מסכת בבא קמא דף נ״א עמוד ב׳

לימא הא דקתני חייבין רבי היא דאמר לעיל גבי חופר בור תשעה הואיל ועבד בו שיעור נזקין דהוי שותף בנזקין והכא דעבדי קמאי שיעור מיתה הוו כולם שותפין בתשלומי מיתה:

והא דקתני אחרון חייב וראשון פטור:

רבנן דדייקי איש אחד ולא שנים:

אפילו רבנן מודו דכי כתיב מיעוטא אחופר בור ט' כתיב דליכא לחיוביה מן והמת יהיה לו דהא מסקנא דמילתא מן והמת יהיה לו נפקא לן דההוא דעבד שיעור מיתה מחייב ומיהו כולה מילתא לא מצינו למילף מינה דעיקר קרא לכדרבא אתא:

רבנן דדייקי איש אחד ולא שנים:

שלא היה בה הבל למיתה שהיתה רחבה הרבה מש"ה פטור אף בנזקין כדאמרינן איש אחד ולא שנים דהוה ליה כחופר בור ט' ובא אחר והשלימה לעשרה:

הא והא רבי דאילו רבנן כי היכי דפטרי חופר ט' מנזקין פטרי נמי הכא לקמאי:

כגון שלא היה בו הבל לא למיתה ולא לנזקין הלכך ראשון פטור אף בנזקין ואליבא דרב דאמר להבלו ולא לחבטו ואליבא דרבי אצטריך לשנויי שלא היה בו הבל אפי' לנזקין דאילו היה בו הבל לנזקין הוי ראשון שותף לנזקין ולשמואל דאמר אף על החבטה חייבה תורה מוקי לה במלא ספוגות בקרקעותיו דאין כאן חבט:

שלא היה בו הבל למיתה שהיה רחבו יותר מעמקו:

אי בהבלא מיית הרבה הוא תימה דנהי דמיעט הבלא מכל מקום אם לא דהרחיב לא היה נופל:

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אסורים ליכנס בחצר בנדרים (דף מו:) מפרש בין יש בה דין חלוקה ובין אין בה דין חלוקה אסורים ואע"פ שאין יכול למחות ליכנס כשאין בו דין חלוקה מ"מ יכול לאסור עליו מידי דהוי אמשכיר בית לחבירו שיכול המשכיר להקדיש כדאיתא במסכת ערכין בפ' האומר משקלי (דף כא. ושם) אע"פ שאין יכול למחות ביד השוכר שלא ליכנס וא"ת ומ"ש מב"ח דאתי ושקיל אפי' הקדיש שדהו אלא משום דר' אבהו מוסיף דינר שלא יאמר כו' (שם דף כג:) וי"ל דשאני ב"ח דגוף הקרקע יוצא מתחת יד המקדיש אבל גבי שוכר לעולם אין גוף הקרקע יוצא מתחת יד המשכיר:

זה נכנס בתוך שלו השתא משמע דדריסת הרגל אסור במודר הנאה ואפילו ר"א בן יעקב לא שרי אלא שותפין משום דבשלו נכנס אבל בלא שותפים מודה דאסור דקפדי אדריסת רגל כדמשמע בסוף חזקת הבתים (ב"ב דף נז: ושם) וקשה דבפ"ק דמגילה (דף ח. ושם) תנן אין בין המודר הנאה מחבירו למודר ממנו מאכל אלא דריסת רגל וכלים שאין עושין בהן אוכל נפש ופריך בגמרא דריסת הרגל הא לא קפדי ומאי קפריך הא משמע הכא דקפדי ומפרש ר"ת דהכי פריך התם דע"כ בדריסת הרגל דלא קפדי כמו בבקעה מיירי דאי בההיא דקפדי כגון בחצר א"כ אפי' נודר הימנו מאכל יהא אסור כיון דקפדי א"כ כיוצא בו משכירין ותניא בנדרים בפ' אין בין המודר (נדרים דף לג.) וכל דבר שאין עושה בו אוכל נפש מקום שמשכירין כיוצא בו אסור וכיון דלא קפדי אמאי אסור והוא הדין דהוה מצי למימר כלים הא לא קפדי:

חזינן אי בהבלא מית אי בחבטה מית משמע דס"ל כשמואל אבל ללישנא בתרא מסתברא דלא מוכחא כמאן דהא דקאמר ואי מאידך גיסא נפל הרי מיעט הבלא לאו מיעט לגמרי להוציאו מהבל מיתה קאמר אלא לומר לא אהנו מעשיו כלום דאדרבה כל שהרחיב מיעט קצת בהבל וה"ה אם לא מיעט ולא ריבה ומ"מ דלכאורה משמע טפי דמיעט לגמרי דממיתה קאמר ואפילו האי לישנא בתרא אתי כשמואל דהא מחייב בשנפל מההיא גיסא וקירב היזקו למיתה כנ"ל.

הא פלוגתא דרבה ורב יוסף דאית להו בבור שיהא רחבה יותר על עומקה או שיהא עומקה יותר על רחבה. לא דייקא לא כרב ולא כשמואל דאיכא לאוקמה במלא ספוגין דליכא אלא משום הבלא אע"פ שראיתי לא' מגדולי המפרשים שאמר דדייקא כרב וכן כולה שמעתא לא דייקא כרב דכלהו איכא לפרושי במלא ספוגין.

משימסור דליו פרש"י ז"ל דליו כסויו ונראה שהזקיקו לפרש כן דאי נטלא לדלות בו קאמר כי מסר לו נטלא מאי אהני אדרבה כעין שלוחו הוא לדלות מן המים אבל ר"ח ז"ל פירש דליו נטלא וכאלו נסתלק הוא ממנו והעמיד הוא ברשותו והוברר הדבר משמסר לו הדלי שהבור עומד ברשותו ומשל עצמו הוא דולה.

הא דתנן השותפין שנדרו הנאה זה מזה. אסקוה בנדרים במקומה בפרק השותפין בחצר שאין בה דין חלוקה אבל בשיש בה דין חלוקה אפילו ר' אליעזר מודה דאסור להו ליכנס ואיפסיקא התם הלכתא כר' אליעזר והתימא מן ר"ח זכרונו לברכה שפסק כאן כרבנן והא דאיפלגו ביש ברירה ואין ברירה כבר כתבתיה שם בפרק השותפין בסייעתא דשמיא.

זה שאנו מחייבין את האחרון לא סוף דבר כשלא עשה הראשון שיעור מיתה שאם כן אף בבור תשעה והשלימו לעשרה ראוי לחייב את הראשון בנזקים אלא אפילו השלים הראשון לעשרה ובא אחד והשלים לאחד עשר או ליותר אחרון חייב מעתה החופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים ובא אחד והשלימו לשלשים אחרון חייב הואיל והוסיף בהבלא או בחבטא וכן החופר בור עשרה ובא אחר וסיידו וכיירו שנמצא מקצר עד שהוסיף בהבלא אחרון חייב וכן כל כיוצא בזה וגדולי המחברים חולקים לומר שכל שעשו הראשונים שיעור מיתה כלם חייבים:

חפר האחד בור תשעה ובא אחר והניח אבן על פי הבור עד שהשלימו לעשרה לנופל מפי האבן האחרון חייב הרי זה כאלו השלימו בחפירה סתם זה האחרון מה שהוסיף בחפירה או שסלק אבנו הרי זה ספק אם חזר הראשון לחיובו אם לאו ומתוך כך מוציאין מיד השני ואם הוא תופש החצי מיד הראשון אין מוציאין ממנו:

שור פסולי המוקדשין כבר בארנו שאם נפל לבור פטור והמת יהיה לו כתיב מי שהמת שלו יצא זה שאין המת שלו:

חפר בור שמנה ומהם שני טפחים מים חייב ששני טפחים אלו של מים נדונים כארבעה בלא מים מפני שהמים מוסיפין בהבלא הרבה מ"מ ספק הדבר אם דנין כן בפחות ויתר אם לאו מעתה בור תשעה ומהם טפח אחד מים שמא אין כאן הבלא בכדי פחת החבטא מצד שאין שם מים אלא מעט וכן שבעה ומהם שלשה טפחים מים שמא אין כאן תוספת הבלא בכדי פחת החבטא מתוך שאין כאן עומק מרובה ומתוך כך אין מחייבין אותו ואם תפש אין מוציאין מידו וגדולי המחברים הפכו בזה גרסאות לפי דבריהם בין שמנה לתשעה ואין דבריהם נראין:

בור עשרה ובא אחר והרחיבו והרי שמעט הבלתו ומ"מ קירב את היזקו רואין אם מחמת הבלא מת פטור האחרון ואם מחמת חבטא מת חייב שהרי קרב את הזיקו ואם לא הרחיבו אלא מצד אחד ולא נפל זה מאותו צד פטור האחרון שהרי לא עשה זה כלום:

בור שרחבו יתר על עמקו אין בו הבלא נמצא שאם הוא מלא ספוגין של צמר אין בו לא הבלא ולא חבטא ופטור ויראה לי דוקא בשיעור עשרה אבל אם היה עמוק ביותר הכל לפי מה שיראה לדיינים הבקיאים:

בור של שני שותפין שהיה האחד מהם דולה ובא השני ואמר לו הנח לי ואני אדלה מכיון שהניחו הראשון משתמש נסתלק הראשון וחייב השני שהוא עשה עצמו שואל בחלקו של ראשון והרי משל שניהם הוא דולה שאין ברירה לומר שאינו דולה אלא בחלקו ויש פוסקין דוקא משמסר לו דליו כר' אליעזר הואיל והלכה כמותו בחברתה וכן כתבוה גדולי הדור:

השותפין שנדרו הנאה זה מזה אם יש בחצר דין חלוקה שניהם אסורין ליכנס אלא יחלקו ויכנס כל אחד לחלקו ואם אינה ראויה ליחלק שניהם מותרין כל אחד אומר בשלי אני נכנס ובמסכת נדרים בפרק השותפין יתבאר ענין זה בכדי היכולת:

ד"ה השותפין שנדרו וכו' וי"ל דשאני ב"ח דגוף הקרקע יוצא מתחת יד המקדיש וכו'. ר"ל דכשאין משלם לבעל חוב נוטל וטורף הקרקע מיד המקדיש:

ד"ה נכנס בתוך שלו וכו' וה"ה דהוי מצי למימר הא דלא קפדי ר"ל דע"כ בלא קפדי איירי דאי בדקפדי במודר ממנו מאכל נמי אסורין אלא ע"כ בדלא קפדי איירי א"כ במודר הנאה סתם נמי יהא מותר:

שלא היה בו הבל למיתה שהיה רחבה יותר על עמקה אבל אם היה בו הבל למיתה ובא אחר וסייד וכייד כולן חייבין. ותימה דאמאי לא משכחת כהאי גוונא בור של שני שותפין. וי"ל דמשום דאיכא מאן דאמר הא והא רבי אם כן לרבנן לא מחייב אלא אחרון. תלמיד הר"פ ז"ל.

בעא מיניה רב שיזבי מרבה הרחיבה מהו אמר ליה הרי מיעט הבלה פירוש הרחיבו מהו מי אמרינן דהוי ליה כחופר בור עשרה ובא אחר והשלימו לעשרים דהכא ודאי חשיב מאי דעבד דלא דמי לחופר בור עשרה ובא אחר והוסיף בו טפח או שני טפחים דהתם לא עבד כלום דהא עבד קמא שיעור למיתה ונזקין אבל הכא מחמת מה שהרחיבו ראוי ליפול בו הנופל שאלו לא הרחיבו לא נפל בו כלל. ומסתברא דמההוא גיסא דהרחיבו אי מניה נפל פשיטא ליה ודאי דמחייב דהשתא ודאי הוא עבדיה לכוליה היזיקא אבל היכא דנפל מאידך גיסא הוא דמיבעיא ליה מי אמרינן דכיון דמאידך גיסא נפל לא עבד ולא כלום ומפטר או דילמא קמה ליה ברשותיה לאחיוביה עלה הוא נמי בהדי אידך. אמר ליה הרי מיעטו הבלא ולא כלום עבד אדרבה הרי קירב היזיקא וקמה ליה ברשותיה. אלא אמר רב אשי ניחזי אנן אי בהבלא מייתי וכו'. איכא דאמרי אי מההוא גיסא נפל וכו' וקיימא לן כלישנא בתרא. כן נראה לי. הרא"ה ז"ל.

והרא"ש ז"ל כתב אי בהבלא מאית וכו' ולהאי לישנא לא חשש לחלק בין מההוא גיסא דארווח נפל בין מאידך גיסא כיון דבהבלא מת. ע"כ.

אלא אמר רב אשי ניחזי אנן אי בהבלא וכו' האי לישנא קמא משמע דסבירא ליה כשמואל אבל ללישנא בתרא מסתברא דלא מוכחא כמאן דהא קאמר ואי מאידך גיסא נפל הרי מיעט הבלא לאו מיעט לגמרי להוציאו מהבל מיתה קאמר אלא לומר דלא ההנו מעשיו כלום דאדרבה כל שהרחיב מיעט קצת בהבל והוא הדין אם לא מיעט ולא רבה. ומכל מקום לכאורה משמע טפי דמיעט לגמרי ממיתה קאמר ואפילו האי לישנא בתרא אתי כשמואל דהא מחייב כשנפל מהאי גיסא וקירב היזקו למיתה. כן נראה לי. הרשב"א ז"ל. הא פלוגתא דרבה ורב יוסף דאית להו בבור שיהא רחבה יותר על עמקה או שיהא עמקה יותר על רחבה לא דייקא לא כרב ולא כשמואל דאיכא לאוקמה במלא ספוגין דליכא אלא משום הבלא אף על פי שראיתי לאחד מגדולי המפרשים שאמר דדייקא כרב וכן כולה שמעתין לא דייקא כרב דכולהו איכא לפרושי במלא ספוגין. הרשב"א ז"ל. וכתב המאירי ז"ל וז"ל בור שרחבו יותר על עמקו אין בו הבלא נמצא שאם הוא מלא ספוגין אין בו לא הבלא ולא חבטא ופטור. ונראה לי דוקא בשיעור עשרה אבל אם היה עמוק ביותר הכל לפי מה שיראה לדיינים הבקיאים. ע"כ.

משהניחו משתמש פירוש ואף על פי שהיה דולה בכלי אחד לעצמו וחד אמר משמסר לו דליו דדוקא השתא שמסר לו דליו שהוא כמו שהרשהו בכלו. ומסתברא דמסר לו דליו נמי דמהני דוקא הוא בשותפין דהשתא הוא דהוי כמי שהרשהו בכלו אבל באיניש אחרינא אפילו מסר לו דליו לא מהני כלל עד שיקבל עליו שמירתו. הרא"ה ז"ל.

משימסור לו דליו פירש רש"י ז"ל דליו כסוי. ונראה שהזקיקו לפרש כן דאי נטלו לדלות בו קאמר כי מסר לו נטלא מאי אהני אדרבה כעין שלוחו הוא לדלות מן המים. אבל רבינו חננאל פירש דליו נטלא וכאלו נסתלק הוא ממנו והעמידוהו ברשותו והוברר הדבר משימסור לו הדלי שהכד עומד ברשותו ומשל עצמו הוא דולה. הרשב"א ז"ל.

ורבנן סברי אין ברירה פירוש ברירה דהכא לאו כברירה דעלמא דבהא ודאי לא שייך למימר בתר חלוקה הוברר הדבר שזה חלקו המגיעו ולמשרי ליה משום הכי לאשתמושי שהרי בכולה משתמש אלא הרי זה אחד מן הלשונות שבתלמוד שהוא שוה בשני מקומות ופירושו מתחלף. ופירוש ברירה דהכא כלומר שכל אחד ואחד מדין זכותו שיש לו נשתמש ולא חשבינן ליה שנשתמש בחלק חבירו כלל. הא דאמרי רבנן אסורין ליכנס לחצר פירוש אסורין להכנס ולהשתמש דאי לא כניסה בעלמא ודאי מותרת אליבא דרבנן וכדאמרינן התם בפרק קמא דמגילה אין בין המודר הנאה מחבירו וכו'. הרא"ה ז"ל.

בפרש"י אפי' רבנן מודו וכו' ומיהו כוליה מלתא לא מצינו למילף דעיקר קרא לכדרבא אתי עכ"ל. פי' דלא תימא כיון דקרא והמת יהיה לו בא ללמד דההוא דעבד שיעור מיתה מחייב א"כ היכא דקעביד קמא שיעור מיתה קמא לחייב בתרא לא לחייב לכך כתב דעיקר קרא לאו להכי אתי אלא לכדרבא אלא דממילא ילפינן דהיכא דבמעשה קמא ליכא עדיין שיעור מיתה כלל חייב האחרון שהוסיף שיעור מיתה אבל בדעבד קמא שיעור מיתה והוסיף האחרון לא שמעי' מהאי קרא מידי וממילא דתרווייהו חייבים וק"ל:

בתוספות בד"ה שלא היה בו הבל למיתה שהיה רוחבו יותר מעמקו עכ"ל נראה כוונתם בזה להוסיף על לשון רש"י דדוקא ברחבו יותר מעמקו איירי משום דמלשון רש"י שכתב שהיה רחבו הרבה אפשר לומר דברחבו כעומקו איירי והיינו למאי דפליגי אמוראי בסמוך וקי"ל כמ"ד דברחבו כעומקו ליכא הבלא אלא דהטעם בזה משום דלא איפסקא הלכתא כמאן והוי ספיקא דדינא לכך לא מפקינן ממונא מזה שחפר בור שרחבו כעומקו אבל הכא א"א לומר כן דנהי דקמא פטור מטעם זה מ"מ איך נחייב האחרון בכל הנזק מספיקא דדלמא עביד קמא שיעור מיתה ולא מחייב האחרון אלא ח"נ וא"כ מספיקא דדינא איך מוציאין ממון מן האחרון יותר מן הראשון לכך הוצרכו התוספות לכתוב דברחבו יותר על עומקו מיירי ודו"ק:

בגמרא אי בהבלא מיית הרי מיעט הבלא אי בחבטה מיית הרי קירב היזקא. ונראה דלהאי לישנא דרב אשי איירי הכל שנפל מאידך גיסא ואפ"ה מחייב בחבטא דכיון שהוא הוסיף בנזקי בור לענין אי נפל מהאי גיסא קמה ליה ברשותיה ומחייב לכסויי ואף למאי דבעי לן בסמוך בטם טפח וסילק אבניו היינו משום דמאי דעבד שקיל אבל כל אימת דלא סילק הזיקו קאי ברשותו מיהת שישלם החצי דע"כ בהכי איירי כמו שיתבאר אבל אי בהבלא מיית פטור לגמרי אי נפל מאידך גיסא דלענין הבלא לא מיקרי כלל בעל התקלה ואדרבא הסיר התקלה כנ"ל ליישב תמיהת תוס'. אח"ז מצאתי שהרמב"ם כ"כ להדיא בפ"ב מהלכות נזיקין וכמו שפירש ה"ה והכ"מ שם וכן הוא בש"ע סי' ת"י ושמחתי שכוונתי לדעת הגדולים ובזה נתיישב נמי מה שהקשה הת"ח ללישנא בתרא דקאמר ואי מאידך גיסא נפל הרי מיעט הבלא והקשה דבלא"ה מהיכי תיתי לחייבו ולפמ"ש א"ש דאתיא לאפוקי ממאי דכתיבנא ללישנא קמא דאפי' מאידך גיסא חייב משום דקמה ליה ברשותיה נמצא לפ"ז הא דאמר אי בחבטא מיית חייב היינו ששניהם חייבין כיון דאיירי דנפל מאידך גיסא:

בתוספות בד"ה אי בהבלא מיית הרבה הוא תימא דנהי דמיעט הבלא מ"מ אם לא דהרחיב לא היה נופל עכ"ל. כבר כתבתי דאם נפרש דלהאי לישנא איירי הכל שנפל מצד השני שלא הרחיב א"כ אין מקום לתמיהתו וכמ"ש בשם הרמב"ם והכ"מ אבל נראה מלשון התוס' שמפרשים דאיירי שנפל מהאי גיסא שהרחיב ועכ"ז אפשר ליישב משום דנראה דאי איירי שנפל מהאי גיסא שהרחיב ומית בחבטא יש לחייב האחרון בכל הנזק לא מיבעיא ללישנא בתרא דר"ז לעיל בסמוך דאפי' היכא דעביד קמא שיעור מיתה והוסיף האחרון חייב האחרון בכל הנזק א"כ מלתא דאתיא בק"ו כשהרחיב ונפל מהאי גיסא ומית בחבטא דחייב האחרון בכל הנזק אלא אפי' ללישנא קמא דר"ז חייב האחרון כאן בכל הנזק אי מית בחבטא ומהאי גיסא וכנ"ל מסתימת לשון ה"ג ומל' הפוסקים והטעם בזה נראה דלא דמי משום דהתם קמא עבד שיעור מיתה לגמרי והאחרון שהעמיק לא הוסיף שום נזק חדש וגם עיקר התקלה שהיא הנפילה נעשה ע"י הראשון לבד אבל הכא שהוסיף האחרון נזק חדש למי שמהלך בהאי גיסא בצד שהרחיב והנפילה מהאי גיסא נעשה ע"י מעשיו ממש לכך מחייב בכל הנזק דלענין האי גיסא איסתלקו מעשה ראשון ואין להקשות דמ"ש מהניח אבן עפ"י בור ונתקל בה חבירו ונפל בבור דמשמע לקמן דלר"נ דקי"ל כוותיה לא מחייב בעל האבן אלא בח"נ ובעל הבור בח"נ וא"כ ה"נ דכוותיה לגמרי הוא ולמה נאמר לחייב כאן למי שהרחיב בכל הנזק דהרחיב הוא ממש כמו שהניח אבן שע"י זה נעשה הנפילה אלא דיש לחלק דהתם לא שייך בעל האבן כלל לגוף הבור וה"ל כשני מזיקין שמשלמין בין שניהם אבל הכא זה שהרחיב עשה מעשה בגוף הבור וסילק מחיצת הראשון להרחיב לצד אחר א"כ בע"כ קאים ליה כוליה בור ברשותיה לענין מאן דנפל מיהא מהאי גיסא אף לסברת החולקין על הרמב"ם ומכ"ש דלרבנן דר"נ שמחייב לבעל האבן כל הנזק ק"ו לנדון דידן וא"כ לפ"ז ע"כ הא דקאמר רב אשי להאי לישנא אי בחבטה מית הרי קירב הזיקא היינו לחייבו בכל הנזק א"כ לפ"ז א"ש נמי הא דקאמר אי בהבלא מיית הרי מיעט הבלא והיינו שלא יתחייב בכל הנזק אלא בחצי דבכה"ג דמי ממש להניח אבן ע"פ הבור כיון דבמיית בהבלא לא נעשה סוף הנזק על ידו ואדרבא הרי מיעט האבן ולא נעשה ע"י אלא הנפילה לחוד כמו באבן וא"כ לר"נ פשיטא דלא מחייב אלא בחצי אלא די"ל דאפי' רבנן דר' נתן מודו הכא דבעל האבן ודאי מיקרי בעל התקלה אבל זה שלענין ההבלא לטובה מכוון לא שייך למרמי כולה חיובא עליה ולמקרי בעל התקלה בהבלא גופא ומכ"ש דלא דמי אפילו ללישנא בתרא דר"ז בהוסיף והשלימה לכ' דלרבנן חייב בכל הנזק היינו משום דאיכא למימר איסתלקו מעשה ראשון כיון שבא השני והוסיף וקמה לי' כוליה ברשותו משא"כ הכא לא שייך למימר לענין הבלא איסתלקו מעשה ראשון וקמה ליה ברשותיה דשני שהרי אדרבא זה שני בא לתקן מה שקלקל הראשון לענין הבלא גופא א"ו דהראשון חייב מיהו בח"נ אי מיית בהבלא ואם כן יש ליישב תמיהת התוספות ודוק היטב כנ"ל נכון:

בד"ה השותפין וכו' בנדרים מפ' בין יש בה דין חלוקה ובין אין בה דין חלוקה אסורים וכו' עכ"ל. והיינו לפי המסקנא דהתם לר' יוסף אמר זעירא דבאין בה דין חלוקה פליגי ולרבה אמר זעירא ביש בה דין חלוקה פליגי ובאין בה כ"ע מודו דשרי ונראה דהא דמייתי לה הכא היינו משום דסוגיא דשמעת' משמע דאתיא כר"י דלרבה דמשמע דוקא ביש בה סברי רבנן אין ברירה כל זמן שלא חילקה אבל אין בה דין חלוקה אפי' רבנן מודו דיש ברירה כיון שאין סופו להתברר בענין אחר א"כ אמאי מייתי הכא אמילתא דבור דה"ל כאין בה דין חלוקה ועוד דנ"מ בסוגיא דשמעתין דלא תיקשי הלכתא אהלכתא דהכא ק"ל כמ"ד יש ברירה ובעלמא קי"ל אין ברירה וע"כ היינו כמ"ש הרבה מהפוסקים דלא דמי האי ברירה לאינך כיון שאין סופו להתברר בענין אחר משא"כ אם נאמר דביש בה דין חלוקה פליגי הוי סופו להתברר וכמבואר באריכות בר"ן במסכת נדרים והרוצה לעמוד על עיקרן של דברים יעוין שם ויובן גם כן דקושיית התוספות מדין המשכיר מב"ח תלוי גם כן בזו הסברא על פי מ"ש הר"ן שם באריכות ואין כאן מקומו להאריך:

בד"ה זה נכנס וכו' השתא משמע וכו' דקפדי אדריסת רגל כדמשמע בסוף ח"ה וקשה דבפ"ק דמגילה וכו' עכ"ל. קצת קשה דהא במגילה משני ר"א היא דאמר וויתור אסור במודר הנאה ואם כן האי מתני' גופא דהשותפין אתיא נמי כמ"ד וויתור אסור ולא משום קפידא דה"נ משני באמת לחד שינוי' בפ' ח"ה וא"כ א"ש סוגיא דמגילה להאי שינויא והא דקשיא להו אמשנה דמגילה טפי משום דסתם משנה היא ונראה להכי מייתי התו' האי מלתא הכא דמסוגיא דשמעתין משמע דלאו מדין וויתור אתינן עלה דא"כ לא שייך לאוקמי פלוגתייהו בברירה ולדמויי להאי מלתא הא דבור דדלמא הא דסובר ראב"י דבשלו הוא נכנס כוונתו אפילו וויתור אין כאן כיון דע"מ כן קנאום מעיקרא שישתמש כ"א בשלו ואין הלה יכול למחות כמ"ש הר"ן שם באריכות (ועוד דאף אם נאמר בברירה תליא מלתא וס"ל לראב"י יש ברירה י"ל משום דוויתור מלתא דרבנן היא ובדרבנן כ"ע מודו דיש ברירה כדאיתא בביצה פ' משילין אבל האי מלתא דבור דאפוקי ממונא הוא דלמא ר"א נמי מודה דאין ברירה) אע"כ דלאו בוויתור איירי אלא משום דקפדי עליה הוא ור"א דשרי היינו משום ברירה אבל א"א לומר כן דהא רבינא מוקי הכא פלוגתייהו בברירה ואיהו גופא מפ' בפ' ח"ה דמשום וויתור אסור אתינן עליה וצ"ע: