מסכת כתובות דף צ״ד עמוד א׳

כגון שנמצאת אחת מן השלש שדות שגבו ג' נשים ראשונות:

שדה שאינה שלו שנודע שגזלה וסוף שיבואו בעלים ויטלוה ממנה וכשבאה רביעית לגבות כתובתה משדה רביעית באה זו ועומדת לאמר למחר יבא הנגזל ויטול שדהו מידי ונמצאתי קרחת רצוני שתשבעי שלא גבית כתובתיך בחיי הבעל:

ובבעל חוב מאוחר שקדם וגבה קמיפלגי ת"ק סבר מה שגבה לא גבה הלכך למה תשבע אם יבא הנגזל ויטרוף מזו תחזור היא על הרביעית ותטול ממנה מה שגבתה דהויא לה רביעית בעל חוב מאוחר:

ובן ננס סבר מה שגבה גבה ואין השלישית חוזרת עליה לפיכך יכולה להשביעה:

דכולי עלמא מה שגבה לא גבה ושבועה דבן ננס טעמא מאי דקסבר חיישינן שמא תכסיף הרביעית הזאת את השדה שהיא גובה דכי חזיא דלא משבעינן לה ידעא דהדרא שלישית עילוה כשיטלו מה שבידה ולא חיישא הך רביעית לאשבוחי לארעא אלא שמטה ואכלה ות"ק לא חייש לשמא תכסיף:

דאביי קשישא איכא בינייהו והיתומים באים להשביעה ולא בנמצאת שדה שאינה שלו מיירי:

יתומים שאמרו הבא ליפרע מהם לא יפרע אלא בשבועה אף בגדולים אמרו:

תרי אחי ותרי שותפי או תרי שותפי:

שנמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו פי' הקונט' שנודע כבר שהיא גזולה הלכך כשבאה רביעית לגבות משביעין לה והדר יהבינן לה לבן ננס דהואיל מה שגבתה גבתה צריכה שבועה שהרי נפסדת אותה שיש לה שדה שאינה שלו וקשה לרבי דמסתמא כשמשביעין הרביעית משמע שעדיין לא גבתה מדקתני גבי רביעית נפרעת לא תפרע והואיל וכן הקודמת לה למה אינה לוקחת אותה שדה דבבירור שלו ואין סברא לומר שנמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו ואינו ידוע איזו ועוד קשה לי מאי קאמר בן ננס וכי מפני שהיא אחרונה נשכרת אטו מי קאמר ת"ק נשכרה נפסדה קאמר שאינה נשבעת לפי שאין גבייתה כלום שהקודמת לה נוטלת אותה שדה והיכא שהאחרונה נפרעת כגון שלא נמצאת אחת מהן שאינה שלו התם מודה נמי בן ננס דנפרעת שלא בשבועה על כן נראה כפי' ר"ח דאפילו לא נמצאת פליגי דקאמר בן ננס שנשבעת הרביעית משום חשש שמא תמצא אחת מהן שדה שאינה שלו ולא יוכלו אחרי כן לחזור עליה דמה שגבתה גבתה וה"ק במאי פליגי כלומר במאי תלוי עיקר טעמא שמחמת אותו טעם משביעה בן ננס לעולם כגון שנמצאת כו' ומשום הכי נשבעת אפילו לא נמצאת והכא בחיישינן שמא תכסיף קמיפלגי לפי שיראה שמא תמצא אחת מהן שדה שאינה שלו ויחזרו עליה ואינה חוששת להשביח השדה ומפסידתו ואומר ר"ת דמשביעין אותה כדי שתפרוש אם התפיסה צררי וא"ת א"כ נשביע כל ב"ח דניחוש שמא יכסיף לפי שמא יש בעל חוב קדום שיטרוף ממנו ונשביענו כדי שיפרוש אם התפיסו צררי לאו מלתא היא דאטו יש לנו לעשות תקנה לבעל חוב דליתיה קמן ושמא אינו בעולם אבל הכא אנו עושין תקנה בשביל הנשים הקודמות וא"ת ומה יועיל מה שיפרוש גם היתומים שיפול השדה בידם יכסיפוה מחמת יראה זו שמא תמצא אחת מהן שדה שאינה שלו ואומר רבי דלא יכסיפוה בשביל כך שחביבה בעיניהם עוד אומר ר' הם למה יכסיפוה אם אותה שדה ישביחו יהא ריוח שלהן שיכולין לסלקו בזוזי דאין להן בשדה אלא כנכרים בעלמא אבל אחרונה תכסיף דהואיל ומה שגבתה לא גבתה אינה יכולה לסלקה בזוזי וא"ת לרבנן נמי תהא האחרונה נמי צריכה שבועה כדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומים ופ"ה דביתומים גדולים איירי ודלא כאביי קשישא ור' מפרש אפי' לאביי קשישא כגון שפטרה מן השבועה וא"ת למאן דלית ליה דאביי קשישא היכי מפרש הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה (לעיל כתובות פז.) והא דתנן (גיטין לד:) אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה דביתומים גדולים אינה צריכה שבועה וביתומים קטנים נמי ליכא לאוקמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אא"כ רבית אוכלת בהן ואומר רבי דס"ל כמ"ד בערכין פרק שום היתומים (ערכין דף כב.) אף לכתובה משום מזוני וקשה מ"מ תיקשי מההיא דהנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה דהא לעיל בהכותב (כתובות דף פז. ד"ה מקשים) פי' ר"י דמיירי בגרושה דלית לה מזוני כי היכי דלא תיקשי אמאי איצטריך למיתני בגיטין אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה ואמר לי רבי דמ"מ איצטריך אלמנה בגיטין שלא נטעה לומר בגרושה ונימא דנזקקין בכל ענין דאילו באלמנה ה"א דליכא לאוקומא דאקילו בה רבנן משום חינא כדמפרש בערכין וא"ת אמאי לא אקשי מברייתא דאביי קשישא למ"ד אין נזקקין אלא אם כן רבית אוכלת בהן דהא קאמר אביי קשישא שגובין מיתומים קטנים בשבועה וי"ל דהוה מוקי לה בב"ח עובד כוכבים דשייכא ביה שבועה כמו שרגיל ר"ת לפרש שמותר לקבל שבועה מעובד כוכבים ואפי' לרבינו שמואל שאסר לקבל ממנו שבועה איכא לאוקמא בגר תושב שקבל עליו שלא לעבוד עבודת כוכבים שנשבע בשם ומיהו קשה לי מדקאמר אביי קשישא יתומים שאמרו משמע דאמתני' דגיטין או דהכותב קאי דמיירי בכתובת אשה ע"כ צ"ל ודאי דהוה מוקי פלוגתא דבן ננס ורבנן כאביי קשישא וס"ל כרבנן:

שני שטרות היוצאים ביום א' פי' של מכר או של מתנה שמואל אמר שודא דדייני דלא דמי להא דתנן היו כולן יוצאות בשעה אחת ואין שם אלא מנה חולקות בשוה דהתם בשעבוד איירי דאין השעבוד חל אלא מאותה שעה שמוכיח מתוך השטר כשהתחיל השעבוד דהיינו ממחרת יום שנכתב בו דביום שנכתב אין מוכיח מתוך השטר מתי התחיל או בבקר או בערב אבל מתנה או מכר כל הקודם באותו יום עצמו זכה. מ"ר:

לימא רב דאמר כר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי וכיון דעיקר הוא השטר ומתוך עדים החתומים בשטר אין ניכר שקדם קנינו של זה לקנינו של זה הלכך קונין שניהם בבת אחת אפי' נכתב ונחתם ונמסר לאחד תחלה ואח"כ נכתב ונמסר לשני אע"פ שמתוך עדי מסירה ניכר דלא חשיב להו עדי מסירה עיקר והכי מוכח בגטין דתנן בפ' כל הגט (גיטין דף כד:) כתב לגרש את הגדולה לא יגרש בו את הקטנה ודייק בגמ' הא גדולה מצי מגרש אמר רבה זאת אומרת שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת מוציאין שט"ח על אחרים א"ל אביי אלא מעתה רישא דקתני פסול לגרש בו ה"נ שני הוא דלא מגרש ביה הא ראשון מצי מגרש ביה והא אמרת אין אחר יכול להוציא שטר חוב עליהם אלא מאי אית לך למימר בעדי מסירה ור' אלעזר משמע אבל לר"מ אפי' ראשון לא מצי מגרש אע"פ שניכר מתוך עדי מסירה הואיל ומתוך עדי חתימה אין ניכר. מ"ר. ונראה לרבי דמיירי הכא במתנה או במכר במקום שכותבין את השטר דבמקום שאין כותבין שהקרקע נקנה בכסף ובחזקה ובחליפין והשטר אינו עומד אלא לראיה התם כולי עלמא מודו דאמרינן שודא דאין צריך התם שיהא ניכר מתוך עדי חתימה איזה קנה תחלה הואיל ואינו אלא לראיה בעלמא ור"ת מפרש הא מילתא בענין אחר וז"ל שני שטרות היוצאין ביום אחד מכר שדה אחת לשני בני אדם האחד עיקר אבל שני שטרות של שני בעלי חובין חולקין לכ"ע כדתנן במתניתין חולקות בשוה ובעל כרחך כשכולן יוצאין ביום אחד וטעמא דשניהם אמת ושעה אחת בירושלים כיום אחד בעלמא דמי לימא רב דאמר כר"מ דאמר עדי חתימה כרתי ואפשר דנחתם בבת אחת דהנך סהדי חתום אהאי והנך סהדי אהאי בהדי הדדי ומסתמא כיון שהחתימה עיקר המסירה היתה לדעת חתימה אע"פ שהיתה זו אחר זו והוי כנמסר בבת א' דהיכא דכתבי שעות תלינן מסירה אחר שעות חתימה ה"נ תלינן המסירה בשעת חתימה ואפ' אם תימצי לומר לצמצם אי אפשר ואחד מהם נחתם קודם לחברו איהו מיהו סבר דשניהם נחתמו בבת אחת ואין דעתו כלל כשמוסר להם אפי' בזה אחר זה שיקנה אחד יותר מחברו אלא דעתו שיקנה זה כמו זה והוי כאילו מסר שניהם בבת אחת ואין מועיל הקדמת החתימה כלום ואי נמי העדים שוים בשני שטרות אימא בשעה שעסוקין באותו ענין חתמו דקנין יכול לחזור בו או לקיים שניהם הלכך אמר רב חולקין ושמואל דאמר כרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי וכיון שיוצא השטר מיד המוכר ליד הלוקח נזהר הוא שלא למסור בבת אחת אלא זה שלא בפני זה דהמסירה ביד המוכר דכותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו אבל החתימה לר' אלעזר לאו עיקר הוא ולא תלינן ביה הלכך אמר שמואל שודא דדייני שיש כח ביד הדיינים מובהקים ליתן לכל מי שירצו דהואיל וא"א לפי הענין להיות בבת אחת אימור איתרמי לאותו שזכה וכן (לעיל כתובות דף פה:) גבי שני טוביה שניהם ת"ח דאיכא שודא וכן גבי ההיא דכאן אמרו בשילהי פ"ק דגיטין (דף יד: ושם) דמייתי הכא וכן בי' יוחסין (קדושין עד. ושם) גבי נאמן הדיין וכן בהמוכר את הבית (ב"ב סב:) גבי רכבא דדקלי וכן בשבועת העדות ברישיה (שבועות ל:) וגבי אמר רב נחמן בחזקת הבתים (ב"ב לה. ושם) מדמינן דינא דאלים גבר לשודא דדייני ומשנינן דמאן דאלים גבר איכא למיקם עלה דמילתא שודא דדיינא ליכא למיקם עלה דמלתא ולא משום אומדנא דעתא אבל במקום שיכולין לזכות שניהם בבת אחת א"נ ב' בעלי חובין ביום אחד או שתי כתובות ביום אחד כולי עלמא מודו דיחלוקו דחשו רבנן להפסד בעלי חובין משום נעילת דלת ולכתובת אשה משום חינא אבל בלקוחות א"נ במתנה עבוד שודא היכא דאיכא למימר דחד קדים והאחר שקר עד כאן לשון ר"ת: [וע"ע בתוס' לעיל (כתובות פה:) ד"ה שודא]:

ובב"ח מאוחר שקדם וגבה קמפלגי ת"ק סבר מה שגבה לא גבה הלכך למה תשבע אם יבוא הגזלן ויטרוף ממנה תחזור היא על הרביעית ותטול ממנה מה שגבה ממנה דהוה לה רביעית ב"ח מאוחר ובן ננס סבר מה שגבה גבה ואם יבא הנגזל ויטרוף מזו לא תוכל לחזור על הרביעית עכ"ל. תמיהא דכיון דכשבאת הרביעית כבר נמצאת שדה הראשונה גזולה למה תגבה הרביעי' כלו' ואפי' בשבועה תטול הראשונה אותו ואע"פ שלא באו הגזלנים לטרפו' שטרפה ועומדת היא ועוד מאי האי דאמר בן ננס וכי מפני שהיא אחרונה נשכרה היא דאדרבה הפסידה כשאינה נשבעת שלא ישאר קרקע בידה או למרר לכך פי' בתוספת כמו שפי' ר"ח ז"ל דנמצא' לאו דוקא אלא שהראשונות חוששת שמא היום או מחר תבא נמצאת שדה אחת מן הראשונים שהיא גזולה ונמצאת שעבוד על שדה זו ת"ק סבר לא תשבע דכי אתי גזלן ושקיל קמייתא הדרי אינהו על הרביעית דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ובן ננס אמר וכי מפני שהיא אחרונ' נשכרה שלא תשבע אפי' על ספק זו היא ודאי נשבעת אפי' על ספק כיון שהבעל חוב מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה:

אמר רבה בר אבוה דכ"ע מה שגבה לא גבה ופי' אבל לא מצי למימר דכ"ע מה שגבה גבה דא"כ למה לא תשבע ואע"ג דלא חיישינן שמא תכסוף והכא בחיישינן שמא תכסוף קמיפלגי פי' דבן ננס סבר חיישינן שלא תכסוף הרביעית הזאת את השדה שהיא גובה דכי חזיא דלא משביעין ליה ידעה דהדרה עליה ושמטא ואכלה ולא חיישא לאשבוחה וכיון דאיכא ב"ח אחרינא דמקדמי לה דין הוא שתשבע הא כל היכא דלא חזינא ב"ח קודמין לית לן לאשתבועי שום ב"ח מפני ספק זה שמא יכסיפהו ולמחר יבא ב"ח אחר מוקדם והא פשיטא ומיהו ה"מ בשגבה מבני חרי דאלו כשגובה ממשעבדי לעולם אינו גובה אלא כשבא תוך זמן זו:

אביי אמר דאביי קשישא איכא בינייהו וטעמא דבן ננס משום דסבר יתומים שאמרו בין גדולים ובין קטנים ומתניתין כשבאו ליפרע מן היתומים אבל לכ"ע לשמא תכסוף לא חיישינן ואע"ג דגבי בעל שמכ' לפירות אמר אביי דחיישינן שמא תכסיף שאני התם שדרך לוקחי קרקע לפירות שאינם חוששין להשביח הקרקע וכיון שהגוף שלה ואין ללוקח אלא פירו' חיישינן להכי משא"כ בזו שהגוף בחזקת רביעית ושלה היא היום וזה פשוט ותוכל להקשות לפום אוקימת' קמא היכי לא תקשי לן לת"ק למה אינה נשבעת בשבועה ליפרע מן היתומים וי"ל דהו' מוקמי לה כשפטרה מן השבועה דאל"ה לא הוה פליגי בהא שום תנ' דכ"ע אין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה ואתא אביי וגלי לן דבהא נמי שייכא פלוגתא כדאביי קשישא כנ"ל:

ולענין פסק הלכה לא הבי' הרי"ף מכל זה בהלכותיו כלום וטעמא דמילתא משום דלגבי ב"ח מאוח' כבר פסק לעיל מה שגבה לא גבה ולענין תכסיף הא קי"ל כרבה דאמר דבעל שמכר לפירות לא חיישינן להכי וכ"ש בזה. וכאביי קשישא הא קי"ל דאתי כדפסק הוא גופיה ז"ל בפ' הניזקין ומ"מ הלכה כבן ננס וגם משום הא דאביי קשישא ואי פטרה הבעל מן השבועה אינה נשבעת:

אמר רב הונא הנהו תרי אחי או שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו לדינא בהדיה לא מצי אידך למימר ליה לאו בעל דברים דידי את פירוש רש"י ז"ל דאזיל חד מינייהו לדינא בדבר השותפות ויצא השותף חייב ל"מ חבריה שותף למימר (לבעל דברים) [לבע"ד] לאו בע"ד דידי את בדין זה שנתחייב חבירי אני אדין עמך [על] חלקי עד כאן לשונו. ובודאי דלישנא דסוגיין הכי משמע שכבר דן האחד עם הנתבע מדאמר (ואזיל) [ואזל] חד מינייהו ולא אמר ואזיל ותו מדאמרי' עליה לקמן דאמר אי הוה התם הואי טענינא טפי אבל לשון בעל דברים דידי אינו מתפרש כאן כמו בשאר מקומות שבתלמוד אבל יש לשונות הרבה שפירושם מתחלף ומ"מ אף לפירוש זה היא הנותנת דכל היכא דאיתיא לחבריה במתא כופה לנתבע לדון עמו על הכל ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את ויש שפירשו אותו בדרך אחרת [בשמ"ק הגירסא בדרך זה] ואם השותף קטן או אשה מסתברא כמאן דליתא במתא חשיב ובעל בנכסי אשתו שאינו צריך הרשאה מפני שידו כידה ואפילו בעל כרחה יכול לתבוע ואינה יכול למחול ואדרבה מינה שמעינן דדוקא התם ואע"ג דליתיה במתא אבל באשה בעלמא לא אמרינן הכי כלל ואפילו איתא במתא כנ"ל וכן דנתי לפני רבותי:

אתמר שני שטרות היוצאים ביום אחד פרש"י ז"ל כגון שמכר שדה אחת לשני בני אדם ביום אחד ע"כ ונקט מר"ן ז"ל מכירה וה"ה לנתינה ולאפוקי הודאות והלוואות וכ"כ הרי"ף ז"ל בהלכותיו מפורש רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני. כבר פרשנו לעיל שודא דדייני. ולימא רב דאמר כר"מ ושמואל דאמר כר"א ופי' רש"י ז"ל דרב דאמר יחלוקו כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי והן עיקר לענין גיטין וה"ה לשטרות כיון ששניהם נחתמו ביום אחד אין זה זוכה יותר מזה כיון כשהוא מקום שאין הקפידה לכתוב שעות ושמואל אמר שודא כר"א דאמר עידי מסירה כרתי וכיון שכן יש לומר שמא הראשון חביב עליו יותר מקד' ומסר לו שטרו ואת השני הטעהו ע"כ ואיכא למידק דהא לר"מ אפשר שיזכו בזה אחר זה בעידי חתימה אם מסר להם בזאח"ז בו ביום שאין דנין אחר סוף היום במקו' שאין כותבין שעות אלא (כשמכר) [כשמסר] לאחר יום שנכתב דכיון דלדידי' עידי חתימה בלחוד כרתי ועידיו בחותמיו זכין לו אין זכין לו אלא מסוף הזמן הכתוב בו שמוכח מתוכו אבל כשמסר לו בו ביום זכה לאלתר והראייה מגט שאם נתן לה גט ביום שנחתם מגורשת מיד שהגיע לידה וכן שכתב בה חודש או שנה ונתנו לה תוך הזמן הרי היא מגורשת מן היום שתביא ראייה שהגיע לידה וכדמוכח במסכת גיטין ור"א נמי אף על גב דסבר עידי מסירה כרתי הא נמי מודה בעידי חתימה כדפי' רש"י ז"ל בדוכת' וכדמוכח בכמה ראיות וא"כ מנ"ל שהי' באלו השטרות עידי מסירה ועוד דבעידי מסירה עצמן שמא נתן לשניהם כאחד וזכו כאחת וכמה דברים בשמועה זו בתוס' ובחדושי' אבל הדרך שיראה שהוא ברור בזה דר"מ ור"א בתרתי פליגי חדא דלר"מ עדי חתימה בלחוד כרתי ולא עדי מכירה ולר' אלעזר אף עדי מסירה ואידך דבעדי חתימה לר"מ עדיו בחותמיו זכין לו אעפ"י שלא הגיע השטר לידו אלא לאחר זמן אבל לר"א עדיו אין בחתומין זכין לו אלא כשהגיע שטר לידו ולפיכך כל שטר שאין בו קנין אם לא הגיע לידו ביום שנכתב פסול דהוה ליה מוקדם מעתה בשני שטרות היוצאים ביום אחד יש ד' דרכים או שנמסרו בו ביום [*) כ"ה גם בשמ"ק ואינו מובן ולענ"ד צ"ל כאן או לאחר זמן או (המו"ל).] בבת אחת או בזה אחר זה ולר"מ בכולן זוכין כאחת חוץ מן האחד כשנמסרו בו ביום בזא"ז וכיון שהשלש דרכים ראויין לחלוקה והדרך האחת לבדו ראוי לשודא ראוי לדון בחלוקה יותר אבל לר"א אין לומר אלא כשנמסרו ביום חתימתן כו' והרי אין כאן אלא ב' דרכים או כשנמסרו בבת אחת או בזא"ז וכיון שכן ראוי לומר שנמסרו בזא"ז ולא ידע זה (בלא) [בשל] זה ורצה לרצות לכאו"א מהם שנתן לו הכל שאלמלא כן הי' נותן חציו לזה וחציו לזה הלכך שודא עדיפא ואמרינן דכ"ע כר"א פי' דאלו כר"מ ליכא למימר חדא דלקמן מוכח דשמואל כר"א ס"ל אף בשטרות משא"כ לרב דאע"ג דאמר הלכה כר"א בגיטין הוה סד"א דגיטין לאו דוקא אלא ה"ה כל השטרות הדומים לגיטין דהיינו שטרי הקנא' ולאפוקי שטר' ראיי' והיינו דלקמן לא פרכינן אהא דרב אלא מדאמר שמואל אף בשטרות ועוד דלר"מ לכ"ע חלוק' עדיפא שיש לו ג' דרכים אבל לר"א שהוא ספק באחד משני דרכים בהא איכ' למימר דפליגי מ"ס דבספק שקיל כזו חלוקה עדיפא ומ"ס דשודא עדיפא ואסיקנא דמחוורת' רב דאמר כר"מ ושמואל דאמר כר"א וכיון דכן הלכתא כשמואל דקאי כר"א ועוד דרב ושמואל הלכה כשמואל בדיני ובמה שכ' הרי"ף ז"ל דדוקא בשטרי מכר או מתנה פליג שמואל אבל בשטרי חובות מודה דחולקין והביא ראיי' לדבר דהא במתני' תנן היו ג' יוצאים ביום אחד חולקין בשוה ולא מותבינן מינה לשמואל משום דכתובה דינה כחוב אבל ממתני' אותיבנא משום דקתני סתמא ב' שטרות היוצאים ביום א' כלישנא דאפליגו בה רב ושמואל גופייהו ועוד הביא ראי' דאמרי' גבי לוה ולוה וחזר וקנה יחלוקו ולא עבדינן שודא הכא נמי חלוקה עדיפא ואין ראיות אלו ברורות דלמ' דהא לא מותבינן ממתני' משום דסתם מתני' כר"מ וממתני' מותבי' ליה ואפ"ה אמר דהא מני ר"מ כסתם מתני' וההיא דלוה ולוה אינו ענין לזו כלל דשאני התם כיון דלוה ולוה ואח"כ קנה שיעבוד שניהם חל כאחד על מה שקנה וליכא למימר שודא כלל אבל הכא דאפשר דלחד מינייהו משתעבד מעיקרא ולא חל אח"כ שיעבוד חבירו על קרקע זו לעולם אימא לך דלשמואל עבדינן שודא ומיהו יש להכריע כדברי הרי"ף ז"ל לומר דהלכתא כוותי' ולא מטעמי' אלא טעמא דמלתא כדפי' ר"י ז"ל וכן הרמב"ן ז"ל דכיון דשט"ח לשעבוד הוא עשוי ועקרו לנכסים משועבדים משום דאית לי' קלא כדאיתא בפרק גט פשוט אין לנו לדון בו אלא מזמן שהוא מוציא קול וידוע הוא שאינו מוציא קול אלא מזמן הברור שבו דבהא מזדהרי לקוחות וכל שכתוב בו ביום ידוע אין זמנו ברור אלא מסוף היום וכן אם כתב בו חודש או שנה מסוף החודש או מסוף שנה ואינו טורף בו לקוחו' מקודם לכן אע"פ שיש לו עדים שהגיע לידו קודם דההוא עדות על פה הוא ולית ליה קלא וכיון שכן שני שטרות היוצאים ביום א' אין שניהם נידונין אלא מסוף היום וזכות שניהם חל כאחד ולפיכך חולקין דהוה לי' כעין לוה ולוה וחזר וקנה וקי"ל יחלוקו ואפשר שלזה כיון הרי"ף ז"ל בטעמו אלא שלשונו קצר ולפי דרך זה ה"מ בשטר דלאו אוקנייתא אבל בשטר חוב שיש בו קטן שני שטרות היוצאים ביום א' עבדינן שוד' דהשתא ודאי משעת קנין שעבוד נפשי' ונשתעבד נכסים ואלימא מילתא דקטן דאפי' בלא שטר יש לו קול וגובין בו מנכסים משועבדים ומסתמא לא קנה לשנים כאחד בקנין אחד אלא בזה אחר זה ומי שקדם זכה אף הוא תוך כדי דבור וכיון דכן עבדי' שודא ואפשר דאפי' רב מודה בהא דאפי' אליבא דר"מ דהשתא ליכא טעמא דעידי חתימה כרתי מפי רבי' ז"ל ויש מבעלי תוספת שכתבו דבשטרי חובות היינו טעמא דעבדי' חלוקה ואפי' לשמואל משום דדוקא במכר או במתנה שאם היו בזה אחר זה עכ"פ האחד זכה לגמרי והשני לא זכה כלום אבל בשטרי חוב או כתובה שיש לשניהם שעבוד נכסיו ודאי לכל אחד מהם ראוי לחול ואפי' האחרון גובה משעת טורפו אם נפרע החוב הראשון ממקום אחד או נמחל וכיון ששעבוד שניהם ראוי לחול מתחלתו ואפי' בזה אחר זה עכשיו דאפשר שזכו שניהם אין לומר בו אלא חלוקה כך כתבו משמו של ר"ת ז"ל והטעם הזה אינו מחוור כפי הצורך:

אע"פ שפסקנו בעל חוב מאוחר שקדם וגבה לא גבה לענין הקדש מיהא מה שגבה גבה כיצד הרי שאמר ערכי עלי וחזר ואמר ערכי עלי שנמצא חייב בשני ערכין ואין בידו אלא שוה עשר סלעים נתן תשע לשניה ולא נשאר בידו אלא שוה אחד והוא נותנו לראשונה פטור שמה שגבה גזבר בהקדש שני גבה ולא נשאר לו לראשון אלא סלע והרי כל מה שבידו נתן ואפילו העשיר אחר כן פטור שאין החיוב אלא בהשג יד כמו שיתבאר במקומו אבל אם נתן תשע לראשונה וסלע לשניה יצא ידי שניה שהרי כל שבידו נתן אבל ידי ראשונה לא יצא שהרי לא נתן כל מה שבידו ונשאר חוב עליו שאם יעשיר אחר כן יפרע ושמא תאמר מה נשתנה הקדש מהדיוט לומר מה שגבה גבה טעם הדבר שאין הקדש מוציא מידי הקדש שהכל אדון אחד הוא אבל הדיוט תרי גופי נינהו ומוציא הקדום מן המאוחר ויראה לי במי שהקדיש לענינים חלוקים שמוציאין לראשון אע"פ שפרע לשני אלא שאין הדבר ברור כל כך ובמטלטלין מיהא אף בהדיוט אין בו דין קדימה כמו שהתבאר ומאחר שכן מה שהקשו כאן ממה שאמרו בערכין מה שגבה גבה אתה מתרצה בהקדש על הדרך שביארנו ואע"פ שהוזכר בה בעל חוב לאו דוקא או שמא ההיא במטלטלין שאין להם דין קדימה ודוקא במטלטלין הנקנין בסודר אכל הנקנין אגב קרקע יש להם דין קדימה כמו שיתבאר בפרק חזקת הבתים:

שני אחים או שני שותפים שהיתה להם תביעה אצל אחד ובא אחד מן השותפין והזקיקו לדין על אותה תביעה ויצא הנתבע ממנה זכאי אין האח או השתף השני יכול לומר לו אחר כן הריני מזקיקך על חלקי פעם אחרת שבאותו דין שהוזקקת עליו לא היית עליו בעל דברים שלי אלא של חברי והריני מזקיקך על חלקי שאלו הייתי שם הייתי טוען טענות חזקות יותר ולא מטעם שמאחר שדן עם זה אין מזקיקין אותו לדון עם האחר באותו ענין בעצמו בדרך שביארנו במשנתנו שאין הראשונה נשבעת לשלישית הואיל ונשבעת לשניה דהתם שבועה לאחד שבועה למאה וזה אפשר שהיה טוען יותר אלא סתם הדברים אף הוא דן בשבילו ולשליחות שלו הוא עושה והוא הדין אם הוזקק השתף לדין ונתחייב שחברו מתחייב וכן כתבוה בתוספות במד"א כשהיה זה השתף בעיר ואם לא ששליחותו הוא עושה היה לו לבא אבל אם לא היה בעיר בשעה שהיה חברו נזקק עמו היה לו להודיעו ומאחר שלא ידע אף הוא טוען אלו הואי התם הוה טעיננא טפי ומכל מקום כל שהיו תביעות חלוקות אע"פ שדומות זו לזו לא נפטר מן האחר כשיצא זכאי מדין חברו ומשנתנו שאמרה ראשונה נשבעת לשניה ושניה לשלישית הא ראשונה לשלישית לא לאו משום דשניה שתפת שלישית היא ושליחותה קא עבדה אלא מטעם שבועה לאחד שבועה למאה כמו שביארנו ומכל מקום אם היתה כתובה אחת לשתיהן ואיתה במתא איפטרה לה נמי מטעם שליחות וגדולי המחברים כתבו שכל שחברו יכול לחזור ולדון עמו אף זה יכול לעכב לזה איני דן עמך אלא על חלקך שהרי כשיבא חבירך יזקיקני לדין ויש מוחים בדבריו משני צדדין אחת שאף זה אומר לו מה איכפת לך והרי הכל דין אחד הוא והשני שאף הוא אומר לו אם אזכה בדין חברי תובעני החצי בחלקי דאמר לי מאן פלג לך ונראין לי דברי גדולי המחברים שאם מפני הראשונה נפקא ליה שאם הלה יזכה בדין יכופהו בחלק חברו ואלמלא כן מעכב חלק חברו בידו הרבה ואם מפני השניה יראה לי שאף הוא נשמר מזה כשיאמר לעצמי ולחלקי אני דן כדרך שאמרו בענין לעצמי אני מציל בבבא קמא פרק אחרון קט"ז ב':

שני שטרות היוצאין ביום אחד הולכין בהן אחר אומד הדיין אם הדיינים הקבועים אם הדיינים שמינו הם עליהם והוא הדין הנקרא שודא דדייני וכבר ביארנו בפרק הכותב שלא נאמר כן אלא בשני שטרות היוצאים על קרקע אחד הן במכר הן במתנה שאי אפשר שיהיו שניהם אמת ואפילו נתברר שכתיבתה של זו קודמת כמו שביארנו למעלה הואיל ואין כאן קנין ומכל מקום כל שיש שם קנין הקודם זכה וכן אף בכתיבה כל שנתברר שהגיע השטר לידו תחלה הא כל שלא נתבררה קדימת הקנין או קדימת הגעת השטר שודא דדייני ודוקא בשטר מכר או מתנה כמו שכתבנו הא שטר הלואות והודאות חולקין כדרך שנאמרה במשנתנו בכתבות שהיו יוצאות ביום אחד:

אע"פ שזה הוא פסקה של שמועה זו לענין ביאור מיהא הדברים מבולבלים ביד קצת מפרשים והוא שהראשונים פירשו על מה שנחלקו רב ושמואל בסוגיא זו בשני שטרות היוצאין ביום אחד רב אמר חולקין ושמואל אמר שודא דדייני ואיתמר עלה רב כר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי כלומר שכל שטר שאין בו קנין זכה בו המקבל משעת חתימה ואע"פ שכל שטר שאין בו קנין הגעת השטר ליד המקבל היא היא שמזכתהו מכל מקום כשהגיע לידו זכה בה למפרע משעת חתימה וכדעת האומר עדיו בחותמיו זכין לו והילכך שני שטרות אלו שנחתמו ביום אחד חולקין הואיל ואין כותבין שעות ואין חוששין אי זו נמסרה ראשונה שאחר החתימה הכל תלוי ומאחר שנחתמו ביום אחד הרי זכו בה שניהם וחולקין ושמואל דאמר כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי ומדלא ידעינן הי מסר ברישא שודא דדייני דסתמא דמילתא לאו לתרויהו מסר כאחד שבשעה שרצה להקנות לאחד לא רצה להקנות לשני ונמצא שלא זכה בה אלא האחד לא דכלי עלמא עדי מסירה כרתי ואפילו הכי סבר רב דחלוקה עדיף הואיל ולא נודע הזוכה ומי מצית מוקמת לה לרב כר' אלעזר והאמר רב הלכה כר' אלעזר בגיטין ושמואל אמר אף בשטרות אלמא לרב מיהא בשטרות עדי חתימה כרתי אלא מחוורתא רב כר' מאיר ושמואל כר' אלעזר ואותביה לשמואל מדתניא חולקין ואוקמה כר' מאיר ואקשי ליה אי כר' מאיר אימא סופא כתב לאחד ומסר לאחר ר"ל שכתב וחתם לאחר קודם שיכתוב לאחד ואחר כך כתב וחתם לשני ומסר לו קודם שימסור לזה שחתם לו ראשון זה שמסר לו תחלה קנה וכן הלכה ואי ר' מאיר היא הא אמר עדי חתימה כרתי ומכי מסר ליה מיהא זכה למפרע משעת חתימה ותירץ תנאי היא דאיתמר בפרקא קמא דגיטין הולך מנה זה לפלוני במתנה והלך ובקשו ולא מצאו ר"ל שמת יחזרו למשלח מת משלח ר' נתן ור' יעקב אמרו יחזרו ליורשי משלח דסבירא ליה הולך לאו כזכי ויש אומרים ליורשי מי שנתשתלחו לו דסבירא ליה הולך כזכי וחכמים אומרין יחלוקו מספקא להו הולך אי כזכי אי לאו כזכי ויחלקו וכאן אמרו מה שירצה שליש יעשה דשודא עדיף:

ולענין פסק כבר ביררנו בשני שטרות דשודא עדיף וסוגיא דשמעתא הכי מוכחא דהא רב נמי דאמר כר' מאיר סבירא ליה אתיא כאביי דאמר עדיו בחותמיו זכין לו ואין הלכה כמותו אלא שלענין פירוש יש לתמוה היכי מפרשינן סוגיא דשמעתא כאביי והיאך מדמין עדי חתימה כרתי לעדיו בחותמיו זכין לו עד שכשאנו מקשים ואי ר' מאיר אמאי הא אמר עדי חתימה כרתי מפרשינן דמכי מסר ליה זכה ליה למפרע משעת חתימה כדעת עדיו בחותמיו זכין לו אלא ודאי אף לדעת האומר עדי חתימה כרתי אינו קונה אלא משעת מסירה כמו שביארנו בראשון של מציעא אלא שאינו צריך למסור בעדים ופירוש השמועה יש מפרשין לימא רב דאמר כר' מאיר דאמר עדי חתימה כרתי וכיון דאיכא עדי חתימה אינו צריך למסור בעדים הילכך חולקין שאפשר שאף המסירה היתה זו תוך כדי דבור של זו כאדם הנבוך למי יתן וסבור ליתן לזה ותוכף ליתנה מיד לזה ושמואל דאמר כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי והילכך צריך עדים במסירה ומאחר שכן אי אפשר לו לתכוף מסירת שניהם זו לזו שהרי בוש הוא בכך מן העדים והילכך שודא עדיפא לא דכולי עלמא וכו' עד אימא סופא כתב לאחד פירוש שכתב וחתם לאחד ולא מסר לו ומסר לאחד ולא חתם זה שמסר לו קנה וכן הלכה ואי ר' מאיר אמאי קנה הא אמר עדי חתימה כרתי ולאו למימרא דלר' מאיר קנה ראשון דהא לא מסר ואף לכשימסור לא קנה אלא משעת מסירה אלא שמכל מקום שני נמי לא קנה דהא עדי מסירה בלא עדי חתימה לאו כלום הוא ותירץ תנאי היא וכו':

ולענין פסק כבר פסקנו בזו שודא עדיפא דהא פסקינן כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי ואף למה שכתבו גדולי הפוסקים באחרון של גיטין דאף עדי מסירה קא אמר והוא הדין לעדי חתימה בלא עדי מסירה הואיל ומכל מקום לכתחלה בעי עדי מסירה אומרין שעדי מסירה היו שם וודאי האחד קדם ועבדינן שודא ולפי דרכך למדת שהלכה כר' אלעזר דאף עדי מסירה כרתי והוא הדין לעדי חתימה בין בגיטין בין בשטרות וכדשמואל ואע"פ שגדולי הפוסקים כתבו הלכה כר' אלעזר בגיטין אלמא דוקא בגיטין הא בשטרות לא מדלא כתבו בהדיא אבל בשטרות לא אפשר שדעתם בגיטין והוא הדין לשטרות ואף גדולי הדורות העידו בפירוש שמצאו בהלכות מדוייקות שבאו מספרד באחרון של גיטין הלכה כר' אלעזר בגיטין אבל לא בשטרות ושמואל אמר אף בשטרות וכן הלכה מההוא עובדא דרב יוסף ואביי בשני גיסים במסכת סנהדרין פרק זה בורר כ"ח ב':

בד"ה שנמצאת כו' כפי' ר"ח דאפילו לא נמצאת פליגי כו' כגון שנמצאת כו' ומש"ה נשבעת אפילו לא נמצאת כו' עכ"ל ר"ל בנמצאת פליגי בפשיטות ת"ק סבר מה שגבה לא גבה ובן ננס סבר דגבה אבל בלא נמצאת פליגי לענין שבועה וק"ל:

בא"ד והכא בחיישינן שמא תכסיף כו' ואור"ת דמשביעין כו' וא"ת אם כן נשביע כל בע"ח כו' עכ"ל מה שפירש מהרש"ל בזה דסד"א ודאי דכן הוא שזה לשון שכתבו התוס' לפי שיראה שמא תמצא כו' לא יפול רק לפירוש ר"ח גם הקושיא שהקשו התוס' לקמן וא"ת לרבנן נמי תהא האחרונה צריכה שבועה כו' קשה גם לפי אוקימתא קמייתא דפליגי במה שגבה אם גבה אם לא אך מ"ש מהרש"ל דמה שהביאו התוס' פירוש ר"ת דמשביעין כו' אם התפיסה צררי כו' היינו לפירוש ר"ח א"א לומר כן דלפרש"י נמי לא שייכא שבועה אלא משום שמא התפיסה צררי ובין לפירוש ר"ח ובין לפרש"י טעמא דהא מלתא דאם לא נשביעה תהיה סבורה דודאי דלא תיקום ארעא בידה אבל בשנשביעה תסבור דתיקום ארעא בידה ולא תכסיף וה"ה דמצי לפרש בין לפירוש רש"י בין לפירוש ר"ח כדי שתפרש אם נתנה שובר כדאמרינן בערכין לרבא ולא שייך נמי הכא להשביעה שלא גבתה יותר ושלא זלזלה במכירה דהיינו דוקא במכרה שלא בב"ד כמ"ש התוספות בפרק אלמנה אבל הכא הא לא מכרה שלא בב"ד אלא גבתה לעצמה בב"ד כדאמרינן שלא תחוש להשביח גם מ"ש מהרש"ל דמש"ה פריך לפירושו א"כ בע"ח נמי הבא ליפרע כו' כדלקמן ולא ס"ל כאביי קשישא אבל מ"מ נשביע אותו משום שמא יכסיף כו' עכ"ל דברים דחוקים הם לומר שהתוס' סמכו כאן על תירוצם לקמן לפי' הקונטרס ואין זה אלא דברי נביאות בדברי התוס' אבל דבריהם נכונים בפשיטות דרצו לומר דכל בע"ח (#) גם אם הלוה קיים ולא טען השבע לי דלא פרעתיך נשביענו דניחוש שמא יכסיף כו' כדאמרינן הכא דהב"ד משביעין אותה משום צררי דשמא תכסיף ותו לא מידי ודו"ק:

בא"ד ואם תאמר למאן דלית ליה דאביי קשישא היכי מפרש הנפרעת מנכסי יתומים כו' עכ"ל לכאורה זו הקושיא אין לה מקום כאן אלא לקמן דמשני ת"ק לית ליה דאביי קשישא כו' ה"ל להקשות כן בפשיטות דהיכי מפרש הנפרעת כו' ונראה דודאי להאי אוקימתא דלקמן דפליגי ת"ק ובן ננס בדאביי קשישא איכא למימר דההיא דנפרעת מנכסי יתומים כו' אתיא כבן ננס דאית ליה דאביי קשישא ולהכי לא תקשי להו אלא להנך אוקימתא קמייתא דלא פליגי בדאביי קשישא אלא בקדם וגבה או בשמא תכסיף וכולי עלמא לית ליה דאביי קשישא כפירוש הקונטרס דבהא לא פליגי היכי מפרש ההיא דנפרעת כו' ולא תקשי להו נמי לקמן בדיבור זה להך אוקימתא דלקמן דאי נמי כבן ננס אתיא הא דאביי קשישא מכל מקום תקשי מדאביי קשישא מהא דקאמר ואצ"ל קטנים דמשמע דגובין מהן בשבועה למאן דאמר דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא אם כן כו' דאיכא למימר להך אוקימתא כיון דאתיא כבן ננס אימא דבכולה מלתא פליגי דלבן ננס בגדולים בעי שבועה ובקטנים נמי גובין מיהת בשבועה ולרבנן בגדולים לא בעי שבועה ובקטנים אין נזקקין כלל אבל להנך תרתי אוקימתי קמייתא דלא פליגי ת"ק ובן ננס בדאביי קשישא כלל וכולי עלמא לית להו הא דאביי קשישא בהא דגדולים בעו שבועה וא"כ תקשי להו שפיר מיהת מדאביי קשישא שגובין מקטנים ממתני' דנפרעת כו' דכיון דבגדולים לכ"ע לית להו דאביי קשישא ליכא לאוקמא הך דנפרעת כו' אלא בקטנים ואהא תרצו לקמן דלמ"ד אין נזקקין צ"ל דלית ליה אלא הך אוקימתא בתרייתא דפליגי בדאביי קשישא בתרתי בין בגדולים ובין בקטנים והך דנפרעת כבן ננס אתיא וכמ"ש מהרש"ל בתרוצם לקמן בסוף הדיבור ותו לא מידי ודו"ק:

בא"ד שלא נטעה לומר בגרושה כו' עכ"ל אבל השתא דקתני בגיטין אלמנה ולא ניחוש לה משום חינא אית לן לאוקמא הך דהכותב נמי באלמנה דוקא דנזקקין לכתובה משום מזוני וק"ל:

בד"ה שני שטרות כו' דלא דמי להא דתנן היו כולן יוצאות בשעה א' כו' עכ"ל הך מתניתין דלעיל בג' נשים כו' דחולקות במנה בשוה ה"ל למנקט הכא דאיירי בכה"ג דקיימינן השתא דהיינו ביוצאות ביום א' אלא דלא מפורש בה דיוצאות ביום א' איירי כההיא דיוצאות בשעה א' בירושלים דמפורש בה ויוצאות ביום א' בעלמא כיוצאות בשעה אחת בירושלים דמי כמ"ש התוספות גם לקמן והחילוק שחילקו בין מכר לשיעבוד מפורש בר"ן דשיעבוד משום קלא הוא ע"י השטר והיינו משעה דמוכח מתוך השטר וק"ל:

בד"ה לימא רב כו' אבל ב' שטרות של ב' בע"ח חולקין לכ"ע כו' וטעמא דשניהם אמת כו' עכ"ל ר"ל בב' בע"ח חולקין לכ"ע אפילו לשמואל וכדתנן במתניתין חולקות בשוה כו' היינו הך מתניתין דלעיל בג' נשים ומשום דלא מפורש בה דאיירי ביוצאות ביום א' קאמר דע"כ איירי בכה"ג דקיימינן הכא ביוצאות ביום א' כפירוש רש"י לעיל וטעמא דמודה ביה שמואל טפי משום דב' הלוואות הן אמת וחשו להפסדן משום נעילת דלת ומשום חינא משא"כ בב' מכירות דהאחרונה שקר ולא מכירה היא כלל וכמ"ש התוספות לקמן בסוף הדבור ומיהו מה שכתוב בדבריהם ושעה אחת בירושלים כיום א' בעלמא דמי מגומגם קצת דתלי תניא בדלא תניא דיום א' בעלמא אינו מפורש במתני' ושעה אחת מפורש במתניתין ויש ליישב וק"ל:

שנמצאת שדה שנטלה אחת מן הראשונות בכתובתה שדה שאינה שלו שגזולה היא ביד הבעל והך אחרונה בעלת חוב מאוחרת היא ותנא קמא סבר מה שגבה לא גבה ואמטו להכי אינה נשבעת רביעית לשלישית שאפילו גבתה כתובתה כדין שלא קבלה כלום מיד הבעל אם נמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו ונגזל טורף שדה מן השלישית או מאחת מהן חוזרת על הרביעית שהיא מאוחרת וטורפת כתובתה מידה דהא אין גיבויה גיבוי הלכך למאי נשבעת לראשונות דהואיל ולא מוקמינן בידה אם נמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו נמצאת רביעית נשבעת בחנם לגבי ראשונות ובן ננס סבר מה שגבה גבה והלכך כי אתיא רביעית ומשקל כתובתה נשבעת לשלישית דאי אתפסה בעל צררי ומתרמי יומא או ליומא אחרי שדה של אחת מהן גזול שתוכל אותה שטרפו מידה שדה שאינה שלו לחזור על אותה שדה וכי נשבעת שלא גבתה כלום תו לא הדרא אחת מהן עלה דידה לשבועה דשבועה לאחד שבועה למאה ולא מציא רביעית למימר לשלישית לכשתמצא שדה של אחת מהן גזולה אני נשבעת דאמרה לה שלישית אי גביית בלא שבועה תו לא חזייא ולא מציא חדא מינן למהדר עלך דמה שגבית גבית ואליבא דשמואל לא מיירי מתני' בשבועה של יתומים דמוקים לה שמואל למתני' ביתומים גדולים וקסבר שמואל כי תקון רבנן שבועה ליתומים לקטנים תקון ובדליכא שיעור כתובות איירינן במתני': ה"ג לא דכ"ע מה שגבה גבה בן ננס סבר חיישינן שמא תכסיף את הנכסים ואהכי משבעינן לה דאי לא סברה להכי לא איכפת להו להשביעני דאם נמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו עלי דידי הדרא ואזלא ומכחשא לארעא משום דלא סמכא דעתה עלויה הילכך כי משבעינן לה סמכא דעתה ולא מפסדא לה לנכסי דסברה בחנם לא משבעי לי בית דין ות"ק סבר לא חיישינן ונפרעת שלא בשבועה דכיון דאמרינן מה שגבה לא גבה שבועת חנם היא. ל"א אף היא לא תפרע אלא בשבועה שנשבעת ליתומים במאי קא מפלגי כגון שנמצאת וכו' והואיל ואין גבויה גבוי שכבר יצא ערעור על שדה של אחת מהן למאי משבעי לה יורשין מה שגבה גבה הילכך נשבעת ליתומים חיישינן שמא תכסיף ובן ננס סבר הואיל וידעה דלבסוף ראשונה נוטלתה ממנה מקלקלא להו לנכסי כי שבקי' להו בידה עד דתבעתה לדינא בעלת שדה גזולה הילכך כי משביעין לה סמכא דעתה ולא מפסדא והאי כגון שנמצאת לאו ממש הוא אלא שיצא עליה ערעור. גמגום רש"י במהדורא קמא. ובמהדורא בתרא כתב וז"ל כגון שנמצאת אחת מן השלש שדות שגבו שלש נשים ראשונות. שדה שאינו שלו שגזלה וסוף שיבאו בעלים ויטלוה ממנה וכשבאה רביעית לגבות כתובתה משדה רביעית באה זו ועוררת לאמר למחר יבא הנגזל ויטול שדה מידי ונמצאת קרחת וכו'. והקשו בתוספות דמסתמא כשמשביעין את הרביעית משמע שעדיין לא גבתה מדקתני גבי רביעית נפרעת שלא בשבועה לא תפרע אלא בשבועה והואיל שכבר נודע שהיא גזולה למה יקחו אחת מן השלשה את הגזולה יניחו אותה לרביעית שהיא אחרונה וכן הקשה הריטב"א ז"ל דכיון דכשבאה הרביעית לגבות כבר נמצאת שדה ראשונה גזולה למה תגבה הרביעית כלום ואפילו בשבועה תטול אותה הראשונה ואע"פ שלא באו הבעלים הנגזלים לטורפה טרופה ועומדת היא. והרב רבינו יונה ז"ל תירץ שיכולה הרביעית לומר לאותה שבא ערעור על השדה שלא בעבור זה לא אניח אני מלגבות כתובתי כי שמא אותו הקול שיצא אינו אמת וכשיוציאו מידך ותראי לי שטר טירפא אניחנו ע"כ. ואיהו ז"ל פירש מעיקרא שנמצאת שדה אחת מהן שאינה שלו כלומר שיצא ערעור על השדה האחת מאותן השדות שלקחו הראשונות שלא היו שלו ולפי האי פירושא שייך תירוציה ז"ל ומיהו רש"י כתב שנודע שגזלה וסוף שיבאו בעלים וכו' משמע דאין להסתפק כלל שמא אינו אמת ושמא אפ"ה מציא הרביעית למימר אחוי טירפך ואניחנו. ודוחק. ואפשר היה לפרש שנמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו ואין ידוע איזהו היא וכתבו התוספות ז"ל דלא מסתבר למימר כן ושמא דכיון שכבר גבו אותן השדות השלש נשים ראשונות אינן רוצות השלש ראשונות להסתלק ממה שגבו דמסתמא השדות הטובים לקחו הראשונות ורוצה היא אותה שנטלה שדה זו של הערעור לאכול פירות שדה זו ושישאר בידה אם באולי ימותו הבעלים ולא תבא לידי טירפא וביני ביני תאכל היא הפירות ושבח הקרקע אע"ג דצריכה לפרוע דמי הפירות לבעל השדה מכל מקום חוזרת ונוטלת מן הגזלן וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בפרק ט' מה' גזלה ואבידה. ויש חולקין ואומרים דכיון דנטלה השדה רקנית אינה פורע' דמי הפירות שאכלה כלל וכ"כ רש"י ז"ל וכמ"ש ה"ה ז"ל שם הילכך מצינן למימר דאותן שגבו אינהו דקא מעכבי שלא ליתן לרביעית השדה הגזולה ומיהו קשה דהתינח למ"ד מה שגבה לא גבה אבל למ"ד מה שגבה גבה מה סברא היא זאת לראשונות לעמוד בשלהם ולהיות בספק פן יבאו הבעלים ויאבדו את הכל משום הנאת שעה. והנכון דלמ"ד מה שגבה לא גבה כל אחת מהראשונות רוצות לעמוד בשלהן דאינן מפסידין במה שעומדים בקרקע יפה שהחזיקו בה ואוכל פירותיו והיום או למחר יטלוה הנגזל מידם ותטרוף משל אחרונה ולמ"ד מה שגבה גבה לעכבנו הרביעית מאחר שגבו כבר וכל אחת זכתה בשלה כבר ובמאי דכתב רש"י במהדורא קמא דלאו דוקא שנמצאת אלא שיצא עליו ערעור ניחא טפי הא דכתיבנא. עוד הקשו בתוספות על פרש"י ז"ל מאי קאמר בן ננס וכי מאחר שהיא אחרונה נשכרת אטו מי קאמר ת"ק נשכרה נפסדה קאמר שאינה נשבעת לפי שאין גבייתה כלום וכן הקשה הריטב"א ז"ל וז"ל מאי האי דקאמר בן ננס וכי מפני שהיא אחרונה נשכרה דאדרבה לת"ק הפסידה בשאינה נשבעת שלא ישאר הקרקע בידה היום או מחר. ואפשר דלפי סברתו קאמר דס"ל לבן ננס דמה שגבה כל אחת גבתה והאחרונה נמי מאחר שגבו הראשונות זכתה לגבות משדה רביעי' שאין עליו עוררין. והרא"ש ז"ל הקשה בלשון הזה וע"ק על פרש"י מאי קאמר בן ננס וכי מפני שהיא אחרונה נשכרה משמע שלעולם אינה נפרעת אלא בשבועה והלא אם לא נמצאת אחת מהן גזולה מודה בן ננס דנפרעת שלא בפניו. ויש לפרש דה"ק וכי מפני שהיא אחרונה נשכרה שתטול שדה שאין עליו עוררין ושלפני' נוטלת שדה שנודע שגזולה היא וגם שתטול שלא בשבועה אלא לכל הפחות מיהא לא תפרע אלא בשבועה. והתוספות ז"ל מפרשים כפי' ר"ח ז"ל דאפילו בלא נמצאת פליגי וקאמר בן ננס שתשבע שמא תמצא אחת מהן שדה שאינה שלו ולא יוכלו לחזור עליה דמה שגבתה גבתה וא"ת דמדקא' תלמודא במאי קא מפלגי אמר שמואל כגון שנמצאת וכו' משמע דה"ק במאי קמפלגי פי' באיזה טעם פליגי ומהדר שמואל דבנמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו וכו' משמע להדיא דבהך גונא גופא פליגי וי"ל דה"ק במאי פליגי כלומר במאי תלוי עיקר טעמא שמחמת אותו טעם משביעה בן ננס לעולם כגון שנמצאת וכו' ומ"ה נשבעת אפילו לא נמצאת והכא בחיישינן שמא תכסיף. וא"ת בשלמא לשיטת רש"י הא ודאי כיון דכבר נודע שגזלה וסוף שיבאו בעלים ויטלוה אם אי אתה משביעה שמטה ואכלה סברה למחר מפקינן לה מינאי כיון דידועה כבר שגזולה היא אבל לשיטת התוספות עדין לא נודע אם יש שום שדה גזולה עד שתכסיף ומסתמא קרקע בחזקת בעליה היא עומדת וכיון שכן אמאי חיישינן שמא תכסיף ותירצו בתוספות כיון שהיא האחרונה וכולן חוזרות עליה לכך יראה היא שמא תמצא אחת מן השדות שאינן שלו ויחזרו עליה ואינה חוששת להשביח השדה ומכסיפתו וניחא בזה שהרבה התנא נשים אע"ג דבשלש נשים הוה סגי לקרב החששא דבכל כך נשים הקודמות אפשר שתמצא אחת מן השדות שאינן שלו ויחזרו על האחרונה ולכך חיישינן לשמא תכסיף ורבנן לא חיישי. וא"ת אכתי בשלמא לשיטת רש"י השבועה עצמה מתקנה לשלא תכסיף דכיון דנודע שגזלה אי לאו דמשביעין לה בודאי תכסיף ואי משביעין לה לא תכסיף אבל לשיטת התוספות מה שייכות יש לשבועה להכספה הרי בין תשבע בין לא תשבע לעולם היא יראה פן תמצא א' מהן שדה שאינה שלה וכדכתיבנא לעיל ואינה חוששת להשביח ופירש ר"ח דאיברא דאין לשבועה ענין להכספה ומיהו משביעין כדי שתפרוש אם התפיסה צררי ולפרש"י ז"ל יש דוחק גדול דהיכי משביעין אותה כדי להטעותה וכן הקשה הריב"ש ז"ל. וז"ל הרמב"ן ז"ל והקשו על פרש"י ז"ל וכי משביעין אותה להטעותה ול"נ שהדין כך הוא שיכולה הראשונה לומר את כבר נתקבלה כתובתיך ואין רצוני שיהא שדה זו בידך שמא תכסיפנו ונמצאת מפסדת ממני לכשאהא צריכה לחזור עליו לפיכך משביעין אותה וכיון שנשבעת על כרחה של ראשונה תעמוד השדה ברשות שניה עד שתבא היא לגבות ממנה ורבנן לא חיישי שמא תכסיף ואין צורך לפרש"י בזו ע"כ. והקשו התוספות לפי שיטתם ז"ל דכמו כן ישבע כל ב"ח דניחוש שמא יש ב"ח קודם שיטרוף ממנו ונשביענו כדי שיפרוש אם התפיסו צררי ולאו קושיא היא דאטו יש לנו לעשות תקנה לב"ח דליתי' קמן ושמא אינו בעולם אבל הכא אנו עושים תקנה בשביל הנשים הקודמות וכ"ש כי רבות הנה ויש לחוש להן וכדכתיבנא והקשו התוספות עוד לפי שיטתם ומה יועיל מה שיפרוש גם היתומים שיפול השדה בידם יכסיפוהו מחמת יראה זו שמא תמצא אחת מהן שאינה שלהן ותירצו דלא יכסיפוהו בשביל כך שחביבה בעיניהם עוד תירצו בתוספות דהיתומים למה יכסיפוהו אם אותה שדה ישביחו יהיה ריוח שלהם שיכולין לסלקו בזוזי אבל אחרונה תכסיף דהואיל ומה שגבתה לא גבתה אינה יכולה לסלקה בזוזי דאין להן בשדה אלא כנכרים בעלמא ולשיטת רש"י ז"ל ניחא דאין השבועה אלא כדי שתחשוב שתשאר השדה בידה ומשום דכי חזיא דלא משבעינן לה ידעה דהדרא שלישית עילוה כשיטלו מה שבידה ושמטה ואכלה ולא חיישא הך רביעית לאשבוחי לארעא ולגבי היתומים לא שייך לומר כן ולגבי שאר ב"ח ליכא למיחש לשמא תכסיף כלל ודוקא הכא שנמצאת גזולה ונודע הדבר כן וסוף שיבאו בעלים ויטלוה הוא דאיכא למיחש כן דכי חזיא דלא משבעינן לה ידע וכו' אבל שאר ב"ח לא חייש לב"ח קודם כלל. וראיתי להריטב"א דפתח בשיטתו של ר"ח וסיים בשיטת רש"י וז"ל פרש"י כו' ותימה כו' לכך פירשו בתוספות כמו שפירש ר"ח דנמצאת לאו דוקא אלא שהראשונות חוששות שמא היום או מחר תהא נמצאת שדה אחת מן הראשונה שהיא גזולה ונמצא שעבודן על שדה רביעית זו ת"ק סבר לא תשבע דכי אתי גזלן ושקיל קמייתא הדרי אינהו על הרביעית דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה ובן ננס אמר וכי מפני שהיא אחרונה נשכרת שלא תשבע אפילו על ספק זה הא ודאי נשבעת אפילו על ספק זה כיון דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אמר רבה בר אבהו דכ"ע מה שגבה לא גבה פי' אבל לא מצי למימר דכ"ע מה שגבה גבה דא"כ למה לא תשבע ואע"ג דלא חיישינן שמא תכסיף והכא בחיישינן שמא תכסיף קא מפלגי פי' דחייש בן ננס שמא תכסיף הרביעית הזאת את השדה שהיא גובה דכי חזיא דלא משבעינן לה ידעי דהדרי עילוה ושמטה ואכלה ולא חיישא לאשבוחה וכיון דאיכא בע"ח אחריני דקדמי לה דין הוא שתשבע זו הא כל היכא דלא חזינן ב"ח קודמין לית לן לאשבועי שום ב"ח מפני ספק זה שמא יכסיפנו ולמחר יבא ב"ח אחר מוקדם והא פשיטא ומיהו ה"מ כשגובה מבני חרי דאלו כשגובה ממשעבדי לעולם אינו גובה אלא בשבועה אלא כשבא תוך זמן ע"כ. ולא ידעתי מהו דהא ודאי לא אמרי דכי חזיא דלא משבעינן כו' ושמטה ואכלה אלא כשנודע כבר שגזולה היא אבל כל עוד שאין עוררין לפנינו על שום שדה היא מחזקת בשלה ומשבחת לה לארעא וכך לה אי נשבע כמו לא נשבע ואי חיישת שמא תכסיף משום דחזיא דלא משבעינן לה אינה מדקדק' טפי אארעא לאשבוחה אבל כשנודע שגזולה היא וחזיא דמשבעי' לה אמרה בודאי שתשאר בידה דאי לא למה לן לאשבוע' אלא ודאי מה שכתבו התוספות דלהכי נשבעת כדי שתפרו' הוא עיקר לשיטתם וכדכתבינן. עוד הקשו בתוספות לרבנן נמי תהא האחרונה צריכה שבועה כדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומים ולפירוש ב' בפרש"י ז"ל לעיל במהדורא קמא ניחא דס"ל לרבנן דכיון דיצא ערעור על א' מהשדות הראשונות ואין גבויה גבוי למאי תו משביעין להיורשים ומיהו רש"י ז"ל כתב בפירוש המשנה דביתומים גדולים איירי ודלא כאביי קשישא והיינו כפי מאי דפריש בפי' ראשון במהדורא קמא ובהאי שיטתא קאזיל במהדורא בתרא ודע דלא מצינן למימר דמתני' מיירי ביתומים גדולים ודלא כאביי קשישא אלא לשיטת רש"י דמפרש לה למתניתין כגון שגזלה וסוף שיבאו בעלים ויטלוה ממנה הלכך איכא למימר דדוקא בכה"ג ס"ל לבן ננס דתשבע אי משום מה שגבה אי משום דלא תכסיף וכדכתיבנא לעיל אבל לשיטת התוס' דס"ל דבן ננס סבר דמשום חשש שמא תמצא אחת מהן שדה שאינה שלו משבעינן לה לאחרונה היכי מצינן למימר דס"ל לבן ננס דלא כאביי קשישא דהבא ליפרע מנכסי יתומים גדולים לא ישבע והרי יותר יש לחוש ביתומים גדולים מהך חששא דשמא תמצא שדה שאינה שלו דהויא לה חששא רחוקה ואלו ביתומים איכא למימר דגדול במילי דאבוה כקטן דמי והויא ליה חששא קרובה הלכך ע"כ ס"ל נמי לבן ננס דאפילו ביתומים גדולים לא תפרע אלא בשבועה דכל מאי דאיכא למיחש חיישינן לענין שלא תגבה אלא בשבועה וכיון דבן ננס ע"כ ס"ל כאביי קשישא רבנן נמי הכי ס"ל דאי רבנן ס"ל דלא כאביי קשישא ובן ננס ס"ל כאביי קשישא א"כ לוקי מתניתין בהכי כדמוקי לה אביי בסמוך דאביי קשישא איכא בינייהו לכך פירשו בתוספות לפי שיטתם דאפילו כאביי קשישא מתני' וכגון שפטרה מן השבועה וכ"כ הריטב"א וז"ל וקשיא לן לפום אוקמתי קמאי היכי לא תקשי לן לת"ק למה אינה נשבעת כשבאה ליפרע מן היתומים וי"ל דהוה מוקמי לה כשפטרה מן השבועה דאי לאו הכי לא הוו פליגי בהא שום תנא דלכ"ע אין נפרעין מן היתומים אלא בשבועה ואתא אביי וגלי לן דבהא נמי שייכא פלוגתא בדאביי קשישא ע"כ ובמתני' כתיבנא תירוצא אחרינא בשם ריב"ש כנ"ל. עוד הקשו בתוספות למאן דלית ליה דאביי קשישא היכי מפרש הנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והא דתנן אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה דביתומים גדולים אינה צריכה שבועה וביתומים קטנים נמי ליכא לאוקמא דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא א"כ רבית אוכלת בהן ולמאי דפירשו דלאוקימתי קמאי מיירי מתני' כגון שפטרה מן השבועה הלכך כלהו אית להו דאביי קשישא ולא תקשי ולא מידי אבל לאביי דס"ל דבדאביי קשישא פליגא לא תקשי הך קושיא אלא לת"ק דלית ליה דאביי קשישא אבל בן ננס דס"ל כאביי קשישא לא קשיא כלל ומ"מ כל מאן דמוקי מתני' בגוונא דלית ליה דאביי תקשי ליה הני מתני' דתנן הנפרעת מנכסי יתומים וכו' היכי מוקי לה ותירצו בתוספות דס"ל כמ"ד בערכין פרק שום הדיינים אף לכתובה משום מזוני והקשו עוד בתוספות אמאי לא אקשי מברייתא דאביי קשישא למ"ד אין נזקקין אלא א"כ רבית אוכלת בהן דהא קאמר אביי קשישא ואין צ"ל קטנים וכלהו תנאי מודו בהכי שגובין מיתומים קטנים בשבועה ולא פליגי אלא ביתומים גדולים אפילו למאן דמוקי פלוגתא דבן ננס ורבנן בדאביי קשישא ותירצו בתוספות דהוה מוקי לה בב"ח גוי דשייכא ביה שבועה כמו שרגיל ר"ת ז"ל לפרש שמותר לקבל שבועה מגוי ואפילו לר"ש שאסר וכו' איכא לאוקמה בגר תושב כו' ומיהו קשיא להו לתוספות מדקאמר אביי קשישא יתומים שאמרו משמע דאמתני' דגיטין או דהכותב קאי דמיירי בכתובת אשה על כן צריך לומר ודאי דהוה מוקי פלוגתא דבן ננס ורבנן בדאביי קשישא וס"ל כרבנן. כ"כ בתוספות ודבריהם צריכים ביאור דאפילו לאוקמתיה דאביי דמוקי פלוגתא דבן ננס ורבנן בדאביי קשישא אכתי תקשי למ"ד אין נזקקין אא"כ רבית אוכלת בהן מההיא דאביי קשישא אפילו אי ס"ל כרבנן דע"כ לא פליגי רבנן עליה דאביי קשישא אלא ביתומים גדולים דבהכי מיירי במתני' אבל ביתומים קטנים לא פליגי דאמאי ניקום ונימא דפליגי רבנן אפי' ביתומים קטנים ונוקמה מתני' דהנפרעת מנכסי יתומים וכו' ומתני' דאין אלמנה נפרעת וכו' דלא כרבנן כיון דבלאו הכי מתוקמא פלוגתא דמתני' שפיר ביתומים גדולים ומתוקמא מתנייתא כותייהו דרבנן וליכא למימר דפליגי רבנן ובן ננס בקטנים ולרבנן אין נזקקין דהא נזקקין לראשונ' ולשניה ולשלישית אלא ע"כ לא מצינן לאוקמה פלוגתייהו אלא בגדולים.

ודע דבפרק הניזקין עלה דמתניתין דתנן אין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית גרסי' עלה בגמרא בעי רב אחדבוי בר אמי יתומים שאמרו קטנים או אפילו גדולים תקנתא הוא דעבוד רבנן גבי יתמי לקטנים עבוד לגדולים לא עבוד או דילמא משום דלא מסיק וכו'. ופשיט מהא דאביי קשישא דאמר יתומים שאמרו גדולים ואין צ"ל קטנים ופריך עלה ודילמא ה"מ לענין שבועה דגדול במילי דאבוה כקטן דמי אבל לענין זיבורית לא ומסיק תלמודא והלכתא יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזבורית ע"כ. מעתה יש לי לפרש דאפילו אביי דמוקי פלוגתא דבן ננס ורבנן בדאביי קשישא לאו דפליגי רבנן עליה דאביי קשישא אלא דס"ל לרבנן דלא קאי אביי קשישא אלא אמתני' דזבורית אבל לשבועה בגדולים אינה צריכה שבועה ובקטנים אין נזקקין ובן ננס סבר דכי איתמר דאביי קשישא אשבועה אתמר והלכך אף האחרונה לא תפרע אלא בשבועה ומתני' דהנפרעת מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והא דתנן אין אלמנה כו' אתיא כבן ננס ורב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהן ס"ל כרבנן דלא קאי אביי קשישא אלא אזבורית ומתוקמא בשחייב מודה וכמו שכתבו התוספות בפ' הנזקין אבל לשבועה אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים כנ"ל אוקמתיה דאביי ואע"ג דקאמר ת"ק לית ליה דאביי לאו דוקא אלא ה"ק לית ליה דאביי לענין שבועה ולכך יש לי לומר דאע"ג דרש"י ז"ל פי' במתני' דמיירי ביתומים גדולים לאו משום דפליג אאביי קשישא דשפיר אתיא כותיה אלא דמפרש דלא קאי אביי קשישא אשבועה אלא אזיבורית. ודוק שרש"י כתב במשנתנו וז"ל וקסבר האי תנא כי אמרו רבנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וכו'. ולא נקיט הא דתנן הנפרעת מנכסי יתומים וכו' ואידך דתנן אין אלמנה נפרעת וכו' דמיירי באלמנה משום דאפשר דרבנן פליגי עלה משום דאין נזקקין לנכסי יתומים קטנים ולא אפשר לאוקמינהו בב"ח גוי וכמו שכתבו התוספות ואביי קשישא נמי לא קאי אהני מתניתין אלא אמתני' דזיבורית וכדכתיבנא אבל התוספות לא כתבו כן לעיל אלא דלית ליה דאביי שכתבו ז"ל וז"ל ופר"י דביתומים גדולים איירי ודלא כאביי קשישא ולהכי קשיא להו עלה ולמאן דלית ליה דאביי קשישא היכי מפרש הנפרעת מנכסי יתומים כו' ולא מצי לתרוצי דביתומים גדולים וכבן ננס דמי דוחקנו לומר דרבנן לית להו דאביי קשישא ביתומים קטנים עד דלא נוקי הני מתנייתא כותייהו וביתומים קטנים דכולהו מודו בהו דע"כ לא פליגי עליה אלא ביתומים גדולים אבל ביתומים קטנים כולהו אית להו דאביי קשישא ולא מיירו רבנן ביתומים גדולים אלא משום דס"ל דהני מתנייתא מיירו ביתומים קטנים אלמא דהני מתנייתא אתיא אפילו כרבנן והיכי מצי אתיא כותיהו אבל אי אמרינן דרבנן ס"ל דלא קאי אביי קשישא אשבועה אלא אזבורית ממילא איכא למימר שפיר דרבנן פליגי בין איתומים גדולים בין איתומים קטנים דבקטנים אין נזקקין ובגדולים אין נשבעין וק"ל. ואפילו אם תפרש דכי קאמר אביי דאביי קשישא איכא בינייהו בדוחק קאמר דת"ק לית ליה דאביי פי' דפליג עליה בגדולים מ"מ איכא למימר דרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהן יפרש פלוגתא דרבנן ובן ננס הכין וכדכתיבנא כנ"ל:

ושוב מצאתי להרא"ש בתוספותיו במסכת ערכין פרק שום היתומים דתריץ כן וז"ל מ"מ לרב אסי קשיא לעולם בב"ח גוי וכו'. וא"ת והא אמרינן בפרק הניזקין יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית והיאך נשביע את הגוי לר"ת שפירש שאם היה לו עסק עם הגוי שמותר להשביעו ניחא אבל רשב"ם שפי' שאסור מא"ל וי"ל דמיירי בגר תושב שאינו נשבע בשם ע"ז ומיהו אינו קשה דבברייתא דאביי קשישא לא קתני יתומים שאמרו גדולים ואצ"ל קטנים לענין שבועה אלא לענין זיבורית דוקא ותלמודא הוא דפסיק אף לענין שבועה ורב אסי דהכא לא הוה פסיק אף לענין שבועה ע"כ. ובמהדורא קמא כתב רש"י וז"ל דאביי קשישא איכא בינייהו והיתומים באי' להשביעה ולא בנמצאת שאינו שלו מיירי. יתומים שאמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה גדולים ואצ"ל קטנים דלא ליפלוג רבנן בתקנתא דידהו בין גדולים וקטנים ומתני' כגון דהוו יתומים גדולים עסקינן ת"ק לית ליה דאביי קשישא ואפ"ה אינה נשבעת דקים לן מה שגבה לא גבה וליתומים נמי לא דהא גדולים נינהו ולגדולים לא עבוד רבנן תקנתא ובן ננס אית ליה ואע"ג דאמרינן מה שגבה לא גבה ליתומים מיהא נשבעת. אביי קשישא תנא הוא ע"כ: אביי אמר דאביי קשישא איכא בינייהו וטעמא דבן ננס משום דסבר יתומים שאמרו בין גדולים בין קטנים ומתני' כשבאו ליפרע מן היתומים אבל דכ"ע לשמא תכסיף לא חיישינן ואע"ג דגבי בעל שמכר לפירות אמר אביי גופיה דחיישינן שמא תכסיף שאני התם שדרך לוקחי קרקע לפירות שאין חוששין להשביח הקרקע וכיון שהגוף שלה ואין ללוקח אלא פירות חיישינן להכי מה שא"כ בזו שהגוף בחזקת הרביעית ושלה היא היום וזה פשוט. הריטב"א ז"ל:

וז"ל הריב"ש ז"ל וא"ת והא לעיל בפ' הכותב גבי בעל שמכר לפירות וכו'. אמר אביי דטעמא משום שמא תכסיף לא דמי דהתם כיון שאין ללוקח בשדה אלא פירות איכא למיחש שמא תכסיף אבל כאן כל השדה היא עתה שלה שגבאו בכתובתה וליכא למיחש להכי. עוד יש מי שתירץ דהתם בקרקע שלה אמרינן משום האי טעמא דלא עשה לא כלום אבל עתה שמן הדין היא ראויה לגבות ולא משביעין לה משום האי טעמא. והראשון נראה יותר נכון ע"כ: ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא ויצא אותו חד מב"ד זכאי לא מצי אידך אח או שותף למימר לההוא חד שיצא זכאי מב"ד לאו בעל דברים דידי את כלומר בהדי דידי לא אייתית זכאי מדינא לעולם דההוא דינא דעבדת בהדי חבראי לא שייך בי מידי חזור בהדאי לדינא אלא ההוא שותף שליחותיה דחבריה עבד וכיון דיצא זכאי מחד מינייהו תו לא מצי אידך למתבע מיניה מידי. ל"א ואזיל חד מינייהו בהדיה לדינא וחייבו ב"ד לאח או לשותף לא מצי אידך שותף למימר ליה לבעל דין לאו בעל דברים דידי את שלא אותי חייבו ב"ד. נשבעת לשנייה כי ליכא תמן נכסים כדי כתובה שניה אלא כדי חציה ושניה לשלישית משום ההוא מותר דשקלא ראשונה לשלישית לא קתני דכיון דאשתבע לה לשנייה משום פחת כתובתה לא צריכא לאשתבועי זימנא אחריתי לשלישית דלית לה כתובה כלל דשליחות עבדא שנייה לגבי ראשונה הכא נמי עבד שותף שליחותיה דחבריה בין לזכות בין לחובה. רש"י במהדורא קמא:

והר"מ הלוי ז"ל כתב וז"ל הני תרי אחי וכו' שאם היה להם לאחים הללו או לשותפים הללו ממון אצל אחד מן השוק מחמת אביהן או מחמת שותפותן באנפי דלא שייך לאחיובי ליה לחד מינייהו טפי מלאידך והלך אחד מהם ותבעו בדין ונתרצה הנתבע אין השני יכול לחזור ולתובעו פעם שניה ולומר לו לאו בעל דברים דידי את כלומר מעולם לא ירדת עמי בדין על התביעה הזו ועדין אתה חייב לירד עמי בדין אלא הואיל וירד עם אחיו או עם שותפו הרי הוא כאילו ירד עם זה דההוא אח או ההוא שותף, שליחותיה דידהו עביד וכיון דיצא זכאי מאחד מהם אין השני יכול לתובעו ולאו למימרא דאית ליה לשני ראיה דלא הויא ליה לראשון דלא מהני' ליה דאפילו ראשון נמי אי משכח ראיה מהני ליה היכא דלא סתרי טענותיו דתנן כל זמן שמביא ראיה הוא סותר את הדין ולא למימרא נמי דאי אית ליה הך שותפא דקאי בהדיה בדינא לבעל דיניה ואפסיד דמחמתו דאודיתא דחשבינן ליה כמאן דאודו תרווייהו אלא מאן דאודי אודי ומאן דלא אודי לא אודי ודיקא נמי מדאמרינן שליחותיה עבד וכיון דכשלוחו דמי אי עוית מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וכ"ת אלא למאי נפקא מיניה לסהדי דאסהידו באנפי ראשון וליתנהו דלסהדו באנפי שני א"נ דאמר אי הוה אנא הואי טענינא טפי א"נ דהואי מסגינא בבדיקות עד דהוו מתכחשי סהדי דכיון דטענתא דלא יכיל השתא לברורה היא מסתמא לא יכיל למסתר קיום הראשון או מחמת דאייתי ראיה דמגזל גזליה מיניה ותבעוהו לחד מינייהו בדינא מקמי דפלגי ליה לההוא מידי ואחתיה בי דינא ותובע לההוא מידי לא מצי אידך שותפא מסתמא למסתר דינא אלא אי מייתי ראיה סתר ואי לא לא סתר דהאיך שותפא דקם בהדיה בדינא שליחותא דחבריה עבד ומ"ל תובע ומ"ל נתבע. ועוד לאו כל דכן השתא גבי תובע דלא חסר מידי ממאי דמטא לידיה אמרינן איבעי ליה למיתי גבי נתבע דקא חסר לא כ"ש דאמרינן איבעי ליה למיתי אלא מיהו מסתברא דדוקא בממונא דלא מחסר גוביינא מהך שותפא דלא אתא כגון קרקע ובהמה ועבד דהוה קאי ברשותא דהאי דאתא לגבי דינא אבל מידי דמחסר גוביינא מהאיך דלא קם בהדיה בדינא לא גבינן ליה מיניה עד דקאי תובע בהדיה בדינא ואע"ג דליתא לדרב הונא ה"מ היכא דליתא במתא אבל איתיה במתא איתא לדרב הונא ע"כ. תלמידי רבינו יונה ז"ל:

וז"ל הריטב"א ואזל חד מינייהו וכו' פרש"י ז"ל דאזל חד מינייהו לדינא בדבר השותפות ויצא השותף חייב לא מצי חבריה וכו' ככתוב במהדורא בתרא. ובודאי דלישנא דסוגין הכי משמע שכבר דן האחד עם הנתבע מדאמרינן אזיל חד מינייהו ולא אמרינן ואזיל. ותו מדאמרינן עלה לקמן דאמר אי הואי התם הוה טענינא טפי. אבל לשון בעל דברים דידי אינו מתפרש כאן כמו בשאר מקומות שבתלמוד אבל יש לשונות הרבה שפירושן מתחלף ומ"מ אף לפי' זה היא הנותנת דכל היכא דאיתיה לחברי' במתא כופה לנתבע לדון עמו על הכל ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את. ויש שפירשו אותה בדרך זה ואם השותף קטן או אשה מסתברא כמאן דליתיה במתא חשיב ובעל בנכסי אשתו שאינו צריך הרשאה מפני שידו כידה אפילו בעל כרחה יכול לתבוע ואינה יכולה למחול ואדרבה מיניה שמעינן דדוקא התם ואע"ג דליתיה במתא אבל באשה בעלמא לא אמרינן הכי כלל ואפילו איתא במתא כנ"ל וכן דנתי לפני רבותי ע"כ: ולא אמרו דמצי טעין אי הואי התם הוה טענינא טפי אלא דליתיה במתא כשבאו אלו לדין איבעי ליה למיתי לב"ד בהדי חבריה וכיון דלא אתא תו לא מצי טעין מידי. רש"י במהדורא קמא:

איתמר שני שטרות כו' פרש"י ז"ל כגון שמכר שדה אחת לשני בני אדם ביום אחד ע"כ ונקט מרן ז"ל מכרה וה"ה למתנ' ולאפוקי הודאות והלואות וכ"כ רבינו אלפסי בהלכותיו מפורש. הריטב"א: וכ"כ רש"י במהדורא קמא וז"ל שני שטרות של מכר ושל מתנה היוצאין על שדה אחת לשני בני אדם וביום אחד נכתבו ובמקום שאין כותבין שעות דלא ידעינן הי מנייהו קדים דאילו ידעינן הי מנייהו קדים לרב לחתימה ולשמואל למסיר' ההוא דקדם ודאי קנה אפילו היכא דלא כתבי' שעות. שודא דדיינא חזינן את מי אוהב יותר לההוא ודאי מסר ברישא. רש"י במ"ק:

וז"ל הרא"ה ז"ל אתמר שני שטרות היוצאין ביום אחד וכו' פי' ועדיו בחתומיו זכין לו וכיון שכן אפילו נמסר לו השטר אחר כמה ימים הוא קונה מאותו היום שנכתב ואם כתב לשניהם בו ביום ומסר להם למחר אפילו בזה אחר זה שניהם שוין ששניהם קונין משעת חתימה וכיון שכן ראוי הוא שיהיו חולקין ואע"פ שכתב לאחד בו ביום ומסר לו לאחר כך כתב לחבירו שזה שמסר' לו ראשון קנה מידי דהוה אגט אשה שכיון שהגיע הגט לידה מגורשת גמורה ואפילו לבו ביום ואפילו כתוב בו חדש שנה שבוע או שכתב לשניהם בו ביום קודם שמסר לאחד מהן ואח"כ מסר לאחד תחלה בו ביום וחזר ומסר לשני זה שמסר לו תחלה קנה כיון שנמסר לו בו ביום שאינן שוין אלא כשנמסר להם למחר לפי שהשטר אינו קונה אלא משעה שמוכיח מתוכו והרי שניהן כתובים באחד בניסן וכשנמסר להם לאחר זמן הרי הן קונין באחד בניסן נמצא ששניהם שוין אבל כשנמסר לאחד בו ביום הרי זה קנה לאלתר מידי דהוה אגט אשה כדפרישית ותו לא קני אידך וכיון שכן כל שנמסר לאחד מהם תחלה בו ביום הוא קונה ואלו נמסרו שטרות אלו בו ביום בשודא איכא למימר דהא ודאי אי דמר לאו דמר אפ"ה חלוקה עדיפא דהא כל היכא דנמסר למחר איכא למימר חלוקה ואפי' בו ביום נמי וכגון שזכה לשניהם כאחד ואמרינן לא דכ"ע כר' אלעזר והא בהא קא מפלגי רב סבר חלוקה עדיפא ואפילו לר' אלעזר כיון דאפשר בחלוקה כלל וכגון שזיכה לשניהם כאחד ולהכי עדיפא משום דלא אפשר דנטעי אלא בפלגא ושמואל סבר שודא עדיפא מטעמא דאמרן דטפי שכיחא לר' אלעזר שודא מחלוקה ותו דהכי עדיפא לן דהא כי אמרינן שודא אפי' הות הכי דשניהם זכו כאחד לא אפשר דנטעי אלא בפלגא ואפשר דיהבי' כלהו לההוא דזכי מדינא והשתא דאתינן להכי ה"ה נמי דהוה יכיל למימר שמואל כר' אלעזר דאמר אף עדי מסירה כרתי פי' אף עדי מסירה וה"ה לעדי חתימה ומיהו אליבא דשמואל איכא תרתי קניות בעדי חתימה ובעדי מסירה ולא ידעינן האי סברא במאי זכי להו להני אי בעדי חתימה אי בעדי מסירה דאע"ג דהני שטרי הא איתנהו לקמן וחתימי אפשר דזכי להו בעדי מסירה מקמי דלא חתמינהו לסהדי או אפשר דגלי אדעתיה דלא בעי דליזכו אלא בעדי מסירה ואם איתא דבעדי מסירה בלחוד זכי להו לא סגיא דלא ליהוי בו ביום ואי לא הוה ליה מוקדם דהא לא זכו אלא מדין עדי מסירה בלחוד וכיון דלא סגיא דלא ליהוי בו ביום בודאי דחד מינייהו בלחוד הוא כדפריש לעיל דכל היכא דהוי בו ביום הוי דחד מנייהו ואי נמי זכי ליה בעדי חתימה אי בו ביום מסרינהו בודאי דחד מינייהו לחוד הוא אבל אי בתר הכי מסרינהו הוו דתרווייהו וכיון דכן שודא שכיחי טפי אליבא דרבי אלעזר דאית ליה הני תרתי זכיות דאי בעדי מסירה זכי ליה הא לא סגיא דלא הויא בו ביום ואפילו זכי ליה בחתימה אפשר דזכי ליה בו ביום וא"כ איכא למימר שודא דאי דמר לאו דמר כדפרישנא מאי אמרת דילמא זכה לשניהם כאחת הא לא שכיחא ורב נמי דאית ליה חלוקה קאמר טעמא כיון דאית ליה לר' מאיר דליכא אלא חדא זכי' דהיינו עדי חתימה ולא סגיא דזכי ליה אלא בהא ובהא אפשר דזכי ליה בו ביום ואפשר דזכי ליה בתר הכי וכל היכא דזכי ליה בתר הכי הויא דתרויהו ואפי' בו ביום אפשר כגון דזכי לשניהם כאחד הילכך חלוקה שכיחא טפי אליבא דרבי מאיר כך אפשר לפרשה וצ"ת. ושמואל דאמר כר' אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי נראה לי דאליבא דרבי אלעזר דאמר עדי מסירה כרתי בודאי לית ליה עדיו בחתומיו זכין לו דטעמא דר' אלעזר מסתברא משום דקסב' דמסיר' הוא עיקר ולא בעינן סהדי אלא לשוויה שטרא דאי לאו סהדי כיון דאפשר לאכחושי לההיא שטרא ליכא עליה תורת שטר. ואפשר נמי דסגיא לן להכי בעדי חתימה דהנהו נמי מהני לן להכי דכיון דאיתנהו תו לא אפשר לאכחושי לההוא שטרא ואיכא עליה תורת שטר וכיון דהיינו טעמא דר' אלעזר בודאי לית ליה עדיו בחתומיו זכין לו דהא עיקר מילתא מסירה וחתימה לאו כלום הוא כדפרישית הילכך מאן דסבר ליה כר' מאיר אפשר דאית ליה עדיו בחותמיו זכין לו אבל מאן דסבר לה כר' אלעזר בודאי לית ליה עדיו בחותמיו זכין לו וזה נראה נכון. והוא הדין דהוה מצי למימר דכ"ע אית להו כר' מאיר ובהא פליגי אי אמרינן שודא עדיפא או חלוקה עדיפא אלא דמהא נמי דמקשינן תקשי ליה דליכא למימר דשמואל כר' מאיר דהא שמואל כר' אלעזר ס"ל דמקשי' ומי מצי מוקמת לה לרב כר' אלעזר וכו' עד מחוורתא רב דאמר כר' מאיר ושמואל כר"א והא דמקשינן מדתניא שני שטרות היוצאות ביום אחד חולקין ומוקמינן לה כר' מאיר ומקשי' אי ר' מאיר אימא סיפא כתב לאחד וכו' ואי ר"מ וכו' אי קשיא לך לוקמה כגון שכתב ומסר לאחד תחלה קודם שכתב לחבירו או כתב לשניהם ומסר תחלה לאחד מהם בו ביום יש לומר דכיון דסתמא קתני משמע לן דלעולם קאמר חולקין ולא שני ליה ביה כלל ומתרצינן תנאי היא וכו'. אימיה דרמי בר חמא כתבתינהו לנכסה בצפרא וכו' פי' ובו ביום לא מסרה לאחד מהם ואחר שעבר אותו היום מסרה לשניהם בזה אחר זה והאי דאמרינן לאורתא לאו דוקא אלא כלומר באורתא ברמשא. א"ל דקדים פי' דהוה לן סהדי דמצפרא כתבתינהו לרמי וכיון שכן לאחר שנמסר לו השטר זכה למפרע מאותה שעה א"ל אטו בירושלם יתבינן דכתבי שעות פירוש דאנן כיון דלא כתבינן שעות אינו זוכה אלא משעה שמוכיח מתוך השטר דהיינו סוף היום. אלא מאי טעמא וכו' ומר לאו דיינא ולא כפשטה חס לן למימר הכי דודאי רב ששת מומחה היה ודיניו דין אלא דרב נחמן היה בקי בדינין יותר ומומחה ולא לדון קאמר ליה אלא שבמקומו של רב נחמן לא היה לו לדון ועיקר טעמא מאידך דאמרינן ועוד דצריכין להדדי ואשכחן דכותה בתלמודא וכן פירשה מורי אחי נר"ו ואי נמי בטועה בשקול הדעת הוה דשודא שקול הדעת הוא וטועה בשקול הדעת במקום שיש גדול הימנו חוזר וקשיא כדכתיבנא במסכת סנהדרין בס"ד. הרא"ה ז"ל:

תוספות בד"ה שנמצאת כו' פירש הקונטרס כו' וקשה לרבי כו' על כן נראה כפירוש ר"ח דאפילו לא נמצאת כו' עד כאן לשונם לכאורה לפרש"י נמי איירי עדיין לא נמצאת אלא שיצא קול ערער וכ"כ מורי זקיני זצ"ל בס' מ"גש ע"ז ולפמ"ש לעיל בלא"ה ממקומו הוא מוכרע דכיון דהראשונה נשבעת לשנייה שקבלה כל דמי כתובתה ע"כ דשבועה זו היינו שמא תמצא השנייה שהשדה אינה שלה וא"כ לפ"ז כיון דהת"ק גופא חייש האי חששא בעלמא לגבי הראשונה א"כ לבן ננס דס"ל מה שגבה גבה פשיטא דחייש להאי חששא אפי' לא נמצאת דאטו מפני שהיא אחרונה נשכרת אלא דאיכא למימר דהא דראשונה נשבעת לשנייה לאו משום חששא דתמצא שדה שלה גזולה דלעולם לא חיישינן להכי אלא דאיכא למימר שמא יבא בע"ח מוקדם ויטרוף מהשנייה מש"ה צריכה הראשונה לישבע משא"כ לבן ננס דס"ל מה שגבה גבה ועוד דאיירי בשבועת האחרונה א"כ תו לא שייך האי חששא כלל אלא לחששא דשדה הראשונה גזולה וא"כ הוצרכו התוספות להכריח דאפילו עדיין לא נמצאת גזולה אכתי חיישינן להכי כן נ"ל ודו"ק:

בא"ד ואומר ר"ת דמשביעין אותה כדי שתפרוש אם התפיסה צררי וא"ת א"כ ישבע כו' עכ"ל. עיין במהרש"ל ומהרש"א ולענ"ד דברי מהרש"א ז"ל תמוהין במה שכתב דבין לפרש"י ובין לפי' ר"ת עיקר השבועה היא שמא התפיסה צררי ואי לא משביעין לה ידעה דהשלישית תחזור עליה ולא חיישא להשביח השדה דמלבד שאין לשון התוס' סובל כך דא"כ למה הוצרכו התוס' לפרש כן בשם ר"ת דהא מילתא דפשיטא היא דנשבעת שלא התפיסה צררי כמו בכל הג' נשים דמשביעין במתניתין לת"ק נמי הכי הוא וכ"ש דמה שכתבו התוס' כדי שתפרוש אם התפיסה צררי הוא אך למותר ובפרש"י לא נזכר כן ועוד דלפרש"י גופא צריך תלמוד אמאי לא מפרש בפשיטות דמשום חששא דשמא תכסיף. וכן במה שכתב מהרש"א ז"ל דקושית התוס' א"כ ישבע כל בע"ח היינו אפילו לא טעין אישתבע לי ג"כ יש לתמוה דהא רש"י ז"ל מפרש במתניתין להדיא דכל הנך שבועות דמתניתין היינו בדטעני אישתבע לי וכ"ש דשבועה דבן ננס דאינו אלא חששא בעלמא דשמא תכסיף נמי לא איירי אלא דומיא דהנך בדאמרי אישתבע לי וכדמשמע מפרש"י דכי חזיא דלא משביעין לה אלמא דאמרי אישתבע לי והנלע"ד דאדרבא לפרש"י עיקר השבועה לא נתקנה מטעם דאנן חיישינן לצררי דמהיכי תיתי דהא לא אשכחן דחיישינן לצררי אפילו לגבי הבעל עצמו בגרושה או בשאר בע"ח אפילו טענו בפירוש שהתפיסו צררי אא"כ אמרו אישתבע לי וע"כ היינו משום דטענת צררי לאו טענה מעליא היא דלא שכיח ולא חיישינן לה אלא היכא דאיכא פסידא לאחרינא כגון הבא ליפרע מיתומים או מלקוחות וכן בבעל דבר עצמו אי טעין אישתבע כדי להפיס דעתו כיון שטוען ברי וא"כ בהנך ג' נשים דנשבעות לת"ק היינו דאיכא פסידא דשמא לא תשאר כדי כתובת האחרונה כפרש"י וכמו שכתבתי באריכות משא"כ בהך רביעית לבן ננס דאינו אלא חששא בעלמא דשמא תכסיף פשיטא ליה לרש"י דלא שייך שבועת המשנה בכה"ג משום חשש צררי דא"כ כל בע"ח נמי וכמו שאפרש ולכן הוצרך רש"י לפרש דודאי בחששא כי האי אנן לא חיישינן לצררי אלא דעיקר שבועה זו לא נתקנה אלא כיון דכולהו נשים קמייתא נשבעות בטענת אישתבע לי והאי רביעית חזיא דאע"ג שנמצאו עוררין על א' מהן וטענה אישתבע לי ואפ"ה לא משביעין לה סברה דודאי משום דהדרא עלה ותטול מידה א"כ תו לא חיישא להשביח השדה לכך משביעין לה. משא"כ לפי' ר"ת הוי איפכא דכיון דעדיין לא נמצא השדה שאינה שלה לא שייך לומר דכי חזיא דלא משביעין לה ידעה דהדרא עלה דמהיכי תיתי כיון שאין כאן עוררין למה תחוש לכך ולא מירתתא במאי דלא משביעין לה בחנם לכך ניחא ליה לר"ת לפרש בפשיטות דאנן חיישינן לצררי כיון דאיכא שום צד פסידא לאחרינא דשמא תכסיף ומשביעין לה כדי שתפרוש כמו כל השבועות ולפ"ז שפיר מקשו התוס' להאי פירושא א"כ כל בע"ח נמי אמאי לא משביעין ליה לבן ננס משום האי חששא דשמא תכסיף וליכא למימר דאין ה"נ דלבן ננס משביעין ליה במכל שכן כיון דאיכא טענת ברי דהאיך דמ"מ תיקשי לבן ננס אמאי נקיט למילתא בד' נשים וקאמר מפני שהיא אחרונה נשכרת דמשמע להדיא דהיכא דלא שייך האי טעמא כגון דליכא אלא חדא נוטלת שלא בשבועה היכא שפטרוה היתומים או למאן דלית ליה דאביי קשישא. וע"ז מתרצו שפיר דלא קאמר בן ננס אלא היכא שיש בע"ח אחרים לפנינו כגוונא דמתניתין ומש"ה כולן נשבעים ואפי' האחרונה כן נ"ל נכון בעז"ה בכוונת התוס' משא"כ לפירוש מהרש"א מלבד כל הקושיות שהקשיתי יש לתמוה בהא דמקשו התוס' א"כ כל בע"ח נמי ומאי קושייא הא אנן לא קי"ל כבן ננס ולמסקנא דגמרא כאוקימתא דאביי אפילו בן ננס לא חייש לשמא תכסיף ולפמ"ש נתיישב הכל לנכון ודוק היטב:

ובמה שכתב מהרש"א ז"ל דה"ה דהוי מצי לפרש דנשבעת משום שובר כדאיתא בערכין. נ"ל דהתם לא איירי אלא בבע"ח או בגרושה דכיון דחיישינן לפרעון שייך חששא דשובר משא"כ הכא דאיירי באלמנה דלאו בת פרעון היא דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים לא שייך חששא דשובר אלא חששא דצררי שרגיל להתפיסה אפי' תוך זמנו דזה עיקר טעמא דשבועת אלמנה אע"פ שהיא תוך זמנו כמבואר בתוס' פ' השולח דף ל"ד ע"ב ובדוכתי טובא וזה ברור:

בא"ד וא"ת לרבנן נמי תהא האחרונה צריכה שבועה כו' עכ"ל הא דלא מקשו הכא בפשיטות במתניתין גופא דנראה דפשיטא להו דאיירי שפטרה בעלה מהשבועה וכתב לה נאמנות נגד היורשים ואפ"ה לא מהני לגבי בע"ח מאוחר וכתובה מאוחרת כמבואר בפוסקים דלא מהני נאמנות דידיה לאפסודי לאחרינא ומש"ה כולן נשבעים דהא חיישי' לפסידא שמא לא תשאר כפרש"י במשנה משא"כ להאי אוקימתא דשמא תכסיף ולפירוש ר"ת דחיישינן לצררי וכדפרישית וא"כ לא משמע להו להתוס' לאוקמי כשכתב לה נאמנות להאחרונה דא"כ תו ליכא למיחש לצררי דהא אפילו בטוען ברי ואמר אישתבע לי לא משבעינן לה כשכתב נאמנות וכ"ש הכא דליכא טענת ברי וליכא נמי פסידא לאחריני אלא חששא בעלמא אע"כ דבלא כתב לה נאמנות איירי ומקשו שפיר וע"ז תירצו בשם רש"י דאיירי בגדולים ודלא כאביי קשישא ורבי תירץ דאיירי שפטרוהו משבועה והיינו שהיתומים גדולים בעצמן פטרוהו כן נ"ל ואף אם נאמר דמה שתירץ רבי דאיירי שפטרוהו היינו שפטרה הבעל מ"מ איכא למימר דרבי מפרש כפרש"י דהשבועה לאו משום דחיישינן באמת לצררי אלא כדי שלא תאמר כיון דלא משביעין לה בנמצאת גזולה מסתמא הדרא שלישית עלה והאי טעמא שייך אפילו בפטרה כן נ"ל ודו"ק:

בא"ד ואומר רבי דס"ל כמ"ד בערכין כו' אף לכתובה משום מזוני וקשה מ"מ תיקשי עכ"ל. ויש לתמוה טובא אמאי לא קאמר רבי דס"ל כמ"ד בערכין דנזקקין לכתובת אשה משום חינא כדמסקינן התם אליבא דר' יוחנן דמשום חינא מתני לה ול"ש אלמנה ול"ש גרושה ובהכי הוי א"ש טפי לתרץ קושית התוס' דאיצטריך נמי למיתני בהשולח באלמנה אע"ג דאיכא חינא טפי כמ"ש התוס' להדיא שם בפ' הכותב. ועוד דבלא"ה משמע דמאן דלית ליה דאביי קשישא וס"ל דבקטנים שייך שבועה משום חשש צררי ובגדולים נוטלת בלא שבועה משמע לכאורה דהיינו משום חינא אקילו גבה דבקטנים לא שייך כ"כ טעמא דחינא כיון שתוכל להמתין עד שיגדלו דאל"כ מה חילוק יש בין גדולים לקטנים. ויש ליישב כיון דשמואל ורב נחמן ורבה בר אבוה איירי הכא בשמעתין ולדידהו ע"כ דכולה מתניתין דהכא לכ"ע לית לה דאביי קשישא לפרש"י ומש"ה הוצרך רבי לפרש טעמייהו משום מזוני דאל"כ תיקשי סוגייא דערכין לרבינא דבתראה הוא ולא אסיק אדעתיה טעמא דנזקקין משום חינא אטו מי לא הוי ידע רבינא מילתא דרבה בר אבוה ורב נחמן ושמואל דע"כ אית להו טעמא דחינא וא"כ פשיטא דאית לן למימר דר' יוחנן כוותייהו ס"ל דאל"כ ג' מחלוקות בדבר ומשמע דהא דאמרינן התם מעיקרא דטעמא דר' יוחנן משום מזוני לאו ר' יוחנן גופא מדייק לה אלא סתמא דתלמודא מפרש הכי מילתא דר' יוחנן ועוד דבהדיא מוקמינן התם מעיקרא מילתא דר' יוחנן כרב יהודא אמר שמואל ע"ש לכך הוצרך רבי לפרש סוגייא דהכא אף למאי דס"ד מעיקרא דטעמא דר' משום מזוני ואפ"ה לית להו דאביי קשישא והחילוק שבין קטנים לגדולים לענין שבועה אפשר דלאו משום צררי אלא משום שובר ובגדולים לא חיישינן לשובר כיון דידעי במילי דאבוהון כדמשמע בערכין ואפילו לענין צררי משמע שם דיש לחלק בין גדולים לקטנים מה"ט גופא כן נ"ל ודו"ק:

בא"ד ע"כ צריך לומר כו' וס"ל כרבנן עכ"ל פירוש דלית להו לגמרי דאביי קשישא בין בגדולים ובין בקטנים דבגדולים נוטלת בלא שבועה ובקטנים אין נזקקין אף בשבועה וכמ"ש מהרש"ל ומהרש"א ז"ל אלא דיש לתמוה מהיכי תיתי נאמר דפליגי בתרתי הא אפושי פלוגתא לא מפשינן ועוד דהוי לגמרי סברות הפוכות דמאן דס"ל דאביי קשישא דבגדולים נמי צריכה שבועה היינו משום דאלים חשש צררי ולא חיישינן נמי לחינא ואפ"ה בקטנים נזקקין א"כ כ"ש דמאן דלית ליה דאביי קשישא בגדולים וס"ל דנוטלת בלא שבועה והיינו משום דלא אלים חשש דצררי וחיישינן טפי לחינא כ"ש די"ל דבקטנים נזקקין מהני טעמי גופא אלא דאיכא למימר נמי איפכא דהא בהא תליא דמאן דס"ל כאביי קשישא דבגדולים נמי צריכה שבועה מש"ה נזקקין נמי בקטנים שתשבע ותטול והיינו דחייש לחינא שתמתין ללא צורך עד שיגדלו משא"כ למאן דלית ליה דאביי קשישא אלא דבגדולים נוטלת בלא שבועה משום חינא שאם לא תרצה לישבע תפסיד מש"ה אית לן למימר דבקטנים אין נזקקין כלל ולא חיישינן לחינא דבהכי ניחא לה טפי להמתין עד שיגדלו היתומים ותטול בלא שבועה כן נ"ל בשיטת התוס' אלא דעדיין יש לתמוה דלכל הני אוקימתי נצטרך לומר דמתניתין דהכא לרבנן לית להו האי סתמא דמתניתין דפ' הכותב וסתמא דמתניתין דפ' השולח ותקנת ר' גמליאל שם דמשמע מכולהו דשייך שבועה לענין כתובת אלמנה. מיהו לפי מה שכתבתי לעיל שם בפ' הכותב אין צורך לכל זה דבפשיטות מצינן למימר דסוגיא דערכין נהי דאין נזקקין אפ"ה אתי שפיר כולהו מתניתין דפ' הכותב ופ' השולח אליבא דכ"ע אפילו לרב אסי ובענין שאין צורך להזדקק לנכסי יתומים כגון שתפסה מטלטלין בחיי הבעל או בייחד לה ארעא ועשה אפותיקי מוחזקת ואפ"ה אין נפרעת שלא בשבועה אף ממה שתחת ידה כמ"ש שם באריכות ע"ש ודוק היטב:

גמרא לימא רב דאמר כר"מ דאמר עידי חתימה כרתי ופרש"י דמש"ה לא שייך לומר שודא דכיון דגלי דעתייהו דאין מקפידין כו'. ונראה בזה דרש"י לשיטתו דשודא היינו מצד הסברא ודלא כפירוש ר"ת דלמי שירצה יתן וא"כ לפירש"י פשיטא ליה השתא דלכ"ע היכא דאיכא למימר שודא טפי עדיף מחלוקה אלא דטעמא דרב משום דליכא למימר הכא שודא ובמה שכתב דגלי דעתייהו נמי הוצרך לפרש כן דאזיל לשיטתו דלר"מ דאמר עידי חתימה כרתי נמי לא בעינן מוכח מתוכו כמבואר בפרש"י במס' גיטין בכמה דוכתי וכמ"ש שם בחידושינו ולפ"ז הוי מצי למימר הכא שודא דדיינא למי היה אוהב יותר ומסתמא לאותו כתב וחתם תחילה לכך מפרש דאפ"ה לא שייך שודא דכיון שלא כתב שעות אלמא דגלי דעתא דלא קפיד לחתום לו תחלה כדי שיזכה יותר מחבירו ויותר נראה דגלי דעתייהו נמי אלקוחות קאי דלא מסיק אדעתא לזכות בו מיד מדלא כתב שעות. והתוס' לא ניחא להו בהאי טעמא דגלי דעתייהו לכך הוצרכו לפרש משום דבעינן מוכח מתוכו כדסבירא להו בדוכתי טובא במס' גיטין כמ"ש כאן. ורבינו תם לשיטתו דס"ל דשודא היינו למי שירצה הדיין יתן ולא תליא בסברא ואפ"ה משמע השתא דלכ"ע היכא שאין החלוקה יכולה להיות אמת ולא שייך טעמא דנעילת דלת וטעמא דחינא לעולם אמרינן דשודא עדיף ודו"ק:

תוספות בד"ה שני שטרות כו' דלא דמי להא דתנן כו' דהתם בשיעבוד איירי דאין השיעבוד חל אלא מאותו שעה שמוכח מתוכו כו' עכ"ל. והיינו כמ"ש בדיבור הסמוך דלר"מ בעינן מוכח מתוכו אפילו במתנה ומכר וא"כ לר"א נמי אע"ג דבמתנה ס"ל דלא בעינן מוכח מתוכו אפ"ה לענין שיעבוד דתליא משעה שהקול יוצא ס"ל דאין הקול יוצא אלא משעה שמוכח השטר מתוכו אלא דקשיא לי הא מסקי בדיבור הסמוך דהיכא דאין השטר אלא לראיה בעלמא לא בעינן מוכח מתוכו וא"כ לכאורה בכתובה דמתניתין משמע דלא הוי אלא לראיה בעלמא דהא קי"ל דכתובה תנאי ב"ד הוא וכדתנן לעיל פ' נערה דף נ"ב במשנה לא כתב לבתולה מאתים ולאלמנה מנה גובה מתנאי ב"ד וכן היכא דלא כתב לה כל נכסים אחראין וערבאין גובה ממשעבדי בתנאי ב"ד ולפ"ז שפיר שייך הכא שודא דלאותה שנשא תחלה זכתה בלא זמן הכתובה וליכא למימר דמתני' בתוספת כתובה איירי דהא קתני אין שם אלא מנה אפ"ה חולקין בשוה ועוד כיון דכתובה תנאי ב"ד הוא הקול יוצא משעת הנשואין ולא תליא כלל בשטר כתובה ויש ליישב דמתני' דהכא אתיא כר' מאיר דס"ל דאחריות לאו טעות סופר הוא אפילו בכתובת אשה ואליבא דר' מאיר מוקמינן לעיל בפ' נערה הא דלא כתב לה גובה דהיינו מבני חורין ולא ממשעבדי ולפ"ז סברי התוס' השתא כשיטת הרי"ף ז"ל דמאוחר לגבי מוקדם נמי מיקרי משעבדי כדפרישית לעיל כדאיתא בח"מ סי' ק"ד ולפ"ז לא מצי גביא לזכות מצד הקדימה אם לא ע"פ הכתובה ובעינן נמי מוכח מתוכו ומש"ה דקדקו התוס' לכתוב דהתם בשיעבוד איירי אלא שזה דוחק דא"כ תקשי סתמא דמתני' דהכא אסתמא דלעיל פ' נערה דאפי' לא כתב לה גובה ממשעבדי בתנאי ב"ד ושמואל גופא הא ס"ל דאחריות טעות סופר הוא ודלא כר"מ וא"כ פשיטא דאפילו לא כתב לה כתובה כלל גובה ממשעבדי והדרא קושיא לדוכתיה אם לא שנפרש דהא דקתני במתניתין ואין שם אלא מנה היינו מתוספת מה שהוא יותר על עיקר כתובתה דהנך לא גביא אלא ע"פ כתובתה בשטר וזה יותר דוחק דא"כ שביק מתניתין לעיקר כתובה למיתני בה דינא דשודא דדיינא ונקיט דינא דתוספת לחוד ועוד דע"כ רישא דמתניתין לענין עיקר כתובה איירי וצ"ע ליישב:

גמ' שודא דדייני עיין לעיל נה ע"ב תוס' ד"ה שאם אמר:

תד"ה שנמצאת אחת מהן שדה שאינה שלו, וק' לרבי כו' הקודמת לה למה אינה לוקחת אותה השדה. וי"ל דמיירי הכא דאותה שדה שיצא עליה ערעור הוא אפותיקי מפורש לא' מג' נשים א"כ קודם שבא הנגזל אינה יכולה ליקח השדה הרביעית אבל אח"כ כשיבוא הנגזל ויטרוף ממנה אגלאי למפרע דהאפותיקי היה בטעות ושיעבודה קיים על שאר הנכסים וכדעת רבינו ירוחם (הובא בהגהת ש"ע סי' קיז ס"א):

בא"ד ואומר ר"ת דמשביעין וכו' א"כ נשביע כל בע"ח שמא יכסיף תמוה הא ג"כ לל"ק קשה כן דנשבע כל בע"ת דשמא יש בע"ח מוקדם ויהיה הדין דגבה גבה, ואולי י"ל דקאי לשיטת ר"ת בר"פ מי שהיה נשוי דפלוגתא דמה שגבה גבה מיירי רק במטלטלין ולשון דנמצאת שדה ע"כ בדוקא אינו אלא עיקר טעמא קאמר כמ"ש בתוס' וכיון דממילא אין סמיכת הבע"ח על המטלטלין לא חיישינן כולי האי להשביע ליה מספק שמא יש בע"ח מוקדם ונפסידנו מלגבות המטלטלין, אבל ללישנא שמא תכסוף דמשמע דמיירי בקרקע שפיר קשה:

בא"ד הם למה יכספוהו כו' יהא ריוח שלהן שיכולין לסלקו בזוזי קשה דמ"מ יכספוהו מחששא שאותה שדה עצמה גזולה וא"י לסלקו, ונראה דבשביל הך חששא לא יכסיפו דמה ירוויחו בזה הא יצטרכו לשלם להנגזל כל הפירות אבל הרביעית תכסיף שחוששת שמא תהיה אחת מהראשונות גזולה ויחזרו עליה והיא א"י לסלקו בזוזי:

בא"ד כגון שפטרה משבועה נראה שפטרה קודם מותו מש"ה לגבי הנשים הקודמות צריכה לישבע דלא מהני פיטורו לחייב לאחרים, דדוחק לומר שפטרה במפורש דוקא לגבי יתומים ולא לגבי משועבדים, ולפ"ז מיושב דקשה לכאורה אמאי מוקי שמואל דפליגי בבע"ח מאוחר שקד' וגב' הא שמואל גופי' אמר לעיל (דפ"ז ע"א) דאביי קשישא דבין נקי נדר וכו' אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וס"ל להרבה פוס' דאפי' פטרה בפירוש לי וליורשי לא מהני, וא"כ י"ל דבן ננס ס"ל כא"ש ולא מהני הפטור מש"ה לא תפרע מהיתומים אלא בשבועה, ולפי הנ"ל מ"מ דאם פטרה מכבר מכל שבועות שבעולם לת"ק כי היכי דמהני פטור לגבי יורשים מהני ג"כ נגד משועבדים ולא תצטרך לישבע נגד הראשונה אע"כ בפטרה קודם מותו, וי"ל דבכה"ג גם אבא שאול מודה דמהני דהוי כמודה שלא נפרעת כלום, וא"כ יצא לנו דין חדש דאף להפוסקים כא"ש דאפי' פטור במפורש לא מהני מ"מ פיטור קודם מותו מהני דהוי כהודאה, וצ"ע לדינא דבפשוטו נראה דמ"מ לא הוי בכלל הודאה דפשיטא אם יבואו עדים דנפרעת דלא תפרע ולא נידון להודאת בע"ד אלא דפוטר אותה היינו שנותן לה נאמנות שלא תשקר:

בא"ד וקשה מ"מ תקשי מההיא דנפרעת מנכסי יתומים ל"ת אלא בשבועה תימא דמי הכריחם לומר דס"ל כמ"ד באלמנה משום מזוני נימא דס"ל כמ"ד דאף לגרושה משום חינא, ואידך מ"ד דס"ל באלמנה משום מזוני ס"ל כאוקימתא דפליגי באביי קשישא וכמו דצ"ל לדבריהם למ"ד דאין נזקקין כלל אלא אם כן רבית אוכלת בהם:

בא"ד ואמר לי רבי דמ"מ אצטריך אלמנה בגיטין דלא נטעה לומר בגרושה ונימא דנזקקים. תמוה לי דלמה להו לדחוקי בזה, דממנ"פ אם נטעה כן מנ"ל דבאמת אינו כן דדלמא באמת גם בגרושה נזקקים וע"כ דמסברא הוא כן א"כ רחוק לומר דנטעה לומר נגד הסברא, והא אפשר לומר ברווחא דמה דאמרינן דלא כאביי קשישא היינו ממתני' דהכא דהרביעית נפרעת שלא בשבועה דמוכח דמיתומים גדולים א"צ שבועה וא"כ אלו לא קתני אלמנה בגיטין דס"ד דאלמנה משום חינא ל"צ לישבע ממילא ניחא מתני' דהכא דהרביעית נפרעת שלא בשבועה ושפיר הו"מ לאוקמי מתני' דנפרעת מנכסי יתומים בגרושה וביתומים גדולים דלא היה הכרח לאפוקי מדאביי קשישא וא"כ אחרי דקתני במתני' דגיטין דאלמנה צריכה לישבע מזה הוא דידעינן דלא כאביי קשישא ממה דהרביעית נפרעת שלא בשבועה:

גמרא והכא בחיישינן שמא תכסיף קמפלגי ק"ל א"כ בין לב"נ בין לת"ק נשביע נמי כל בע"ח דאף דלת"ק ליכא חשש שמא תכסיף מ"מ ניחוש דאיכא בע"ח מאוחר ויפסיד ע"י גבייתו של זה, ולמ"ש התוס' דאין לנו לעשות תקנה לבע"ח דליתא קמן ניחא נמי הא אבל בקושייתם דלא נחתי להכי קשה למה הקשו רק לב"נ דניחוש משום בע"ח מוקדם ולשמא יכסיף, הא גם לת"ק קשה דניחוש לבע"ח מאוחר:

גמרא אתמר שני שטרות היוצאין ביום אחד הר"ן זצ"ל כתב בזה הלשון, כתב הרשב"א יש מי שאומר במי שמכר לשנים, לאחד פירש בשטר כ"ה בניסן ולשני בניסן סתמא אין בע"ח יכול לטרוף מאחד מהם, וכל אחד יכול לדחותו אצל השני לומר הנחתי לך מקום לגבות ממנו, ואינו כן וכו' אלא מהאי דכתב בניסן סתמא גבי, וטעמא דמלתא משום דשדות שניהם משועבדים לבע"ח אלא דהתקינו להם חז"ל דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסי' בני חורין א"כ עליו לברר. ותמה אני הא התקנה דאין נפרעין דקתני במתני' ר"פ הנזקין צריכא רק לענין ואפי' הם זיבורית אבל בשייר דכוותה מדינא הוא מכח מה מכר ראשון לשני כל זכות שלו וכיון דהוא היה יכול לדחותו מבינונית אלו ולהגבות לו האחרת זכה בה הלוקח שלא יגבה מבינונית אלו, והר"ן בעצמו כתב כזה לעיל (דף קיד ע"ב) דאם לוי לקח מראובן הלוקח ושייר אצלו זיבורית דא"י לדחותו ללוקח ראשון לזיבורית דל"ש בזה תקנת חכמים דאין נפרעין כיון דאין הזיבורית בנ"ח ומ"מ בשבק בינונית דכוותיה צריך הבע"ח לגבות מלוקח שני משום מה מכר, א"כ איך סתם הרשב"א כיון דמשום תקנה הוא עליו לברר הא באם הם קרקעות שוים מדינא א"י לגבות מהראשון, וה' יפתח לבי: