מסכת בבא קמא דף ל״ג עמוד ב׳

כיון דמשעבד ליה דאי לא יהיב ליה דמי שקיל ליה לשור דרחמנא שעבדיה ניהליה:

והתניא מכרו מכור אמר ליה חוזר וגובהו ניזק מלוקח:

לרידיא שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה לניזק:

ש"מ בתמיה והא מטלטלין לאו מידי דקאי בעיניה ולא סמיך מלוה עלייהו ואמאי טרפינן להו מלוקח:

אפותיקי רחמנא שוייה למיגבי מהאי שור:

אין בעל חוב גובה ממנו והכא אמאי גבי ליה מלוקח:

ומשני עבד טעמא מאי גובהו מלוקח משום דאית ליה קלא לשעבודיה כי שווי' אפותיקי:

בר מערבא מא"י הוה:

משום דרבי אבהו אבל בלא ר' אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים אין מפקעת מידי שעבוד ומיירי הכא בבעל מום א"נ בתם וכגון שהקדישו לבדק הבית דקדוש קדושת דמים וכדאמרינן (תמורה דף ו.) המתפיס תמימים לבדק הבית מה שעשה עשוי וקשה מכאן לר"ת שמפרש דבכל קדושת מטלטלין מפקעת מידי שעבוד ואפי' קדושת דמים ואומר ר"ת דאלמוה רבנן לשעבודא דניזק כדאמרינן בהחובל (לקמן בבא קמא צ. ושם) אלמוה רבנן לשעבודיה דבעל:

זאת אומרת המזיק שעבודו של חבירו פטור ופליג אדרשב"ג דמחייב בהשולח (גיטין מא. ושם) לחד מאמוראי דהתם:

שמע מינה ב"ח מאוחר שקדם וגבה כו' ודלא כבן ננס בפרק מי שהיה נשוי (כתובות דף צד.) דלדידיה כי היכי דבקרקעות עדיף ב"ח מאוחר משום נעילת דלת טפי מלוקח מאוחר הכי נמי אע"ג דמלוקח מאוחר גבי ליה ניזק כדאמר לעיל משום. דאית ליה קלא מב"ח מאוחר לא גבי ליה משום נעילת דלת:

והלכתא בהא כר' עקיבא דסתם מתני' כותיה בעא מיניה רבא מרב נחמן מכרו [מזיק] לר' ישמעאל מהו אמר ליה אינו מכור והתניא מכרו מכור. פי' אמר לו הא דתניא מכור חשוב הוא כמכור שאם עשה בו מלאכה הלוקח אינו יכול להוציא מיד הקונה שכירות אותה מלאכה שמכירתו מכירה היא אבל חוזר וגובה אותו מכח השעבוד שיש לניזק עליו ודייקינן לדברי ר' ישמעאל הניזק בעל חוב הוא וכי יכול המלוה לטרוף המטלטלין שכבר מכר הלוה וכי יש אחריות למטלטלי וב"ד כי האי גוונא גובין למלוה במטלטלין. ודחי' שנייא האי דכיון דנגח אית ליה קלא דתורא נגחנא הוא וכעבד שעשאו אפותיקי דמי אבל בעלמא ב"ד לא מגבו מטלטלי מכורין.

תני ר' תחליפא מכרו אינו מכור הקדישו מוקדש ופשטנא מכרו המזיק אינו מכור לר' עקיבא דהא כיון שהוחלט לניזק הוא. אלא לר' ישמעאל מכרו המזיק אינו מכור דהא משועבד ליה לניזק.

הקדישו מוקדש אפילו לר' עקיבא גזירה כדר' אבהו כו' שאם תאמר לא הוקדש ויוצא לחולין הרואה אינו יודע ששור נגח הוא והוחלט לניזק אלא אמר מכיר זה השור שהוא שורו של פלוני זה המזיק הוא וראוהו שהקדישו ואחר כך יצא לחולין יבוא לומר הקדש יוצא בלא פדיון לפיכך גזרו להיות מוקדש משום הא דרבי אבהו. והא דר' אבהו בערכין פ' שום היתומין. הלכך מכרו המזיק לדברי הכל אינו מכור הקדישו מוקדש לדברי הכל גזירה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. מכרו ניזק לר' עקיבא מכור לרבי ישמעאל אינו מכור הקדישו נמי אינו מוקדש ולא חייש שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון דהא שור זה אינו ידוע לניזק אלא למזיק והרואה אומר מפני זה יצא לחולין שהקדיש שאינו שלו ולדברי הכל אין אדם מקדיש דבר שאינו שלו והלכה כרבי עקיבא:

ת"ר שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור לרדייה הקדישו מוקדש כרבי אבהו:

שחטו כאילו שלו שחט אבל הניזק משתלם מבשרו ואינו משתלם ממנו דמי פחת שחיטה.

נתנו במתנה לרדייה ודייק מדתני שחטו מה שעשה עשוי ואינו חייב לשלם פי' חי הוא שוה מנה שחטו הוא שוה מנה פחות סלע ותנינן אינו חייב לשלם לרבי ישמעאל דאמר שורו של מזיק הוא והוא משועבד לניזק זאת אומרת המזיק שיעבודו של חבירו פטור אם חפר בשדה שהיתה משועבדת לחבירו בורות שיחין ומערות וכל שכן השורף שטרותיו של חבירו דשחיטת השור כגון חפירות בורות:

קדמו בעלי חובות וגבו תם שמגופו משתלם לא עשה כלום דיכיל למימר ליה לבעל חוב בין חב קודם שיזיק בין חב אחר שיזיק. אילו תורך הוה ואזקן לאו מינך הוינא גבי ליה.

משעמד בדין דברי הכל בחזקת הניזק ובין מכר ואפילו הקדיש או שחט או נתן לא עשה כלום וחייב לשלם דמי פחת שחיטה ואם קדמו בעלי חוב המזיק ונטלוהו חייבין להחזיר בין קדם חובו להזיקן בין קדם היזק לחובן. והני מילי בתם דמשעמד בדין ונתחייב בדבר להחזירו עמד הדבר ההוא בחזקת התובע ונעשה קניינו אבל דין המועד אפילו אחר שעמד בדין אם מכרו או הקדישו או שחטו או נתנו במתנה מה שעשה עשוי ולא אמרינן בהא מכור לרדייה וחוזר וגובהו ואם קדמו בעלי החוב ונטלוהו ואפילו מה שלוה אחר שהזיק זכו ואין יכול הניזק להוציא מידם לדברי הכל מאי טעמא מטלטלי נינהו וש"מ בעל חוב מאוחר שקדם וגבה מטלטלי מה שגבה גבה שדין שור המועד כיון דמן העלייה משלם זוזי הוא דמסיק ביה ולית ליה בתורא מידי אלא מלוה מסיק ביה והאי תורא כשאר מטלטלי דמזיק דמי וכל מה שעשה עשוי. וקיימא כי הא מתניתא:

ונשוב לדברינו והוא שאם הקדישו מזיק מן הדין אינו קדוש אלא שגזרו עליו שיהא קדוש מגזרה שמא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ושמועה האמורה למטה ששור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מזיק מכור לדעת ר' ישמעאל היא שנויה ואין הלכה כן אלא אף לא עמד בדין הדין כמו שכתבנו ודברי ר' עקיבא שאמר הוחלט השור עד שלא עמד בדין הם אמורים ודבר זה יתבאר לך ממה שנאמר למטה כחש המזיק כשעת העמדת הדין אתאן לר' עקיבא אלמא שדבריו נאמרו אף קודם העמדה בדין ולא סוף דבר בשכל השור מוחלט לו כגון שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום אלא אפילו לא זכה אלא בחציו הדין כן במה שזכה בו כגון שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים ואין הנבלה יפה כלום שזכה בחצי השור ועל זה נאמר לשון שותפי נינהו וכן בדרך זה בכל הנזקין לפי חלקו המגיעו זכה בו בגוף השור ואינו כבעל חוב עד שיהא השור באפותיקי אצלו אלא שחלקו בגוף השור קנוי לו לגמרי:

מי שלוה ואח"כ מכר מטלטלין אין בית דין גובה לו מהם שאין דעת מלוה סומך על דבר המטלטל ואפילו עשאן אפותיקי ואפילו במפורש ומ"מ עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו על הדרכים שבארנו בפרק ראשון:

שור תם שנגח אם שהוחלט ביד הניזק ועשאו אפותיקי לבעל חוב אם שנתפייס ממנו המזיק עם הניזק ובשאר בידו ועשאו אפותיקי לבעל חוב ואח"כ מכרו או שהיה מועד שלא הוחלט השור ביד הניזק שהרי מן העליה משתלם ועשאו בעליו אפותיקי ואח"כ מכרו יראה מכאן שבעל חוב גובה הימנו שכל שנגח יש לו קול ומ"מ אין הדין מבורר כל כך ושמא בכאן סוגיא בעלמא היא ואין דנין ממנה:

גדולי המחברים תופשים בזו שטה אחרת ויראה מדבריהם שדברי ר' עקיבא לאחר שעמד בדין נאמרו ומתוך כך פסקו שקודם שעמד בדין מכרו המזיק מכור אלא שהניזק חוזר וגובה ממנו שהרי זה כאפותיקי ואינו דומה לשאר אפותיקי של מטלטלין שכיון שנגח יש לו קול והרי הוא כעבד שעשאו רבו אפותיקי ואם הקדישו מוקדש מגזרה שהזכרנו אבל אם עמד בדין אם מכרו אינו מכור ואם הקדישו אינו מוקדש:

שור תם שהזיק ובאו בעלים ושחטוהו קודם שעמד בדין גובה הניזק מבשרו ואם אף לאחר שחיטה מספיק לנזקו הרי טוב ואם היה כלו צריך לנזקו ופחתתו שחיטתו ואין שם כדי נזקו הפסיד הניזק את פחתה שהמזיק שעבודו של חברו פטור וזה לדעת גדולי המחברים ולאחר שעמד בדין יראה שהמזיק משלם הפחת ולשטתנו אף קודם שעמד בדין יראה שהמזיק משלם הפחת שלא הזיק שעבודו אלא שורו ואם נתנו במתנה הרי הוא כמכרו כל אחד לפי שטתו:

ודברים אלו כלם לדעת הפוסקים שהמזיק שעבודו של חברו פטור אלא שרוב פוסקים פסקו בה חייב ודברי רב הונא אינם הלכה וראיה לדבר שהרי נסעדה בשמועת שורף שטרותיו של חברו פטור שאין הלכה כן אלא חייב שכל שמזיק שעבוד חייב מכח דינא דגרמי וכן כתבנוה ברביעי של גיטין ואין הפרש ביניהם אלא בלשון שהמזיק שעבוד ענינו במזיק בשל עצמו אלא שנשתעבד לחברו ודינא דגרמי הוא בשל חברו וכן עיקר ומעתה כל שפחתתו שחיטה חייב מדינא דגרמי ולא עוד אלא שמזיק שעבודו בשחיטה יותר מדינא דגרמי הוא שהרי מזיק ומפחית עיקר ממון בידים והוא כחופר בה בורות אבל העושה עבדו אפותיקי ומשחררו הוא מזיק שעבוד דרך גרמא ועליו ראוי לומר דינא דגרמי כמו שבארנו ברביעי של גיטין ומ"מ הם מחלקים ביניהם אף לענין לפטור מזיק שעבוד ולחייב דינא דגרמי ומה שהקשה בכאן זו הא אמרה רבה השורף וכו' דאלמא מזיק ושורף חד מחתא נינהו הכי פירושו הא אמרה רבה וכו' ומדפטר בדינא דגרמי דרבנן פליגי עליה מדינא דגרמי כל שכן במזיק שעבוד ומיהו אע"ג דבדינא דגרמי אסיקנא דחייב במזיק שעבוד פטור:

בד"ה משום דרבי אבהו אבל בלא רבי אבהו לא קדיש משום דקדושת דמים כו' עכ"ל בקמייתא דר' אבהו ודאי דאיכא למימר דלר' עקיבא הוצרך למימר דקדוש משום דרבי אבהו אבל לרבי ישמעאל דאין לניזק בו אלא שעבוד בעלמא קושטא הוא דקדושת דמים מפקיע מידי שעבוד אלא באידך דרבי אבהו הוצרכו לזה דלר' ישמעאל קאמר לה דהא קתני ברישא מכרו מכור לרדיא דהיינו כרבי ישמעאל דלר' עקיבא אינו מכור אפילו לרדיא כמ"ש התוספות לעיל וק"ל:

בא"ד כדמוכח במרובה וכו' כדדרשינן תחת עינו ולא תחת עינו ושינו וכו' עכ"ל. פי' דמהאי קרא ילפינן שאם סימא את עינו והפיל את שינו חייב לשלם לו דמי שינו וע"כ דאמרינן דאף על גב שלא עמד עדיין בדין זכה העבד בשחרורו דאלת"ה אמאי משלם לו דמי השן כיון שעדיין עבדו הוא נמצא מוכח מזה דלא חיישינן לטעמא דשמא יודה ויפטר אלא אפ"ה אמרינן שזוכה העבד לאלתר וא"כ תיקשי אמאי אמרינן במרובה גבי עדים זוממין דמי כוליה עבד בעי לשלומי דאכתי לא מחייב גברא והיינו ע"כ מטעם שמא הוי מודה ומיפטר דהא אמרינן דלא חיישינן להאי טעמא א"ו דלענין עדים זוממין כ"ע מודים דחיישינן לשמא הוי מודו וא"כ הכריחו תוס' מזה דה"ה הכא ודו"ק:

בתוספות בד"ה משום דר' אבהו וכו' עיין במהרש"א שדברי תוספות הם על משום דר' אבהו שנזכר בגמ' שנית על הברייתא דשור תם והוא אליבא דר' ישמעאל כמ"ש תוס' לעיל דלר"ע אפילו לרדיא אינו מכור ועי' מה שאכתוב בסמוך. לעיל בגמרא והתניא מכור אין זה מדברי רבא דא"כ מעיקרא מאי קמיבעיא ליה אלא סתמ' דתלמודא דפריך הכי:

בגמרא שחטו ונתנו במתנה מה שעשוי עשוי כו' ליתי ולשתלם מבשריה ובפרש"י בד"ה נתנו במתנה מה שעשוי עשוי לרדיא כמכירה אלא שחטו קס"ד וכו' עכ"ל. רש"י פי' כן לפי סוגית הש"ס אבל באמת יש לדקדק דמאי דוחקיה לפרושי הכי ולמה לא נאמר דהא דקתני שחטו ונתנו במתנה חדא מילתא היא ופירושו שאחר ששחטו נתן הבשר במתנה ולכך אמרינן מה שעשה עשוי דלוה ונתן מטלטלים אין ב"ד גובין לו מהם ודוקא כשהשור חי שייך לומר דתורא נגחנא קלא אית ליה וכמאן דעשאו אפותיקי דמי כמו עבד אבל כששחטו ודאי דלא שייך לומר קלא אית לה בבשרא דתורא דנגחנא שזו אינו סברא כלל וא"כ הוי כמו עשה שורו אפותיקי שאין ב"ח גובה הימנו ובהכי מיתוקמא הברייתא שפיר דנקט שחטו קודם ונתנו במתנה ולפרש"י ונתנו במתנה ה"ל למיתני גבי מכרו והקדיש ואף על גב שאפשר לומר באמת דגירסת רש"י היתה כך כמו שנראה מפירושו אלא שזהו דוחק ועוד דא"כ הל"ל ונתנו במתנה נתון כמו שאמר מכרו מכור הקדישו מוקדש ומדנקט רש"י ג"כ בלישנא מה שעשה עשוי משמע דגריס כמו שהגירס' לפנינו. וא"ל דאם נאמר דחד קתני תקשי אמאי נקט שחטו ונתנו במתנה ולא נקט שחטו ומכרו די"ל דלא שייך לומר גבי ומכרו מה שעשה עשוי דא"כ נשקול הניזק דמי המכירה לכך נקט ונתנו במתנה שהניזק מפסיד לגמרי והיינו כמ"ש. ולענ"ד היה נראה לפ' דלרש"י הא דקאמר אמר מר מכרו מכור לרדיא וכן כל הסוגיא מתיישב ג"כ אליבא דר"ע דאפילו ר"ע מודה שמכור לרדיא קודם שהועמד בדין וכן משמע באמת שאם נאמר דכל הסוגיא לא מפרשי אלא אליבא דר' ישמעאל הו"ל לתלמודא לפרש הכי כיון דקי"ל הלכה כר"ע ועוד דעכ"פ לא הוי שתיק רש"י לפ' הכי א"ו דהסוגיא מיירי אליבא דכ"ע וכדקאמרינן בהדיא בסמוך על הברייתא ראשונה דמיתוקמא אליבא דכ"ע וא"כ ה"ה כאן וא"כ לפ"ז מקשי הש"ס שפיר ליתי ונשקול מבשריה וא"ל דאנתנו במתנה קאי וכדכתיבנא דא"כ לא מיתוקמא אליבא דר"ע דהא דקאמרינן לעיל ש"מ לוה ומכר מטלטלין וכו' היינו דוקא אליבא דר"י דס"ל דיכול לסלקו בזוזי וא"כ דמיא שפיר להלואה אבל לר"ע דס"ל הוחלט השור היינו דמשעה ראשונה הוא ברשות הניזק שהרי יכול להקדישו אף על גב דקי"ל שאין אדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו אפילו היכא דיכול להוציאו בדיינים א"ו דהכא שאני דחשיב כאילו ברשותו לגמרי א"כ כ"ש שאפילו אם שחטו המזיק ונתן הבשר במתנה שיגבה מהם הניזק כיון שגוף השור שלו אלא לענין רדיא לחוד מודה ר"ע שאם מכרו המזיק מכור וא"צ הלוקח ליתן דמי החרישה כיון שלא לקחו הניזק תיכף לרשותו כנ"ל אבל מדברי התוספות וכן מל' מהרש"א לא משמע כן אלא שהם מפרשים הסוגיא אליבא דר"י דוקא ומצאתי בת"ח שכ' ג"כ דהסוגיא מיתוקמא אליבא דכ"ע וכ' שכן נראה מל' הרמב"ם והנלע"ד כתבתי ולפי' תוספ' צ"ע:

גמ' זאת אומרת המזיק כו' כעין זה לעיל ל' ע"א ועי' לקמן נה ע"א תד"ה אמר ר"ל:

שם היכא דחפר בה בורות שיחין כו' עי' לקמן דף ק ע"א תוס' ד"ה מחיצת:

תוס' ד"ה (ע"א) איכא כו' דר"ע אית ליה כו' תמוה לי טובא דמאי קושיא דהתם כיון דצריך גט שחרור מש"ה לא שייך לומר דלמפרע נשתחרר משעת שהפיל שינוי דהא הוא מחוסר גט שחרור אבל בעלמא וכמו הכא בתם שפיר י"ל דלמפרע קם ברשותו כאילו גבה אז את נזקו ומאי דמיון זה לזה וצע"ג. ואילולי שאיני כדאי היה נ"ל לפרש דאין זה קושיא בפ"ע אלא דבאו לחזק קושייתם דבמרובה משמע דאי לא כתיב תחת עינו ה"א דיוצא בשן ועין אלמא דלא זכי עד שיעמוד בדין דהיה מקום לתרץ דהא דאמרינן הכא בפשיטות דלר"ע קיימא ברשותיה למפרע משעת הנזק לא דהוי מסברא אלא דילפא משן ועין דגלי קרא דיוצא בעין לחודיה וצריך לשלם לו דמי השן דזכה בעצמו למפרע ולזה כתבו ועוד דר"ע אית ליה וכו' וא"כ ל"ל דטעמא דהכא דאמרינן דלר"ע זכה למפרע משום דילפינן מקרא דתחת עינו דהא ר"ע באמת לא דריש הך קרא וסבירא ליה באמת דיוצא בשן ועין וא"כ ע"כ הא דאמרינן הכא בפשיטות דלר"ע זכה למפרע ע"כ דסברא פשוטה היא כן ושפיר קשה מהא דאידך תנאי דדרשי תחת עינו דל"ל קרא הא מסברא זכה למפרע ונכון בעז"ה:

בא"ד ושמא י"ל כו' לפי"ז נתיישב קושייתם בתחלה דלמ"ד למפרע גובה אמאי אינו קדוש לר"י דהא לר"י דומכרו קאי על בי דינא א"כ קיימא הסברא דבקנס ל"ש דזוכה למפרע כיון דהחוב נעשה רק ע"י העמדה בדין:

ד"ה משום כו' וקשה מכאן לר"ת מבואר בארוכה בספר הישר לר"ת אות צ"ה: