מסכת נדרים דף מ״ו עמוד ב׳

כשיש בה בדי חלוקה ארבע אמות לזה וארבע אמות לזה וטעמא דמאן דאסר הואיל ואפשר בחלוקה:

אבל אין בה כדי חלוקה דבר הכל מותר דמאי אפשר ליה למיעבד:

בדבר של אותה העיר כדמפרש בית הכנסת והתיבה וכו':

שאין בה כדי חלוקה ומאן דאסר משום דכבית הכנסת דמי דקתני דש ניהם אסורים ומאן דשרי הואיל ואי אפשר בחלוקה:

אבל יש בה כדי חלוקה דברי הכל אסור דסגי ליה בחלוקה:

וכמה תפיסת יד יש לו למדיר באותו מרחץ דליתסר ביה האי:

אבל בבציר מרביע לא חשיב תפיסת יד ומותר בו המודר וספרים דכתיב בהו בבצין משמע נמי בבצים ואית דגרסי בביצין כמו ביצין של יוצר כדאמר בב"מ (דף עד.) שהיוצר עושה כמין ביצים של חומר ומהם עושה קדרות והכי משמע ליה דאית ליה תשמישתא כלום אבל כדי להניח ביצים של יוצר להתם לייבשם אין זו תפיסת יד:

אביי אמר אפי' בבציר מרביע הוי תפיסת יד ואסור בהם המודר והכי נמי איכא לפרש כל הני לישני:

מחלוקת בשיש בו כדי חלוקה דאז מתהני בחלוקה שיכול לכוף את חבירו לחלוק לכך לא קנסוה רבנן אבל אין בה דין חלוקה שאין יכול לכוף את חבירו קנסו רבנן:

אמר רב הונא הלכה כרבי אליעזר בן יעקב וקשה דבפרק בתרא פסקינן כרבי אושעיא דאמר בדאורייתא אין ברירה בדרבנן יש ברירה והכא דאורייתא הוא ומפרש ר"ת דהא דפסקי' כרבי אליעזר בן יעקב לאו מטעם דיש ברירה אלא משום דויתור מותר במודר הנאה וכשהדירו זה את זה מדריסת הרגל לא נאסרו וא"כ לפי זה שאם אסרו עצמם בדריסה אסורין ליכנס לחצר ואדם מן השוק שאסר מותר ליכנס דויתור מותר ור"י פי' דפסקינן שפיר מטעמא דיש ברירה ובביצה (דף לח:) לא פסיק כר' אושעיא אלא ממאי דאמר בדרבנן יש ברירה הילכך שותפין שנדרו דריסת הרגל מותרין בחצר ואדם מן השוק מודר הנאה מחבירו אסור ליכנס דויתור אסור דאשכחן סתמא בפרקין דלעיל דויתור אסור:

למחצה לשליש ולרביע שהמשכיר מקבל שליש הריוח ואין לשוכר כ"א ב' חלקים דברשותו הוא מקבל ואסור:

אבל בבציר פירוש בפחות מותר:

אביי אמר אפילו בבציר אסור כך הגירסא ראשונה:

דמקבל בטסקא פירוש שמקבל השוכר מן המשכיר בכך וכך לשנה ואיתא ספרים דגרסי אפילו בבצין פירוש קרקע היוצר כמו על הבצין של יוצר (ב"מ דף עד.) ורגילין לייבשן במרחץ ואם רגילות להשכיר לייבש בצין של משכיר באותו מרחץ הוה תפיסת יד:

מחלוקת בשיש בה כדי חלוקה אבל אין בה כדי חלוקה דברי הכל מותר. ולפי זה אפילו רבנן סבירא להו דיש ברירה, אלא דכשיש בה כדי חלוקה, ואפשר לתקן בחלוקה נתקן, ולא קמה האי אוקימתא.

אלא אמר רב יוסף אמר זעירי מחלוקת בשאין בה דין חלוקה כלומר דבאין ברירה ויש ברירה פליגי, וכסוגיא דפרק שור שנגח [בבא קמא נא, ב] דרבי אליעזר סברא יש ברירה, ורבנן סברי אין ברירה, אבל בשיש בה דין יחלוקה ואפשר לתקן אפילו לרבי אליעזר בן יעקב נתקן, ואי נמי דלא שייך ברירה בחצר שיש בה דין חלוקה, וכפי הפירוש הנכון דיש ברירה, שנזכה בשמועתינו, וכמו שנכתוב בסמוך בסייעתא דשמיא.

ואמר רב הונא וכן אמר ר' אליעזר הלכה כרבי אליעזר בן יעקב ותהו בה רבוותא ז"ל דהא רבינא פירשה בשור שנגח את הפרה [לח, א] ביש ברירה ואין ברירה, דרבנן סברי אין ברירה, ורבי אליעזר סבר יש ברירה, ואנן קיימא לן בעלמא דבדאורייתא אין ברירה, וכדפסקינן בהדיא בשלהי מסכת ביצה כרבי הושעיא דאמר בדרבנן יש ברירה אבל בדאורייתא אין ברירה, ואם כן קשיא הלכתא אהלכתא, ואפשר היה לומר דהכי נמי בדרבנן הוא, דהוי ויתור, וויתור אינו אסור במודר הנאה אלא מדרבנן, אבל רבינו תם ז"ל תירץ דהכא הלכה כרבי אליעזר ולא מטעמיה קאמרינן, דאיהו סבר משום דיש ברירה וויתור אסור במודר הנאה, ואנן סבירא ליה דאין ברירה, אבל ויתור מותר במודר הנאה, ולאו בחצר שאין בה דין חלוקה בלבד, אלא אפילו בדיש בה דין חלוקה שרי, ולפי פירוש זה אם נדרו הנאה בפירוש מליכנס בחצר אסור, ורבי יצחק ז"ל [שם] לא נראו לו דבריו, דלא מסתברא לדחות כמה סתומות שנסתמו במכלתין כמאן דאמר ויתור אסור במודר הנאה, וכולה פרקין דלעיל כותיה אזיל, ותירץ הוא ז"ל דודאי קיימא לן כמאן דאמר אפילו בדאורייתא יש ברירה מהא דשמעתין, והא דאיפסיקא הלכתא כוותיה בגמרא כרבי הושעיה במסכת ביצה [שם], במאי דקאמר דבדרבנן יש ברירה הוא דאפסק הלכתא כותיה, משום דאיהו היא עיקר פלוגתא דהתם. ויש מביאין ראיה לדבר זה מדתנן בתמורה פרק (כל הפסולין) [כל האסורין ל, א] גבי מחיר כלב, וכן שני שותפין אחד נטל עשרה טלאים, ואחד נטל תשע טלאים וכלב אחד, שעם הכלב כולן מותרין, שכנגד הכלב כולן אסורין, ואקשינן עלה בגמרא ונישקול זה כנגד כלב ולישתרו אידך אלמא יש ברירה ואפילו בדאורייתא. ואינו מחוור, דודאי בדאורייתא אין ברירה דהא קיימא לן כשמואל דאמר האחין שחלקו לקוחות הן, וכדפסק רב נחמן כותיה בפרק השולח [גיטין מח, א] וטעמא (דהמואל) [דשמואל] משום דקסבר אין ברירה, וכדאיתא בהדיא בריש פרק כל הגט [שם כה, א] ואפילו רב דאמר יורשים הם, לאו יורשים ממש קאמר ויש ברירה אלא כעין יורשין קאמר, לפי שדעתן בשעת חלוקה, וכדי לחלק בין לקוחות דקאמר שמואל, למאי דסבירא ליה לרב קא נסיב ליה האי לישנא, וכדמוכח בפרק המוכר את הבית [בבא בתרא סה, א] גבי מוכר בעין יפה מוכר, וההיא דתמורה לאו אליבא דהלכתא פריך, אלא בדרך בשלמא למאן דאמר אין ברירה אלא למאן דאמר יש ברירה מאי איכא למימר אתמר, והרבה בתלמוד כיוצא בה, דפריך אליבא דלא כהלכתא, כההיא דריש פרק האשה שנתארמלה [כתובות טז, א] לימא רוב נשים בתולות נישאות, ואף על גב דקיימא לן דאין הולכין בממון אחר הרוב, ומכל מקום הכא ודאי משום דיש ברירה הוא, וכסוגיא דפרק שור שנגח את הפרה (בבא קמא נא, ב) ואפילו הכי לא דחינן לה מהלכתא, מדאיפסקא הכא הלכתא כותיה בהדיא, אלא דההיא ברירה לאו ברירה כברירה דעלמא, דנימא השתא לא איברירא ולמחר איברירא כלומר איגלאי מלתא למפרע דשל זה היה, ותדע לך דהכי אמרינן איגלי מילתא דהאי לדנפשיה קא אזיל והאי לדנפשיה קא אזיל, ומעיקרא דיליה הוא, דהא שניהם אסורין להעמיד ריחים ותנור ובכל דבר שהשותפין יכולין לעכב זה על זה, ועוד שהרי במקום שדורך זה עכשיו ידרוך חברו לאחר שעה, אלא פירושה דהאי שמעתא הכין הוא, וכמו שכתב מורי הרב ז"ל מפי רבו הרב ר' שלמה בר אברהם ז"ל, בשיש בה דין חלוקה אסור, דכיון דאיכא כפיית חלוקה מהני ליה הלה כשאינו כופהו לחלוק ומניחו להשתמש בכל החצר, ואפילו רבי אליעזר בן יעקב מודה בה, אבל בשאין בה דין חלוקה שרי, דכיון דעל כרחו של חברו קנוי לו החצר לעולם ליכנס בכולו, אין כח בידו לאוסרו עליו, דהוי כאוסר על חברו את שלו, והיינו יש ברירה דקאמר דכל עידנא דעייל בחצר רואין כאילו מקום דריסת רגלי קנוי לו לבדו, דעל תנאי זה נקנית להם החצר מתחלה, כיון שאין חברו יכול לכופו לחלק וברירה זו מעיקרא קנייה היא דהוי כמאן דזכו בה להיות קניה לכל אחד בפני עצמו, בשעה שתדרוך בה כף רגלו כשיעור דריסתו, ולא אשכחן בשום דוכתא שידמה התלמוד לברירה זו שאר ברירות, אלא ההיא דשור שנגח והיא כיוצא בה, שהבור קנוי כולו להשתמש בו בשעה שמשתמש עד כאן וכן נמי כתב כתב הרמב"ן בפסקי הלכות שו, ומעתה קיימא לן נמי בההוא דבור של שני שותפין דפרק שור שנגח כרבי אליעזר בן יעקב, דהא אזלי לטעמייהו בפלוגתא דהכא, ור"ח ז"ל פסק שם כרבנן ואינו מחוור. ונראה לי דבחצר שיש בה דין חלוקה לעולם אסורין בה, ואפילו לחלוק אותו אסור, כיון שנדרו הנאה זה מזה, אין להם תקנה אפילו בחלוקה, עד שתצא מרשותם או מרשות אחד מהם, וכדתנן מכרן לאחר או מת הרי זה מותר, ומנא אמינא לה שהם אסורין לחלוק, דתנן בפרק ארבעה נדרים [לעיל (נדרים לא, א)] (שאני) [שאיני] נהנה לישראל לוקח ביתר ומוכר בפחות, שאין ישראל נהנין לי לוקח בפחות ומוכר ביותר, שאיני נהנה להם והם לי יהנה לאומות, פירוש שאי אפשר לקנות מישראל ולמכור להם בשום צד שהאחד מהם נהנה על כל פנים, ואפילו בזבינא מציעתא, והכי נמי קיימא לן דבעלמא אין ברירה וכשהם חולקין לקוחות הן, וכדשמואל דאמר האחין שחלקו לקוחות הן [בבא קמא ט, א], והלכך כיון שנדרו הנאה זה מזה אסורין הם לקנות זה מזה. ואם תאמר הני מילי לקנות פירות במעות וכיוצא בזה, לפי שאפילו זבינא מציעתא זה וזה נהנה, שזה צריך לפירות וזה צריך למעות, כלומר שכל אחד צריך חלופי אותו המין שלו, אבל במכר כזה שאינו אלא כעין חלוקה ובירור חלקים בלבד, מה הנאה יש לזה משל חברו, הא אינו נוטל אלא את שלו וממין שהוא נותן הוא נוטל. ליתא, דמכל מקום נהיה הוא כשלוקח כל חלקו לביתו ושאין אחר משתמש עמו בחלקו, ואם הדיר האחד את חברו מנכסים אלו ששניהם שותפין בהם, אין להם תקנה אפילו במכירה אלא כשנשאל על נדרו. תוספתא כאן פרק ב' הלכה י']: כשם ששניהם אסורין לדור בחצר כך שניהם אסורין לדור במבוי, כשם ששניהם אסורין לגדל תרנגולין כך שניהם אסורים לגדל בהמה דקה [שם הלכה י"א]. היה אחד מהם רגיל להדיר אחרים הניית חלקו, כופין את הרגיל למכור את חלקו, רחבה שדרך רבים מפסיקתה הרי הוא של עולי בבל, ושאין דרך הרבים מפסיקתה הרי הוא של אנשי אותה העיר [שם הלכה י"ב]. המודר הנאה מבני עירו ובא אחר וישב שם שלשים יום מותר בו, מיושבי עירו ובא אחד וישב שם שלשים יום אסור בו, עד כאן בתוספתא. ומאימתי קרינן ליה נדרן, מסתברא מכי נדר וחזר ונדר, וכן היא בירושלמי [כאן פרק חמישי הלכה ה'] דגרסינן התם, תנא רבי חייא אם היה נדרן כופין (בו) [דו – לפי הירושלמי] אמר ליה אתית קדמאה ועבדית לה הכין תניינא ועבדית לה הכין, מכן ולהלן או שרי נדרך או זבין חלקך.

מתני' המודר הנאה מחברו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר. פירוש לאו דוקא, דהוא הדין לבית ושדה אם יש לו בהם תפיסת יד אסור ואם לאו מותר, ומסתברא לי כשהיו מושכרין כבר היא שהוא מתר, אבל אם היה מדור מחברו ואסר בבית המרחץ זה, אף על פי שלאחר מכן השכירן אסור, דלא דמי שכירות למכר דמכר כין שמכרו לחלוטין ואין לו כלום בגופו של קרקע, שוב לא מיקרי על שמו ואינו ביתו ולפיכך מותר, וכדתנן בסמוך ביתך שאני נכנס שדך שאני לוקח מת או שמכרן הרי זה מותר, אבל זה אף על פי שהשכירן עדיין לא יצאו מרשותו ועדיין על שמו הם נקראים, והאיסור שחל עליהם אינו מסתלק על ידי שכירות, אבל בשהשכירן תחלה ואחר כך אוסרן אין האיסור תופס בהם, דכיון שאין לו בהם תפיסת יד ופירותיהן לאחר אין יורדין לידי איסור. ותדע לך שאין ללמוד ממכירה להקל בשכירות, שהרי השכירות קל מן המכירה וקל אפילו משעבוד עולמי, דהא בחצר שאין בה דין חלוקה מפני שהוא משעובד לחברו לדריסת רגלו ואינו יכול לסלקו מאותו שעבוד אלא מרצונו, כלומר שאין יכול לכופו לחלוק עמו הרי זה אינו יכול לאסור חלקו אפילו על אחד מן השוק, וכדתנן אומר לו לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתוך של חבירך, ואף על פי שיש למדיר תפיסת יד בכל החצר, ואילו במשכיר שנינו שאם יש לו בהם תפיסת יד הרי זה אסור, אלמא איו שעבוד עולמי חמיר טפי משכירות, וכל שכן מכירה, וכיון שכן אין למדין קל מחמור, והיינו דקתני נמי והיה לו מרחץ ובית הבד מושכרין, דמשמע שהיו כבר ולא קתני להשכיר, אלא שבזה יש לדחות דדלמא משוןם רישא נקטי לה, דאם יש לו בהם תפיס יד אסור, לאשמועינן דאף על י שהיו מושכרין כבר אם יש לו בהן תיסת יד אסור, ומכל מקום לא מסתברא הכין דהשכיר לבסוף עדיף לאשמועינן דכחא דהתירא עדיף, לאשמועינן בשאין לו תפיסת יד מותר, אף על י שהשכירן לאחר שירד להם איסור קונם, ועוד מדקתני בסמוך לביתך שאני נכנס ומת או שמכרן לאחר הרי זה מותר, ואם איתא ליתני השכירן וכל שכן מכרן, אלא ודאי שכירת דלבסוף אינו מויא מידי איסור שכבר ירד לנכסיו, וכל שכן כשהשכירן למודר בעצמו, דהא אפילו מכרן לו אסור, כדבעינן למיכתב בסייעתא דשמיא. אבל הא קא מיבעיא לי אם הדיר את השוכר בעצמו לאחר שהשכירן לו, והיה לו בהם תפיסת יד אם הוא אסור אם לאו, מי (שני) [שאנו] שוכר מאחד מן השוק, ומצי למימר ליה לתוך שלי אני נכנס, או דלמא לא שנא [ונראה לכאורה דלא שנא, שוכר לא שנא – לפי השי"מ], אחר שיש לו למשכיר בהם תפיסת יד אסור, דהא גבי שותפין כל שהוא יכול ליכנס ביצר יכול לומר לתוך שלי אני נכנס, אף אחר מן השוק יכול לומר לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתך של חברך אני נכנס, וכיון שכן הואיל ואחד מן השוק אינו יכול ליכנס בהם כיש לו תיסת יד, ואינו יכול לומר לתוך של שוכר אני נכנס, אף השוכר בעצמו אסור, ועוד דאם אתא דהשוכר מותר אפילו ביש לו בהם תפיסת יד, ליתני והיו לו מרחץ ובית הבד מושכרין בידו, בין יש לו בהם תפיסת יד בין אין לו בהם מתר, דכחא דהיתירא צריך לאשמועינן, וליתני תו היה אחד מן השוק מודר ממנו הנאה, אם יש לו בהן תפיסת יד אסור, וכדתניא לעיל בבא באפי נפשה, בהיה אחד מן השוק מודר ממנו הנאה, אף על גב דחד דינא אית להוןן, כל שכן הכא דאשתני דינא בין שוכר לאחר, והלכך המשכיר בית לחברו בחצרו, ואסר עליו הנייתו השוכר (מותר) ]אסור] ליכנס בחצר, שהרי יש למשכיר תפיסת יד בכל החצר [אבל שוכר שאסר הנייתו על משכיר יכול משכיר ליכנס בחצר – לפי השי"מ], שיכול לומר לו לתוך שלי אני נכנס כן נראה לי. ואיכא למידק אשמעתין, דהכא משמע שאין המשכיר יכול לאסור על השוכר בכל ימי שכירתו, דכל שאין בהם תפיסת יד כקנויה הוא לו, ואילו בערכין משמע איפכא, דאמרינן התם בפרק משקלי עלי [כא, א] המשכיר בית לחברו הוקדישו והדר בו מעלה שכר להקדש, פירשו לה התם דהכי קאמר הקדישו משכיר השוכר מעלה שכר להקדש, ואקשינן והדר בו מעלה שכר להקדש היכי דייר ביה במעילה קאי. אלמא יכול לאוסרו על השוכר, ותרצו בתוספות [כאן ד"ה אם יש לו תפיסת יד למשכיר אסור] דהתם במקדש בפירוש בתים אלו, והוא הדין להכא כשאסר לו בית זה ברטי, אבל הכא שאני שאסר לו סתם, שאין דעתו על מה שכבר השכיר, ולא נשאר בו שום תפיסת יד, ולדידי קשיא לי לתירוץ זה, משום דבשלהי פרקין דלעיל [נדרים מג, א-ב] לא קמה הדין סברא, גבי מפקיר, דאמר רבי יוחנן כל המפקיר אין דעתו על מה שהופקר, ואותבינן עליה מדתניא מקצתן לראשון וכולן לשני זכה שני להשתעבד בהם כראשון, ואיתותב, אלמא דעו של אדם על כל מה דאית לה, ושמא נחלק בין הא לההיא דבהפקר ומתנת עבדים שאינו כלום, לא יצאו מרשותו אף הוא דעתו עליהם, אבל הכא דודאי יצאו לירותיהן אין דעתו עליהן. ויש מי שתירץ דקונמות שאני, דאלמוה רבנן לשעבודיה דשוכר שאין יכול לאסור עליו בקונמות כיון שאין מקדישו והוי חולין לכולי עלמא וכדאמר בפרק אף על פי אלימי אלמוה רבנן לשעבודיה דבלע. וכן נמי בריש פרק המדיר [שם ע, א] כיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה. אבל התם שמקדיש לגמרי ההקדש תופס בו ואוסרו עליו., וכן הורה רבינו תם ז"ל [כאן בתוספת ד"ה אם יש לו תפיסת וכו'], ומיהו אכתי קושיא הא דאמרינן בפרק אף על פי (כתובות נט, ב) ולקמן בפרק אלו נדרים שהוא מפר [פ"ו, מ"ט], הא לא דמיא אלא להאומר לחברו שדה שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה ממך תקדוש דקדשה, דאלמא קודם שיפרדנה לא קדשה, ויש לומר ההיא דפרק משקלי עלי [ערכין כא, א] בשלא הקדים שכרו למשכיר, דכיון דלא סגיא שלא יתחייב השוכר בשכר להקדש, הלכך יש להקדש יד וזכות בכל הבית, כמו שהיה למשכיר, וחל ההקדש על הבית, הלכך כי דייר ביה במעילה קאי, וכן פירשו בירושלמי [פסחים פרק רביעי הלכה ט'] שאם קדם שוכר ונתן שכר משכיר מותר. ומיהו ההיא דפרק אף על פי (כתובות נט, ב) דלכשאפדנה, דמשמע דקודם דייה לאקדשה, הני מילי מה שהוא כנגד חובו, אבל מה שהוא יותר מכנגד החוב מהשתא קדוש, שהרי יכול הוא אפילו למוכרו מעתה, וכדאיתא בפרק איזהו נשך [בבא מציעא עג, ב] גבי עובדא דמרי בר רחל.

וכן שדך קונם למה שאני לוקחו כלומר אם אקחנו ממך מת או שמכרן לאחר מותר, מסתברא לי דהא דקתני מכרן לאחר דמשמע דמכרן לאחר, הא למודר אסור אפילו אביתך שאני נכנס קאי, ולומר דאף על גב דלא אסר על עצו אלא כניסת הבית אבל שאר ההניות לא, אפילו הכי אם מכרן לו הרי זה אסור ליכנס בהם, כיון שלא היה יד אחר באמצע, שלא תאמר כיון שלקחן זה ממנו קודם שנכנס שם, וכשהוא נכנס עכשיו לא לבית חברו הוא נכנס אלא לביתו של עצמו, דכל שהוא אומר ביתך שאני נכנס הכי קאמר, כל שלא אוכל ליכנס בה אלא מחמתך יהא אסור עלי בקונם, והוה ליה כככרי עליך, דאסיקנא לעיל בריש פרק אין בין המדור הנייה, [נדרים לה, ב ] דאפילו נתנו לו במתנה הרי זה אסור, ואף על גב דקודם שיהנה ממנו כבר בא לידו, וכשהוא נהנה מככרו של עצמו הוא נהנה, וכדמפרש טעמא התם דעליך אמר ליה, דאף על גב דמשעת נתינה ואילך לאו ככרו הוא, הרי קאמר ליה כל שיבא ככרי ממני לך יהא אסור לך, והכא נמי לא שנא. ותדע לך שאם לא כן הכא אמאי עראבינהו ותנינהו לביתך שאני נכנס ושדך שאני לוקח דזה מותר אפילו בשמכרן לו ושדך הוא אסור עד שתהא יד אחר באמצע, וכיון שכן ההיא דככרי עליך לאו דוקא נתנה לו במתנה, אלא הוא הדין לשמכרה לו, וכמו שכתבתי גם שנם במקומה, אחר כך מצאתי במגילת סתרים למורי הרב רבינו יונה ז"ל כדברי. (האומר) [שהאומר – לפי השי"מ] לחברו פירותי עליך, או אכילת פירות עליך, אסורין עליו אף בלקיחה [ביתר – לפי השי"מ].

בית זה שאני נכנס כו' מת או שמכרן לאחר אסור ירושלמי [כאן פרק חמישי הלכה ג']: ביתך זה מה את תופסו משום ביתך או בית אלמנות לבתו ונפל היורשים חייבים לבנותו, בית זה נפל אין היורשים חייבים לבנותו. עד כאן.

אמר רב הונא הלכה כר' אליעזר בן יעקב פי' דשרי בדבר שאין בו דין חלוקה וכן אמר ר' אלעזר הלכה כר' אליעזר בן יעקב:

כתב רבינו ז"ל הדין הוא מסקנא דשמעתא וקי"ל כוותיה ואע"ג דאשכחן ליה לרבינא דהוא בתרא בפ' שור שנגח את הפרה [דף נא:] דאוקי פלוגתייהו דר' אליעזר ורבנן ביש ברירה ואין ברירה דר' אליעזר סבר יש ברירה ורבנן סברי אין ברירה וקיימא לן בעלמא דבדאורייתא אין ברירה פי' כדאי' בסוף פרק משילין [דף לח.] ונדרים מילתא דאורייתא הוא אפילו הכי לא דחי' מסקנא דשמעתין דפסק והלכה כר' אליעזר בן יעקב מדלא אשכחן דאפליגו עליה אמוראי במידי ולא דמיא הך ברירה לברירה דאתמרא בעלמא בשאר דוכתי דברירה בעלמא היינו מילתא דלא מיבררא השתא דכי מיבררא בתר הכי תלינן מלתא דכן הוה למפרע כגון אחין שחלקו שני בתים או שתי שדות זה נטל אחד מהם וזה נטל האחר דאמרינן הוברר הדבר שזה נפל לזה מתחלה וזה לזה ולאו לקוחות הם זה מזה אבל הכא לאו מידי דלאו מיתבריר האידנא ומיתבריר למחר הוא דתימא איברירא מילתא למפרע דכדההשתא הוה מעיקרא שהרי כל א' מהם משתמש בכולה ואי אפשר להתברר לעולם שיהא כולה שלו ועוד דהא אכתי לא פלגוה ומשותפת היא ביניהם ולא הוברר בה כלום אלא ה"ז אחד מן המקומות שבתלמוד שיש לשון אחד בשני מקומות וענינם מתחלף ופי' ברירה דהכא לומר שכל או"א מדין זכותו משתמש בכל החצר ולא חשבינן ליה משתמש בחלק חבירו כלל ובכי האי גוונא איתמר בגמ' התם במתניתא דהיה ממלא מים מן הבור כדאיתא התם תדע דהא מבעי בעו לה הכא בהדירו דלמא אפילו רבנן מודו ליה לר"א דמשום דכאנוסין דמו ולאו כל כמיניה דאסר נכסי חבירו על חבירו פי' דאלמא מטעמא דכל החצר הוו נכסי חבירו אתי עלה למימרא דכיון דנכסי חבירו הוא לא כל הימנו לאסרה עליו:

ואיצטריכינן לברורי מילתא וכו' עד אלא דאיכא מרבנן דמזכי שטרא לבי תרי דקא פסק הלכה כראב"י ופסק נמי כמתני' דקתני ואסורין בדברים של אותה העיר. והא גמרא אמר בהדיא לעיל דבית הכנסת (ב) בחצרו שאין בה דין חלוקה דמי דשרי ר"א ליכנס ולהשתמש שם וה"ה נמי דשרו להו בבית הכנסת ובכל דבר שהוא של אותה העיר ומתני' דאסר לקמן רבנן היא דלית הלכתא כוותייהו:

מתני' המודר הנאה מחבירו ויש למדיר מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר פירוש שהשכירן קודם הנדר הן למודר הן לאחרים:

אם יש לו בהן תפיסת יד למדיר אסור למודר ליהנות מהן דנכסי מדיר הן ואם אין למדיר בהן תפיסת יד מותר המודר ליהנות בהן דנכסי של (ג) מוכר חשיבי:

גמ' היכי דמי שאין לו בהן תפיסת יד דשרי:

דמקבל בטסקא פי' שהוא אצל הלה בחכירות דבר ידוע בכל שנה בין עושים פירות בין אינם עושים פירות והא קמ"ל דאע"ג דאי לא יהיב חוכר טסקא לא אכיל ארעא אפילו הכי כמה דיהיב טסקא ארעא דחוכר מיקרייא ואם החכירו לאחר הנדר הרי הוא כאילו מכרה לאחרים והמודר מותר בהם כשלא אמר נכסים אלו כדלקמן ואם כבר החכירם לאחרים קודם הנדר מסתברא נמי דשרו דאף על גב דקונם הוא מפקיע מידי שעבוד משכונא או שכירות משא"כ בהקדש דעלמא כדאי' בפ' אע"פ [דף נט.] ה"מ היכא דאסרינהו להנהו נכסי בפירוש דכיון דקונמות קדושת הגוף איסורא חייל אגופא ולא אפשר למלוה למגבי מינייהו ולא לאשתמושי בהו אבל היכא שאסר המדיר נכסיו על חבירו אין בדעתו לאסור עליו מן הסתם אלא נכסים שיש לו בהם תפיסת יד והם בכלל נכסים שלו לגמרי הא אילו אסר מרחץ ובית הבד שלו על חבירו בפירוש פשיטא דאיתסר בהו בשכבר היו מוחכרים למודר עצמו דבין שנדר הוא או שהדירו חבירו מנכסיו אין מרחץ ובית הבד בכללו מן הסתם וכן הדין בשכירות בית או משכנתא שהיו מושכרים או מושכנים קודם הנדר בין לאחרים בין לנודר אינם בכלל נכסיו של מדיר מן הסתם ואינם נאסרין עליו ואפילו לאחר זמן השכירות והמשכונא דהא לא חל נדרא עלייהו מסתמא מעיקרא וכיון דכן תו לא חייל וכאילו קנה המדיר נכסים דמי וכן כתבו מקצת חכמי הצרפתים אבל יש מרבותינו ז"ל שכתבו דדוקא ארעא דיהביה לטסקא דכל כמה דיהיב טסקא הוי למארי טסקא לעולם עד סוף כל הדורות ומורישה החוכר לבניו הוא דלא הוי בכלל נכסיו ולא חייל עלייהו נדרא כדאמרן אבל שכירות או משכונא הרי הוא בכלל נכסי הבעלים דמצי למסרינהו בקונם ובין שהיו מושכרין או שהיו ממושכנים למודר עצמו או לאחרים הרי הן נאסרין עליו בין שנדר הוא או שהדירו חבירו מנכסיו וראוי להחמיר למעשה:

מתני' האומר לחבירו קונם ביתך שאני נכנס שדך שאני חורש פירוש אם אני נכנס או אם אני לוקח אותו:

גמרא דמי ותנן שניהן כצ"ל:

רש"י בד"ה שאין כו' חלוקה ומאן דאסר כצ"ל הואיל ואי אפשר כצ"ל:

בד"ה אבל כו' בו המודר כצ"ל:

בא"ד נמי בבצים ואית דגרסי בבצין כמו ביצין כצ"ל תפיסת יד הס"ד ואחר מ"ה אביי אמר והשאר נמחק:

ברא"ש אברירה הס"ד:

בד"ה מחלוקת דכיון דאי אפשר כצ"ל יעקב דסמכין כצ"ל תפיסת הס"ד:

בד"ה דמקבל כו' במוהרקי ואבורגני כצ"ל השוכר הס"ד:

ר"ן תפיסת יד הס"ד:

וז"ל הרי"ץ ז"ל הלכה כרבי אליעזר בן יעקב. משמע השתא לפי פסק הלכה דאם יש בה שמונה אמות שהן דין חלוקה אסור דחשבינן להו רשויות ואמרינן אין ברירה וכל אחד נכנס בתוך של חברו ואפילו לרבי אליעזר בן יעקב אבל אין בה כדי חלוקה מותר לדברי רבי אליעזר וקיימא לן כותיה. וההיא דבית הכנסת מאחר שאין בה דין חלוקה מותר לדברי רבי אליעזר ומתניתין דקאמר שניהם אסורים אליבא דרבנן מתוקמא. ויש תימא על הר"ם ז"ל שפסק בענין חצר כרבי אליעזר כמו שפסק התלמוד ובההיא דבית הכנסת פסק שאסורין ליכנס שם כסתם מתניתין דלקמן. והשתא נראה כי דבריו סותרים זה את זה. ולפי דעתי הדין עמו כי ודאי לא היו פוסקים האמוראים כרבי אליעזר אם ההיא דבית הכנסת אתיא אליבא דרבנן לבד ודלא כרבי אליעזר כי הוה ליה מחלוקת ואחר כך סתם הלכה כסתם. ואף על גב דכל הכללים האמורים בתלמוד לא נאמרו אלא היכא שנשאר הדבר בסתם אבל בשגילו דעתם האמוראים ופסקוה הפך הכלל המסור לנו אין לחוש על כלל מכל מקום אין סברא לומר שיפסקו כנגד שני כללים המסורים לנו חדא דיחיד ורבים הלכה כרבים ועוד מחלוקת ואחר כך סתם. ובשלמא אם נאמר דסיפא מתניא אליבא דתרויהו לא הוי אתימה כל כך אבל השתא הוא תמה. ועוד כי בגמרא לא אשכחן דקאמרי שיהיה דומה ממש למחלוקת רבי אליעזר ורבנן לא הקשינו לזעירי על מאי דקאמר שאם אין בה דין חלוקה דברי הכל מותר דהא בית הכנסת כמי (שיש) שאין בה דין חלוקה דמי ואסרי רבנן ואם אוסרים בההיא אמאי לא אסרי הכא נמי אבל לפי האמת אין דינן שוה. עד כאן. ונראה לי דבחצר שיש בה דין חלוקה לעולם אסורין בה ואפילו לחלוק אותו אסור כיון שנדרו הנאה זה מזה ואין להם תקנה אפילו בחלוקה עד שתצא מרשותם או מרשות אחד מהם וכדתנן מת או שמכרן לאחר הרי זה מותר. ומנא אמינא לה שהם אסורים לחלוק דתנן בפרק ארבעה נדרים שאני נהנה לישראל לוקח ביתר ומוכר בפחות שאין ישראל נהנין לי לוקח בפחות ומוכר ביותר שאני נהנה להם והם לי יהנה לאומות פירוש שאי אפשר לקנות מישראל ולמכור להם בשום צד שהאחד מהם נהנה על כל פנים ואפילו בזבינא מציעתא. והכא נמי הא קיימא לן דבעלמא אין ברירה וכשהם חולקים לקוחות הם וכדשמואל שאמר האחין שחלקו לקוחות הם והילכך כיון שנדרו הנאה זה מזה אסורין לקנות זה מזה. וא"ת הני מילי לקנות פירות במעות וכיוצא בזה לפי שאפילו בזבינא מציעתא זה נהנה וזה נהנה שזה צריך לפירות וזה צריך למעות כלומר שכל אחד צריך לחלופי אותו המין שלו אבל במכר כזה שאינו אלא כעין חלוקה ובירור חלקים בלבד מה הנאה יש לזה משל חברו הא אינו נוטל אלא את שלו וממין שהוא נותן הוא נוטל. ליתא דמכל מקום נהנה הוא כשלקח כל חלקו סמוך לביתו ושאין אחר משתמש עמו בחלקו ואם הדיר האחד את חברו מנכסים אלו ששניהם שותפים בהם אין להם תקנה אפילו במכירה אלא כשנשאל על נדרו. תוספתא כשם ששניהם אסורים לדור בחצר כך שניהם אסורים לדור במבוי כשם ששניהם אסורין לגדל תרנגולין כך שניהם אסורין לגדל בהמה דקה היה אחד מהם רגיל להדיר אחרים הניית חלקו כופין את הרגיל למכור את חלקו רחבה שדרך הרבים מפסיקתה הרי היא של עולי בבל ושאין דרך הרבים מפסיקתה הרי היא של אנשי אותה העיר. המודר הנאה מבני עירו ובא אחר וישב שם שלשים יום מותר בו מיושבי עירו ובא אחר וישב שם שלשים יום אסור בו. עד כאן בתוספתא. הרשב"א ז"ל. כתוב בשטה הלכה כרבי אליעזר דשריא ולא מטעמיה דאילו רבי אליעזר סבר יש ברירה ואנן קיימא לן בשלהי ביצה כרבי אושעיא דאמר דמדאורייתא אין ברירה והלכה כרבי אליעזר מטעם דלא קפדי וויתר דחצר שרי. ואמר רבי אפילו פריש המדיר לאסור את החצר שרי דהא מתניתין סתמא קתני שנדרו הנאה זה מזה ואפילו פירשו לאסור את החצר ופסקינן כרבי אליעזר דשרי ומטעם דלא קפדי דאי מטעם דיש ברירה קשיא הלכתא אהלכתא (כדפריש) כדפרישית. אלא. מהשמטה טעמא דשרי אפילו פרשו דכיון דהוי מידי דלא קפדי אינשי הוי כאלו השאילו זה לזה כל ימי היותם בשותפותם ומאחר שהשאילו אף על גב דשאלה לא קניא אינו יכול לאוסרו כדמפרש במתניתין לעיל וגם אינו חוזר משאילתו דחשבינן ליה כאלו פירש שאלה כל ימי היותם בשותפות ובבית הכנסת נמי אפילו אם פירש לאסור בבית הכנסת שרי מהאי טעמא דפרישית. עד כאן. מתניתין מושכרין בעיר לאחרים אם יש לו בהם לבעלים תפיסת יד שמשתמש בהם עדיין שלו הם וברשותו ואסור המודר בהם אם לא בשכירות מרובה כדאמרינן בארבעה נדרים דמותר ליקח ביותר ולמכור בפחות. ובגמרא מפרש מאי היא תפיסת יד אין לו תפיסת יד מותר שיצא מרשותו. ואף על גב דאמרינן בעבודה זרה פרק ראשון דשכירות לא קניא גבי נדר מותר דנדר כי הקדש כיון דאינו ברשותו שהשכירו והשוכר מחזיק בו לא קרינן איש כי יקדיש ביתו. ועוד דאמרינן לקמן באלו נדרים ובכתובות פרק אף על פי שדה זו שמשכנתי לך לעשר שנים לכשאפדנה תקדוש דקדשה ודוקא אמר לכשאפדנה אבל אמר תקדוש מהשתא לא קדשה אף על פי שהשדה ממושכן אינו נקנה ביד המלוה אפילו לצדקה דלאו בר צדקה הוא כיון שאינו בידו ונתנו ביד אחר ושעבדו או במשכון או בשכירות או בשאלה אינו יכול לאוסרו. ומעשה בא לפני רבי בבית הנשאל ואסרו המשאיל ואמר רבי שאינו יכול לאוסרו וראיותיו אשר פרשתי. שטה.

המודר הנאה מחברו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר פירוש לאו דוקא דהוא הדין לבית ושדה אם יש לו בהם תפיסת יד אסור ואם לאו מותר. ומסתברא לי שהיו מושכרין כבר הוא שהוא מותר אבל אם היה מודר מחברו ונאסר בבית המרחץ זה אף על פי שלאחר מכן השכירן אסור דלא דמי שכירות למכר דמכר כיון שמכרו לחלוטין ואין לו כלום בגופו של קרקע שוב לא מיקרי על שמו ואינו ביתו ולפיכך מותר וכדתנן בסמוך ביתך שאני נכנס שדך שאני לוקח מת או שמכרו הרי זה מותר אבל זה אף על פי שהשכירן עדיין לא יצאו מרשותו ועדין על שמו הם נקראים והאיסור שחל עליהם אינו מסתלק על ידי שכירות אבל בשהשכירן תחלה ואחר כך אוסרן אין האיסור תופס בהם דכיון שאין לו בהם תפיסת יד ופירותיהן לאחר אין יורדין לידי איסור. ותדע לך שאין ללמוד ממכירה להקל בשכירות שהרי השכירות קל מן המכירה וקל אפילו משעבוד עולמי דהא בחצר שאין בה דין חלוקה מפני שהוא משועבד לחברו לדריסת רגלו ואינו יכול לסלקו מאותו שעבוד אלא מרצונו כלומר שאין יכול לכופו לחלוק עמו הרי זה אינו יכול לאסור חלקו אפילו על אחד מן השוק וכדתנן אומר לו לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתוך של חבירך ואף על פי שיש למדיר תפיסת יד בכל החצר ואלו במשכיר (שכירו) שנינו שאם יש לו בהן תפיסת יד הרי זה אסור אלמא אפילו שעבוד עולמי חמירא טפי משכירות וכל שכן מכירה וכיון שכן אין למדין קל מחמור. והיינו דקתני נמי והיו לו מרחץ ובית הבד מושכרין דמשמע שהיו כבר ולא קתני ולהשכיר. אלא שבזה יש לדחות דדילמא משום רישא נקט לה דאם יש לו בהם תפיסת יד אסור ולאשמועינן דאף על פי שהיו מושכרין כבר אם יש לו בהם תפיסת יד אסור. ומכל מקום לא מסתברא הכין דהשכיר לבסוף עדיף לאשמועינן דכח דהיתירא עדיף לאשמועינן כשאין לו תפיסת יד מותר אף על פי שהשכירן לאחר שירד להם איסור קונם. (אמר המגיה עיין רשב"א בחדושיו כאן). אבל הא קמיבעיא לי אם הדיר את השוכר בעצמו לאחר שהשכירן לו והיה לו בהם תפיסת יד אם הוא אסור או לאו מי שאני שוכר מאחד מן השוק ומצי למימר ליה לתוך שלי אני נכנס או דילמא לא שנא. ונראה לכאורה דלא שנא שוכר לא שנא אחר כל שיש לו למשכיר בהם תפיסת יד אסור דהא גבי שותפין כל שהוא יכול ליכנס בחצר ולומר לתוך שלי אני נכנס אף אחד מן השוק יכול לומר לא לתוך שלך אני נכנס אלא לתוך של חבירך אני נכנס וכיון שכן אחד מן השוק אינו יכול ליכנס בהם כשיש לו בהם תפיסת יד ואינו יכול לומר לתוך של שוכר אני נכנס אף השוכר בעצמו אסור. ועוד דאם איתא דהשוכר מותר אפילו ביש לו בהם תפיסת יד ליתני והיו לו מרחץ ובית הבד מושכרים בידו בין יש לו בהם תפיסת יד בין אין לו בהם מותר דכח דהיתרא צריך לאשמועינן וליתני תו היה אחד מן השוק מודר ממנו הנאה (אמר המגיה עיין ברשב"א) אף על גב דחד דינא אית להו כל שכן הכא דאישתני דינא בין שוכר לאחר. והילכך המשכיר בית לחברו בחצרו ואסר עליו הנייתו השוכר אסור ליכנס בחצר שהרי יש למשכיר תפיסת יד בכל החצר אבל שוכר שאסר הנייתו על משכיר יכול משכיר ליכנס בחצר שיכול לומר לו לתוך שלי אני נכנס כן נראה לי. הרשב"א ז"ל.

גמרא ויש אחרים גורסים אבל בביצה מותר שאין לו בקרקע אלא שיעור כביצה. כלומר דבר מועט שנותנין לו בשכירות כי האי גוונא ודאי אינו נקרא שם בעליו. דמקבל בטסקא שקבל השדה מן המדיר בטסקא שקוצץ לו דמים שנותן לו כך וכך לשנה דשוכר קנה ואין לו למדיר שום תשמיש בה ואין כאן תורת שכירות אלא כמכירה גמורה היא ומה שנותן לו מס הקרקע הוא: ויש מפרשים שמשכנו לשתים או לשלש שנים וכיון דאינו יכול לפדותו בכל עת שירצה אין שם בעליו עליו. הרי"ץ ז"ל. דמקבל בטסקא פירוש היינו חכירות שנתנה לאחר ליתן לו ממנה חק ידוע לבעלים בכל שנה בין עושה בין אינה עושה וקא משמע לן דאף על גב דאי לא יהיב חוכר לההוא טסקא לא אכיל ארעא כדאיתא במסכת גיטין מאן דיהיב טסקא ליכול ארעא אפילו הכי ארעא דחוכר מיקריא כל זמן דיהיב טסקא דהא לא מצי לסלוקי מחכיר לחוכר מן ההוא ארעא וגם יכול להורישו לבניו הילכך המודר הזה מותר בה בין דהדירו מנכסיו מקמי חכירות בין לבתר חכירות. מיהו אם החכירה למודר עצמו אסיר דהא אסיקנא לעיל דככרי עליך ונתנה לו במתנה או מכרה לו אסור. מיהו אם החכירה לו ואחר כך אסר לו נכסיו אין זו בכלל דאין זו מנכסיו כל זמן דיהיב טסקא כדפרישנא ואי יהביה לאריסות למחצה לשליש ולרביע אסור. ואם השכירה או משכנה דעת חכמי הצרפתים ז"ל להתר תוך זמן השכירות והמשכונה ודעת רבינו ז"ל לאיסור כדפרישנא בבבא קמא פרק החובל ובשלהי פרק השולח. הרנב"י ז"ל. מתניתין מסתברא לי דהא דקתני מכרן לאחר דמשמע דמכרן לאחר הא למודר אסור אפילו אביתך שאני נכנס קאי ולומר דאף על גב דלא אסר על עצמו אלא כניסת הבית אבל שאר ההניות לא אפילו הכי אם מכרן לו אסור ליכנס בהם כיון שלא היה יד אחר באמצע שלא תאמר כיון שלקחן זה ממנו קודם שנכנס שם וכשהוא נכנס עכשו לא לבית חברו הוא נכנס אלא לביתו של עצמו דכל שהוא אומר ביתך שאני נכנס הכי קאמר כל שלא אוכל ליכנס בהם אלא מחמתך יהא אסור עלי בקונם והוי ליה כככרי עליך דאסיקנא לעיל בריש פרק אין בין המודר הנייה דאפילו נתנו לו במתנה הרי זה אסור ואף על גב דקודם שיהנה ממנו כבר בא לידו וכשהוא נהנה מככרו של עצמו הוא נהנה וכדמפרש טעמא התם דעליך אמר ליה דאף על גב דמשעת נתינה ואילך לאו ככרו הוא הרי קאמר ליה כל שיבא ככרי ממני לך יהא אסור לך והכא נמי לא שנא. ותדע לך שאם לא כן הכא אמאי ערבינהו ותנינהו לביתך שאני נכנס ושדך שאני לוקח דזה מותר בשמכרן אפילו לו ושדך הוא אסור עד שתהא יד אחר באמצע וכיון שכן ההיא דככרי עליך לאו דוקא נתנה לו במתנה אלא הוא הדין לשמכרה לו וכמו שכתבתי גם שם במקומה. אחר כך מצאתי במגלת סתרים למורי הרב רבינו יונה ז"ל כדברי שהאומר לחברו פירותי עליך או אכילת פירותי עליך אסורין עליו אף בלקיחה ביתר. הרשב"א ד"ל.