מסכת בבא מציעא דף ט״ו עמוד א׳

שנטלוה מסיקין אנסים עכו"ם נטלוה מן הגזלן ומחמתו ותנן בבבא קמא (דף קטז:) הגוזל שדה מחבירו ונטלוה מסיקין אם מחמת הגזלן חייב להעמיד לו שדה אחר והרי היא יוצאה מתחת ידו דקתני בנטילת מסיקין הוא:

בדינא משמע הלכך בהוצאת נגזל קאמר וגובה את הקרן דקאמר כשחפר בו בורות:

בעינא משמע כמו שהיתה ולא שחפר בה בורות:

ומכר את השדה והרי היא יוצאה מתחת ידו של לוקח בדינא ובעינא:

בין לרבה בין לרבא דמוקמי גביית קרן מן הגזלן בנגזל הא מלוה על פה הוא ולא טרפא ממשעבדי:

כשעמד בדין קודם שמכר נכסיו וכיון דחייבוהו ב"ד אית ליה קלא והוה ליה כמלוה בשטר:

מאי פסקא בתמיה פסקא תנא למלתיה דהעומד בדין אינו עומד על הפירות:

רב חיננא בר שילת סופר היה:

כשעמד בדין על הקרן ולא על הפירות תימה אם כן מאי מפני תיקון העולם הלא בדין לא גבי דמלוה על פה לא גבי ממשעבדי ויש לומר דאי לאו מפני תיקון העולם הוה אמינא הואיל ועמד בדין על הקרן יש קול גם לפירות:

כגון שקנו מידו וא"ת א"כ אמאי קאמר אמליך הלא סתם קנין לכתיבה עומד וי"ל ה"מ כגון שהקנה לו דבר שהוא בעין דכיון דיפה כחו לעשות קנין רוצה שיכתבו לו:

בעל חוב גובה את השבח נראה דגבי אפי' מן השבח שהשביחו יתומים אע"פ שאין להם על מי לחזור והוה ליה כמתנה דאמרינן לקמן דלא גבי שבחא מ"מ גובה מהן משום דכרעיה דאבוהון נינהו כדמוכח בפרק יש בכור (בכורות דף נב. ושם) דתנן אין הבכור נוטל פי שנים בראוי כבמוחזק ולא בשבח ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהן ופריך בגמרא והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שנו כאן ומזון בנות נמי תנאי כתובה ככתובה דמי והתם משבח יתומים מיירי דאי משבח לקוחות אם כן מאי אריא דלא טרפי בנות משבח והלא מגוף הקרקע נמי לא טרפי דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אלא ודאי בשבח יתומים מיירי ודוקא כתובת אשה ומזונות דקילי לא גבו משבח אבל שאר בע"ח גבי ורש"י פירש התם מזון הבנות כגון נשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ולפירושו אין ראיה דמצי מיירי בשבח לקוחות אך לא נהירא דלא שייך בהו תנאי כתובה והא דאמר בהמקבל (לקמן בבא מציעא דף קי.) יתומים אומרים אנו השבחנו ואין השבח שלך משמע דלא גבי משבח יתומים התם מיירי כשעשה אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו היציאה כדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות וכן מוקי התם במסקנא כשעשאה אפותיקי:

תדע שכך כתב כו' אין לפרש דהכי מוכח דבע"ח גובה את השבח דבשביל דבע"ח גובה את השבח כותב מוכר ללוקח שישלם לו את השבח דא"כ מאי פריך מתנה דלא כתיב בה הכי נמי דלא טריף שבח והלא אין תלוי גביית הבע"ח בכתיבת המוכר אלא יש לומר מדמשלם מוכר ללוקח את השבח אין לחוש אם יגבהו בעל חוב ממנו דאין הלוקח מפסיד כל כך וא"ת ומאי ראיה היא דלמא מיירי בלוקח מגזלן דנגזל ודאי אית ליה שבחא וי"ל דאי בלוקח מן הגזלן איירי הוה ליה למכתב נמי ופיריהון אלא מיירי בבעל חוב דלית ליה פירי אי נמי מדקאמר ועמליהון היינו הוצאה ושבחיהון היינו השבח היתר על היציאה ואי בנגזל הא נגזל גופיה יהיב ליה יציאה כדין יורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות:

רבה בר רב הונא אמר כגון שגזל שדה ונטלוה מסיקין מחמתו בא נגזל לגבות דמי השדה גובה אפי' ממשעבדי בא לגבות דמי פירות אינו גובה אלא מבני חרי.

ומקשי' בין לרבא דאמר דמי היזק הפירות בורות שיחין ומערות ובין לרבה בר רב הונא דאמר דמי השדה שנטלוה מסיקין אמאי טריף ממשעבדי מלוה על פה היא ומלוה על פה אינו גובה (אלא) ממשעבדי.

ופרקי' הכא במאי עסקינן כגון שתבע הנגזל לגזלן בב"ד וחייבוהו ב"ד לשלם ואחר שנתחייב הלך ומכר נכסיו בזה הדין לטרוף הנגזל כל הנכסין שמכר הגזלן מאחר שנתחייב בב"ד מיהא שמעינן חיוב ב"ד לאדם לשלם כמלוה בשטר דמי וגבי אפי' ממשעבדי. הא דאמר שמואל אימליך ובתר הכי כתוב שופרא שבחא ופירי כלומר לא תכתוב אלו עד שתימלך במקנה ויאמר לו כתוב שהללו מעין תורפי השטר [הן] חשובין ולא מטופסא דשטרא שאין בהן ממש.

ומקשי' ואי בבעל חוב שמואל מי אמר דאית ליה פירי והא איהו דאמר בעל חוב גובה את השבח שבח אין פירי לא.

ופריק רב יוסף בשיש ללוה קרקע.

איכא דאמרי בשקנו מידו ומקשי עלה אביי וכי מותר ללות סאה בסאה למי שיש לו קרקע או למי שקנו מידו. ופריק רב יוסף האי בהלואה אסור אבל בזביני שרי. ואע"ג דאמר רב נחמן קרקע אין לו כלומר כיון שנטרפה שדה זו מידיו נמצא כאילו לא היתה מכירתו מכירה וכי זה השבח או הפירות שכר מעותיו הוא נוטלה הא אמר רב יוסף כי האי גוונא בזביני שרי. ומסקנא דשמעתא הנותן שדהו מתנה ובא בעל חוב לטורפה אינו גובה השבח דלא גבי בעל חוב השבח אלא מן הקונה שדה משועבדת לבעל חוב ודייק רבא מדפריש בשטר זביני אנא אשפי ואמרק ואדכי זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ואוקים קדמך וצבי זבינא דנן וקביל עילויה משום הכי גבי בעל חוב שבחא דהא קביל עליה המוכר ונתרצה הקונה בזה אבל המתנה שאין כתוב בה זה כולו לא גבי הבעל חוב מן המקבל מתנה שבח ובזה אמר יפה כח המתנה מכח המכר.

תניא המוכר שדהו לחבירו ובא בעל חוב וטרפה אם השבח יותר על ההוצאה כו' פי' כגון שקנאה בק' והוציא י' כספים ושוה עתה ק"כ נוטל בע"ח השדה כולה והשבח כמות שהוא ונותן לקונה י' כספים שהוציא על השדה וחוזר הקונה ונוטל מן המוכר ק"י כספים ואם ההוצאה יתירה על השבח כגון שהוציא עליה כ' ושוה עכשיו ק"י אין לו מבע"ח אלא י' כספים מן ההוצאה כשיעור השבח שהשביח בקרקע ונוטל ק' מן המוכר ומפסיד י' הלוקח. וזו שנוטל הקונה חלק בקרקע הוא נוטל.

רב אשי אמר לצדדין קתני כגון שגזל שדה מלאה פירות תמיה לי, אם כן מאי והשביחה דקתני בברייתא. ומשום הכי נראה, דליכא בעקרא דברייתא והשביחה, אלא הכי קתני, לאכילת פירות כיצד, הרי שגזל שדה מחברו והרי היא יוצאה מתחת ידו, [ורבא (ש"מ)] ורבה בר רב הונא דמפרש[י] לה בהשביחה לוקח. הקשה הרמב"ן ז"ל בין לרבה בין לרבה בר רב הונא בין לרב אשי, מאי האי דקתני במתניתא מפני תקון העולם, והלא מדינא לא גבי מנכסים משועבדים, דמלוה על פה היא. ואי משום דמדינא מלוה על פה גובה מנכסים משועבדים, [דשעבודא ד]אורייתא, ומפני תיקון העולם משום תקנת לקוחות הוא דאמרו דאין מוציאין משועבדים, דלית ליה קלא (קידושין יג, ב), אם כן אמאי קתני לה הכא אהני, ליתניה גבי מלוה על פה דעלמא, וכבר שנינו (ב"ב קעה, א) המלוה את חברו על ידי עדים, גובה מנכסים בני חורין, והתם הוה ליה למתני מפני תקון העולם, ותירץ הוא ז"ל, דהאי מפני תקון העולם, אמזון האשה והבנות דסליק מינייהו קאי.

כשעמד בדין דהעמדה בדין כשטר דמיא. ואיכא למידק מדאמרינן לקמן (בבא מציעא טז, ב) צא תן לו ואמר פרעתי וכו', ואי העמדה בדין כמלוה בשטר דמיא, היכי נאמן לומר פרעתי. ותירץ הרי"ף ז"ל (שם) דהכא כשעמד בדין וסירב, והתם בלא סירב, אבל רבנו חננאל ורבנו אפרים ז"ל פירשו: [הכא] בעמד בדין וכתבו לו שטר, וקא משמע לן דשטר בית דין אף על פי שנעשה שלא מדעת המחוייב, כשטר דמיא, והיינו דאמר ר' יוחנן לקמיה (יז, א) הטוען אחר מעשה בית דין לא אמר כלום, דמעשה בית דין כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי, והתם בדלא כתבו לו, וכדאמרינן צא תן לו ואמר פרעתי נאמן, בא מלוה לכתוב אין כותבין ונותנין לו. ויש אומרים (הרא"ש סי' מב) דאף על פי שאמרנו דהעמדה בדין כשטר דמיא, הני מילי לגבות ממשעבדי, משום דהעמדה בדין קלא אית ליה, ואף על פי שלא כתבו ונתנו לו, אבל נאמן הוא לומר פרעתי כל זמן שלא כתבו, דהא טעמא דאין אדם נאמן לומר פרעתי במלוה בשטר, היינו משום דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי (ב"ב ע, א), אבל כל שאין שטר בידו, הרי הוא כשאר מלוה על פה, ונאמן לומר פרעתי וגם זה נכון..

גופא אמר שמואל בעל חוב גובה את השבח פירוש: בין שבחא דאיתי ממילא בין שבחא דאתי מחמת הוצאה, נוטל את השבת בלא הוצאה, כדאמר לקמן. ויש מפרשים (הרא"ש) דהא דשמואל, דוקא בדכתב ליה דאקני, ומאי גובה דקתני חצי שבח, דהוה ליה כלוה ולוה ואח"כ קנה דיחלוקו, וכדאמר בשלהי מי שמת (ב"ב קנז, ב) ואי דאקנה קנה, לוה ולוה ואח"כ קנה, לקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד וכו', ואסיקנא דיחלוקו ואקשינן מדתניא הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו, כשהוא גובה, [גובה] את הקרן מנכסים משועבדים ואת השבח מנכסים בני חורין, ואם איתא חצי שבח מבעי ליה, ופרקינן מאי גוה את השבח דקתני חצי שבח. ואיכא למידק, אם כן כי קא מבעיא ליה לשמואל התם דאקני מהו, ואתינא למפשטה מהא דתניא הרי שמכר את השדה והשביחה והרי היא יוצאה מתחת ידו, כשהוא גובה גובה את הקרן מנכסים בני חורין, לפשוט לה מדידיה, דאמר הכא בעל חוב גובה את השבח, ואיהו נמי מאי קמבעיא ליה. ויש מתרצים (תוס' ד, ב ד"ה תרין) דבתר דאבעיא ליה, הדר פשיטא ליה, והא דהכא בתרייתא. ואינו מחוור, דכל כי הא לא שביק גמרא מלאקשויי ולברורה. ויש מפרשים, דהא דשמואל אפילו בדלא כתב ליה דאקני, וכולה שבח קאמר, וכן נראה גם מדברי הרמב"ן ז"ל (ד"ה ואיכא), דהוא תירץ דהא דשמואל בשבח הנעשה בגופו של קרקע, בין ממילא בין מחמת הוצאה כגון שעדר וניכש ועשן את הפירות, וכל שאר העבודות האמורות במועד קטן (ו, א) לענין שביעית, והנהו כעין גופו של קרקע הוא, וכאלו ארעא דידיה אשבחה, עם תנאו שהתנה וכתב לו אנא אקום ואשפי. אבל ההיא דאבעיא ליה התם, בדבר שהוא קנין מחדש לגמרי, כגון נוטע ובונה, וההוא לא גבי ליה בעל חוב, אלא דוקא בכתב ליה דאקני, ומאי גובה נמי חצי שבח. ואם תאמר אם כן הא [דאייתי] התם, תא שמע מדקתני ברייתא, כשהוא גובה, גובה את השבח מנכסים בני חורין, ד[א]למא דאקנה קנה, ואצטריך לדחויי הא מני רבי מאיר היא, אמאי לא אוקמה, בשבח שהשביח בגופן של נכסים, כעיבוד וניכוש וכיוצא בהן, דגבי להו בעל חוב אף על גב דלא כתב ליה דאקני. יש לומר אין הכי נמי, אלא מדקתני בברייתא שבח סתם, ניחא ליה לאוקומה בכל שבח וכדר' מאיר, כיון דאוקימנן כל הנך דמייתינן התם כר' מאיר, ולא לאוקומה התם בחד מן שבחי דוקא ואפילו כרבנן. ותדע דהא לכולי עלמא הוה מצי לאוקומה בשבח הבא ממילא, כגון דקלא ואלים, ארעא ואסקא שרטון, דגבי ליה בעל כרחיה כוליה מדינא, ואפילו ממתנה, וכדכתב הרי"ף ז"ל, וכן כתב הרמב"ן ז"ל, דשבחא [ד]ממילא בעל חובו גבי ליה כוליה, ומשום דארעא דידיה הוא דאשבחה, אלא דטעמא כדאמרינן, דניחא ליה טפי לאוקומה בכל שבח, ואפילו כרבי מאיר. ומיהו אין הגאונים ז"ל מודים בדבר הזה, אלא לעולם לא גבי בעל חוב אלא חצי שבח, ואפילו בשבחא דממילא ובדכתב ליה דאקני, אלא בשוייה ניהליה אפותיקי מפורש, ומצי אמר ארעאי דידי אשבחא, ואפילו דלא [מסיק] ביה שעור ארעא ושבחא, וכך כתב ה"ר זרחיה הלוי ז"ל, דלעולם אינו גובה אלא חצי שבח, ואפילו בשבחא דאתי ממילא, וממתנה לא גבי כלל. ונראין דבריו שהרי לא חילקו בגמרא, ואם היה כדברי הרי"ף ז"ל למה (לא) הזכירו סתם שבחא בלוקח ובמתנה, הואיל ולגבי לוקח גבי כל שבח בין דממילא בין מחמת הוצאה, ולגבי מתנה, דוקא דמחמת הוצאה בלחוד לא גבי, וממילא גבי.

תדע שכך כותב בו מוכר ללוקח כלומר, אף על גב דלאו מדינא גבי ליה, דהא בידא דלוקח הוא דאשבח, ומשום הוצאתו, אפילו הכי גבי ליה בעל חוב מיניה, ובלא הוצאה, משום דמוכר מתנה בהדיה, שכך כותב ליה, אנא אקום ואישפי אינון ועמלהון ושבחהון. ועמלהון היינו מה שהוא יתר על ההוצאה ושבח הבא ממילא. ולשמואל דאית ליה אחריות לאו טעות סופר בשטר זביני, הכא בכתב ליה בפירוש כן, אבל לדידן דקיימא לן אחריות נכסים טעות סופר, בין בשטרי הלואה בין בשטרי מקח וממכר, הכא נמי, אף על גב דלא כתב ליה, דכיון דהורגלו לכתוב כן, המוכר על דעת כן הוא מוכר, ולוקח על דעת כן הוא לוקח. ותמיה לי, כיון דלשמואל דוקא בשכתב לו, מאי שנא שבח דקאמר דגובה בעל חוב, ומאי שנא פירי דלא גבי, דאי לא כתב ליה אפילו שבחא נמי לא גבי, ואי כתב ליה אפילו פירי נמי ליגבי. וניחא לי, דאפילו כתב ליה מימר אמרינן דלאו משום בעל חוב כתב לו כן, אלא משום נגזל. ויש מי שאומר דאי כתב ליה ופיריהון, אפילו הכי לא גבי, דפיריהון היינו פירות שהגיעו ליבצר ולא צריכי לארעא כלל, וכדעת הרי"ף ז"ל, והני מטלטלי גמורין דלוקח אינון.

תדע שכך כותב לו מוכר ללוקח ואם תאמר מנלן דמשום בעל חוב, דלמא משום נגזל, יש לומר, אם כן לכתוב ופירותיהן. עוד יש לומר, אם כן מאי עמלהון, דהא לוקח מגזלן הוצאה שקיל מנגזל.

אלא מעתה מתנה דלא כתב ליה הכי נמי דלא טריף שבחא אמר ליה אין. כתב הרי"ף ז"ל, דדוקא שבחא דאתי מחמת הוצאה, משום דמדינא לא גבי ליה, אלא משום תנאה דאנא איקום ואישפי, אבל שבחא דממילא טריף ליה אפילו ממתנה ומדינא, דארעא דידיה אשבחה. וכתב הרמב"ם ז"ל (פכ"א ממלוה ולוה ה"ג) דמתנה נמי, אי כתב ליה אנא איקום, גבי ליה בעל חוב מיניה, וגבי מכר אף על גב דלא כתב ליה נמי. והכי נמי מסתברא, דכיון דהורגלו לכתוב כן, וקיימא לן אחריות טעות סופר הוא, סתמא דמילתא על דעת כן מכר זה וקנה זה, והכי מוכח לישנא דרבא, דאמר תדע שכך כותב לו דאלמא בסתם מוכרים קאמר, ואי דוקא בכותב, לא הוה ליה למימר שכך כותב לו, אלא אדרבה אם כתב לו.

אמר רב נחמן מתניתין מסייעא ליה למר שמואל איכא למידק, דלמא בשבח דאתי ממילא, דמדינא טריף ליה ואפילו ממתנה, כדכתב הרי"ף ז"ל. וזו ראיה לדברי רבנו אפרים וה"ר זרחיה הלוי, שאמרו דאינו טורף שום שבח ממתנה. ויש לומר, מדקתני שבח סתם, שמע מינה כללא הוא לכל שבח. ואם תאמר, והא לרב הונא דמוקי לה בלוקח מגזלן, על כרחין בשבח הבא ממילא הוא, דאי שבח דאתי מחמת הוצאה, אית ליה ללוקח מיניה [דנגזל] הוצאה כנגד השבח, אלמא לרב הונא אף על גב דקתני שבח סתם, לאו בכל שבח קאמר, ולרב נחמן נמי מאי שנא. יש לומר, כי מוקמת לה בגוזל ונגזל לא אצטריך לתנא לפרושי, דהא מפשט פשיטא להו דלא שקיל אלא שבח דממילא, אבל אי בבעל חוב, צריכה לאשמועינן דאכתי לא שמעינן ליה בשום דוכתא, והילכך לא הוה סתים ותני שבח סתם. אי נמי יש לומר, דאפילו לרב הונא נמי בכל שבח קאמר, וסבירא ליה כר' מאיר דקניס אפילו בשבח הבא מחמת הוצאה. ואם תאמר אכתי מנא ליה לרב נחמן דלא שקיל הוצאה מבעל חוב. יש לומר, משום דאי איתא, היכא סתים ותני גובה את השבח מנכסים בני חורין, דהא לעיתים דלא גבי מיניה דבעל הקרקע שבח כלל, כגון דלא הוי השבח יתר על ההוצאה, דהא שקיל הוצאה מיניה דבעל חוב והוה ליה למתני אם השבח יתר על ההוצאה, נוטל את השבח מבעל הקרקע, ואת ההוצאה מבעל חוב, ואם ההוצאה יתרה על השבח, נוטל את ההוצאה מבעל חוב, כדתני באידך ברייתא.

לא קשיא כאן בשבח המגיע לכתפים כאן בשבח שאינו מגיע לכתפים הרי"ף פירש שבח המגיע לכתפים, כגון פירות העומדים לינטל על הכתף שאינן צריכין לקרקע, ואותן נוטלן בעל חוב, אלא שנותן את ההוצאה. ושבח שאינו מגיע לכתפים, פירות שאינן עומדין ליבצר שעדיין צריכין לקרקע, ואותן נוטל בעל חוב אפילו בלא הוצאה. ומה שכתב הרב דשבח המגיע לכתפים היינו פירי דלא צריכין לארעא, לאו דלא צריכין כלל קאמר, דהנהו לא שקיל להו בעל חוב, [ו]היינו דאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח, שבח אין פירי לא, אף על פי שהוא ז"ל פירש דפירי היינו פירות התלושין, דרך קצרה אחז, ולא תלושין ממש קאמר, אלא שעומדין ליתלש שאין צריכין לקרקע כלל, כדאמרינן נמי בפרק נערה שנתפתתה (כתובות נ, ב), ההיא דאתיא לקמיה דרב יוסף, אמר להו הב לה מתמרי דעל בודיא, אמר ליה אביי אי בעל חוב הוא כי האי גוונא מי הוה יהיב ליה מר, ואמר ליה דחזיין לבודיא קאמר, סוף סוף העומד ליגדר כגדור דמי, אמר ליה דצריכה לדיקלא קאמינא, וכן פירש ר"ח ורש"י ז"ל. וקשיא לי, הני פירות דצריכי קצת לארעא, אי כקרקע דמו, אמאי לא שקיל להו בעל חוב בלא הוצאה, ואי לא כקרקע דמו, אמאי שקיל להו אפילו בהוצאה. ועוד דסתמא קאמר, שבח אין פירי לא, דאלמא שום פירות אינו גובה כלל, אפילו לא הגיעו להבצר וכמו שכתב הר"ז הלוי ז"ל, ונראין דבריו. וההיא דפרק נערה שנתפתתה לאו למימרא דשקלא איהי ולא בעל חוב פירי כלל, אלא ששמין אותן כמות שהן אגב הקרקע, ונותנת דמיהן לאחין, ונוטלת הקרקע עם הפירות, וכן בעל חוב ללוקח, ולעולם אין בעל חוב גובה פירות כלל ואפילו הצריכין לקרקע. אלא נראין דברי רבנו תם ז"ל, שפירש שבח המגיע לכתפים שבח הבא מחמת טורח כתפיו וכתפי פועליו, כלומר שבח הבא מחמת הוצאה, ושבח שאינו מגיע לכתפים, היינו שבח הבא ממילא, כגון דיקלא ואלים, ארעא ומסקא שרטון. והכין מוכח בפרק יש נוחלין (ב"ב קלד, א) גבי זה אחי אינו נאמן ונוטל עמו בחלקו וכו', נפלו לו נכסים ממקום אחר יירשו אחיו עמו, כדאמרינן עלה בגמרא (קלה, ב) שבח שהשביחו נכסים מהו, בשבח המגיע לכתפים לא קא מבעיא לי, כי קא מבעיא לי בשבח שאינו מגיע לכתפים, כגון דיקלא ואלים, ארעא ומסקא שרטון. והא דאקשינן הכא, הא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל בשבח המגיע לכתפים, בדין הוא דלקשי והא כתב ליה מוכר ללוקח עמלהון ושבחהון, ועיקר חדושיה דשמואל היינו שבח דאתי מחמת הוצאה, אלא ניחא ליה לאקשויי מדעביד בה שמואל עובדא בכל יום.

גזל שדה ונטלוה מסיקין והם אלמים ואנסים אם מחמת הגזלן נטלוה חייב לשלם ואם מחמת המדינה פטור כמו שביארנו בפרק הגוזל:

כל שאמרנו באלו שהנגזל גובה מיד הגזלן דמי מה שהפסיד אינו גובה אלא מבני חורין שהרי זה אינו אלא מלוה על פה ואם העמיד הנגזל את הגזלן בדין ואחר שעמד גזלן זה בדין מכר קרקעותיו הרי נגזל זה גובה מנכסים אלו שמכר אח"כ שהעמדה בדין הוציאה לענין זה קול כאלו היא מלוה בשטר שגובה מן המשועבדים ומכאן למדו מקצת קדמונינו שכל חוב בית דין דינו כמלוה בשטר וגובה מן המשועבדים שמכר לאחר כן ומ"מ צריכים אנו לפרשה בדרך שאין לחוש לפרעון כגון שקבעו לו בית דין זמן ומת בתוך הזמן שאם לא כן הרי הלוה יכול לומר פרעתי שאף בחייב אתה ליתן לו נאמן בטענת פרעתי כמו שיתבאר במקומו ומאחר שכן אף בחייב מודה יש לחוש לקנוניא ומ"מ יש אומרים בגזלה הואיל ומוחזק כפרן לאותו ממון אינו נאמן בטענת פרעתי ושתי סברות אלו כך כתבום חכמי הדורות שלפנינו:

אף לענין פירות יראה מסוגיא זו שאע"פ שביארנו שאם בא הנגזל לתבוע פירות שאכל הגזלן שאינו גובה אותם מידו אלא מבני חורין כמו שכתבנו למעלה אם עמד בדין עליהם ואח"כ מכר גובה אותם מן המשועבדים ויש חולקים בזו ואף גדולי המחברים לא הביאוה כן ונראין הדברים שלא נאמר בהן לגבות מן המשועבדים כשעמד בדין אלא בפירות שהיו שם בשעת הגזלה וכמו שאמרו עליה שגזל שדה מלאה פירות ויש חולקין אף באלו ולא יראה לי כדבריהם:

אסור לאדם להלוות לחברו סאה בסאה כמו שיתבאר במקומו במסכתא זו שמא יוקרו חטים ונמצא שהוא רבית ואין בזו שום צד להתר אפילו היה דרך קנין כגון שקנו מידו וכן שיש לו קרקע לזה שהדבר נראה כאלו סאה זו גבויה מעכשו אסור:

כשם שבנגזל הטורף מיד הלוקח חוזר לוקח על המוכר וגובה הקרן מנכסים משועבדים כמו שביארנו כך בבעל חוב הטורף מיד הלוקח שהוא טורפו עם השבח כמו שביארנו חוזר לוקח על המוכר וגובה הקרן מנכסים משועבדים וכמו שאמרו בשמועה זו לא בבעל חוב ושמא תאמר מאחר שהלוה מכר אחר המוכר היאך טורף את זה שביד הלוקח והלא הניח לו מקום לגבות הימנו דבר זה כבר כתבנוהו בפרק הגוזל והעמדנוה בשקרקע זה אפותיקי לבעל חוב זה ואפותיקי זה דוקא במפורש ויש שפרשוהו אף בסתם ואין חלוק לדבריהם בין סתם למפורש אלא לענין שטפה נהר ואל תחוש לדבריהם ויש שמעמידה בשלא כתב לוה למלוה דאקני ובשעת הלואה לא היה לו אלא קרקע זה ומ"מ לענין שבח אין תרוץ זה מספיק שאם אין שם דאקני אינו טורף את השבח כמו שיתבאר:

אע"פ שבארנו שבעל חוב טורף את הקרקע מיד הלוקח עם שבח שבו אם כלו אם חציו על הצד שיתבאר ושהלוקח גובה הקרן והשבח מן המוכר אע"פ שלא קבל לו אחריות בפירוש מ"מ מנהג יפה הוא לכתוב דבר זה בשטר וכבר נהגו לכתוב כן ולשון התלמוד בזה אנא איקום ואשפי ואידכי ואימרק זביניה אילין אינון ועמליהון ושבחיהון ר"ל שכל שיבא ויערער על מכירה זו הוא יקום ויעמידנה בידו בשופי ויקבל אחריותה אף בעמל ושבח ומלת עמל רומזת על שבח הבא על ידי הוצאה ושבח רומז על שבח הבא מאליו:

נתן הלוה קרקע זה ובא בעל חוב לטרפו מן המקבל אם שבח זה מחמת הוצאה אינו גובה בעל חוב כלום ואם הושבחה מאליה נוטל את כלה ואם קבל עליה אחריות הרי הוא כמכר וגובה חציו ומכר המפורש שאין בו אחריות דינו כמכר ויש אומרים שדינו כמתנה לענין זה ולא יראה לי כן:

נגזל שבא לטרוף שדהו מן הלוקח והיה שם שבח שעל ידי הוצאה שכבר בארנו שהנגזל פורע את ההוצאה הואיל והשבח שוה לו כשיעור הוצאתו הדבר פשוט שהנגזל מסלקו משבח זה בדמים אבל בעל חוב שטורף את הקרקע מצד חוב ויש שם שבח הבא מחמת הוצאה שנמצא שאינו נוטל אלא חצי השבח וחצי השבח נשאר ללוקח אם דמי חצי שבח זה עולים ליטול כנגדם חלק ראוי בגוף הקרקע והוא תשעה קבין בשדה וחצי קב בגנה כמו שיתבאר במקומו הרי לוקח זה כופהו שיתן לו חלק בגוף הקרקע וכן חברו כופהו בכך ואם אין עולה כל כך ולוקח אין רוצה בה מסלקו בדמים ודבר זה אף כשבעל חוב זה הלוה כנגד קרקע ושבחו הואיל ומ"מ אינו גובה אלא חציו וכל שכן אם לא הלוה כנגד קרקע ושבחו שאינו נוטל אלא כשיעור מעותיו שהדין כן ר"ל שאין בעל חוב נוטל בקרקע אלא כשיעור מעותיו והשאר אם הוא חלק ראוי נוטלו לוקח בגוף הקרקע ואם אין ראוי לו כופהו ונותן דמים:

בד"ה כשעמד בדין על הקרן כו' תימה א"כ מאי מפני תיקון עולם כו' וי"ל כו' עכ"ל ואין להקשות דאכתי תקשי לרב אשי מאי מפני תיקון עולם לא גבי אלא מבני חרי אבל לרבא ולרבה בר רב הונא לא ידע לפלוגי בין קרן לשבח דמאי פסקא כו' וק"ל: (יש כאן חסרון וטעות דמוכח בדבריו ותוכן כוונתו כמו שתירץ קושיא זו בעל מהרשש"ך ע"ש):

גמ' במאי אי בב"ח מי אית ליה פירי כו' פירוש בב"ח ממש לימלך בלוה אם יקבל עליו להגבות למלוה שלו משופרא שבחא ופירי אבל הא לא קשיא ליה במאי אי בלוקח שירא פן יטרפו ממנו ב"ח שצריך לימלך עם המוכר דא"כ בשיעבוד נמי צריך לימלך לשמואל כדאמרינן לעיל וק"ל:

בפרש"י בד"ה יפה ויפה כו' א"ל אמאי זבנתיה מאין אגבה כו' עכ"ל במתנה עסקינן וקאמר אמאי זבנתיה כו' דמתנה כמכר דאי לאו דארצי קמיה לא יהיב ליה מתנה כדלקמן ודו"ק:

תוס' בד"ה ב"ח גובה כו' והתם משבח יתומים איירי דאי משבח לקוחות א"כ כו' עכ"ל יש לדקדק דלפום סברא דהשתא דמשבח לקוחות דוקא איירי אבל משבח יתומים ב"ח נמי לא גבי משום דאין להם על מי לחזור א"כ מה"ט גופא לא יגבה ב"ח משבח דהני לקוחות דאין להן על מי לחזור שהרי מת המוכר כיון דהבנות רוצין ליזון מנכסיו דליכא למימר שהניח המוכר אחריות נכסים שיש ללקוחות לחזור עליהן דאם כן ודאי דלא יגבו כלל מלקוחות שיאמרו להן הנחתי לכם מקום לגבות דליכא למימר דמיירי באפותיקי שייחד לאשה בכתובתה ולבנות במזונותיהן קרקע דהשתא לא מצו הלקוחות לומר להן הנחתי כו' דא"כ לא תקשי כלל מהא דאמר שמואל דב"ח גובה כל השבח דמיירי בלא אפותיקי והתם דמיירי באפותיקי ולכך לא יגבו כל השבח וצריכין לתת להם הוצאה כדין היורד כו' וכדמתרצינן נמי בשמעתין כמ"ש התוס' ודומיא דהכי מיירי נמי אין הבכור נוטל בשבח כו' כדמוכח בפרק הגוזל ועיין מה שכתבנו בחידושינו שם ודוחק הוא לפ' דמיירי בלקוחות שקנו מיתומים קרקע של אביהם שיש ללקוחות על מי לחזור דהיינו על מוכרין שלהן דמ"מ אם יחזרו על היתומים על מי יחזרו היתומים והרי יפסידו מכיסם ולא דמי למוכר גופיה אם הלקוחות יחזרו עליו והוא לא יפסיד שהרי הוא פרע חוב שלו מן השבח הזה ודו"ק:

גמרא וצבי זבינא דנן וכו' פירוש ונתרצה לוקח זה כך פי' הר"ן בשם רש"י ע"ש:

תוס' ד"ה כשעמד בדין וכו' עד וי"ל דאי לאו מפני תיקון העולם וכו'. ר"ל דע"י העמדה בדין על הקרן יש לו קול גם לפירות וא"כ הוי כמו מלוה בשטר אלא מפני שאין לפירות קצבה לא טרפי ממשועבדים וזהו מפני תיקון העולם ר"ל מאחר שאין להם קצבה:

ד"ה תדע שכך כותב לו וכו' אין לפרש דהכי מוכח וכו' דבשביל דב"ח גובה את השבח כותב מוכר ללוקח וכו'. ר"ל דהכי קאמר תדע וכו' מדכותב וכו' רוצה לומר מהנוסח שטר מכירה שמעינן דקי"ל דהלכתא דב"ח גובה את השבח דאי לא קי"ל דב"ח גובה את השבח למה הוצרכו לתקן בנוסח שטר מכירה דלכתוב מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי וכו' אבל האי דקאמר שכך כותב לו אינו טעמא דמלתא דא"כ מאי פריך מתנה וכו'. אלא י"ל מדמשלם מוכר ללוקח וכו'. ר"ל והאי דקאמר ושכך כותב לו וכו' הוא טעם הדבר דמדכותב לו הכי אינו מפסיד כלום ולכך ב"ח גובה ממנו את השבח והשתא פריך שפיר אלא מעתה דלא כתב ליה וכו' וא"כ אם גובה ממנו השבח מפסיד המקבל מתנה ה"נ דלא גבי מיניה השבח כך הם המשך דברי התוס' ואם תקשה לך ואימא אין הכי נמי דהא דקאמר שכך כותב לו וכו' אינו טעמא דמלתא אלא שדייק הדין מנוסח השטר ומאי פריך אלא מעתה וכו' י"ל דנראה להגמרא דוחק לפרש דברי רבא הכי שיביא רבא הלכתא מנוסח השטר וק"ל:

כגון שנטלוה מסיקין על כרחך האי נטלוה בנגזל שלא נטלו אלא שדה זו דאי נטלו כל שדותיו אם כן הוה ליה מכת מדינה ופטור. תלמיד הר"פ ז"ל.

רב אשי אמר לצדדין קתני תמיה לי אם כן מאי והשביחה דקתני בברייתא. ומשום הכי נראה דליכא בעיקר דברייתא והשביחה אלא הכי קתני לאכילת פירות כיצד הרי שגזל שדה מחברו והרי היא יוצאה מתחת ידו ורבא ורבה בר רב הונא הוא דמפרשי לה בהשביחה לוקח. הקשה הרמב"ן נר"ו בין לרבא בין לרבה בר רב הונא בין לרב אשי מאי האי דקתני במתניתין מפני תיקון העולם והלא מדינא לא גבו מנכסים משועבדים דמלוה על פה היא ואי משום דמדינא מלוה על פה גובה מנכסים משועבדים דשעבודא דאורייתא ומפני תיקון העולם משום תקנת לקוחות הוא דאמרו דאין מוציאין מנכסים משועבדים דלית ליה קלא אם כן אמאי קתני לה הכא אהני לתנייה גבי מלוה על פה דעלמא וכבר שנינו המלוה את חברו על ידי עדים גובה מנכסים בני חורין והתם הוה ליה למיתני מפני תיקון העולם. ותירץ הוא נראה דהאי מפני תיקון העולם אמזון אשה והבנות דסליק מיניה קאי. הרשב"א. והר"ן כתב וזה לשונו: ותירצו בתוספות דלרבא ולרבה בר רב הונא איכא למימר דכיון דעמד בדין על הקרן פירות נמי אית להו קלא והוה לן למימר דלטרוף ממשעבדי אלא דלא אמרינן הכי מפני תיקון העולם. ולאוקימתיה דרב אשי נמי הכי מפרשינן דאף על גב דעמד בדין נגזל עם הלוקח והוציאה מידו אפילו הכי אינו גובה פירות מלקוחות דגזלן ואפילו מאותם שלקחו מאותה שעה ואילך אלא מבני חורין בלחוד ומפני תיקון העולם. עד כאן.

וזה לשון הרמב"ן בין לרבא בין לרבה בר רב הונא מלוה על פה היא וכו'. קשיא לי ולרב אשי נמי הא קתני מפני תיקון העולם ואי הכי כי בא נגזל לגבות פירות אמאי גבי מדינא אלא מבני חורין. ותו לרבא ולרבה בר רב הונא גופייהו דאוקמוה כגון שלא עמד בדין על הפירות מאי מפני תיקון העולם איכא דינא נמי הוא ואי אמרת דמלוה על פה נמי דלא טרפה ממשעבדי מפני תיקון העולם הוא למאן דאית ליה שעבודא דאורייתא מאי שנא הא דנקט ליתני כל מלוה על פה ולא תטעי בהא דאמרינן בפרק הניזקין מאי טעמא לפי שאינם כתובים דהתם הכי קאמר אין לכתיבה זו קול וכמו שאינם כתובים דמי וכך פירש רש"י אבל היכא דלא כתיבי כלל מאי מפני תיקון העולם ולא ידענא לה פיתרי. ושמא יש לומר דילמא תיקון העולם אשארא קאי ואיידי דתנא לשבח קרקעות תנא לאכילת פירות ולא בריר לן כלל. ושוב ראיתי בתוספות סלקא דעתך אמינא כיון דקרן אית ליה קלא פירות נמי קלא אית להו ולטרוף קמשמע לן דחיישינן לתיקון העולם. עד כאן.

הכא במאי עסקינן בשעמד בדין עמידה זו יש לה קול כמלוה בשטר וכן מוכח בסוף בבא בתרא ובהגוזל קמא ובערכין. תוספות שאנ"ץ. מהכא משמע דהעמדה בדין כשטר דמיא וגבי ממשעבדי. וקשיא אם כן היכי אמרינן לקמן בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו אמר פרעתי נאמן. תירצו ר"ח ורבינו אפרים דההיא דלקמן כגון שלא כתבו לו בית דין שטר כדאמרינן עלה בהדיא בא מלוה לכתוב אבל הכא בשכתבו לו וקמשמע לן דשטר בית דין אף על פי שלא נעשה בצוואת בעל דבר דינו כשטר גמור וגבי ממשעבדי. אבל הרי"ף תירץ דההיא דלקמן דמצי למימר פרעתי בדצאית דינא והכא בדלא צאית אי נמי יש לומר דכי אמרינן דהעמדה בדין כשטר דמיא הני מילי למטרף ממשעבדי משום דאית ליה קלא אבל פרעתי ודאי מצי אמר דטעמא דבשטרא לא מהימן משום דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי מה שאין כן בהעמדה בדין. וכי אמרינן דגבי ממשעבדי דוקא כגון דאיכא סהדי דלא פרעיה שלא זזה ידם מתוך ידו דכיון דידיע דלא פרעיה ואית לה קלא למילתא משום העמדה כדין גבי ממשעבדי. ואיכא דמקשו כיון דהעמדה בדין כשטר דמי מודה מקצת למה הוא נשבע דהא הוה ליה שעבוד קרקעות בשעת הודאה והוה ליה כהודה בקרקעות וכפר בכלים. ואינה קושיא דבשעת טענה אכתי לאו שעבוד קרקעות והשתא הוא דחייל. הר"ן. וזה לשון הרמב"ן: הא דאיתמר הכא ובשאר דוכתי דהעמדה בבית דין כשטר דמיא איכא דמקשי עלה אם כן כל מודה מקצת לפטור דהוה ליה שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות. ואינה קושיא דהכא השתא הוא דחייל שעבודא אקרקעות אי לא פרע ליה ולא אמרו אלא כפירת שעבוד קרקעות וזה כשטענו לא שעבוד קרקעות טענו. ועוד שהרי אמרו אמר פרעתי נאמן. ואי נמי גברא דלא צאית דינא אלו צאית ואמר פרעתי מי לא מהימן הילכך לאו קרקעות נינהו בעידן הודאה. עד כאן.

וכתב הריטב"א וזה לשונו הכא במאי עסקינן בשעמד בדין. פירוש דהעמדה בדין כשטר דמיא לגבות מנכסים משועבדים. ואם תאמר והא כיון דאלו איתיה לגזלן יכול לטעון פרעתי כדאיתא לקמן היאך הוא טורף לקוחות ואפילו גזלן מודה ניחוש לקנוניא. יש לומר כגון שכתבו לו את השטר מדעתו של גזלן בשעת גמר דין. אי נמי כגון שאמרו לו חייב אתה ליתן לו שאם אמר פרעתי אינו נאמן ואם אמר מלוה לכתוב כותבין ונותנין לו כדאיתא לקמן. ואי נמי בשסירב על הפקדון דאינו נאמן לומר פרעתי לפי דעת הריא"ף והגאונים. עד כאן לשונו.

אי הכי פירי נמי פירוש לאו אי אמרת בשלמא הוא אלא הכי קאמר אנחת לן חדא ואקשת לן חדא וכיוצא בו בתלמוד. אי נמי דאפירוקיה דלעיל סמיך. הריטב"א.

אימליך וכתוב שופרא וכו' אין להקשות דנימא דירא משניהם מגזלן ובעל חוב לכך כותב שבח ופירי. דיש לומר אם כן לימא נמי שיעבוד. והספר היה יכול להקשות אי בבעל חוב לימא נמי שעבוד אלא פריך שפיר טפי. וכן לקמן גבי תדע אם היה ירא משניהם לכתוב נמי ופיריהון. גליון.

אימליך וכתוב שופרא שבחא ופירי פירוש המלך במוכר אם ירצה לקבל אחריות על שופרא שבחא ופירי. שופרא היינו ועמליהון. שבח שמשביח בידיו ובעמל גופו כמו דיירה או שסקלה מן האבנים וכיוצא בזה כך פירש הרב בהלכותיו. ואני אומר ועמליהון הוצאתם. ושבחיהון הוא השבח היתר על ההוצאה שבח כמו הנטיעות והזריעות והפירות שיצאו בהן והפירות שאמרו שאין בעל חוב גובה אותם פירות מן הפירות שתלש קודם לכן. הראב"ד ז"ל.

בגמרא במאי אי בב"ח מי אית ליה פירי והאמר שמואל כו' אלא לאו בלוקח מגזלן ע"כ. ויש לתמוה דמאי קושיא דלמא הכי קאמר שמואל אמליך וכתוב שבחא כדי שאם יטרפנה הב"ח יחזיר על השבח וכתוב נמי פירי לכשיטרפנה הנגזל יחזיר על הפירות מיהו בזה י"ל כמ"ש הש"ך דהא לשמואל דאמר לוקח מגזלן לית ליה שבחא ה"ה דלית ליה פירות מטעמא דריבית כדאקשינן מבבא דאכילת פירות וע"ק לדברי הרא"ש וסייעתיה דבאפותיקי גובה ג"כ הפירות ואם כן לוקמא כוליה משום ב"ח ובאפותיקי ויש ליישב דבלא"ה הא דפריך אי ב"ח מי אית ליה פירי היינו לרווחא דמלתא להקשות על גוף הדין אבל באמת בלא"ה א"א לאוקמי כלל לענין אחריות דב"ח דא"כ אמאי נקט הני תלת ותיפוק ליה דאפילו על גוף השיעבוד של הקרן צריך לימלך כדאמר שמואל לעיל בהדיא דאחריות לאו טעות סופר הוא וכמ"ש התוספות לעיל דהיינו לענין שיעבוד ב"ח אלא ע"כ דלא איירי כלל לענין אחריות דב"ח אלא לענין אחריות דגזלן והיא גופא קמ"ל דאף על גב דעל גוף אחריות לענין גזילה א"צ לימלך אלא כותב לו מסתמא אחריות דגזילה כמ"ש התוספות לעיל דף י"ד דלענין גזילה ה"ל כמו שטר הלואה וקמ"ל דאפ"ה לא יכתוב מסתמא באותו אחריות דגזילה השבח ושופרא ופירי עד שימלך וא"כ מדייק הש"ס שפיר דלוקח מגזלן אית ליה שבחא וזהו נ"ל נכון ודו"ק:

שם גופא אמר שמואל ב"ח גובה את השבח אמר רבא תדע כו' וכ' הרי"ף דעיקר מלתא דשמואל ורבא היינו אשבח שכנגד הוצאה ובכה"ג קאמר דגבי מתנה לא טריף אבל בשבחא דממילא אפילו במתנה טורף והוסיף הרמב"ן בס' המלחמות דלא תימא דהאי שבחא דממילא היינו דיקלא ואלים ארעא ואסיק שירטון וכיוצא בו אלא אפילו בשבח דמחמת הוצאה השבח היתר על ההוצאה בכלל שבחא דממילא הוא ועל כל זה לא הוצרך לטעמא דרבא דלמה לא יגבה כיון דבתחילת שיעבודו מקנה לו הלוה גם השבח וקי"ל דאיקני משתעבד אלא עיקר טעמא דרבא קאי על השבח שכנגד ההוצאה דקשיא ליה למה לא יתן הב"ח ההוצאה שהוציא הלוקח מביתו וקאמר דהיינו משום שיש לו על מי לחזור והיינו על המוכר דאדעתא דידיה נחית להוציא ולהשביח ומש"ה קאמר דבמתנה כיון שאין לו על מי לחזור צריך ליתן הב"ח ההוצאה ללוקח ונ"ל להביא ראיה לדבריהם מדמקשה בסמוך בפשיטות ממימרא דשמואל אברייתא דקתני נוטל הוצאה מב"ח ומאי קושיא דלמא שמואל נמי בר מדמי הוצאה קאמר אע"כ דעיקר מלתא דשמואל אהוצאה קאי אלא דקשיא לי א"כ מאי קאמר ר"נ בסמוך הא מתניתא מסייע למר שמואל ומאי סייעתיה דלמא התם איירי בשבחא דממילא או היתר על ההוצאה וע"ז קאמר דטורף הב"ח והלוקח חוזר וגובה מב"ח אבל בדמי הוצאה שהיא עיקר מימרא דשמואל לדבריהם לא מוכח מברייתא מידי ויש ליישב משום דסתם ל' שבח הנזכר בכל מקום משמע כל מיני שבח בין דהוצאה או דממילא הכל בכלל וכמ"ש בתחילת הסוגיא בל' רש"י באריכות ובזה נתיישבו כמה קושיות ודקדוקים שהקשה הש"ך בסימן קט"ו ע"ש וכה"ג משמע מל' הרמב"ן בספר המלחמות ע"ש ודו"ק. אלא לפ"ז קשה מאי קאמר דרב הונא מוקי לה בלוקח מגזלן דא"כ הדרא קושיא לדוכתא אמאי נקט שבח סתמא ואפילו הוצאה בכלל ותיפוק ליה דשקיל הוצאה מנגזל גופא מיהו לפמ"ש לעיל לפרש"י בריש הסוגיא דכשגזלה משובחת נוטלה בלי הוצאה א"כ א"ש ואף ע"ג שכתבתי דהיינו מטעמא דהוי מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא וא"כ ממילא משמע דה"ה לב"ח בכה"ג אינו נותן הוצאה אלא דאפ"ה קאמר ר"ה דליכא סייעתא דיש לומר דנגזל עדיף טפי מטעמא שהקרקע שלו וכפרש"י ודו"ק:

בתוספות בד"ה ב"ח גובה את השבח כו' והתם משבח יתומים מיירי דאי משבח לקוחות כו' עכ"ל. עיין מ"ש מהרש"א באריכות ודבריו אינם מוכרחים דהכל תלוי באותו שעה שהשביח דכיון דבהאי שעתא יש לו על מי לחזור מעיקרא אדעתא דידיה השביח והוציא ולא איכפת לן אם אין לו על מי לחזור בשעת הגוביינא וכ"כ הש"ך סי' קט"ו ס"ק ב' ע"ש וזה ברור למעיין בלשון הפוסקים וק"ל וקשיא לי לשיטת הפוסקים דב"ח אינו גובה משבח יתומים ומוקי סוגיא דבכורות בשבח לקוחות א"כ אמאי הוצרך לומר מקולי כתובה ותיפוק ליה דלמאי דמסקינן בפרק מי שמת דב"ח גובה חצי שבח והלוקח חצי שבח דה"ל כלוה ולוה דיחלוקו ואילו לגבי כתובת אשה בלוה ולוה ואין א' מהם מוקדם קיימא לן דב"ח גובה הכל דמיקרי כושל כיון שנתן מעות וה"נ הלוקח לנבי כתובה ה"ל כושל שנתן מעות וכיון דה"ל לוה ולוה לא שייכא איהי כלל בשבחא (ויש לי להאריך בזה אלא שקצר הגליון) אע"כ דמשבח יתומים איירי וזה סיוע לשיטת התוספות וקושיא גדולה לשיטת רמ"א בש"ע סי' קט"ז:

בא"ד והא דאמר בהמקבל כו' התם מיירי כשעשאו אפותיקי ואומרים אנו השבחנו ותן לנו הוצאה עכ"ל. משמע מלשונם דכשלא עשאו אפותיקי גרע כח היתומים טפי לענין הוצאה וכ"כ ג"כ בפרק הגוזל דף צ"ה ומה שהביאם לזה היינו משום דמלתא דשמואל דאמר ב"ח גובה השבח משמע משמעתין להדיא דאפילו הוצאה אינו נותן וא"כ מדמקשי מיניה בבכורות לענין יתומים משמע דביתומים נמי דינא הכי שאינו נותן להם הוצאה אבל באמת דבריהם תמוהין מאד כמ"ש בפרק הגוזל ע"ש. ובאמת לק"מ קושיית התוספות למ"ש בסמוך דסתם ל' שבח הנזכר בכ"מ איירי מכל מיני שבח וזה מוכרח בשמעתין בכמה דוכתי כמ"ש וא"כ לעולם דין היתומים כמקבלי מתנה דבשניהם אינו נותן הוצאה כיון שאין להם על מי לחזור אבל השבח דממילא ודאי מלתא דפשיטא הוא דגובה בכ"מ כמ"ש בשם הרי"ף בסמוך אלא כיון דלא נזכר בהדיא בש"ס אלא ממימרא דשמואל דייקינן לכך מייתי בבכורות מימרא זו ומקשה למתני' דקתני דאינה גובה כתובתה משבח משמע דבכל שבח איירי אפילו דממילא א"כ מקשו שפיר וזה ברור וכמו שכתבתי בפרק הגוזל ע"ש והש"ך האריך בזה למעניתו בס"ק ל"א ע"ש ובכלל דבריו דברי ודו"ק:

בפרש"י בד"ה את השבח וכו' דא"ל פרעתי את חובך עכ"ל רש"י כ"כ לשיטתו לקמן בסמוך דהיכא דלא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אף על גב דעשאו אפותיקי דבכה"ג מיתוקמא ברייתא זו למסקנא אפ"ה אינו גובה הב"ח מן השבח אלא כשיעור חובו משא"כ לשיטת התוספות לקמן דבאפותיקי אפילו לא מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא אפ"ה גובה כל השבח א"כ לא שייך לישנא דפרעתי את חובך אלא דאפ"ה חוזר הלוקח על נכסי המוכר כיון שכן כתב לו עמליהון ושבחיהון והיינו ע"כ בדלא מסיק ביה וכו' דאי מסיק ביה בכלל גוף אחריות הוא דמ"ש כיון שפורע את חובו ולשיטת רש"י י"ל דאף ע"ג דבכלל החוב הוא אפ"ה צריך לכתבו בפני עצמו אלא דלפ"ז קשה כיון דעיקר עמליהון ושבחיהון לתוספות בדלא מסיק ביה איירי והיינו כשעשאו אפותיקי א"כ אמאי כותב ועמליהון דהיינו הוצאה דהא בכה"ג הב"ח נותן הוצאה כדמסקינן לשיטתו וצ"ע ודו"ק:

גמ' יפה ויפה עיין ב"ב דף נ"ג ע"א תוס' ד"ה אמר:

שם והונא חברין קדושין מז ע"א: