי שבועה שאינה ברשותו מיגו דחשיד לן אממונא שמא ברשותו היא וכופר בה חשוד נמי אשבועתא. וקשה לי דילמא הא דמשביעין ליה שאינה ברשותו משום דאמרינן דילמא לא משכח לה וסבר בחישנא ומשכחנא ליה ואשתמוטי משתמיט וכי תימא דהא לא אפשר דודאי קים ליה אי איתא ברשותיה אי לא ועוד דכי משתבע דלא ידע לה משתבע אי הכי ודאי היכי משבעינן ליה והלא זה כופר בפקדון הוא וכל הכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה כדאמרן וכדאיתא בפרק הגוזל דקא מקשינן ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה לשבועה והיכי אסיק דמיגו דחשיד אממונא בכהאי גוונא לא חשיד אשבועתא ולא תהא סבור דכי אמרינן כופר בפקדון פסול כשטוען לא היו דברים מעולם אבל לא בטענת נאנסו מדקא נסיב לה קרא וכחש למדנו עונש דשבועת הפקדון דקרא אפילו בטוען נאנסו הוא. ותו דקא מקשה רמי בר חמא ואם איתא משעת כפירה איפסיל ליה ולא מוקי בטענת אבד ומדמקשי נמי התם מדאילפא דאמר שבועה קונה ולא מוקי לה בהכי שמע מינה בכל כופר בפקדון אמר רב ששת נעשה עליו גזלן ופסול וכן הדין נותן דשוין הן ואיכא למימר כי אמרינן הכופר בפקדון פסול לשבועה משעת כפירה כגון שכפר פעם אחת בפקדון ויצא מבית דין ואחר כך באה לו שבועה ממקום אחר דכיון דכפר בפקדון ויצא מבית דין זכאי מאותה שעה נעשה גזלן והגזלנים פסולים לשבועה אבל כפר בפקדון זה ונתגלגלה לו שבועה על גופו של פקדון זה עדיין לא נעשה גזלן שהרי לא גזל עד שיצא מבית דין אלא חשוד הוא שאנו חושדין אותו שמא דעתו וכוונתו לגזול ממון זה ואף על פי שהוא חשוד עליו אינו חשוד לישבע דמשום תרי חומרי פריש מכולה מילתא דאיסורא כמו שכתבתי למעלה. ויש לפרש דכי אקשיה מדרב נחמן מלא שלחתי בה יד אקשיה שהרי השולח יד בפקדון גזלן הוא וחשוד אממונא ואפילו הכי לא חשוד אשבועתא. כך פירש הרב אב ב"ד ז"ל. ולא מחוור לי דבשעת שליחות יד מורה היתרא אנפשיה למימר דבעיניה מהדר ליה ולא אלים מהא דאמרינן מורי ואמר דמי יהיבנא ואם אבדה או נגנבה אף על פי ששלח בו יד וחייב לשלם ואינו משלם אינו חשוד דאשתמוטי משתמיט ליה ועוד דאי מאיסור גזילה דשליחות יד פריך הא ודאי גזלן הוא וחשוד על השבועה כדפרישית. עד כאן לשון הרמב"ן ז"ל.

שלש שבועות משביעין אותו וכו' נראה לי דשבועה שאינה ברשותי היא שבועת השומרים. שומר חנם אינה ברשותי ונגנבה. שומר שכר אינה ברשותי ונאנסה. שואל אינה ברשותי ומתה מחמת מלאכה. וכלל שבועות כל השומרים בלשון אחד שלא להאריך. וקודם לשבועה זו צריך לישבע שלא פשע בשמירתה ושלא שלח בה יד לעשות מלאכה או לגזלה דאלו עשה בה אחת מכל אלו לא נפטר בשבועת השומרים כי נתחייב באונסיה כדכתיב שבועת ה' וגו' אם לא שלח וכתיב על כל דבר פשע וגו' ישלם. וראיתי מפרשים שפירשו דשלש שבועות הללו נשבע בלא שבועת השומרים. ולא נהירא לי כיון דנשבע שבועת השומרין פשיטא דאינה ברשותו ולא שייך להשביעו שאינה ברשותו אלא היכא דמשלם דמים דחשדינן ליה שמא עיניו נתן בה. תוספי תוספות להרא"ש ז"ל.

שלא שלחתי בה יד פירש הקונטרס לעשות מלאכתי וכו'. וקשה כמו שנשבע שלא שלח בו יד לעשות מלאכה ישבע נמי שלא נטלה על מנת לגזלה שאם נטלה על מנת לגזלה הוא חייב באונסין כדמוכח לקמן בהמפקיד ורבינו תם פירש שלא אכלה. הרא"ש ז"ל. כתוב בתוספות מפרש רבינו תם שלא אכלה. לפי זה הוכיחו התוספות לעיל. דאיכא שבועה דאורייתא היכא דלא שייך משתמיט משבועה שלא שלח בה יד דאחריני הוינא מצינו למימר דהוו דרבנן. אבל רש"י ז"ל פירש כאן אההיא דשאינה ברשותו לימא מיגו דחשיד דשלא שלח בה יד לא הוי חשיד אם נשתמט בה והיה דעתו להחזירו. גליון.

בפרשי בד"ה שניהם נשבעין כו' וקשה לי אמאי שבקה למתני' עכ"ל ויש ליישב קצת כשנדקדק עוד בדיבור הסמוך נימא מגו דחשיד כיון דחד מינייהו ודאי חשיד אממונא עכ"ל. וקשה מאי כוונתו בזה דהא בסוגיא דשמעתין כל השקלא וטריא אפי' בספק חשוד מקשה דנימא מגו דחשיד משום דממ"נ אם האמת אתו יטול בלא שבועה ובאם לאו הרי הוא חשוד אלא י"ל דהא דמקשה בשמעתין נימא מגו דחשיד כו' דלאו אעיקר דינא דנשבע ונוטל קשיא ליה דנהי דלא שייך אשתמוטי ואיכא למימר מגו דחשיד אפ"ה תקנו חכמים שבועה בכל הנשבעים ונוטלין כדי להפיס דעתו של בעה"ב כיון דמדאורייתא הוה פטור לגמרי אע"כ דאנתבע גופא קשיא ליה כיון שלפ"ד התובע שהנתבע משקר בכוונה והעיז פניו א"כ הוא חשוד ומה לו לקבל שבועתו בחנם דהא חשוד נמי אשבועה משא"כ הכא דבע"ה גופא אינו יודע האמת לא שייך לומר מגו דחשיד לכך הוצרך רש"י לפרש דה"נ כיון דשניהם נשבעין א"כ הבע"ה יודע דבודאי א' מהם חשוד ואיך יקבל השבועה מהם נמצא דעיקר הקושיא היא כיון שהבע"ה מקבל השבועה משניהם ולפ"ז הוצרך להביא הברייתא דז"ל המשנה שם הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין ובגמ' בברייתא תניא א"ר טורח שבועה זו למה א"ר חייא תנינא שניהם נשבעין ונוטלין מבע"ה ופי' שם הר"ן דר' סובר דבע"ה אינו משלם אלא פעם א' לחנווני כשנשבע החנווני ואח"כ משלם החנווני לפועלים ונשבעים הם והשיב לו ר"ח דאינו כן אלא שניהם נשבעים ונוטלים מבע"ה עכ"ל הר"ן בקיצור נמצא דעיקר הדין שבע"ה מקבל השבועה משניהם אינו מל' המשנה אלא מברייתא וכבר כתבתי דעיקר הקושיא היה מבע"ה שמקבל השבועה משניהם וכן נראה מדלא מקשה משארי כל הנשבעין ונוטלין שנשנו שם א"ו כדאמרן ואפי' בלא הסברא שכתבתי י"ל דלרבותא פריך דאפי' בכה"ג שהבע"ה מקבל ב' שבועות כאו"א מהם חשוד בודאי אפ"ה אמרי' דנשבעין כ"ש בשאר שבועה דאין למנוע השבועה מטעם מגו דחשיד ועד"ז הובא קצת בשלטי גבורים בתשובת שאלה ע"ש ודו"ק:

בד"ה נימא גבי שבועה שאינה ברשותי מגו דחשיד עכ"ל הא דלא מפרש בפשיטות דקשיא ליה משבועה דשליחות יד דה"ל גזלן כבר כתבתי לעיל בל' תוספות דף ד' ע"ב ד"ה בכוליה בעי דלודי דלרש"י משליחות יד ששלח כבר אין לפוסלו דשמא חזר לכשרותו והא דאמרינן בכולי שמעתין מגו דחשיד היינו היכא שלפ"ד התובע הנתבע עודנו מחזיק ברשעו כיון שעומד בכפירתו לפני הב"ד ולכך הוצרך רש"י לפרש דמשבועה שאינה ברשותו פריך כיון שאם אנו אומרים שמשקר והפקדון ברשותו הרי הוא חשוד גמור משא"כ בשבועה שלא שלח בו יד דלא קאי אשעת העמדה בדין א"כ י"ל דאפשר שחזר בתשובה ואפ"ה לענין אונסים קאי ברשותו ומש"ה רמינן שבועה עליה ואף על גב דלעיל גבי רעי' דמקשה ות"ל דהו"ל גזלן מפרש רש"י וכי אמר ר' חייא היכא שלא שלח בו יד משמע דבשלח בה יד מיפסל מיהו התם בודאי חשיד איירי עפ"י עדות דומיא דרעיא וא"כ ודאי מיפסל דאין הספק שמא חזר לכשרותו מוציא מידי ודאי גזילה אלא צריך לברר אבל הכא אמרי' שפיר דלא שייך לומר מגו דחשיד מטעמא דשליחות יד דמאן יימר דשלח יד ואת"ל ששלח יד שמא חזר לכשרותו ומש"ה ישבע ואף ע"ג דבטעמא דאשתמוטי לא שני לן בין ספק לודאי הכא ודאי יש לחלק כמ"ש ועוד דהתם גבי רעיא שליחות יד של חסרון הוא ולא אפשר בתשובה עד דמהדר ממונא למרא אבל הכא בשליחות יד בלא חסרון איירי כל זה נ"ל נכון ועי' מ"ש לעיל ליישב כמה קושיות אליבא דרש"י על פי סברא זו הנכונה ודו"ק:

בתוספות בד"ה ספק מלוה ישנה כו' אבל בגזלן ודאי וכופר בפקדון אין להכשיר עכ"ל. יש לדקדק מ"ש מטענת אשתמוטי שהיא נמי ספק ואפ"ה מוציאה מידי ודאי בכופר במלוה או בפקדון היכא דשייך לומר שמא משתמט ומ"ש חששא דמלוה ישנה דלא אמרינן לה בודאי חשוד ויש ליישב עפמ"ש לעיל דף ד' ע"ב בל' תוספות ד"ה בכוליה בעי דלודי דע"כ האי חששא דמלוה ישנה ליתא כלל מדאורייתא אלא מדרבנן וא"כ כופר בפקדון וכדומה מיפסלו ודאי מדאורייתא והיאך יכשירוהו חכמים מספק ע"ש שהוכחתי כן בראיה ברורה וק"ל:

בד"ה אגרת ליה בלא סהדי ואינו נאמן במגו דאי בעי אמר תקפה ממני עכ"ל. ומשמע דפשיטא להו דאי הוי טעין תקפה ממני היה נאמן וכ"כ הרא"ש להדיא ולא ידענא מהיכן הוציאו כן דמסברא נראה דמכ"ש אי אמר תקפה דלא מהימן דאחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן דהא אפי' בדברים העשוים להשאיל ולהשכיר רבו הפוסקים דלא מהימן לומר גנובים או גזולים הם בידך מה"ט גופא דאחזוקי כו' ואי משום דשאני הכא כיון דעד הנה היו נידונין עליה וא"כ לא מיחשב כגזלן אי חטפה א"כ הגע בעצמך בא' שהיה מערער ואומר חפץ זה שביד פלוני שלי הוא ולמחר הרי היא יוצאת מתחת יד המערער ואומר לקוחה היא בידי וכיוצא בהן והלה טוען שחטפה ממנו וכי יעלה על הדעת שנוציא החפץ מיד המוחזק בה עכשיו ונאמין לזה לומר שחטפה ממנו כיון שהיה מערער עליה ימים רבים ומעולם לא אשתמיט פוסק לכתוב כן א"ו דאפילו בכה"ג המחזיק עכשיו נאמן לומר לקוחה היא בידי אם לא ראו העדים שבתורת חטיפה בא לידו וא"כ נראין הדברים ק"ו לנידון דידן אם לא שנאמר דכיון ששניהם אוחזין שכיחא מלתא שתגבר יד א' מהם לחטפו משא"כ אם הוא ברשות חבירו לבדו וזה דוחק ואין להאריך וא"ל דא"כ אמאי קאמר בגמרא דהאי אמר בדמי אגרת' ניהלי ולא קאמר שטוען שחטפה די"ל דלרבותא נקט דחטפה פשיטא דלא מהימן שהיא טענה גרועה ולא שכיחא ואחזוקי בגזלנא לא מחזקינן מיהו יש להביא ראיה לדברי התוספ' מדמסיק תלמודא טעמא דאמר ליה עד השתא חשדת ליה בגזלנא וכו' ומאי איצטריך להאי טעמא ות"ל דהלה נאמן שמוחזק בה אע"כ דהאי חזקה גרועה היא כיון שהיו נידונין עליה מעיקרא. ובאמת ראיתי שדבר זה הוא מחלוקת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח והרמב"ם סובר דבחטפה נמי לא מהימן וכן נראה מל' רש"י בריש מכילתין בד"ה שנים אוחזין וכמ"ש שם ולדבריהם י"ל דהא דמסיק טעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא היינו לומר דאפילו בדברים העשוים להשכיר נמי לא מהימן א"נ דנ"מ דלטעמא דעד השתא חשדת ליה בגזלנא איתרע ליה טענתו לגמרי והוחזק כפרן ואמרינן דמסתמא אודויי אודי ליה וא"כ אפילו חזר ותקפה שלא בעדים לא מהימן דה"ל כמגו במקום עדים משא"כ אי טעין מעיקרא שחטפה ממנו בכח אף על גב דלא מהימן מ"מ אם חזר ותפס שלא בעדים מהימן. (ג"ז מצאתי בחידושי הריטב"א שפי' כן והסכים לדעת הרמב"ם מטעם שכתבתי ונתתי שבח לאל שכוונתי לדעת הגדול) מיהו יש להביא ראיה לדברי תוספות וסייעתם מדמוקי בגמרא כגון דאתו לקמן כדתפסי תרווייהו ואמרינן להו זילו פלוגו כו' ומאי דוחקא לאוקמי בהכי שכבר עמדו לדין דהא איכא לאוקמי בפשיטות דאיירי דתיכף כשבאו לדין הטלית יוצא מתחת יד א' מהם אלא שכבר ראו עדים מעיקרא שהיו שניהם אוחזים בשוה וכ"א אומר כולה שלי וכמ"ש בל' רש"י במשנה אע"כ דבכה"ג הוי מילתא דפשיטא שהמוחזק נאמן אפילו בלא טעמא דעד השתא חשדת אלא במגו דלקוח' היתה בידי כמו כל המוחזקים שתפסו שלא בעדים וכמ"ש אבל כי מוקי לה שכבר עמדו לדין ונפסק ביניהם שיחלוקו י"ל שפיר כסברת תוספות דתו לא הוי תפיסתו כמוחזק דדומה קצת לדבר הידוע שהוא של שותפות שאין א' מהם נאמן לומר לקוח הוא בידי היכא דלית ליה מגו דהחזרתי או להד"ם ולכך הוצרך לטעמא דעד השתא חשדת כו' ולשיטת החולקים נמי יש ליישב בפשיטות דכל היכא שלא עמדו לדין לא הוצרך התנא לאשמעינן דהמע"ה וכדכתיבנא ואין להאריך ודע דמכל מה שכתבתי עולה דתוס' וסייעתם לא איירי אלא היכא דלית ליה להתופס מגו דלהד"ם או החזרתי ותימא שלא נזכר מזה בפוסקים ודו"ק:

בגמרא את"ל תקפה א' בפנינו כו' אבל לא מצי למיבעי האי איבעיא בפשיטות בשתק מתחלה ועד סוף למה שכתבו התוס' דהאיבעי' הוא אי שייך לומר בזה שתיקה כהודאה דמיא או לא דלמה יצווח בשביל דבריו וא"כ בשתק מתחלה וע"ס נמי יש לספק די"ל דתוספות גופא לא כ"כ אלא דוקא בשתק ולבסוף צווח שייך לומר דלמה יצווח בשביל דבריו פי' שאין לו לצווח מעיקרא כיון דליכא אלא דיבורא בעלמא משא"כ בשתק מתחילה וע"ס והיינו שכבר נסתלקו מן הדיינים כמ"ש הנ"י וא"כ כיון שזה לא ביקש עוד שיוחתך הדין ביניהם אלא יצא מן הב"ד בשתיקה לאחר שהקדישו זה נראה דאודויי אודי ליה וק"ל:

שם או דלמא השתא מיהא לא תקפה כו' מה ביתו ברשותו כו' לאפוקי האי דלא ברשותו כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמאי קא מיבעיא ליה פשיטא דהכי הוא שאין ההקדש חל כיון שאינו ברשותו דאי ס"ד דהקדיש הוי כתקפו הא דמיעט רחמנא שאינו ברשותו היכי משכחת ליה דהא הקדיש הוי כתקפו לרשותו וכמו שיתבאר באריכות ומ"ש התוספות די"ל כיון דשתיק ולבסוף צווח אודויי אודי ליה וה"ל כפקדון היא גופא תקשה מהיכא תיתי נאמר דשתיקתו הוי כהודאה דלמה יצווח בשביל דבריו כיון שיודע שאין ההקדש חל לפי שאינו ברשותו. ועוד בלא טעמא שאינו ברשותו לא חש להקדישו של זה לפי שאינו שלו לפי טענתו של זה ועוד דאם נאמר דעיקר האיבעיא הוא בשתק ולבסוף צווח מטעמא דאודויי אודי ליה ולפי' רש"י האיבעי' דמסותא נמי סובב על זה א"כ מאי פשיט מתקפו כהן דהתם לא שייך כלל טעמא דאודויי אודי וכמו שיתבאר באריכות מתוך מכתבי וכהנה כמה וכמה קושיות עצמו מלספר בזו הסוגיא והנלפענ"ד ליישב בענין זה לפי קט שכלי לקוצר השגתי רק אציע לפני המעיין הערה א' וגדולה היא אלי מאי דקשיא לי טובא בזאת הסוגיא דמעיקרא דקא מיבעי' ליה לרבי זירא בתקפה א' בפנינו ושתק ולבסוף צווח מהו ואמתני' דשנים אוחזין בטלית קאי דוקא וכן כל הפוסקים לא הזכירו כל חלוקי דינים אלא כששניהם אוחזים דוקא ואמאי לא קא מיבעי' ליה נמי אף אם הטלית יוצא מתחת יד א' מהם והשני מערער לפני הב"ד לומר שלי הוא וחטפה מיד המחזיק והמחזיק שתק ולבסוף צווח מה דינו בזה דלכאורה חד דינא אית להו כמו בשנים אוחזים כיון דמטעם שתיקה כהודאה אתינן עליה ובאמת לא אשתמיט איזה פוסק לכתוב כן וכן באיבעי' בתרייתא דהקדישה נמי הוי מצי למיבעי' בכה"ג אף אם היתה תחת יד א' מהם תחילה מכ"ז נראה דכשהיתה יוצאה מתחת א' מהם לא קמיבעיא ליה לר"ז כיון דקי"ל חזקה דאורייתא וא"כ כל מה שביד האדם אנן סהדי דבודאי היא שלו וכאילו באו עדים לפנינו ומדין תורה אפי' שבועה לא צריך דלכל מילי אזלינן בתר חזקה וכמו שיתבאר עוד וא"כ אין כאן מקום להסתפק ולומר דאודויי אודי ליה דמהיכא תיתי נאמר כן לסתור החזקה דכל מה שביד אדם היא שלו ולהוציא ממון מחזקת מרא קמא ואדרבה יש לנו להעמיד החזקה אדוכתה ונאמר שהוא שלו ומה ששתק מעיקרא היינו שלא חש לתפיסתו כיון דחזו רבנן שבשעת העמדה לדין היתה תחת ידו לבד וא"כ הן הן עדיו שהיא שלו ולכך סובר שבודאי לא יועיל תפיסתו לפני ב"ד וכה"ג כתב הב"ח בח"מ סימן קל"ח לענין אם באו עדים אח"כ דאיגלאי מלתא למפרע דשתיקתו לא הוי משום דאודי ליה ע"ש ומשם נלמד לנידון דידן דהא ק"ל בכל דוכתי דחזקה חשיב כמו עדים מדין תורה קודם שנתקן היסת ואפי' במילי דאיסורא ונראה הדברים ק"ו דהתם צריכים אנו לומר איגלאי מלתא למפרע והכא שחזקה קודמת לתפיסתו של זה י"ל בפשיטות דבשביל שסמך על החזקה שלו אינו חש לתפיסתו בב"ד ולכך שתיק ובכה"ג גופא פשיטא דהקדישו בלא תקפו אינו מועיל דזה לא חש על הקדישו של זה כיון שאינו חל כלל שהרי אינו ברשותו ועוד שאינו שלו ועוד שאפי' שאר אנשים אינן צריכים לחוש להקדישו מהני טעמי גופא דאינו ברשותו ועוד שאינו שלו בודאי דהא מוקמינן ליה אחזקתו שהיא של המוחזק אלא עיקר האיבעיא דר"ז היא בשנים אוחזין כגוונא דמתני' דבכה"ג לית ליה לשום א' מהם חזקת מרא קמא דעל זה באו לדין כ"א אומר שהוא בחזקתו גם בזה מצאתי שאהבה נפשי בחדושי ריטב"א בקיצור נמרץ והנאני מאד ועוד דהא עיקר הדין חלוקה הוא על אותו חלק שאינו תופס שום א' מהם כדמוקמינן לקמן וא"כ בכה"ג ליכא חזקה גמורה לשום א' אפי' על החצי ואף על גב דאמרינן לעיל אנן סהדי דמאי דתפס האי דידיה הוא התם לרווחא דמלתא אמר כן ואנן סהדי לאו דוקא אלא כיון דמחמת ספק הדין פשוט שיחלוקו ה"ל כאנן סהדי וזה ברור דבכה"ג לא שייכי הני חזקות דמרוותא קמאי וכן החזקה שכל מה שביד אדם שלו איתרע ליה שהרי כ"א סותר החזקה ואומר שמה שביד חבירו הוא שלו וא"כ מיבעיא ליה שפיר לר"ז כשתקפה א' בפנינו והלה שתק ולבסוף צווח א"א דאודויי אודי ליה ויש לנו לומר כן כיון שאין זה נגד החזקה ועוד דודאי היה לו לצווח כיון שעד הנה היו מתקוטטין שכ"א רצה לגבור בכח על חבירו ועוד שכיון שהדבר ספק לב"ד היה לו לחוש פן יועיל לו תפיסתו שלא יוציאו ממון מספק כמו שיש באמת כמה חלוקי דינים בזה היכא דליכא חזקה דמרא קמא והיינו גופא איבעיא בתרייתא דאת"ל דתקפה א' בפנינו אין מוציאין מידו והיינו מטעמא דכתיבנא דאמרינן אודויי אודי ליה כיון שאין אנו מגרעין החזקה ועוד דהו"ל למצווח ולחוש לעצמו שישתנה הדין א"כ יש להסתפק בהקדישה בלא תקפה א"א כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט פי' דהיא גופא קמיבעי' ליה אם חל ההקדש מספק כיון דליכא לאוקמי אחזקה מטעמא דכתיבנא וא"כ מה"ט גופא לא מיקרי מקדיש דבר שאינו ברשותו דשאינו ברשותו י"ל דהיינו דוקא אם הוא ודאי ברשות אחר משא"כ הכא שאין שום א' מוחזק בה יותר מחבירו וכ"א אומר שהוא מוחזק לא מיקרי שאינו ברשותו דלפ"ד ברשותו הוא וא"כ דחל ההקדש מספק מיהא לענין איסורא שכל אדם מחויב לנהוג בו כדין הקדש מספק דשמא היא של זה שהקדישו כיון דליכא חזקה לאידך ואדרבא להאי אית ליה חזקה שאין אדם חוטא ולא לו כיון דלית ליה הנאה מיניה שהרי הקדישו וכמו שהארכתי מאד בכה"ג בתשובה ואין להאריך כאן שאינו אלא לרווחא דמלתא וא"כ כששתק מעיקרא ודאי כהודאה דמי דה"ל למצווח והלואי שיועיל ומכ"ש אי איירי בדבר שאינו ראוי לחלוקה א"כ יהא אסור להשתמש בו מחמת החלק שהוא בודאי של הקדש וגם למכרו אינו יכול שהרי כל אדם אסור בו מחשש הקדש כדאשכחן במסותא ובר מן דין כמה טעמים שבודאי ישתנה הדין שלו עם הגזבר דבודאי דינם שיחלוקו בשבועה לא שייך לגבי הקדש דאין נשבעין להקדש והלה ג"כ א"צ שבועה מחזקה דאין אדם חוטא וכמו שהארכתי והעליתי כן בחבילות של ראיות ועוד אפשר דבספק הדיוט לגבי הקדש יהיה יד הקדש על עליונה והכי מיסתבר דכיון דליכא חזקה דמרא קמא ההקדש ה"ל כמוחזק ועומד דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא כיון דבתפיסה לחוד תליא מלתא אי אמרינן תקפו אין מוציאין מידו ומכ"ש דאיכא בהדיה חזקה דאין אדם חוטא ואין רצוני להאריך בענינים אלו דודאי שזה מספיק לומר שלא היה לו לשתוק אם נאמר בהחלט דשייך הקדש מספק וא"כ מדשתק אודויי אודי ליה וע"ז מסיק א"ד כו' מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו כו' וכוונתו בזה דשמא לא שייך להקדיש כלל אלא דבר שהוא בודאי ברשותו דומיא דביתו אבל כשהדבר ספק אם הוא ברשותו ואינו יכול לברר נאמר דלא חל עליו ההקדש כלל ולפ"ז אפילו על חלקו לא חל ההקדש במה שאינו תופס לגמרי וא"כ לא שייך עוד לומר שתיקה כהודאה שהלה לא חש להקדישו כיון שאינו חל על הספק ומכ"ש דלפי טענתו ודאי הוא דבר שאינו שלו כנ"ל בפשיטות האיבעי וע"ז פשיט שפיר כמו שיתבאר בסמוך ודו"ק:

לעיל בתוספות בד"ה הקדישה בלא תקפה וכו' ומייתי מההיא מסותא וכו' ומסקנא דלא הוי הקדש עכ"ל. נ"ל שאין כוונת התוס' לומר דהפשטן דהכא שאמר ת"ש דההיא מסותא יהיה כוונתו לפשוט מסוף המסקנא דלקמן דאר"נ דכל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים וכו' כמו שהבינו מפרשי התוס' שזה נראה דוחק גדול לפי ל' הש"ס אלא נ"ל דודאי פשיטת הת"ש נגמר מפשיטת המסותא מההיא דספק בכור דנשמע מהתם דהני רבנן דהוי פרשי ממסות' לא היו מסופקים כלל אי שתיקה כהודאה דמיא דא"כ לא שייך לפשוט מספק בכור דהתם לא שייך כלל לומר שתיקה כהודאה אע"כ דפשיטא להו דה"נ לא אמרינן שתיקה כהודאה אלא הספק שלהם היה אי הקדישה עדיף מתקפה כמ"ש התוספות בדיבור הסמוך וא"כ מהאי שקלא וטרי' שמעינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא ונפשטה האיבעי' ומה שהביאו התוספות המסקנא י"ל דמסברת עצמם כ"כ שנפשטה האיבעי' אליבא דמסקנא ואם לא כוונו תוס' לזה צ"ע באמת למה לא כ"כ ודו"ק:

בד"ה והא הכא וכו' נראה דהכי מיבעי' ליה במסותא כיון דמקרקעי היא עכ"ל. גם בזה נדחקו המפרשים דלמאי דס"ד דבמסותא מטלטלי איירי צריך לפ' האיבעיא בענין אחר ולי נראה שאין צורך לדחוק בזה דאף במסותא מטלטלי נמי שייך דינא דכל דאלים גבר דהא דדיינינן במטלטלין יחלוקו היינו דוקא בדבר ששניהם אוחזין בו ממש לפנינו דמש"ה לא דיינינן בכה"ג כל דאלים גבר דאנן סהדי כל מה שתפיס כ"א כדידיה דמיא ואין לנו להפקיר חלקו אבל במסותא דמסתמא לא היו שניהן אוחזים בו תמיד שאינו ניטל ביד אלא דמיא ממש לההיא ארבא דדיינינן ביה כל דאלים גבר כיון ששניהם אינן מוחזקים בו שאם יערער עוד שלישי מן השוק ויאמר שלי הוא יהיה זכותו כמו לאלו השנים ועיין בח"מ סימן קל"ט וכ"כ התוספות בריש מכילתין ע"ש. ומ"ש התוספות כאן כיון דמקרקעי הוא משום דקושטא דמלתא הכי הוא אבל לעיל באיבעיא דידן בהקדישה ולבסוף תקפה דדומי' דטלית איירי ששניהם אוחזים ולא שייך כל דאלים גבר ודאי הוצרכו לפרש משום שתיקה כהודאה דמיא ודו"ק: