מסכת בבא קמא דף ל״ו עמוד ב׳

יחזיר לשלפניו כל חצי נזקו ושלפני פניו יפסידו:

יחזיר לכולן איש לפי מה שהיה לו בו מבעי ליה:

שתפסו ניזק כו' וכן שני וכן שלישי הלכך אין שמירתו אלא עליו:

יחזיר לבעלים מבעי ליה דאין על הבעלים להפסיד מנה שהיה להן בו משעת נזק הראשון שהרי לא היתה שמירתו עליהן אלא על הניזק וכשהזיק לשני איבד ראשון מנה שלו ותפסו שני ונעשה עליו שומר וכן כולן נעשו שומרי שכר לשמור חלק הבעלים בההיא הנאה דמשתלמי נזקייהו מהשור דלא אעריקו ליה בעלים לאגמא:

אם יש בו מותר בנזקיו כגון שהיה נזקו של רביעי מרובה משל חמישי כגון שור של רביעי שוה מנה יש לו במזיק חצי מנה ושל חמישי שוה נ' ואין לו על זה אלא דינר זהב יחזיר דינר זהב לשלפניו וכן כולם אם נזקו של ראשון יותר על של אחרון:

משום פשיעת שומרי' נגעו בה לחייב את הנזקין הראשונים ור' ישמעאל היא:

שבוק מתני' ולא תטרח לאוקמי פלוגתא דר"מ ור"ש אליבא דחד ואי קשיא נוקמא לדר"מ נמי כר' עקיבא וכשתפסו ניזק וכדשנינן דמאי טעמא מפקינן לה מר' עקיבא משום דקתני יחזיר לשלפניו והא אוקמינן אם יש בו מותר בנזקין לא אפשר לאוקמא כר' עקיבא דאי אמרת ר' ישמעאל היא אצטריך לאשמועינן דאחרון אחרון נשכר דקמ"ל הואיל ותפסו ניזק נעשה עליו שומר [שכר] וקם ליה ברשותיה ואע"ג דלא נישום השור בב"ד כדקא בעינן לר' ישמעאל אלא לר"ע ל"ל למיתני כלל בלא תפיסה נמי הוי אחרון נשכר:

הקדישו ניזק כו' ל"ג (מאי בינייהו):

כגון שתפסו ניזק כו' ודוקא לר' ישמעאל הוא נעשה שומר שכר אבל לר' עקיבא דאמר שותפין נינהו וכיחש ושיבח הוי ברשות הניזק לא נעשה שומר שכר אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו והשתא אתי שפיר דבין ר' מאיר ובין ר' שמעון איירי בשתפסו ניזק ולא כפירוש הקונטרס:

אם יש בו מותר בנזקין כו' והשתא אחרון אחרון נשכר דמתניתין אאחרון שבכולם דהוא החמישי קאי אבל פעמים שהרביעי אין לו כלום והשלישי יש לו כגון שנזקי ד' וה' שוים ונזקי ג' יתרים ואפי' חמישי נמי פעמים שאין לו כל נזקו אם נזקיו יתרים על של רביעי שאין נוטל אלא חלקו של רביעי ומיהו כשכל הנזקין שוין כולן מפסידין והאחרון נשכר:

נותן לו סלע בסלע מדינה איירי כדמוכח בסמוך ומנה דר"י הגלילי הוא מנה צורי כדמוכח בהחובל (לקמן בבא קמא דף צ:) ותימה לומר שחלוקים כ"כ זה מזה דסלע מדינה אחד ממאתים במנה צורי ונראה לר"ת דלא פליגי אלא האי בעני והאי בעשיר ומיהו מדקאמר בהחובל (שם) הא אנא הא ר"י הגלילי משמע קצת דפליגי מ"מ אע"ג דפליגי מצינו למימר דזה דיבר בעשיר וזה דיבר בעני כר"ת דא"א שאם בושתו של עני סלע שלא יעלה בושתו של עשיר או פחות או יותר ממנה:

ושל דבריהם כסף מדינה נראה לר"י דרב יהודה לא איירי אלא בסלעים דומיא דכסף האמור בתורה דמפרש פ"ק דקדושין (דף יא.) כסף קצוב ולא מצינו כסף קצוב בתורה אלא סלעים כדמפרש התם ה' סלעים לפדיון הבן נ' של אונס ק' של מוציא ש"ר ול' של עבד ודומיא דהני הוי של דבריהם אבל שאר מטבעות של דבריהם הוי כסף צורי דהא מנה של ר"י הגלילי הוי צורי כדמוכח בהחובל (לקמן בבא קמא דף צ:) וכתובה נמי הוי מאתים זוז של צורי למ"ד כתובת אשה דרבנן כמו למ"ד דאורייתא דנפקא לן מכמוהר הבתולות דלא פליגי רשב"ג ורבנן בפרק בתרא דכתובות (ד' קי:) אלא אם נותן לה ממעות ארץ ישראל או ממעות קפוטקיא אבל לכ"ע נותן לה שוה מאתים זוז ממעות צורי ואפילו כתובת אלמנה שהיא דרבנן לכ"ע הוי מנה צורי דבפ"ק דכתובות (דף יב.) משמע קצת דשל בתולה כפלים משל אלמנה גבי אחד אלמנת כהן ואחד אלמנת ישראל:

יד עניים אנן וא"ת בלא יד עניים נמי מחייב צדקה באמירה כדדרשינן בפ"ק דר"ה (דף ו.) בפיך זו צדקה וי"ל דכמו שאין אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ה"נ אין אדם נותן צדקה דבר שלא בא לעולם וכשאמר ניתביה לעניים הוי זה החוב כמו שלא בא לעולם וכן אם היה אומר ניתביה להקדש לא היה הקדש קונה ונהי שאם היה אומר חוב זה לכשיבא לידי אתנהו להקדש או לצדקה דומה שמתחייב מטעם נדר אבל זה לא אמר כן אלא אמר תנהו לעניים ולא נדר ור"ח פירש שזה לא היה רוצה לחזור בו מן הצדקה אלא היה רוצה ללוותו לפי שעה ולהחזיר אחר לעניים תחתיו וא"ל רב יוסף דיד עניים אנן וזכינן בו במעמד שלשתן ואמרינן בפ"ק דערכין (ד' ו.) האומר סלע זו לצדקה עד שלא בא ליד גבאי מותר לשנותו משבא ליד גבאי אסור לשנותו:

ואמר רבא לעולם ר' ישמעאל וכגון שתפסו ניזק בתורת משכון לגבות ממנו דנעשה עליו שומר שכר ונתחייב לנזקים. דקיימ' לן המלוה על המשכון שומר שכר.

ודחי' אי הכי יחזיר לשלפניו יחזיר לבעליו מיבעי ליה שאחריות השור על הניזק הוא ומשלו חייב לשלם והנותר לבעליו חייב להחזיר. ופירק רבינא לקיים דברי רבא ואמר הכי קתני אם יש בו מותר בנזיקין יחזיר וכן אמר ר' יוחנן משום פשיעת שומרין נגעו בה ופי' כגון שור שוה ר' שנגח לשור שוה ר' ואין הנבילה יפה כלום נתחייב המזיק לתת לניזק ק' שהוא חצי נזקו עוד חזר ונגח שור שוה ק' שנזקו עוד חזר ונגח שור שוה ק' נזקו נ' זוז משלם הניזק הראשון מן המנה שהוא נושה במזיק נ' זוז לאחרון ונ' הנשארים מחזירם לניזק השני נמצא השני שחסר מן המנה שלו נ' זוז שכיון שתפסו לשור הניזק השני נתחייב באחריותו ולעולם כך הן חולקין וחצי השור לעולם חוזר לבעלים שנכנסו הנזקין במקומו ונתחייבו לשלם דיכול למימר להן אלו שבקתון לתוראי בהדאי הוינא נטריה ולא הוה נגח השתא דפשעתון ולא נטרתון ליה נזקין עלייכו רמו.

ואקשי' אימא סיפא (ר' ישמעאל) [ר"ש] אומר שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' עד האחרון נוטל מנה (והאחרון) [ושלפניו] נ' זוז ושנים הראשונים דינרי זהב הן הבעלין והניזק הראשון. הנה חלוקה מפורשת בחלוקת השותפין מכלל דמתני' ר' עקיבא היא דאמר שותפי נינהו אמרי רבא ורבינא אין כשמואל דאמר רישא ר' ישמעאל וסיפא ר' עקיבא.

איתמר נמי אמר ר' יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו לר' שמעון מוקדש לר' מאיר אינה מוקדש. וקיימא לן דכל מקום שחולקין ר' ישמעאל ור' עקיבא הלכה כר' עקיבא וכן ר' מאיר ור' שמעון הלכה כר' שמעון וכיון דקאי ר' שמעון כר' עקיבא כדאוקמא רבא ורבינא דהוא בתרא ודר' יוחנן נמי מסייעא להו ש"מ הלכתא כר' שמעון דמתני' ודייקינן ממתני' ואשכחנן חלוקתם לפי חשבון ממון וזהו פירושה שור שוה ר' שנגח שור שוה ר' ואין הנבילה יפה כלום נכנס השור בשותפות ביניהן נמצא שור זה חציו לניזק וחציו למזיק. חזר ונגח שור אחר שוה ר' הפסידו הניזק והמזיק מנה ונשאר להן מנה נמצא השור הזה חציו לניזק ולמזיק. וחציו לניזק השני חזר ונגח שור אחר שוה ר' עוד הפסידו שלשתן מנה כל אחד לפי ממונו הניזק והמזיק היה להן בשור מנה הפסידו נ' זוז ונשארו להן נ' זוז הניזק השני היה לו בשור מנה הפסיד נ' זוז ונשאר לו נ' זוז והניזק האחרון נוטל חצי הנזק והוא מנה וזהו ששנינו האחרון והוא הניזק השלישי נוטל מנה והניזק השני נוטל נ' זוז והניזק הראשון והמזיק כל אחד דינר זהב שהוא כ"ה זוז אלו דמי השור וזה חלוקתם מפורשת לפי חשבון ממון איתבררה דר' שמעון כר' עקיבא אית להו האי סברא ורבא ורבינא דבתרא הוא וכן הלכה. ההוא דתקע ליה לחבריה וחייבוה מיהא דתנן התוקע לחבירו נותן לו סלע. ופשטינן דהאי סלע פלגא דזוזא הוא.

ואמר ההוא גברא דתקעו ליה הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא ליה ליתביה לעניי. הדר אמר להו ליתבוה לי איזיל איברי נפשאי כו' אמר ליה ר' יוסף כבר זכו ביה עניי כו' פירוש האי גברא לאו איחרוטי אחרט והדר ביה מדלא קתני הדרי בי אלא הכי קאמר ליה ליתביה לי השתא לדידי איזיל אברי נפשאי. ובתר הכי יהיבנא אנא סלע לעניי מדידי ואמר ליה רב יוסף אנן יד עניי אנן וכיון דאמרת ליתבוה לעניי כאלו אמרת מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ותוב לית לך רשותא לשנותה. דת"ר האומר סלע זה לצדקה עד שלא באת ליד גבאי מותר לשנותה. משבאת ליד גבאי אסור לשנותה ואנן השתא יד עניי אנן וכאלו באת ליד גבאי וזכו בה עניי ותוב לית לך למשקלה השתא ולאהדורה בתר הכי שמעינן מינה דעניי כיתומין נינהו (מד') מדפשטינן רבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומין ובהדיא גמור רבנן במסכת גיטין יתומין הרי הן כהקדש וכו'. תנן התם התוקע לחבירו נותן לו סלע פשטנה מהא דאמר ר' יהודה אמר ר' אסי כל כסף קצוב האמור בתורה כגון ל' של עבד ונ' של אונס ושל מפתה וק' של מוציא שם רע כולן כסף צורי והוא שקל הקודש שמשקלו ד' דינרין ושל דבריהן כגון זו הסלע וכגון ר' זוז כתובת בתולה וכיוצא בהן כולם כסף מדינה שמנה כספים דרבנן כסף של תורה רביע שקל ופירשו בשמועה זה כי זו הסלע ששנויה לשלם התוקע הוא פלגא דזוזא ודייקי' מזה מדקתני שהסלע פלגא דזוזא מכלל דהסלע ארבעה זוזים נמצא שתי סלעים זוז דאורייתא והוא דינר מכלל כ' דינרין שבחמשת שקלים של בכור ושדרו ר' אשי לר' אחא שבסר זוזי בפדיון בנו (בכורות דף נ) פשטי' מהא דרב אשי דדינרי דתנינן ארבעה בסלע אינון זוזי ומעשה דרב אשי נפרשנהו במקומו בעזרת שמים. ושאר השמועה פשוטה היא. ותקיעה בקול באזנו ולא בהכאת יד כדאמרי' המבעית את חבירו פטור מדיני אדם כיצד תקע לו באזנו וחרשו פטור אחזו ותקע בו חייב והכא בשאחזו ותקע בו ולא הזיקו. פרוזבול משנה מפורשת זהו גופו של פרוזבול והיא בסוף שביעית. ופירושה בהשולח גט בגיטין.

אתמר נמי א"ר יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו לר' ישמעאל אינו מוקדש ולר"ע מוקדש כלומר כשם שיש בין ר' ישמעאל ור"ע הקדישו ניזק כך יש בין ר' מאיר ור' שמעון דמתניתין. ורש"י ז"ל כתב דלא גרסינן ליה ולא פירש למה.

התוקע לחברו נותן לו סלע כתב ר"ח ז"ל תקיעה זו בקול באזנו ולא בהכאת יד כדאמרינן המבעית את חברו פטור מדיני אדם כיצד תקע לו באזנו וחרשו פטור אחזו ותקע בו חייב והכא באחזו ותקע בו ולא חרשו ע"כ וכן פרש"י ז"ל בלשון שני ולא חרשו שאלו חרשו נותן כולו.

ר' יהודה אומר משום ר' יוסי הגלילי מנה ואמר בפרק החובל דמנה צורי קאמר שהם מאתים סלעים של מדינה דמנה צורי מאה דינר שהן מאה זוזין וסלע מדינה פלגא זוזא כדאיתא הכא בשמעתין ולפי פי' ר"ת ז"ל דת"ק איירי בעני שבישראל ור' יוסי הגלילי איירי בנכבד שבהם דאי לא הוא היאך אפשר שיהא שיעורו של ר' יוסי הגלילי יותר על אחד מאתים משיעורו של ת"ק ומיהו קצת קשה לי דלפי דבריו משמע דלא פליגי ואלו בפרק החובל משמע דפליגי מדאמרינן הא ר' יוסי הגלילי דאמר מנה צורי. וי"ל דאפשר דת"ק פליג עליה בעשירים או שהוא מחייבו יתר מכאן או פחות מכאן.

כל כסף האמור בתורה כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה כתבו בתוספ' דרבי יהודה בסלעים בלבד דהיינו דומיא דכסף האמור בתורה חמש של בן ושלשים של עבד וחמשים של אונס ושל מפתה ומאה של מוציא שם רע שכולם שקלים דהיינו סלעים אבל כל מה שהזכירו חכמים שאינן סלעים פעמים שהם של מדינה פעמים שהם של צורי דהא מנה של ר' יוסי הגלילי מנה של צורי קאמר ובפרק אע"פ תנן נותן לה כלים של חמשים זוז ודייק דהוו חמשים זוזי פשיטי מדקתני העני שבישראל ולא דייק מדרבי יהודה וכן בפרק מציאת האשה גבי המשיא את בתו לא יפחות לה מחמשים זוז ודייק לה מדקתני אם יש בכיס מפרנסין אותה לפי כבודה ולא דייק מרב יהודה ר"ח ז"ל ושל דבריהם כגון זה הסלע ומאתים זוז של כתובה ובושת וכיוצא בהן כולן כסף מדינה שמנה כספים דרבנן כסף של תורה רביע שקל.

הואיל ופלגו דזוזא הוא לא בעינן כלומר פלגו דזוזא דצורי דהיינו דינר מארבעה דינרין שיש בסלעים מהא שמעינן דסלע ארבעה דינרין דקאמרינן דיש בסלע הן ארבעה זוזים והן שמנה סלעים של דבריהם ומכאן למדנו כי מה שאנו נוהגים לכתוב בכתובות מאתים דינר של כסף ח' זוזים בכל דינר היינו ח' זוזים של דבריהם ונמצאו ה' שקלים של פדיון הבן שהה' סלעים כ' דינרין וכתב רש"י ז"ל שהדינר משקלו זהוב וכן קורין בקוסטנטינא לזהוב דינר. כתב רש"י ז"ל שזה היה תופס משלו דאי לאו הכי לא מגבינן ליה בבבל. ואני תמיה היאך אפשר לפרש כן דהא ע"כ משמע דלא הוה בידי' מדקאמר להו הואיל ופלגו דזוזא הוא לא בעינן נתנו לעניי ועוד דקאמר הבוה לי ואזיל ואברי ביה נפשאי אלמא לא הוה בידי' וא"א לומר שהוציאו מידו ונתנו ביד רב יוסף דליזכי ביה לעני' דאם כן מאי קאמר אנן יד עניי אנן מדאמר רב יהודה אמר שמואל יתומים אין צריכין פרוזבול מאי צריך לדבר מהא דרב יהודה כל שנתנו ביד גבאי פשיטא דאינו יכול לחזור בו ועוד שמענו כן מעובדא דחנן בישא דאמר ליה רב הונא זיל הב ליה פלגו דזוזא והוה יהיב ליה זוזא מכא ולא הוה שקיל ליה מיניה.

אלא אפשר כגון דאמר להו אזמניה ליה לדינא למיסק לארץ ישראל אלא שאני תמיה דבזמנן לא היה סמוך בארץ שאלו היה סמוך אף בחוצה לארץ נמי יגבו שאין הדבר תלוי אלא במומחין סמוכין מדכתיב אלקים אלא שראיתי להרמב"ם ז"ל שכתב מן הסברא שאלו הסכימו כל חכמי ארץ ישראל לסמוך סומכין אע"פ שאין סומך אלא סמוך ה"מ חד סמוך עם שנים שאינם סמוכין או אפילו שלשתן סמוכין אבל הסכימו לכך כל חכמי ישראל הרשות בידן לסמוך ואע"פ שיש לעיין ממה שאמרו בפ"ק דע"ז וכן בסנהדרין ברם זכור אותו האיש לטוב שאלמלא הוא בטלו דיני קנסות בישראל דאלמא אלמלא סמוך הוא אותן ה' זקנים לא היה באפשר לסמוך מפני שלא היו שם סמוכין לסמוך. והגאונים ז"ל תקנו לנדות המזיק עד שירצה את חברו וכמו שכתוב בהלכות הרב ז"ל בפרק מרובה.

הא דאצטריך רב יוסף למימר אנן יד עניי אנן. כלומר וקנו לעניים מדין מעמד ג' הא לאו הכי יכול לחזור בו כבר כ' הריא"ף ז"ל דהיינו דוקא בענין זה שהקדיש אותו הסלע שלא היה בידו דבעינן דומיא דביתו שהוא ברשותו אבל באומר אתן סלע לצדקה חייב ליתן ואינו יכול לחזור בו כדתניא בפיך זו צדקה ואמר רבה וצדקה מחייב עלה לאלתר דהא קיימו עניים וה"ה באומר מנה שחייב לי פלוני כשאגבנו אתננו לעניים בודאי חייב מדין בפיך זו צדקה. מהא דאמר רב יוסף אנן יד עניים אנן דאמר רב יהודה אמר שמואל יתומים אינם צריכין פרוזבול שמעינן דדין העניים כדין היתומים.

ומי שחייב מעות לקופת הצדקה אינו משמט פר"ח ז"ל דהאי גברא לאו מהדר קא הדר ביה דהא לא קאמר הדרי בי אלא ה"ק ליתבו ניהלי השתא ואברי ביה נפשאי ולבתר הכי יהיבנא אנא סלע מדידי לעניים ואמר ליה רב יוסף דמשבאת לידי גבאי אסור לשנות' וכדתניא בערכין ומכלל דברי הר"ז ז"ל שמענו שהוא מפרש הא דתניא בערכין אסור לשנותה אסור ללות' אבל הריא"ף ז"ל כתב אסור לשנות' אלא לכיוצא בה משמע שהוא מפרש' לשנות' ממצוה זו לדבר אחר וכבר כתבתיה בארוכה בפ"ק דבבא בתרא.

מקצת גאונים כתבו שאף לדעת האומר בתפשו ניזק שאין שמירתו עליו לבד לדעת ר' עקיבא שהלכה כמותו מודה הוא בבעל חוב שתפש מן הלוה לגבות הימנו שנעשה התופש שומר עליו לגמרי וכן הדברים נראין:

כבר ביארנו שיש הכאות שאין בהן נזק ולא רפוי ושבת אלא צער מעט ובשת ובארנו שכל כיוצא בזה היה להם שעור קצוב ליותר חמור שבהם כגון קטן שבייש את הגדול או בזוי את המכובד ובכלל אלו מי שתקע לחברו שנותן לו סלע ותקיעה זו פרשו בה תקיעה באזנו בפיו או בשופר ולא חרשו וגדולי המפרשים פרשו תקיעה בכפו על איזה מקום שבו וסלע זה הוא סלע מדינה והוא חצי דינר והוא שמינית שבסלע צורי שכל כסף האמור בתורה כגון שלשים של עבד ומאה כסף וחמשים כסף הוא כסף צורי ושל דבריהם כסף מדינה ודבר זה אין מגבין אותו בבבל שהרי עיקרו קנס הוא כמו שכתבנו ומ"מ אם תפש אין מוציאין מידו ומה שנזכר כאן על רב הונא שהגבהו בבבל אפשר שאותה שעה בארץ ישראל היה ואע"פ שלסמוכים אנו צריכים שמא סמכוהו וזה שאמרו בתלמוד סנהדרין י"ד א' רב הונא ורב הושעיא הוה מישתקיד ר' יוחנן למסמכינהו ולא איסתייעא מילתא יש גורסין בה רב חיננא ורב הושעיא:

הוזכר בכאן באחד שזיכה לו הדיין סלע על חברו ומתוך שהיה אצלו דבר מועט לא רצה ליטלו ואמר לפני הדיין שיתנוהו לעניים ואח"כ חזר בו ואמר שיתנוהו לו ואמר לו הדיין שכבר זכו בו עניים ואינו יכול לחזור בו ואע"פ שאין כאן עניים שיהו זוכין בה הואיל והדיין היה לשם הרי זה הדיין כיד העניים לזכות להם במקומם ודבר זה נתחבטו בו המפרשים מה הוצרכנו להיות הדיין כיד העניים וכי מי שאמר סלע זו לצדקה אע"פ שאין כאן עניים ולא זוכה להם במקומם רשאי הוא לחזור והלא אמרו בפיך זו צדקה ואזהרה לבית דין בכלם לעשותו כמו שהתבאר במקומו:

ופירשו גדולי הפוסקים שאלו היה סלע זה ברשותו לא היה רשאי לחזור בו אלא שמתוך שאין סלע זה ברשותו אינו רשאי להקדישו וכמו שאמרו כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינים אם הקדישו אינו מוקדש אבל אם יכול להוציאו בדיינין אם הוא קרקע יכול להקדישו אבל מטלטלין כגון מלוה ופקדון או סלע זה שזכה בו בדמי בשתו וכל כיוצא בזה אע"פ שיכול להוציאו בדיינין אין הקדש חל עליו שהרי הוא כגזל ולא נתיאשו הבעלים ששניהם אין יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ומ"מ אם העמיד זה את הלוה או הנפקד אצל העני או אצל הזוכה במקומו קנה העני מדין מעמד שלשתן וזהו שהוצרך בכאן להיות הדיין במקום העני שכל דיין קבוע וחשוב אביהם של עניים הוא ואפטרופוס שלהם זהו דעת גדולי הפוסקים:

וקצת אחרוניהם חלקו עמהם לומר שאף מה שאין בידו רשאי להקדיש הואיל ואין הלה כופר בו או מסרב ליתן ולא נאמר גזל ולא נתיאשו הבעלים וכו' אלא במסרב ליתן ומ"מ נראין דברי הראשונים שהרי בפרק מרובה ע' א' אמרו שאין כותבין אוריכתא אמטלטלי ואפי' בלא כופר ובאין עליה מטעם גזל ולא נתיאשו וכו' ואע"פ שאמרנו שם דוקא בכפר מ"מ כשהעמידוה בלא כפר היו באים עליה מטעם גזל ולא נתיאשו הבעלים ועוד שהרי אמרו שם ס"ח ב' בגנב אפילו עמד בדין שאינו יכול להקדיש אלא שזו הם מפרשים אותה במסרב ואין דבריהם נראין:

מ"מ לדעתם צריך לפרש מה הוצרכו בכאן לזוכה במקום עניים אלא שפרשו קצת גאונים שלא נאמר בפיך זו צדקה אלא לומר שהוא עובר בבל תאחר אבל לא שיהו בית דין מוציאין מידו ומה שאמרו ב"ב ח' ב' ממשכנין על הצדקה אף בערב שבת דוקא בדבר שהוא תנאי העיר ומה שאמרו ר"ה ו' א' אזהרה לבית דין שיעשוך פירושו עשוי בדברים עד שיאמר רוצה אני ועל דרך זה אמרו ב"ב ח' ב' אכפייה רבא לרב נתן בר אמי ואפיק מיניה ארבע מאה זוזי לצדקה אבל כל שלא יאמר רוצה אני אין בית דין מוציאין מידו אלא אם כן זכו בהם מן הדין והוא שהוצרך הדבר לזוכה במקומן לזכות להם מן הדין ולזה הטעם בעצמו הוא שאמרו במקום אחר ב"מ י"א ב' עישור זה שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף ומקומו מושכר לו:

וקצת גאונים פירשו בזו שלא היו רוצים הבעלים להפקיע את ההקדש אלא שהיו רוצים לשנותו וללוותו והיה רשאי בזה כל שלא בא ליד גבאי כמו שאמרו בערכין סלע זו לצדקה מותר לשנותה בין לעצמו בין לאחר בין שאמר עלי בין שאמר הרי זו ואמרו שמכיון שהיה שם זוכה במקום עניים הרי היא כמו שבא ליד גבאי ואי אפשר לו ללוות על מנת לשלם או לשנות דבר אחר:

ויש מי שכתב שכל שאמר בלשון נדר או קבלה אינו יכול לחזור ואפילו לא היה אותו דבר אצלו הואיל וקבל עליו סלע סתם חייב אבל אם אמר לאחר או לבני ביתו תנו דבר זה לעניים יכול לחזור אלא אם כן היה שם זוכה לעניים ואמר בכאן שהדיין זוכה לעניים אע"פ שלא קבלו זכה בו מדין מעמד שלשתן ומ"מ ראינו מי שכתב שאין מעמד שלשתן קונה בדרך זה ר"ל שאלו אמר ראובן ללוי תן ממון זה שבידך לשמעון זה שיזכה בו ליהודה אין זה כלום שכל עצמו של דין מעמד שלשתן חדוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ואין הדברים נראין:

פרק שור שנגח ד' וה'

תוספות בד"ה אם יש מותר כו' ואפילו חמישי נמי פעמים שאין לו כל נזקו כו' עכ"ל דבריהם תמוהים דלמה לא יהא החמישי נוטל מגוף המזיק גם מחלק השלישי ומהשני ומהבעלים גופייהו עד כדי נזקו כדין השומרים שנכנסו תחת הבעלים שהניזק גובה כל נזקו מגוף שור המזיק והשומר חייב לשלם לבעלים מה שהפסידו כדמוכח לקמן דפריך אי תם הוה משתלם מגופו ומשני משום דא"ל סוף סוף את לאו תורא בעית לשלומי לדידי ושוב מצאתי בשלטי הגבורים שהניח דבר זה בצ"ע על דברי התוספות ודו"ק:

בד"ה ושל דבריהם כו' דהא מנה של ר"י הגלילי הוי צורי כו' עכ"ל וממתני' דהכא לא ניחא להו לאתויי ראיה דאיירי במנה צורי דאיכא למימר היכא דמוכחת שאני דקתני ברישא דינר זהב דהיינו כ"ה דינרי צורי ודו"ק:

תוס' ד"ה כגון שתפסו ניזק וכו' אבל לר"ע וכו' לא נעשה שומר שכר אלא מחלקו וכו' התוס' קצרו בטעם הדבר אבל בדברי הרא"ש הוא מבואר יותר וז"ל הרא"ש והתוס' כתבו דלר"ע דשותפין נינהו ואם כיחש או שבח הוא ברשות שניהם לא נעשה ש"ש אלא מחלקו דעל כל אחד מוטל לשמור חלקו אבל לר' ישמעאל שאין לו חלק מבורר בגוף השור ולשעבודי' בעלמא הוא דתפיס ליה הוי כמו ראובן שחייב לשמעון מנה ותפס שמעון משל ראובן חפץ ששוה מאתים כדי לפרע ממנו מילתא דפשיטא הוא שחייב בשמירת כל החפץ וע"ש:

ד"ה נותן לו סלע וכו' דסלע מדינה אחד ממאתים ממנה צורי וכו' משום דמנה צורי הוא מאה דינרים דהיינו מאה זוז וסלע מדינה הוא חצי דינר:

בא"ד מ"מ אע"ג דפליגי וכו' דא"א שאם בושתו של עני סלע שלא יעלה בושתו של עשיר או פחות או יותר ממנו נראה ור"ל דלת"ק דאמר דבושתו של עני סלע מדינה שהוא דבר מועט ס"ל נמי דבושתו של עשיר לפי ערך זה הוא פחות ממנה דלא כר' יהודה וא"כ נצטרך לומר דלרבי יהודה דאמר דבושתו של עשיר הוא מנה ס"ל ג"כ לפי ערך זה דבושתו של עני הוא יותר מסלע מדינה או אפשר דלת"ק דאמר דבושתו של עני הוא סלע לפי ערך זה בושתו של עשיר יותר ממנה וא"כ נצטרך לומר דלרבי יהודה דאמר בושתו של עשיר אינו אלא מנה לפי ערך זה בושתו של עני הוא פחות מסלע מדינה וק"ל:

ד"ה ושל דבריהם כסף מדינה וכו' ובפ"ק דכתובות משמע קצת דשל בתולה כפל משל אלמנה וכו' ר"ל וא"כ מוכח דאפילו מנה של כתובת אלמנה הוא מנה צורי כמו מאתים של בתולה דאי מנה של אלמנה לא הוי אלא מנה מדינה א"כ הוי כתובה של בתולה הרבה יותר מכפל של אלמנה וק"ל:

ד"ה יד עניים אנן וכו' וכשאמר ניתבו לעניים הוי זה החוב כמו שלא בא לעולם פירוש משום דבאותה שעה עדיין לא הגיע לידו לכך איצטריך רב יוסף לומר אנן יד עניים אנן והוי כאלו הוי העניים הכא במעמד שלשתן ואמר לחבריה במעמד שלשתן אותו סלע שיש לי בידך בעד ההכאה תנהו לעניים הללו במעמד שלשתן ועיין בר"ן:

לכולם מיבעי ליה דממתניתין משמע דאם יש בו מותר הצריך לתשלומי נזק שלפניו נוטלו כלו ולא שקלי מידי שלפני פניו ולהכי נמי תנא ליה בתלתא והא לא אתיא אליבא דרבי עקיבא דלרבי עקיבא ודאי יחזיר לכלם מיבעי ליה כל אחד לפי מה שהוא כדתני רבי שמעון. הרא"ה ז"ל.

אי הכי יש בו מותר וכו' לבעלים מיבעי ליה דקא סלקא דעתך השתא דבנגיחות שוות עסקינן כגון שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים שהוא חייב מנה ותפסו ניזק ונעשה שומר שכר לנזקיו וחזר ונגח שור אחר שוה מאתיים שמתחייב גם כן מנה ניזק ראשון חייב לשלמו שנעשה עליו שומר ומשלמו ממנה שהיה לו כבר עליו וכן כשחוזר ניזק שני ותופסו וכן כל אחד ואחד נמצא מנה שנשאר לבעלים עליו קיים וכיון דכן יש בו מותר יחזיר לבעלים מיבעי ליה. אמר רבינא הכי קתני וכו' כגון שנזק ראשון היה מנה וזכה בו ניזק במנה ותפסו ונעשה עליו שומר שכר לנזקיו וחזר ונגח שור שוה חמישים משלם אותן הניזק שנעשה עליו שומר שכר לנזקיו ממנה שלו נשארו לו שבעים וחמשה ושל בה"ה לעולם קיים. הרא"ה ז"ל.

יש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו פירוש כגון שנזקו של רביעי מרובין משל חמישי כגון שנזקיו של חמישי הם חמישים דינרים ושל רביעי מאה דינרין דהשתא חמישי שקיל חמישים דינרים שחייב לו השור במאה דינרין של רביעי והמותר מאותם מאה דינרים ישלם לרביעי וכן כולם כשנזקי הראשונים יתירים על האחרונים. מיהו פעמים שאותו שלפני פניו דהיינו השלישי נשכר ולא אותו שלפניו דהיינו הרביעי כגון שנזקי רביעי וחמישי שוין ושל שלישי יתירים על שניהם דהשתא רביעי מפסיד כל חלקו בנזקי חמישי אבל שלישי שקיל מה שנזקיו יתירים על של רביעי וכן פעמים שהאחרון שבהן דהיינו החמישי אינו נוטל כל חצי נזקו כגון אם נזקיו יתירים על שלפניו דהיינו הרביעי דהא לא מצי שקיל רק בחלק הרביעי ולא בחלק הראשון דהא מסתלקו להו כלהו משמירת השור כשתפסו הרביעי. ואם תאמר היכי קתני מתניתין אחרון אחרון נשכר דמשמע דההוא דהוי אחרון טפי נשכר ולא ההוא שלפניו הא זימנין דאדרבה דהמאוחר יותר נפסד ואותו שלפניו נשכר כדפירשתי. וליכא למימר דאחרון אחרון נשכר דמתניתין אאחרון שבכולם דהיינו החמישי דוקא קאי דזה אינו דהא תנא ליה חדא זימנא ישלם לאחרון שבהם ואם כן כי הדר תנא אחרון אחרון נשכר אאינך כלהו קאי דלעולם המאוחר טפי נשכר. ועוד קשה דקתני במתניתין ישלם לאחרון שבהם משמע כל חצי נזקו והא זימנין סגיאין דלא שקיל כל חצי נזקו כדפירשתי. וי"ל דמתניתין מיירי שכל נזקיו שוים רק היכא דמפרש ליה מתניתין בהדיא הילכך רישא דקתני ישלם לאחרון שבהם פירוש כל חצי נזקו מיירי שכל החמשה נזקיהן שוין חמישי כמו רביעי וכן כולם וכי קתני נמי אם יש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו דאחרון קאי שלאחר שנטל האחרון חצי נזקו יש עדיין מותר בנזקי הראשונים דהיינו נזקי החמישי פחותים משל ראשון אבל כלהו אינך ארבעה נזיקין שוין רביעי כשלישי וכן כלם חוץ מן האחרון דמפרש ביה בהדיא שהוא פחות מן השאר ולכך נשכר ההוא דמאוחר טפי דהיינו הרביעי לפי שיטול אותו מותר אבל השלישי מפסיד כל נזקו ברביעי דהא מרביעי ולמעלה הם שווים כדפירשתי. וכן אם יש עוד מותר אחר נזקי הרביעי כגון שנזקי הרביעי פחותות מן השאר שלפניו והשאר שוין יחזיר לשלפניו דהיינו השלישי ושאר הראשונים נפסדין לפי שהם שוים משלישי ולמעלה כדפירשתי והשתא אחרון אחרון נשכר ובכלן בענין זה כדפירשתי. תלמיד הר"פ.

וכן כי אתא רבין וכו' משום פשיעה וכו'. הקשה רש"י ולוקמה נמי כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק וכשיש מותר בנזקיו כגון שור שוה מאתיים וחזר ונגח שור שוה מנה וחזר ונגח שור שוה חמישים האחרון נוטל עשרים וחמשה דכיון שתפסו עליו לשלם כל נזק האחרון והראשון חמישים והבעלים מנה. ותירץ דלא אפשר לאוקמה כרבי עקיבא דאי אמרת רבי ישמעאל היא איצטריך לאשמועינן אחרון אחרון נשכר דקא משמע לן דכיון דתפסו הניזק נעשה עליו שומר וקם ליה ברשותו ואף על גב דלא נישום השור בבית דין כדקא בעינן לרבי ישמעאל אלא לרבי עקיבא למה ליה למיתנייה כלל בלא תפיסה נמי הוי אחרון נשכר. וצריך פירוש לפירושו דלרבי עקיבא קשיא לן יחזיר לכלן מיבעי ליה. ואכתי תיקשי לוקמה כשתפסו ניזק ואם יש מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו אלא רצונו לומר כיון דבלא תפיסה נמי אחרון נשכר והראשון מפסיד משום דמוטל עליו לשומרו אם כן מילתא דפשיטא הוא כיון שתפסו דנעשה עליו שומר לנזקין. וסברת רבי יהודה הפוכה כי הוא תירץ דדוקא לרבי ישמעאל הוא דנעשה שומר שכר אבל לרבי עקיבא דשותפי נינהו ואם כחש או שבח הוא ברשות שניהם לא נעשה שומר אלא מחלקו ועל כל אחד מוטל לשמור חלקו. הרא"ש ז"ל. וזה לשון תלמיד הר"פ ז"ל הקשה רש"י ז"ל רישא נמי לוקמה כרבי עקיבא דאי משום דקתני אם יש בו מותר יחזיר לשלפניו הא אוקימנא דאי יש מותר בנזקיו קאמר ואי משום דמשמע שהבעלים אינם מחייבים כלל בנזקיו רק בנזקי ראשון ומדקתני אם יש בו מותר בנזקיו אלמא משמע דראשונים מפסידים מכל נזקיהם בנזקי האחרון ולרבי עקיבא נהי דשותפי נינהו מכל מקום הבעלים מחייבי דלא נסתלקו משמירת חלקם לוקמה כשתפסו ניזק כמו לרבי עקיבא דנעשה שומר שכר גם אחלק בעלים. ותירץ בקונטרס דאם כן לא איצטריך לאשמועינן אחרון נשכר דהא אי לא תפסו נמי הכי הוא לרבי עקיבא אבל לרבי ישמעאל איצטריך לאשמועינן דאף על גב דבעל חוב הוא ואין לו להתחייב בשמירתו מכל מקום היכא דתפסו נעשה עליו שומר שכר וקם ליה ברשותיה. ומיהו לא נראה למורי שיחיה דגם לרבי עקיבא איכא נפקותא בתפסו בהא דקאמר יחזיר לכולם דאי לא תפסו לא היה מתחייב בחלק בעלים. מיהו יש לומר דלפירוש הקונטרס לא הוי החידוש ממה דקתני יחזיר לכלן אלא מרישא דקתני ישלם לאחרון שבהם וזה אינו חידוש לרבי עקיבא דגם בלא תפסו הכי הוי כדפירשתי. או שמא רצה לומר הקונטרס דלרבי עקיבא אינו חידוש דמה דמחייב גם אחלק בעלים כשתפסו כיון דגם בלא תפסו מחייב אחלקו. ור"י פירש דלא מצי לאוקמי כלל כרבי עקיבא דלרבי עקיבא גם בתפסו אינו נעשה שומר שכר אחלק בעלים אלא אם כן יש לו עדים דמה שתפסו הוא לשמרו כי יוכל לומר שתפס שלא יכחיש כמו כן שלא יוכל לגבות חצי נזקו מכל השור אי נמי שלא יערקיניה המזיק לאגמא. הילכך דוקא לרבי ישמעאל נעשה שומר שכר בתפיסתו גם אחלק בעלים משום דאי כחיש תורא עד שאין חצי השור שוה חצי נזקו ישתלם מחצי האחר שהוא חלק הבעלים אבל לרבי עקיבא דשותפי נינהו וכי כחש נמי כחש לניזק שלא יוכל לגבות כלל מחלק בעלים והילכך כי תפסו נמי לשמרו שלא יכחש אינו משתכר בכך כלום בחלק בעלים דהא אינו יכול לגבות כלל מחלק בעלים כדפירשתי הילכך לא מחייב אחלק בעלים לרבי עקיבא גם בתפסו. וה"ר ברוך פירש דלכך לא מוקי לה כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק דאם כן לא הוו פליגי מידי רבי מאיר ורבי שמעון דרבי מאיר מיירי כרבי עקיבא וכשתפסו ניזק אבל אי לא תפסו מודה רבי מאיר דיחזיר לכלן כרבי שמעון ורבי שמעון נמי מיירי בלא תפסו דוקא דאי תפסו ודאי נעשה שומר שכר לכולי עלמא כדקאמר תלמודא ואם כן לא פליגי כלל רבי מאיר ורבי שמעון אבל השתא דרבי מאיר כרבי ישמעאל ובשתפסו אבל לא תפסו ראשון ראשון נשכר ואתא רבי שמעון לומר דגם בלא תפסו אין ראשון נשכר דשותפי נינהו. ע"כ. וזה לשון הר"ש ז"ל הא דפרשינן דלרבי עקיבא לא איבעי ליה למיתני כלל דבלא תפס נמי הוי אחרון נשכר לא נהירא דאף לרבי עקיבא אי לא תפס לא הוי אחרון אחרון נשכר מכל וכל דלכל הפחות הם שותפים בהיזק. ואומר ר"י דאדרבא לרבי עקיבא אפילו תפס אין לו עליו אלא שמירת חלקו דיכול לומר לא תפסתיו אלא לשמור חלקי. ע"כ.

והראב"ד ז"ל פירש וז"ל איכא דקשיא ליה כיון דבתפסו ניזק קמיירי וכו' אם כן לוקמה נמי כרבי עקיבא. ולאו קושיא היא כלל דאי כרבי עקיבא אדעתיה אחרון אחרון נשכר בשתפסו ניזק ויש בו מותר בנזקיו יחזיר לשלפניו ליתני בלא תפיסה ואם יש בו מותר יחזיר לכולן דהוי ליה רבותא טפי דבתפסו ויש בו מותר בנזקיו מאי רבותא אשמועינן. ועוד אכתי תיקשי יחזיר לכולן מיבעי ליה היכא דאיכא מותר בשור כדקאמר רבי שמעון אלא שמע מינה דכרבי ישמעאל קאמר ולא משכחת לה יחזיר לכולן אלא או לראשון בלא תפיסה או לאחרון בתפיסה והא עדיפא ליה למיתני. ע"כ לשונו.

וזה לשון הרא"ה וכן כי אתא רבין אמר רבי יוחנן משום פשיעת שומרים וכו'. וכי תימא השתא דאתינן להכי אמאי לא מוקמינן ליה כרבי עקיבא נמי וכשתפסו ניזק לגבות ממנו דנעשה עליו שומר שכר וכו' איכא למימר אם כן היינו רבי שמעון לגמרי ואנן לא מהדרינן לאוקמי לכולה מתניתין כרבי עקיבא אלא בדפליגי רבי מאיר ורבי שמעון במידי ותרווייהו אליבא דרבי עקיבא אבל דתרווייהו לימרו חדא מילתא לא אלא דתיקשי לן כדמקשינן הכי נמי בכל דוכתא. ותו דמסתברא ודאי דאליבא דרבי עקיבא לא הוי משום תפיסה שומר שכר אלא לרבי ישמעאל הוא משום דכיון דלא הוי אלא בעל חוב תפיסה דעבד מילתא יתירתא היא אבל לרבי עקיבא כיון דשותף גמור הוא שאם הקדישו מוקדש מעכשיו ואם מכרו מכור תפיסה רעבד לאו מילתא יתירתא היא ואינו נעשה עליה שומר שכר. וכן פירש רבינו אפרים ז"ל. וכי תימא לרבי עקיבא כיון דאמרת שותפי נינהו תוכל לומר דהא קמשמע לן השותפין נעשו שומרי שכר זה לזה. נראה לי דלא אמרינן הכי אלא בשותפין שנשתתפו לדעת או אפילו שלא לדעת בשיכולין לחלוק ועומדין בשותפותן אבל בעל כרחן ואין יכולים לחלוק כמו אלו ודאי אין נעשין שותפין כלל זה לזה ואין רוצין כלל להנות זה את זה. ע"כ. וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל שתפסו ניזק לגבות ממנו כלומר לגבות ממנו שיעור נזקו וכיון שנהנה בתפיסתו שאין יכול מזיק למכרו ולהיותו קרח מכאן ומכאן נעשה עליו שומר שכר לנזקין ועליו מוטל שמירתו מכל וכל ולא על בעלים הראשונים כלל ולעולם בעלים הראשונים אינו מפסיד כלל בכל הנגיחות חוץ מהנגיחה הראשונה ואותו מנה שהוא דמי חצי השור לא יפחתו לו לעולם אבל הניזק הראשון שמגיע לו מנה בחצי חלקו ותפסו לזכות בו עליו מוטלת השמירה כולה ואם יזיק שור שוה מאתיים נמצא ניזק שני שתפסו זכה בחלקו ונסתלק ניזק ראשון לגמרי ונכנס ניזק שני תחתיו וכשיזיק פעם שלישית שור שוה מאתיים ותפסו ניזק שלישי במקומו וכן לעולם נמצא שהאחרון נשכר לבדו והראשונים נפסדים אבל אם יש בו מותר בנזקים כלומר שהיו הנזקים האחרונים נזקים פחותים ממאתיים עשרים דינר נמצא שהניזק הרביעי אין זוכה בו כי אם בתשעים דינר נמצא שנשאר לניזק השלישי זכות בו של עשרים דינר אבל לניזק השני אין זכות בו כלל שהרי הפסיד על זכותו כשפשע בשמירתו וכן הדין לעולם אבל בעלים הראשונים אין מפסידים כלל מחלקם דהיינו מנה. אבל אליבא דרבי עקיבא לא מהני ליה תפיסה כלל ולעולם צריכים הבעלים הראשונים והניזקים אם הם שנים או שלשה לשמור את השור דהא תורא דשותפי נינהו וחולקים בהפסד כל אחד ואחד כפי שיש לו זכות בשור אם הרבה מפסיד הרבה ואם מעט מעט וכן במותר זוכה בו הרב כפי שחייבין לו והמעט כפי שיש לו והיינו טעמא דלא מהני תפיסה אליבא דרבי עקיבא דכיון דסבירא ליה דתורא דשותפי הוא אין יכול המזיק למכרו אף על פי שלא תפסו ניזק אם כן מה נהנה בתפיסתו ולמה יעשה עליו שומר שכר. ורבי שמעון נמי כרבי עקיבא סבירא ליה דלא מהני ביה תפיסה כדחזינן בבור של שני שותפין ששניהם חייבין לשמרו אלא שהתורה מיעטה בשמירתו דבכסוי בלבד סגי מה שאין כן בשור ולעולם חייבין שניהם או שלשתן בשמירתו ולפיכך בעל השור והניזקין מפסידים כלם כפי חלקן המגיעם כמו שמפרש ואזיל ובמותר נמי חולקים כולם כפי מה שמגיע להם בין רב למעט דהא בהא תליא והיינו דלא איצטריך לרבי שמעון לפרש כלל. וכתב הריא"ף ז"ל בהלכות והיכא דתפסו ניזק וכו' עד ובהא אפילו רבי שמעון מודה והרב רבינו אפרים ז"ל תלמידו כתב וז"ל כך היא הצעה של משנה אליבא דרבי ישמעאל שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים ישלם לראשון שבהם אם יש בו מותר יחזיר לשל אחריו הראשון נשכר דברי רבי מאיר והא דקתני לה רבי מאיר אחרון אחרון נשכר משום דתפסו ניזק לגבות ממנו והאי מותר דקתני לאו מדמי שור כלו דהא חציו לבעלים הוא אלא האי מותר מחציו שהוא לניזק ופירושו כגון שור שוה מאתיים שנגח שור שוה מאתיים ותפסו ניזק ויצא מרשותו ונגח שור אחר שוה חמשים דינר הרי מחציתו לבעלים ואין לאחר בחציו כלום אלא המנה שהוא חצי דמיו משתלם ממנו הניזק האחרון עשרים וחמשה ומחזיר לשלפניו שבעים וחמשה נוטל ממנו עשרים וחמשה שהוא רביע נזקו ומחזיר לבעל השור ששוה מאתיים נמצא כל אחד מהניזקין שתפסוהו ופשעו בו מפסיד מחצי נזק של חציו והיינו דקתני אם יש בו מותר יחזיר לשלפניו. והאי דקאמר מרן ז"ל ובהא אפילו רבי שמעון מודה ליתא דכי מעיינת בגמרא משכחת לה דהיינו פלוגתייהו דהא לא אוקימנא לרישא כרבי ישמעאל ודלא כרבי עקיבא אלא משום דקתני יחזיר לשלפניו ולא יחזיר לכלם דאם איתא דמודה רבי שמעון בהא מכלל דמודה נמי רבי עקיבא דאם כן למאי אוקמה דלא כרבי עקיבא הא קיימא לן בעלמא דדחקינן ומוקמינן מתניתין בתרתי תלתא טעמי ולא מוקמינן בתרי תנאי אלא מיהו איכא למשמע מינה דבעל חוב דתפיס מידי מידא דלוה למגבא מיניה הוי עליה שומר שכר לדברי הכל דע"כ לא פליג רבי שמעון אלא בניזק ומזיק משום דשותפי נינהו וכל חד מיניהו רמיא נטירותא עליה ואף על גב דתפסיה ניזק אבל בעלמא מודה רבי שמעון ובכי הא ודאי איכא למימר דמודה. אלו דברי הרב רבינו אפרים ז"ל וכל המחברים לא הסכימו עם הרי"ף ז"ל. ע"כ. והר"מ מסרקסטה ז"ל כתב וזה לשונו שור שנגח ארבעה וחמשה שוורים ובכלם הוא תם הניזקין כולם שותפין במזיק כרבי עקיבא והניזק האחרון לעולם נוטל חצי נזק רביע מניזק שלפניו ורביע מניזק שלפני פניו ואם הם ארבעה או חמשה ניזקין נוטל האחרון רביע נזק מניזק שלפניו ורביע אחר מן הניזקין הראשונים כלם מכל אחד מהם לפי מה שיש לו זכות בשור המזיק. וכן הדין בניזק אחד לבדו שהוא נעשה שותף בשור עם בעליו וביניהן חייבין בנזקיו במה שהזיק מכאן ולהבא אף על פי שלא תפסו ניזק לגבות חצי נזקו ממנו כיון שדינו לגבות מגופו קם ליה ברשות הניזק. תפסו ניזק לשור המזיק לגבות ממנו נזקו נעשה עליו שומר שכר ומתחייב בכל נזקיו ואין הבעלים מפסידין אלא חצי נזקו של ניזק ראשון. וכן הדין אם תפסו ניזק שני שהוא במקום בעליו להתחייב בנזקיו כלם דהא אסתלק ליה ניזק ראשון ובהא אפילו רבי עקיבא מודה דאחרון נשכר ובעלים הראשונים אינם חייבין אלא בחצי נזק ראשון ויגבו השאר מזה הניזק שקם תחתיו ומיחזי דאף על גב דהוי נזק שני גדול מנזק ראשון שישלם ניזק ראשון המותר מגופו של שור וישלם לבעל השור משלו כנגד אותו מותר כדין כל שומר שמתחייב בנזקי הבהמות שהוא שומר. כך נראה וצריך עיון. והניזק השני והשלישי כל זמן שלא הועד אינן גובין אלא מגופו של אותו השור המזיק לרבינו אפרים זצ"ל והאי דקאמר מרן זצ"ל ובהא אפילו רבי שמעון מודה וכו' ככתוב לעיל אפשר נמי לתרוצי דטפי אשמועינן באוקימתא דאוקימנא רישא כרבי ישמעאל דאשמועינן דכיון דתפסו ניזק לא נימא דלהוי ראשון נשכר אף על גב דסבר רבי ישמעאל דבעלי חובות דמזיק הן הניזקין וכמאן דכתב ליה אפותיקי על ההוא תורא דמי כיון דאית ליה קלא למילתא אלא אמרינן תפיסה מהניא לבעל חוב מאוחר במטלטלין אפילו בכהאי גוונא הילכך אחרון דתפס נשכר ואשמועינן נמי דאם יש בו מותר בנזקיו שהוזק ניזק ראשון הרבה מניזק שני ושני יותר משלישי ותפסו שלישי וגבה חצי נזקו שאותו המותר של הנזק לא יחזיר אלא לניזק שני שתפסו קודם ניזק שלישי כיון דשלישי מיניה דשני קא משתלם ואי הוה מוקים לה כרבי עקיבא לא הוה משמע לן רבותא באחרון נשכר אלא באם יש בו מותר יחזיר לשלפניו ולא לימא יחזיר לכלן משום הכי אוקמה לרישא כרבי ישמעאל. ע"כ. וכתב הרב המאירי ז"ל וז"ל מקצת הגאונים ז"ל כתבו שאף לדעת האומר בתפסו ניזק שאין שמירתו עליו לבד לדעת רבי עקיבא שהלכה כמותו מודה הוא בבעל חוב שתפס מן הלוה לגבות ממנו שנעשה התופס שומר עליו לגמרי וכן הדברים נראין. ע"כ לשונו.

במאי אוקימתא כרבי ישמעאל וכו' הא דתמיהא לן כולי האי משום דנקטוה לפלוגתא בהאי לישנא ולא נקטוה בלישנא דלעיל דרבי ישמעאל ורבי עקיבא דמר אמר יושם השור ומר אמר הוחלט וכדאמרינן בפרק כיצד ולימא מר הלכה כסומכוס ומר הלכה כרבנן ולאו דוקא דהא גבי תנאים אמר לה וגבי תנאים ליכא למימר הכי אלא הכי קאמר כיון דפלוגתא דסומכוס ורבנן פליגי אמאי איפלגו בגללים הוי להו לאפלוגי בשאר צרורות דעלמא ובפלוגתייהו דסומכוס ורבנן ותו דהלכתא כרבי עקיבא ואי הוה אפשר לן עדיפא לן לאוקמי כוותיה ובמסקנא דלא אשכחן אוקמתא אחריתי מוקמינן לה הכי דרבי מאיר כרבי ישמעאל ורבי שמעון כרבי עקיבא. הרא"ה ז"ל.

אמרי אין דהא אמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא וכו' לאו עלה דהא איתמר אלא לעיל בפרק קמא רישא רבי טרפון וסיפא רבנן והוי ליה למימר כדאמר ליה שמואל וכו' רישא רבי טרפון וסיפא רבנן הכא נמי רישא רבי ישמעאל וסיפא רבי עקיבא אלא לישנא קלילא נקט. הרא"ה ז"ל. גירסת הספרים וכן הוא בפירוש רבינו חננאל איתמר נמי אמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו לרבי ישמעאל אינו מקודש לרבי עקיבא מקודש כלומר כשם שיש בין רבי ישמעאל ורבי עקיבא הקדישו ניזק כך בין רבי שמעון ורבי מאיר דמתניתין. ורש"י ז"ל כתב דלא גריס ליה ולא כתב למה. הרשב"א ז"ל. והראב"ד ז"ל נמי גריס לה וז"ל איתמר נמי אמר רבי יוחנן הקדישו ניזק איכא בינייהו בין רבי מאיר ורבי שמעון כי היכי דפליגי רבי ישמעאל ורבי עקיבא כלומר דרבי שמעון מודה לרבי מאיר במאי דקא מיירי איהו ולא פליג עליה אלא בהקדישו ניזק דלרבי שמעון קדוש ולרבי מאיר לא קדוש אף על גב דתפסו.

בד"ה אם יש מותר בנזקין כו' והשתא אחרון כו' אאחרון שבכולם דהוא החמישי קאי כו' עכ"ל. ולכאורה נראה דוחק דהא אחרון אחרון קתני ועוד דלמאי נ"מ נקט כלל אחרון נשכר דהא כבר תני לה בהדיא והנ"ל בזה שלשון המשנה אתי שפיר כנגד כולם דאף על גב דמצינו לפעמים שהשלישי יש לו והרביעי אין לו כמ"ש התוס' היינו משום שנזק השלישי מרובה ועכ"פ מפסיד השלישי זה הסך שמפסיד הרביעי ואין זה נשכר אבל הכלל של המשנה היינו בענין דנקט שיש מותר בניזקין ואפ"ה שייך שפיר אחרון נשכר דהג' גופיה אע"ג שיש מותר בניזקין לא הי' נוטל כלום אילו היה קודם לב' ומה שהוא נוטל היינו מפני שהוא מאוחר לו וא"כ שייך שפיר אחרון נשכר נגד הקודם לו ומה שאין הד' נוטל שהוא מאוחר לג' מכ"ש אילו היה קודם לו שלא היה נוטל אבל מ"מ כתבו התוס' שפיר דלענין אחרון הכלל לעולם במקומו עומד משא"כ באינך לפעמים לא שייך לשון נשכר דבלא"ה אינו נוטל כלום ודו"ק:

בא"ד ואפילו חמישי נמי כו' שאינו נוטל אלא חלקו של ד' כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ודבריהם תמוהים דלמה לא יטול החמישי מגוף המזיק עד כדי נזקו אפילו חלק הג' ומהב' ומהבעלים כדין השומרים כו' והשומר ישלם לבעלים מה שהפסידו כדמוכח לקמן כו' עכ"ל ע"ש וכן התמיה השלטי גבורים ע"ש. ולי נראה ליישב דדברי תוס' קיימים דודאי אילו היה כאן שום מותר לבעלים שייך שפיר התמיה שלהם דלמה לא יטול הה' אף נגד חלק הבעלים והד' ישלם לבעלים מכיסו לפי שהוא ש"ש שלו כדין כל השומרים והטעם דהא לא מצי הבעלים לעכב על ניזק הה' שלא יטול מחלקם שהרי הניזק אומר האי תורא דאזקן מיניה משתלימנא ואת זיל אישתעי דינא בהדי שומר ובכה"ג איירי הש"ס לקמן מה שהביא מהרש"א ראיה ובאמת לא עלה זה על דעת התוס' אבל דברי התוס' הם בענין שאין כאן מותר לבעלים כדמשמע מלישנא דתלמודא דהא דאמרינן במתני' אם יש מותר היינו מותר בניזקין וא"כ כתבו התוס' שפיר דמצינו לפעמים שאין הה' נוטל כל נזקו כו' לפי שאינו נוטל אלא חלקו של ד' פי' דבודאי אינו יכול ליטול מחלק הג' שהרי הג' מעכב על ידו ולא יכול הה' לומר לשלישי מהאי תורא דאזקן מיניה משתלימנא ואת אישתעי דינא בהדי שומר שהרי השלישי בא על השור גם כן בטענת ניזקין ולא שייך לומר האי תורא דאזקן שזה ניזק וזה ניזק ואדרבא ראשון נשכר אליבא דר"י וכמ"ש רש"י בד"ה ראשון נשכר וא"ל שיטול מחלק השלישי כיון שתפסו לגבות הימנו הא כיון דהדר תפסו הד' נסתלק תפיסת השלישי לענין ניזקין שאין בידו לשמרו עוד ותביעת הנזק שלו המותר על נזקי הרביעי במקומו עומד על השור כמו תביעתו של הה' ואמרינן בזה שפיר ראשון נשכר שהוא השלישי ודוק כנ"ל נכון ליישב דברי התוס':

בגמרא א"ה אימא סיפא ר"ש אומר כו' רישא ר"י סיפא ר"ע לפי' התוס' בד"ה כגון שתפסו דר"ש איירי ג"כ כשתפסו אלא דס"ל כר"ע דאמר שותפין נינהו לכך לא מהני תפיסה על היותר מחלקו וא"כ לפ"ז הסוגיא תמוה מאד בכאן דאיך שייך לתמוה ולומר רישא ר"י וסיפא ר"ע כיון שזהו עיקר פלוגתא דר"מ ור"ש ובודאי מצינו דוכתי טובא דפליגי תרי תנאי בפלוגתא דאינך תנאי ולא מתמה הש"ס ע"ז בשום דוכתא ועוד דלשון רישא וסיפא לא שייך כלל בפלוגתא דתנאי בחדא מלתא. אבל לפי' רש"י א"ש דלא שייך כלל לומר דפליגי ר"מ ור"ש במשנה בפלוגתא דר"י ור"ע דהא ר"מ איירי בתפס ור"ש איירי בדלא תפס ואי הוה פליגי כאן בפלוגתא דר"י ור"ע אדרבא ה"ל לר"מ למינקט גם כן בדלא תפס ולומר ראשון נשכר דהכי הוא אליבא דר"י אבל עכשיו מדנקט מילתי' בתפס דאפי' ר"ע מודה בהא ור"ש נקט מילתי' בלא תפס ואפ"ה לא פליג ר"ע עליה מכל זה מוכח דלא איירי כאן לחלק בפלוגתא ר"י ור"מ ור"ע ור"ש לא קאי אהדדי אלא שני בבות הם דר"מ נקיט למילתי' לרבותא דאפי' לר"י מצינן לומר אחרון נשכר וכגון שתפס ור"ש נקט למילתי' אליבא דר"ע לכך מתמיה הש"ס שפיר רישא ר"י וסיפא ר"ע כיון שאין זה עיקר הפלוגתא שלהם כאן אלא אנן דחקינן לפרש דבריהם הכי ודו"ק ועיין בספר המאור ובמלחמות ה' להרמב"ן: