מסכת בבא מציעא דף פ״ג עמוד א׳

ואפי' במקום מדרון נמי היאך נפטר בשבועה במקום שבני אדם רגילין להלך אא"כ מביא עדים היכא:

דאיכא ראיה במקום שעדים מצויין:

נייתי ראיה ולא יפטר בשבועה כאיסי ור' מאיר אית ליה נתקל אנוס הוא הלכך שומר שכר נמי פטור ודאיסי לית ליה:

ה"ג ורבי חייא בר אבא וכו' ולא גרסינן אלא ומילתא באפי נפשיה מתרץ הא דרמינן לעיל דר"מ אדר' מאיר בנתקל ואמר ר' אלעזר תברא וכו' ור' חייא בר אבא פליג אדר' אלעזר ואמר לעולם חד תנא הוא ונתקל ודאי פושע הוא והכא היינו טעמא דמיפטר בשבועה:

שבועה זו תקנת חכמים להיפטר בה ולקמיה מפרש מאי משתבע הא פשע:

שאם אי אתה פוטרו מן התשלומין כשנתקל אין לך אדם וכו' שדואג שלא יכשל ותשבר:

היכי משתבע לרבי חייא בר אבא אליבא דר"מ הא ודאי פושע הוא:

ואתא רבי יהודה לאיפלוגי ולמימר נתקל לאו פושע הוא אלא קרוב לאונס ולפשיעה ודמי לגניבה ואבידה ותקנת חכמים אין כאן אלא האי כי דיניה והאי כי דיניה:

מאי משתבע מעיקרא הוה אתי ליה שפיר שנשבע שלא שינה מן המנהג אבל השתא דתרצת דכי נמי לא שינה דהוי פושע ואפילו הכי פטור משום תקנת חכמים אם כן אפילו שינה ממנהגו נמי פטור מכח אותה תקנה דמה לי פשיעה רבה ומה לי פשיעה זוטא ומשני שבועה שלא בכוונה שברתיה:

מתני' השוכר את הפועלי' ואמר להם להשכים ולהעריב פי' ר"י בששכרן סתמא ואמר להם אחר שהשכירן כבר להשכים ולהעריב אבל אם התנה מעיקרא הכל לפי תנאו:

ולענין פסק הלכה איכא מאן דפסק כר' מאיר, ואמר דסתם מתניתין כוותיה, ולכאורה ודאי הכין משמע, ורבא נמי דהוא בתרא אמר דמשתבע שלא בכונה שברתיה, אלמא לא מיחייב אלא בששבר בכונה, אבל בפשיעה פטור כר' מאיר דאפילו בשומר חנם תקנו. והריא"ף ז"ל כתב דאין הלכה כר' מאיר אלא נתקל לאו פושע הוא, ונפק ליה מתורת פושע ולכלל אונס לא בא, אלא דינו כדין גנבה ואבדה וכר' יהודה דאמר שומר חנם נשבע דלאו פושע הוא, ומיהו אין הלכה כר' יהודה דאמר שומר שכר משלם, דסתם מתניתין דלא כוותיה, ומתניתין לא ר"מ דעושה אותו פושע ולא ר' יהודה דאמר שומר שכר משלם דלית ליה תקנת מעביר חבית, אלא חכמים דאית להו תקנה, ומיהו כשתקנו דוקא בשומר שכר שבו הוצרכו התקנה, שאילולי כן אין לך מעביר חבית ממקום למקום שבשביל שכר מועט של העברה ישלם דמי כל החבית, אבל בשומר חנם לא הוצרכו לתקן דלאו פושע הוא ופטור, והא דקאמר רבא דמשתבע שלא בכונה שברתיה, לטעמיה דר"מ קאמר וכו' ככתוב בהלכות. ועוד יש ראיה לדברי הרב, מדאתקין רב [חייא בר] יוסף בסיקרא הני דדרו באגרא משלם פלגא נפיש לחד וזוטר לתרי דמי לאונס ודמי לפשיעה, ואלו לר' מאיר אפילו פושע פטור הואיל ושלא בכונה נשברה. ועוד דהאי דדמו לאונס משום דנתקל אנוס הוא, ודמי לפשיעה מפני שנשא יותר על משאו, ולא אונס ממש אלא דלא הוי פושע כדפרישית, ומיהו פטרינן ליה הכא אפילו בנושא שכר, דהני דתקין (לאו) [להו – רמב"ן] בשכר היו עושים בודאי. ואינו יכול לפרש דמי לאונס מפני שנשא יותר על משאו ודרך מקצת בני אדם לישא כן ומפני שהוא משאוי כבד יותר מדאי נתקל ודמי לפשיעה, משום שאף זה הוי ליה לעיוני ונתקל פושע הוא, דכל מה שהוא יותר על משאו פשיעה היא, ולא חלק ר' מאיר בין משאוי מרובה למשאוי מועט בענין נזקים, אלמא בכולם פושע הוא, הילכך שמע מינה דלית הילכתא כר' מאיר. ומצינו ר' יוחנן גופיה דאמר בפרק המניח (ב"ק כט, ב) לא תימא מתניתין ר' מאיר דאמר נתקל פושע, אלמא מהדר לאוקומי מתניתין דלא כר' מאיר משום דלית הילכתא כותיה, ובפרק הגוזל (בבא קמא צט, ב) בענין טבח אומן שקלקל, פליגי ר' יוחנן ושמואל, דשמואל סבר בין שומר חנם בין שומר שכר חייב לשלם כר' מאיר דאמר הוי ליה לעיוני, ור' יוחנן אמר שומר חנם פטור ומשמע דלית ליה דר' מאיר, וקיימא לן כר' יוחנן. וכן נמי הנהו שקולאי דתברו חביתא דרבה בר בר חנה ושקל גלימייהו, והנהו ודאי לאו בכונה שברוה, דאם כן לא הוה אמר ליה רב דליהדר גלימייהו וליתן להו אגרייהו, ואפילו הכי מדינא הוה להו לשלומי דשמא בפשיעה נשברה ושקל גלימייהו עד שיביאו ראיה שלא פשעו בה, ואי כר' מאיר אפילו פשעו פטורין, ואפילו במקום דאיכא ראיה ישבעו ויפטרו, אלא ודאי דלא כר"מ. ור"ח פסק כר"מ ותקנת חכמים היא. [ש"מ בשם הרמב"ן והרשב"א].

זיל זבון ת' דני דחמרא זבון גרסינן ושליח שוייה, והא דאמר ליה רבא ת' דני חמרא כי תקפן קלא אית להו, הכי קאמר ליה, היה לך לצעוק ולהודיע לרבים, ואי לא יש לחוש שמא חומץ קנית בזול ואינך נאמן בשבועה. (שיטמ"ק).

מאחר שהנתקל אינו פושע שבועה זו הוא שנשבע שלא פשע בה ומה שאמרו בגמרא היכי משתבע ופירשוה שבועה שלא בכונה שברתיה לא נאמרה אלא לדעת האומר שהנתקל פושע ואי אפשר לישבע שלא פשע אבל מאחר שפסקנו שאין הנתקל פושע נשבע שלא פשע מ"מ אמר הר"ם עדים שנאנסה פטור מן השבועה התורה אמרה אין רואה שבועת יי' תהיה בין שניהם הא יש ראיה יביא ראיה ויפטר שמא תאמר ומה הוצרכנו ללמוד מן התורה שמי שיש בידו ראיה אין מזקיקין אותו לשבועה ודבר זה מושכל ראשון הוא מ"מ אתה למד ממנו דין אחר והוא שכל מי שטוען שנאנסה והיה הענין במקום שהעדים מצויים שם אין מקבלין את שבועתו אלא מצריכין אותו להביא ראיה וכך יצא לנו מן המקרא הא יש רואה יביא ראיה ויפטר או ישלם ואין פוטרין אותו בשבועה מעשה באחד שהעביר חבית בשכר בשוק של מחוזא ונשברה לו בזיז שהיה יוצא מן הכותל ובאו לדין לפני אחד מגדולי החכמים ואמר לו בנסח זה ריסתקא דמחוזא שכיחי בה אינשי אייתי ראייה ואיפטר או שלים כלומר הבא עדים שנתקלת ולא בפשיעה נשברה או שלם:

לא סוף דבר מקום שהעדים מצויים אלא אף כל שהוא טוען בדבר שאם היה כן אי אפשר שלא להיות קול יוצא על הדבר והיותר מפורסם לבריות מצריכין אותו לראיה מעשה באחד שצוה לחברו לקנות ארבע מאות חביות של יין לסוף אמר לו כבר לקחתים לך והחמיצו ובאו לדין לפני אחד מגדולי החכמים ואמר לו בנסח זה ארבע מאה דני חמרא קלא אית להו אייתי ראיה או שלים ר"ל בכיוצא בזו הקול יוצא למי החמיצו ואצל מי ואימתי וכל שאינך מביא ראיה שהיה ברשותו יין והחמיץ אתה חשוד שקניתו בהצנע בדמים קלים חבית מזה וחבית מזה ולא אצלך החמיצו הא כל שאין לו קול ושאינו במקום שעדים מצויים שם נשבע ונפטר ויראה מכאן שמי שהפקיד ממון הרבה לחברו וטענו אחר כן שהלוהו במקומות שאי אפשר לגבותן צריך להביא ראיה ואין לו לדיין וכו':

שומר שכר שנאנס במקום שהעדים מצויים ולא היה אפשר לו להביא ראיה שהוא משלם כמו שביארנו מדת חסידות היא שלא לחייבו ולקבל שבועתו וליפטר ואף שכרו אינו מפקיעו שהרי אם יודע שנאנס בודאי נוטל שכרו כמו שביארנו בפרק הזהב ומאחר שאף הוא טוען כן ראוי להאמינו מתורת חסידות והוא שאמרו כאן רבה בר חנא תברו ליה הנהו שקולאי חביתא דחמרא שקל לגלימיהון אתא לקמיה דרב אמר ליה הב להו גלימיהו אמר ליה דינא הכי אמר ליה למען תלך בדרך טובים יהב להו גלימיהו אמרו ליה עניי אנן וטרחינן כולי יומא ולית לן מידי למיכל אמר ליה הב להו אגריהו אמר ליה דינא הכי אמר ליה וארחות צדיקים תשמור ודבר זה ראוי לפרשו בדרך זה שטען האונס במקום שהעדים מצויים ולא היתה בידו ראיה הא אם נתחייבו מצד פשיעה יראה שאין כאן חסידות אלא מקבל מהם תשלומיו וגדולי הרבנים פרשוה בפשיעה ולא יראה כן וכן מה שאמר הב להו אגריהו והשיבו דינא הכי לא אמרה אלא שמאחר שנתחייבו לו לשלם והפקיעו מן התשלומין דיו בכך ולא שישלם אף השכר אבל אם היו נפטרין מן הדין כגון שלא היה במקום שהעדים מצויים ונשבעו דין הוא לשלם שכרם כמו שביארנו בפרק הזהב וכן אם נתחייבו לשלם ושלמו מנכין שכרן מן התשלומין:

כל שהוא מעביר חבית ביתר מכדי כחו ושאין דרך הסבלים להעביר אותה פושע הוא ומשלם הכל אם נשברה תקנו חכמים במשאוי הכבד לאחד וקל לשנים והביאו זה לבדו ולא על כתפו אלא על ידי תחבולה כגון שמניח מוט על כתפו ונושא חצי המשאוי בראש המוט האחד וחציו בראש המוט השני שזהו מקצתו בפשיעה ומקצתו אונס ומשלם חציו ועל זה אמרו דדרו באגדא נישלם פלגא אבל אם הניחו כלו לראשו של אחריו כלו פשיעה והוא הנקרא דיגלא וכן כל כיוצא בדברים אלו לפי המשאות שרגילין בני אדם לישא והרבה מפרשים פירשו בדיגלא ובאגדא בדרכים אחרים והכל לפי מה שיראו הדיינין:

ונשלם הפרק ת"ל:

השוכר את הפועלים וכו' כבר ביארנו בפתיחת הספר על החלק החמישי שבספר שהוא אמנם בא על ביאור עניני שכירות בהמה ופועלים או אומנים שאירע מחלקת בין השוכרים והנשכרים וכן בדיני ארבעה שומרים וכבר השלים בפרק האמנים עניני שכירות בהמה כלם ורב עניני המחלקות שבין האמנין והבעלים השוכרים אותם ובא בזה הפרק להשלים מעט ממה ששייר בעניני מלאכתם ומזונותיהם ולבאר ענין היתר אכילתם בפירות קרקע שהם עובדים ובמין שעסוקים בו על איזה צד מותר ועל איזה צד אסור ויתחיל אח"כ עניני ארבעה שומרים אלא שלא יושלם ביאורם רק בהתחבר עמם קצת פרק השואל כמו שיתבאר ועל זה הצד יחלקו עניני הפרק לארבעה חלקים הראשון להשלים מה שבפרק האומנין מענין מחלקת שיארע בין השוכרים והנשכרים הן בענין מלאכתם הן בענין מזונותיהם השני יתבאר בו על השלמות היתר אכילת הפועל ואיסור נתינה בכליו מי הוא שדינו לאכול וזה שדינו לאכול על איזה צד אסור ועל איזה צד מותר ויתגלגל בדין זה דין חסימת פרה ועל איזה צד אוכלת ועל איזה צד אינה אוכלת השלישי יתחיל בביאור עניני ארבעה שומרין במה יתחייב כל אחד מהם ובפרט מהו הנקרא אונס שאנו מחייבין עליו בשואל ופוטרין בשומר שכר הרביעי באחד מן השומרין שהתנה על עצמו להיותו בדין שומרין אחרים הן להקל הן להחמיר מה דינו ויתגלגלו בתוכו קצת דינין בענין תנאי זהו שרש הפרק דרך כלל אלא שיתגלגלו בו דברים שלא מן הכונה כמשפט סוגית התלמוד כמו שקדם:

והמשנה הראשונה אמנם תיוחד בביאור מה ששייר בעניני מחלוקות שיארעו בין הפועלים והשוכרים אותם והוא שאמר השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן מקום שנהגו לזון יזון לספק מתיקה יספק הכל כמנהג המדינה מעשה בר' יוחנן בן מתיה שאמר לבנו צא ושכור לנו פועלים והלך ושכר פועלים ופסק להם מזונות וכשבא אצל אביו אמר לו אפילו אתה עושה להם כסעודת שלמה לא יצאת ידי חובתך עמהם שהם בני אברהם יצחק ויעקב אלא עד שלא יתחילו במלאכה צא ואמור להם על מנת שאין להם אלא פת וקטנית בלבד רשב"ג אומר לא היה צריך הכל כמנהג המדינה אמר הר"ם והלכה כרבן שמעון בן גמליאל:

אמר המאירי השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב ר"ל ששכרם סתם ואח"כ אמר להם שישכימו קודם זריחת השמש ושיעריבו אחר שקיעת החמה אם הוא במקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן ויתבאר בגמרא שאע"פ שהרבה בשכרן יותר משכר שאר פועלים ואומר להם שעל דעת וישכימו ויעריבו הוסיף בשכרם הואיל ובסתם שכרם אף הם אומרים לו לא קבלנו התוספת אלא על דעת שנדקדק במלאכתנו עד שתהא מלאכה יפה ומ"מ אם לא עשו מלאכתם יפה משאר פועלים מנכה להם בתוספתו ויש חולקין בזו שמ"מ כבר עשו בה ככל שאפשר להם ומ"מ אם התנה עמהם כן אין ספק שתנאו קיים לא אמרו והתנה עמהם אלא ואמר להם:

בפרש"י בד"ה אין גמרא כר"מ כו' בעלמא כר"י ס"ל דנתקל לאו פושע הוא ולאו אנוס כו' עכ"ל ולית ליה לר"א תקנת חכמים ויש לדקדק כיון דלית ליה תקנת חכמים א"כ מנא ליה לתלמודא למימר לר"א הכי אימא בפשיטות דר"א ס"ל כר"מ דנתקל פושע הוא ולית ליה תקנת חכמים ולהכי תמה שפיר אם יכולין זה וזה לישבע וי"ל דאי הוה ס"ל דנתקל פושע הוא ה"ל למיתני בהך דנשברה כדו דר"א ור"מ מחייבי מיהו קשה דאכתי אימא דר"א ס"ל דנתקל הוי כעין אבידה ואפילו ש"ח יהא חייב משום אדם המזיק ולגבי בור פטור אפי' כעין אבידה כמו רוח שאינה מצויה ואפשר לומר דלית לן לאוקמא דר"א ס"ל הכי כיון דלא אשכחן שום תנא דאית ליה האי סברא דנתקל הוי כעין אבידה ודו"ק:

בד"ה שקולאי כו' שלא במקום מדרון ובפשיעה כו' עכ"ל יש לדקדק דע"כ ליתא לתקנת חכמים וא"כ א"נ במקום מדרון כיון דש"ש הוי כי לא פשע נמי בעי שלומי וי"ל לפי סברת הרי"ף והרא"ש שהוכיחו מתוך הסוגיא דלית לן תקנת חכמים בפושע אבל בשומר שכר במקום מדרון שלא פשע אית לן תקנת חכמים ותו לא מידי ובהכי נמי ניחא לפרש"י דמעיקרא דקאמר רב הב להו גלימייהו ודאי מדינא קא"ל דהוה ס"ל תקנת חכמים הוה אף בפושע וקא"ל רבה בב"ח דינא הכי דאנן לא קי"ל הכי אלא לית לן דתקנת חכמים בפושע והודה לו רב ובא לו מדרך אחרת משום למען תלך בדרך טובים ול"ג א"ל אין כמ"ש הרי"ף ומיהו הרי"ף כתב בזה דרך אחרת דרב הוה ס"ל דאם יש ראיה יפטר בלא ראיה בשבועה והקשה ליה רבה בב"ח דינא הכי דהא אנן קי"ל כאיסי והודה רב ובא כו' ע"ש:

סליק פרק האומנין

אמר רבי חייא בר אבא אמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא עכשו בא רבי יוחנן לחלוק על רבי אלעזר דאמר תברה ואוקמינהו תרווייהו בחד תנא ונתקל לרבי מאיר פושע הוא והילכך לענין נזקין חייב אלא שבנושא המשאוי הקלו למטרו אפילו מן הפשיעה ומשום התקנה. ופריש רבא היכי משתבע דהא אי אפשר לו לישבע שלא פשע דהא נתקל לרבי מאיר פושע הוא אלא משתבע שלא בכוונה שברתיה. הרמב"ן.

שבועה זו תקנת חכמים היא ואתא רבי יהודה למימר שומר חנם ישבו פירוש דאית ליה דנתקל לאו פושע הוא אבל מכל מקום לאו אנוס הוא ולא הוי כמו גנבה ואבדה ומשום הכי שומר חנם ישבע שומר שכר משלם. ואם תאמר והא בפרק המניח משמע דרבי יהודה סבר נתקל פושע הוא. ויש לומר דתברה מי ששנה זו לא שנה זו. ועוד יש לומר דודאי דרבי יהודה סבר דפושע הוא ושבועה זו דשומר חנם תקנת חכמים היא דאם לא כן אין לך אדם וכו' כדמשני לרבי מאיר ולא רבי מאיר לגמרי דאלו רבי מאיר אפילו שומר שכר מיפטר מהאי תקנה ורבי יהודה סבר דוקא בשומר חנם הקלו מפני התקנה אבל בשומר שכר לא הקלו דבשביל זה לא יהא נמנע מלהביא חבית כיון דבשכר הוא עושה. תלמיד הר"ף.

ואתא רבי אליעזר למימר גמרא כרבי מאיר ומיהו תמהני אם יכולין לישבע רש"י פירש כדלעיל דרבי אליעזר סבר כרבי יהודה דנתקל כגנבה ואבדה הוא. ותמיהא מילתא כיון דהשתא סבירא ליה לרבי מאיר דשבועה זו תקנת חכמים היא מה יש לו עוד לתמוה על רבותיו דגמיר מינייהו גמרא כרבי מאיר ולמה ישבש דברי רבותיו לומר דלית להו תקנה בזו וטעו בעיקר דינא אין זה אלא מן המתמיהין. לפיכך הנכון דאף רבי אליעזר סבירא ליה דאיכא הכא תקנת חכמים ומשום דסבירא ליה בעיקר דין נתקל כרבי יהודה היה תמה ואומר שאף לפי התקנה יש לתמוה היאך נאמר זה וזה ישבע כרבי מאיר שהרי תקנת חכמים היתה בנתקל ונתקל לאו פושע הוא וכיון שכן לא עשו חכמים תקנה לפושע אלא לאותם שהם כעין גנבה ואבדה ולא התיר בה תקנה לשומר חנם שלא פשע דהא כיון דנתקל סתם לאו פושע הוא מדינא נפטר ואינו צריך תקנה ולשומר שכר הוא שהוצרכה תקנה לפטרו ודוקא כשלא פשע אבל אם פשעו בין שומר חנם בין שומר שכר חייבים בדינם שלא עשו תקנה אלא בסתם נתקל שאינו פושע וזו היא תמיהתו של רבי אליעזר היאך נאמר כי לעולם זה וזה ישבע ויפטר דהתינח במקום מדרון דנתקל לאו פושע אבל במקום שאינו מדרון נתקל פושע הוא ושניהם חייבים ואפילו כמקום מדרון שנפטרים בשבועה שלא פשעו הניחא היכא דליכא רואים. אבל איכא רואים צריך הוא להביא ראיה כאיסי. והא דאמרינן היכי משתבע אמר רבא שבועה שלא בכונה שברתיה היינו אליבא דרבי מאיר דלדידיה אפילו פשע פטור ואינו משלם אלא כשעשה בכוונה אבל לרבי אליעזר דסבר דנתקל לאו פושע ולא עשו תקנה לפושעים משתבע שלא פשע. הריטב"א.

ולענין פסק הלכה איכא מאן דפסק כרבי מאיר ואמר דסתם מתניתין כוותיה ולכאורה ודאי הכין משמע ורבא נמי דהוא בתרא אמר דמשתבע שלא בכוונה שברתיה אלמא לא מיחייב אלא בששכר בכוונה אבל בפשיעה פטור כרבי מאיר דאפילו בשומר חנם תקנו. והריא"ף ז"ל כתב דאין הלכה כרבי מאיר אלא נתקל לאו פושע הוא ונפק ליה מתורת פושע ולכלל אונס לא בא אלא דינו כדין גנבה ואבדה וכרבי יהודה דאמר שומר חנם נשבע דלאו פושע הוא. ומיהו אין הלכה כרבי יהודה דאמר שומר שכר משלם דסתם מתניתין דלא כוותיה ומתניתין לא רבי מאיר דעושה אותו פושע ולא רבי יהודה דאמר שומר שכר משלם דלית ליה תקנת מעביר חבית אלא כחכמים דאית להו תקנה. ומיהו כשתקנה דוקא בשומר שכר שבו הוצרכו התקנה שאילולי כן אין לך מעביר חבית ממקום למקום שבשביל שכר מועט של העברה ישלם דמי כל החבית אבל בשומר חנם לא הוצרכו לתקן דלאו פושע הוא ופטור והא דקאמר רבא דמשתבע שלא בכוונה שברתיה לטעמיה דרבי מאיר קאמר וכו' ככתוב בהלכות. ועוד יש ראיה לדברי הרב מדאתקין רב יוסף בסיקרא הני דדרו באגרא משלם פלגא נפיש לחד וזוטר לתרי דמי לאונס ודמי לפשיעה ואלו לרבי מאיר אפילו פושע פטור הואיל ושלא בכוונה נשברה. ועוד דהאי דדמי לאונס משום דנתקל אנוס הוא ודמי לפשיעה מפני שנשא יותר על משאו ולא אונס ממש אלא דלא הוי פושע כדפרישית. ומיהו פטרינן ליה הכא אפילו בנושא שכר דהני דתקין לאו בשכר היו עושים בודאי. ואינו יכול לפרש דמי לאונס מפני שנשא יותר על משאו ודרך מקצת בני אדם לישא כן ומפני שהוא משאוי כבד יותר מדאי נתקל ודמי לפשיעה משום שאף זה הוה ליה לעיוני ונתקל פושע הוא דכל מה שהוא יותר על משאו פשיעה היא ולא חלק רבי מאיר בין משאוי מרובה למשאוי מועט בענין נזקים אלמא בכולם פושע הוא. מילכך שמע מינה דלית הילכתא כרבי מאיר. ומצינו רבי יוחנן גופיה דאמר בפרק המניח לא תימא מתניתין רבי מאיר דאמר נתקל פושע אלמא מהדר לאוקומי מתניתין דלא כרבי מאיר משום דלית הילכתא כוותיה. ובפרק הגוזל בענין טבח אומן שקלקל פליגי רבי יוחנן ושמואל דשמואל סבר בין שומר חנם בין שומר שכר חייב לשלם כרבי מאיר דאמר הוה ליה לעיוני ורבי יוחנן אמר שומר חנם פטור ומשמע דלית ליה דרבי מאיר וקיימא לן כרבי יוחנן. וכן נמי הנהו שקולאי דתברו חביתא דרבה בר בר חנה ושקל גלימייהו והנהו ודאי לאו בכוונה שברוה דאם כן לא הוה אמר ליה רב דליהדר גלימייהו וליתן להו אגרייהו ואפילו הכי מדינא הוה להו לשלומי דשמא בפשיעה נשברה ושקל גלימייהו עד שיביאו ראיה. שלא פשעו בה ואי כרבי מאיר אפילו פשעו פטורין ואפילו במקום דאיכא ראיה ישבעו ויפטרו אלא ודאי דלא כרבי מאיר ורבינו חננאל פסק כרבי מאיר ותקנת חכמים היא. הרמב"ן והרשב"א.

וזה לשון הרמב"ן אבל רבינו הגדול אוקמה כרבנן דאמרי בעלמא נתקל לאו פושע הוא כרבי יהודה וכו'. אבל בשומר חנם לא תקנו כלום לדברי חכמים שאומרים נתקל לאו פושע הוא שהרי אינו מתחייב אלא בפשיעה גמורה והיה לו ליזהר מפשיעה כגון זה ואף רבי מאיר לא אמר שתקנו בשומר חנם אלא משום דקסבר כל נתקל פושע הוא דאיבעי ליה לעיוני ומיזל ואין דרכן של בני אדם ליזהר כל כך ולא יקבלו עליהם להעביר חבית ממקום למקום והיינו גמריה דרבי אליעזר דאמר זה וזה ישבע אלא שלא היה יודע דשומר שכר לא מן הדין הוא נפטר אלא מתקנת חכמים ומתניתין לא רבי מאיר בלחוד היא אלא אף רבנן וקיימא לן כסתם מתניתין וליתא לדרבי אליעזר דמפליג בין מקום מדרון לשלא במקום מדרון דלא שמעינן להו לרבנן דהכא ודהתם דמפלגי בהכי ודרבי יהודה ליתא דסתם מתניתין דלאו כוותיה אף על גב דבענין נזקין קיימא לן כוותיה הכא לאו משום תקנתא. עד כאן. וזה לשון הריטב"א: וכיון דקיימא לן בבבא קמא דנתקל לאו פושע הוא לית הלכתא כרבי מאיר וכרבי יהודה נמי אין הלכה בכאן דאיהו סבר שלא עשו תקנה בכאן והוה ליה יחידאה דהא רבי מאיר ורבי אליעזר פליגי עליה בהא הילכך הלכתא כרבי אליעזר דסבר בעלמא נתקל לאו פושע הוא כדקיימא לן בעלמא וכסברת רבי יהודה וסבר דאיכא תקנה בכאן במעבירי חבית וסתם נתקל לאו פושע הילכך במקום שאינו מדרון חייבין דפושע הוא שם ובמקום מדרון ישבע זה וזה שלא פשע ופטור אלא שאם הוא במקום רואים צריך להביא ראיה כאיסי דסוגיין כוותיה וכן פסק הריא"ף כדכתיבנא אליבא דרבי אליעזר. ויש פירושים אחרים בשמועה זו ומה שכתבנו הוא הנכון בעיני הרמב"ן. מפי רבי. ויש ראיה לפסק זה מעובדא דבסמוך דרסתקא דמחוזא דאמר ליה רבא זיל אייתי ראיה שלא פשעת והיינו כרבי אליעזר ודלא כרבי מאיר דלדידיה אין לו להביא ראיה אלא שלא שברה בכוונה דעל הפשיעה פטור הוא. ואפילו לנוסחי דגרסי זיל אייתי ראיה דלא שנית בה לא משמע לישנא אלא שלא שינה משאר מעבירין אלמא כל ששינה חייב משום דהוה ליה פושע ואף על גב דלא שבר בכוונה. ובתוספות אמרו דלהאי לישנא דרבי יוחנן אף לרבי יהודה עשו תקנה בכאן והוא סובר נמי דנתקל פושע הוא ומיהו לא עשו תקנה בכאן אלא לשומר חנם בלחוד. והוצרכו לפרש כן מפני שנראה להם דבבבא קמא סובר רבי יהודה דנתקל פושע הוא. והא ליתא כדברירנא התם. כך הגירסא בכל הספרים אין כאיסי וסבירא לן כוותיה. ויש גורסים דסבירא לן כוותיה וליתא בנוסחי דוקאני והנוסחא הראשונה עיקר והכי פירושא אין כאיסי וסבירא לן כוותיה אפילו בשבועות דעלמא דילפינן משבועות השומרים דכתיב ביה אין רואה וכדאמרינן נמי באידך עובדא דחלא. עד כאן.

כתוב בהלכות דקיימא לן סתם במתניתין ומחלוקת בברייתא וכו' פירוש הלכה כסתם מתניתין שאינו מזכיר שם רבי מאיר אף על גב דבברייתא קתני בהדיא דרבי מאיר קתני לה אפילו הכי סתמא מיקרי והוי סתם במתניתין ומחלוקת בברייתא הלכה כסתם מתניתין. ה"ר יהונתן. תברה מי ששנה זו לא שנה זו דהאי תנא דהכא דאמר זה וזה ישבע סבר נתקל אנוס הוא מיהו לאו אונס גמור אלא כאונס גנבה ואבדה ואפילו הכי שומר שכר נמי ישבע. מיהו רבי אליעזר לא סבירא ליה הכי אלא כרבי יהודה סבירא ליה בנתקל והיינו דמתמה עליה רבי אליעזר שומר שכר מאי משתבע. ואי קשיא לך לרב דאמר בבבא קמא בענין הוחלק אחד במים שאם הוזק הוא עצמו במים פטור מאי טעמא קרקע עולם הזיקתהו הכי נמי בשנתקל ושבר את החבית מאי טעמא נושא שכר ישלם כל החבית לימא קרקע עולם הזיקתהו ולא ישלם אלא המחצה. ולא היא התם לאו שומר הוא כלל אלא מזיק באונס הוא אבל הכא שומר הוא ומחייב בגנבה ואבדה ובכל דדמי ליה. ואפילו שומר חנם נמי תינח במקום מדרון נשבע שלא פשע דכהאי גוונא אמרינן נתקל אנוס אבל שלא במקום מדרון ודאי פושע הוא ובמקום שיש רואה לא מיפטר בשבועה עד שיביא ראיה שלא פשע כלל כאיסי. ומסקנא כדדריש רבי יוחנן ופליג אדרבי אלעזר דאמר אלא. ומסקנא דלרבי מאיר כל נתקל פושע הוא ואפילו הכי מעביר חבית ממקום למקום נשבע ופטור שאפילו במקום פשיעה ואפילו נתכוון להורידה מכתפו ונפלה מידו שהיא פשיעה גמורה נשבע שלא בכוונה שברתיה ופטור מתקנת חכמים ואפילו במקום שיש רואה דלא כאיסי. מיהו אנן לא סבירא לן הכי דבמקום שאינו מקום פשיעה כגון מקום מדרון נשבע שנתקל ופטור וכגון שנשברה בזיז היוצא שהיה יכול להזהר בו ולא נזהר נשבע שלא פשע בה כלומר שדחפוהו בני אדם ופטור כי ההוא דריסתקא דמחוזא דאמר ליה רבא אייתי ראיה שלא פשעת בה ואפטר ולא אמר ליה אייתי ראיה דלאו בכוונה איתבר שמע מינה דהיכא דמתרמי כהאי גוונא שלא במקום פשיעה וליתיה מקום ראיה דמשתבע שבועה שלא פשע בה ולא משתבע שלא בכוונה נשברה ואם אינו יכול לישבע משלם דלא כרבי מאיר. וההיא תקנתא נמי דתקין רבי חייא בר יוסף בסיכרא בהני דדרו אגדא והוא המוט הנשא בשנים לשלם פלגא דדמי לאונס ודמי לפשיעה נראה לי דלא כרבי מאיר ורבי אלעזר היא דהא דאמרינן דאפילו שלא במקום מדרון דהוי מקום פשיעה משתבע דשלא בכוונה נשברה ופטור ואם כן אף על גב דדמי לפשיעה אמאי משלמי ישתבעו שלא בכוונה שברוה ויפטרו אלא מחוורתא דלא כרבי מאיר ורבי אלעזר ודלא כרבי יהודה נמי דלרבי יהודה נושא שכר משלם לעולם ואיהו תקין בין לנושא שכר בין לנושא חנם מיהו בחד דדרי אכתפיה ותברה פטור ואפילו לרבנן מיהו בשבועה שלא פשע בה. אלא שאני תמה הני רבנן מאן נינהו ותקנתא דסכרא כמאן אתקין דלרבי יהודה כל נושא שכר ישלם דלאו אונס גמור הוא אלא כאונס גנבה ואבדה ולרבי מאיר ורבי אלעזר כולן פטורין ואפילו בפשיעה חוץ מכוונה בלבד ואפילו במקום שיש רואה והכל מתקנת חכמים במעביר חבית בלבד מפני שהתקלה מצויה בו. ואנן במקום שיש רואה לא סבירא ליה כוותיה ובמקום שאין רואה נמי אם אינו יכול לישבע שלא פשע משלם ולא ידענא כמאן. ואולי נאמר דכרבי יהודה סבירא ליה בנתקל דלאו פושע הוא וכרבי מאיר דאפילו בשומר שכר עבדינן תקנאא בנתקל הואיל ואנוס הוא הילכך הני דדרו אגדא ונתקלו ושברו כיון דדמי לפשיעה משלמי פלגא דלא מצו לאשתבועי דלא פשעו ופטורין מפלגא משום דדמי לאונס ומשתבעי שנתקלו ובהכי פטירי מפלגא אלא דתמיהא לי טובא בגוף המעשה אטו נתקל דפליגי ביה רבי מאיר ורבי יהודה מי מפלגינן ביה בין נושא משא על כתפו לשאינו נושא ובין נושא משא גדול לנושא משא מועט. ונראה מכאן דלרבי יהודה מיהת מפלגינן בין מקום פשיעה לשאינו מקום פשיעה כגון מדרון שהוא מקום אונס דנתקל שם פטור ואם אינו מקום מדרון חייב כסוגיא דרבי אלעזר ובמקום מדרון נמי אם אינו נושא משא או שהוא נושא משא קלה ונתקל חייב והני דדרו באגדא אפילו במקום מדרון ונתקלו משלמין מחצה משום דזוטר לתרי ודמיא לפשיעה. מעתה בכל מקום שתמצא בו נתקל אנוס לרבי יהודה צריך אתה לפרש שהוא מקום אונס ומקום שהתקלה מצויה שם ושחיטת בהמה אחת מהן דוק ותשכח. והנהו שקולאי דתברי ליה חביתא לרבה בר בר חנה ושקליה לגלימייהו דמדינא מחייבי לשלומי ליה תרי דדרו אגדא הוו ופלגא מיהת משלמי. אי נמי במקום שיש רואה הוה ולא מצו להביא ראיה שנתקלו. הראב"ד.

וזה לשון הרמב"ן מדקאמר בהנהו שקולאי דתברו חביתא דחמרא משמע דתרי שקולאי חברו חד חביתא ודרו באגדא הוו רש"י. אי נמי במקום שיש רואה הוי רבינו חננאל. ומדלא פירשו בגמרא לא נראה לי כדבריהם. ועוד ראיתי שהוזכר בירושלמי מעשה כזה ולא הוזכר שם בכל אותה גמרא דין אגדא ומקום רואה. אלא הכי פירושו שקל גלימייהו שלא יברחו ואתא קמיה דרבה בהדייהו לדינא אי פשעו אי שברו בכוונה אי במקום רואה ישלמו ואם לאו ישבעו כמתניתין. ואמר ליה רבא מיד הב להו גלימייהו ואמר ליה דינא הכי דלא יודו ולא ישבעו כלל ואמר ליה בסוף דליהב להו גלימייהו ואגרייהו ולא מן הדין אלא משום שנאמר למען תלך בדרך טובים ואורחת צדיקים תשמור. עד כאן. וההוא מעשה דארבע מאה דני חסרא דתקיפו ואמר ליה רבא אייתי ראיה דחמרא הוה בעידנא דזבנת ליה ותקפו ותפטר בדלא אמר ליה למקפה ואמר ליה מרתף זו של יין דכהאי גוונא אפילו בקנקנים דמוכר לא מחייב באחריותיה משום דאמר ליה לא מיבעי לך לשהוייה. ואית דמפרשי שליחא הוה ואמר ליה אנא שליחותיה עבדי ואיתקף בתר הכי דלית לך דינא בהדאי ואמר ליה רבא ארבע מאה דני חמרא כי תקפי לחד גברא קלא אית להו פירוש קול צווחה ויללה שאדם צווח ומודיע צערו לרבים ואי לא צווחת אלמא מתחלתו חומץ היה ואתה חומץ קנית ואם תביא ראיה שצעקת במצאך אותו חומץ תפטר ונראה כי היה זמן הרבה בין הקנייה ויום שנגלה לו שהחמיץ ואם לא תביא ראיה על זה הקול אין דין הלוקח כי אם עמך ואתה תדון עם המוכר. הראב"ד ז"ל. וזה לשון הרמ"ך: ההוא דאמר ליה לחבריה זבון לי ארבעה מאה דני חמרא וליהוו גבך זבין ליה ותקיפו והוו חלא. אסיקנא דארבעה מאה דני חמרא כי תקפי קלא אית לה למילתא ואמרינן ליה זיל אייתי ראיה דחמרא זבנת לי כל ארבעה מאה דני ותיפטר ואי לא מייתית ראיה שלים דבמקום שיש רואין הוא ולא מהימן בשבועה. נראה לפרש ארבעה מאה דני חמרא כי תקפי קלא אית לה למילתא דלצדדין קתני והכי פירושא ארבעה מאה דני חמרא כי תקפי מילתא דלא שכיחא הוא הילכך לית לן להימונך בהא במקום שיש רואין דכיון דכי זבין איניש חמרא כי האי שיעורא קלא אית לה למילתא וחזו כולי עלמא הנהו שקולאי דממטו ליה מבית מוכר לביתו של לוקח וידעי אי הוי חמרא אי חלא הילכך אייתי ראיה דחמרא הוה כוליה ותפטר ואי לא שלים דלית לן להימונך בשבועה. מיהו לית לן להימוניה למוכר אפילו בעד אחד דאית לן למיחש דילמא קנוניא עבדו תרווייהו כן נראה. וצריך עיון. וה"ר יהונתן ז"ל מפרש ההלכות כתב כי תקפי קלא אית לה למילתא שמנהג בעל היין לצעוק ולהודיע צערו וכיון דההוא גברא לא עבד הכי אית ליה לאיתויי ראיה דחמרא זבן או ליתי ראיה דצוח ואודיע לרבים. ואיכא לאתמוהי אהאי פירושא דהא אין לך מקום לקנוניא גדול מזה דלצווח ולצווח כי היכי דליהמנוהו ואיהו אפשר דחלא זבן. ואפשר לפרש קלא אית לה למילתא דכי תקפי ארבע מאה דני חמרא דחד גברא אי אפשר דלא ליתקיף מחמרא דשאר אינשי דודאי הענבים הם שנתקלקלו בכרם וההוא גברא דאמר דתקיפו ליה לא הוה אידך במתא דתקף ליה חמריה בהאי עניינא הילכך לית לן להימוניה אלא בראיה דחמרא זבן וצריך עיון. עד כאן. וזה לשון הריטב"א ז"ל: ההוא גברא דאמר ליה לחבריה זבין לי ארבעה מאה דני דחמרא. פירש רבינו דהאי עובדא מיירי בשעשאו שליח בעדים למזבן ליה חמרא בין מממונו דשליח ולמהדר לאשתלומי מיניה ובין דיהיב ליה בעל הבית זוזי לאלתר למזבן ליה ואי לאו דאיכא קלא להאי מילתא והוה ליה במקום רואין הוה משתבע דתקף שלא בפשיעה ומפטר דכיון דליכא כפירה בשליחות ושליח אמר עבדי שליחותאי וטעין הכי בברי ומשלח לא ידע משתבע אהן דידע ומפטר וכן כל כיוצא בזה. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א זיל זבון ארבעה מאה דני דחמרא. זבון גרסינן ושליח שוייה. והא דאמר ליה רבא ארבעה מאה דני חמרא כי תקפן קלא אית להו הכי קאמר ליה היה לך לצעוק ולהודיע לרבים ואי לא יש לחוש שמא חומץ קנית בזול ואינך נאמן בשבועה. עד כאן לשונו.

גמ' נשלם פלגא עיין ב"ב דף סב ע"ב תוס' ד"ה איתמר:

אָמַר לֵיהּ דִּינָא הָכִי? אָמַר לֵיהּ: אִין, "לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ טוֹבִים" (משלי ב, כ). קשה וכי רבה בר בר חנה לא ידע ליה להאי קרא? ונראה לי דודאי ידע ליה אך סבירא ליה דאין בית דין גוזרין על האדם לעשות כן אלא האדם מעצמו ראוי שיעשה כן ולכן כיון שראה שהם קבלו עליו בבית דין של רב וגזר עליו רב לעשות כך לכן אמר לו דִּינָא הָכִי שיהיה בדבר זה גזרה כבדה על האדם וְאָמַר לֵיהּ 'אִין' לגברא רבא דכוותך צריך שיגזרו בית דין עליו לעשות כך כי גברא דכוותך חייב מן הדין ללכת בדרך טובים. ואם תאמר מעיקרא רבה בר בר חנה איך לקח גלמייהו ולא קיים מעצמו מאמר הכתוב הזה? ונראה לי הוא לא כיון ליקח מהם נזק היין אלא אמר אקח גלמייהו כדי שאחר כך יבקשו ממני ויפצירו בי בתחינה ובקשה להחזיר להם ואחזיר להם ובודאי לא יעיזו פניהם לבקש ממני שכר אבל אם לא אקח גלמייהו אז יעיזו לבקש ממני שכר וכאשר בקשו כן לבסוף. ואם תאמר כיון למיהב אגרייהו דייק לה רב מן סיום הכתוב וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר (משלי ב, כ) רבה בר בר חנה אמאי לא דייק כן מפסוק הנזכר ואין הכי נמי יתן להם שכרם קודם שיתבעו אותו? ונראה לי דרבה בר בר חנה מפרש 'לְמַעַן תֵּלֵךְ בְּדֶרֶךְ' טוֹבִים בדברים שבין אדם לחבירו כמו האי גונא 'וְאָרְחוֹת צַדִּיקִים תִּשְׁמֹר' בדברים שבין אדם למקום ובא רב ופירש לו גם זה מדבר בדברים שבין אדם לחבירו ובא הכתוב לרבות חסידות יותר.