מסכת שבועות דף מ״ב עמוד ב׳

כולהו טענתא נמי כו' ומאי פעמים ורבנן אמאי פליגי עליה:

אלא בדרבה קמיפלגי ולעולם בטוענו קטן ומשום דאין טענתו חשובה במקום אחר דכתיב כי יתן איש קרי ליה הכא טענת עצמו מיהו הכא טענה היא דהא איכא נתינת איש דמכח נתינת האב היא באה והיינו דקאמר פעמים וכי תימא רבנן אמאי פליגי עליה בדרבה קמיפלגי:

התם דלא אמר ברי לי רישא דקתני פטור דלא אמר היתום ברי לי סיפא דקתני נשבעין לקטן דאמר ברי לי:

ליפרע מנכסי קטן מנכסי יתום ואפי' הוציא שטר עליו צריך שבועה שלא נתקבל חוב זה מאביו:

ליפרע מנכסי הקדש המקדיש נכסיו ויצא עליו שט"ח ובא ליפרע מן הנכסים צריך שבועה:

תנינא במסכת כתובות (דף פז.) ולקמן בכל הנשבעין (שבועות דף מה.):

בין לזיבורית דתנן בהניזקין (גיטין מח:) אין נפרעין מן היתומין אלא מן הזיבורית והיינו דתנא תרתי חדא לגדולים וחדא לקטנים:

אדם עושה קנוניא על ההדיוט הלוה הזה עשה עצה רמיותא עליו ואמר אני חייב לזה כדי שיטרוף הקרקע ממנו ויחלוקו ברמיותא:

אלא בדרבה קמיפלגי הכל מפורש בפרק שני דכתובות (דף יח: ושם ד"ה ובכולי) ובהניזקין (גיטין דף נא: ושם):

ואין בהן תשלומי כפל דאפי' בקרקע שייכא גניבה כגון מסיג גבול אי נמי בגפנים טעונות והלה טוען טענת גנב ורבי מאיר מודה נמי בשאין עומדות ליבצר:

ולא תשלומי ד' וה' לא איצטריך אלא משום הקדשות דמשום קרקעות ועבדים לא איצטריך דאין נוהג אלא בשור ושה בלבד כדתנן בפרק מרובה (ב"ק דף סב:):

שומר חנם אין נשבע משום דקרא בשומר חנם כתיב דאיירי בשבועה נקט שבועה וה"ה דאין משלם אם פשע כמו שומר שכר דפטור מחיוב דידיה דהיינו גניבה ואבידה ונראה דשומר שכר נמי פטור מפשיעה כדמוכח בפרק החובל (בבא קמא דף צג) גבי ההוא ארנקי. דצדקה דאתא לפומבדיתא אפקדיה רב יוסף גבי ההוא גברא פשע ביה אתו גנבי וגנבו ובעי למיפטריה משום לשמור ולא לחלק לעניים והתם שומר שכר היה לרב יוסף דאמר בסמוך שומר אבידה כשומר שכר משום דלא בעי למיתב ריפתא לעניא וה"ל למיתני נמי שומר שכר אין נשבע שנאנס אלא בשבועה קמייתא דכתיב בקרא איירי וקאמר בה דהשומר חנם אין נשבע דהיינו גניבה קאמר נמי דנושא שכר אין משלם גניבה והמ"ל נמי דשואל אין משלם אם נאנסה או אפי' נגנבה דהא איתקיש לשומר שכר ואם שאל בית ונשרף פטור. ועוד דמש"ה לא תני לה דלא שייך בהקדש שאלה ואע"ג דתניא תשלומי ד' וה' משום דשייך בכולהו אם מכר אלא דמיעט קרא אפי' שאר מטלטלין:

על כל דבר פשע כלל תימה בשלמא למ"ד במרובה (ב"ק סג:) חד בגנב וחד בטוען טענת גנב איצטריך למעוטינהו מכפל משום גנב עצמו אלא למ"ד תרוייהו בטוען טענת גנב לא איצטריך כיון דאימעוט משבועה דאין שייך כפל בטוען טענת גנב אלא היכא דנשבע כדאמרינן התם וליכא למימר בקפץ ונשבע דבהגוזל קמא (שם דף קו.) משמע דליכא כפל אלא אם כן השביע בבית דין וי"ל דאיצטריך להיכא דנתחייב לו שבועה ע"י גלגול אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל דהתם לא שייך גלגול וי"ל דלמסקנא דריש מרובה (בבא קמא דף סג. ושם) ליכא אלא חד כלל ופרט וכלל אשבועה ואכפל ותרוייהו מימעטי מעל כל דבר פשע כדמשמע במרובה (שם) וקרא אכולה עניינא קאי דקאמר אי ס"ד על כל דבר פשע לכלל ופרט הוא דאתא ליכתבינהו הני פרטי גבי הנהו כו' וכי היכי דדרשא דכי יתן קאי אכולה פרשתא ה"נ על כל דבר פשע קאי אכולהו וכ"ת פרטי דכסף או כלים למה לי הא דרשינן לעיל מה כלים שנים כו' וא"ת ומ"מ אמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש תיפוק ליה מוגונב מבית האיש דדרשינן במרובה (שם דף עו. ושם) ולא מבית הקדש וי"ל דהתם ארעהו סמוך ועיקר קרא לא אתא אלא לדרוש וגונב מבית האיש ולא מבית הגנב. ונקטיה נמי לענין הקדש אי נמי התם בגנב עצמו והכא איצטריך לטוען טענת גנב ולמסקנא דמרובה (שם) לא הוי כלל ופרט קרא דעל כל דבר פשע דמסיק כל ריבויא הוא והני פרטי חד למעוטי קרקע וחד למעוטי עבדים וכו' ואגב ריהטא נקט האי תנא כלל ופרט וכלל דבמדה זו נמי ממעטי כל הני:

אבל משיב אבדה דברי הכל פטור ור' אליעזר בן יעקב ורבנן בהאי דרב' פליגי דאמר מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כו'. ר' אליעזר בן יעקב סבר לא שנא בו ולא שנא בבנו אינו מעיז. הלכך לאו משיב אבדה הוא לפיכך תני אבל נשבעין לקטן. ולא קטן ממש הוא. אלא אפי' גדול כמו שאמרנו למעלה. ואקשינן ליה לרב ומי מצית אמרת לה למתני' בהדין אורחא. ור' אליעזר היא.

והא קתני סיפא דרישא מנה לאבא בידך אין לו בידי אלא נ' פטור. מפני שהוא כמשיב אבדה לבעלים. ופרקינן התם בסיפא דרישא בדלא טעין הבן ברי לי דמנה לאבא בידך אלא מספק. לפיכך אמרינן כיון דהודה לו במקצת משיב אבדה הוא ופטור משבועה דאורייתא. אבל הכא בנשבעין לקטן. ואוקימנא כר' אליעזר (בטוען) בטוענו ברי לי שאבא נושה בך מנה. הודה לו במקצת חייב. וי"א הכי פירק רב התם בסיפא דרישא בדאמר הנתבע ברי לי דלית ליה עלי [אלא] נ' הלכך פטור. סיפא בדאמר מספקא לי לפיכך רמו עליה שבועה כי היכי דלודי.

ושמואל אמר הא דתנן אבל נשבעון לקטן להפרע מנכסי קטן כגון אלמנה מנכסי יתומין וכיוצא בה. הבא ליפרע מנכסי יתומין נשבע להן.

וכדתני אביי קשישא יתומים שאמרו יתומים גדולים ואין צ"ל קטנים בין לשבועה בין לזיבורית. אבל נשבעין להקדש נמי להפרע מנכסי הקדש.

כדתנן מנכסים משועבדים לא יפרע אלא בשבועה ואקשינן מכדי משעבדי נינהו לא [שנא] משעבדי להדיוט ולא שנא משעבדי להקדש. ופרקינן מהו דתימא משעבדי דכי פרע מן ההקדש אין נשבעין כדרב הונא דאמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו ואמר ק' לפלוני בידי נאמן.

חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש.

אמרינן הני מילי שכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו אבל ברי חיישינן שמא קנוניא עשו על ההקדש. לפיכך שנינו נשבעין להקדש: מתני' אלו דברים שאין נשבעין עליהן עליהן כו'. מנהני מילי שאלו כולן אין נשבעין עליהם. דת"ר על כל [דבר] פשע כלל. על שור על חמור על שה על שלמה פרט. על כל אבדה חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל כיוצא בו. יצאו קרקעותשאינן מטלטלין. יצאו עבדים דכתיב בהו לרשת אחוזה והוקשו לקרקעות. יצאו שטרות שאין גופן [ממון] דלראיה בעלמא עבידי. יצאו הקדשות רעהו כתיב ולא הקדש. ואין בקרקעות ולא בעבדים ולא בשטרות ולא בהקדשות תשלומי ד' וה'. דכל היכא דאיכא כפל כגון הגונב שה ונמצא בידו כמות שהוא ולא מכרו משלם [כפל] כשמכרו ד' והוא הדין בקר ה'. אבל אלו שאין כפל דמעטינהו מדכתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים לשמור. וכתיב בהן אם ימצא הגנב ישלם שנים ודיינינן להו בכלל ופרט וכלל. דת"ר כי יתן איש אל רעהו כלל. כסף או כלים פרט. וגונב מבית האיש חזר וכלל. כלל ופרט וכלל אי אתה דן אלא כעין הפרט. מה הפרט מפורש דבר המיטלטל וגופו ממון אף כל דבר המיטלטל וגופו ממון. יצאו אלו כולן. הנה נתברר שאין להן כפל. מה יש לומר כשימכרם יוסיף על הקרן שנים כדין הצאן. או ג' כדין הבקר. דבר שגורמתו המכירה. אבל הכפל הגניבה מחייבתו ולא המכירה. ואלו כיון שנתמעטו מן הכפל של הגניבה פשו להו שנים או שלשה חיוב המכירה כשתוסיף אותן על הקרן יביאו ג' או ד'. והיינו דאמרי' תשלומי ד' וה' אמרה תורה ולא תשלומי ג' וד'.

אלא בדרבה כו' ה"ג במקצת הספרים וכן נראה מפי' המפרשים ז"ל וכן הוא גירסת הרב אלפסי ז"ל אלא בדרבה קמפלגי, כלומר אלא לעולם בטוענו קטן ודקאמרת דאין נשבעין ובבא בטענת אביו כדרבה ובטוענו בריא ור"א בן יעקב ורבנן בדרבה קא מפלגי כדמפרש ואזיל, ומיהו מדברי הרב אלפסי ז"ל נראה דלאו בטוענו קטן פליגי ולומר דבטוענו גדול הבא בטענת אביו מודו רבנן, דאלו לרבנן בבנו ואפילו גדול מעיז ולר"א בן יעקב אפי' בבנו קטן הבא בטענת אביו אינו מעיז, כן נראה דעת הרב ז"ל מדפסק כר"א בן יעקב, והביא ראיה מדתני ר' חייא בפרק כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין וכתב הרב ז"ל שזו כדברי ר"א בן יעקב אתיא מדאמרי' היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך ואמר חמשים אית ליה וחמשים לית ליה מאי שנא הוא מאי שנא אבוה כשם שאמר מנה לאבא בידך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה כך אם אמר לו מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשים אית ליה וחמשים לית ליה חייב שבועה, דאילו לרבנן אפי' יורש שאמר מנה לאבא בידך וא"ל נ' אית ליה ונ' לית ליה פטור, ואם איתא משכחת לה אפילו לרבנן ביורשין גדולים דאילו אמר מנה לאבא בידך חייב, אלא ודאי מכאן נראה שהרב ז"ל סבור דלרבנן אפילו בבנו גדול מעיז, והא דקאמרי' אלא בדרבה קמפלגי ולא קאמר בדרבה קמפלגי אע"ג דאפי' בטוענו גדול הבא בטענת אביו מוקמינן נמי השתא פלוגתייהו, משום דאי אמר בדרבה קמפלגי הוה משמע דדוקא בגדול הבא בטענת אביו דאוקמוה השתא קאמר אבל בטוענו קטן אפי' ר"א בן יעקב מודה, לפום כן אמר אלא כלומר אלא לא שנא קטן ולא שנא גדול דלאו בהכי שייכא פלוגתייהו אלא בין בהכי ובין בהכי דבדרבה קמפלגי אם מעיז בבניו או לא, ור"ח ז"ל גריס בדרבה קמפלגי כלומר כולה פטרתו תורה משום משיב אבידה ולעולם בגדול בבא בטענת אביו וקרו ליה קטן משום דבמילי דאבוה קטן הוא ולעולם בקטן מודה אפי' ר"א בן יעקב דמעיז, ויותר מזה כתבתי בה בר"פ הנזקין בס"ד.

אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע כלומר ולא פטרתו תורה משום משיב אבדה דהא אי בעי כפר בכולי' ופטור דכופר הכל פטור והלכך כשמודה במקצת משיב אבדה הוא ומשיב אבדה פטור דבר תורה, ומהכא שמעינן דמשיב אבדה פטור דבר תורה ושלא כדברי רש"י ז"ל שכתב פטור מן התקנה כמו ששנינו המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם וכמו שכתבתי למעלה. וא"ת כופר הכל מנלן דפטור, י"ל דשמעינן ליה מדאיצטריך קרא לחייב שבועה בעד אחד, דאלו מודה מקצת ממילא חייב שבועה ולא צריך העדאת עד אחד, ואי כופר בכל נמי חייב עד אחד למה לן לקום לשבועה, אלא משום דכופר בכל פטור משבועה אי איכא ע"א מביאו לידי שבועה, ולא מחוור דאי משום שבועת ע"א איכא למימר דאיצטריך במודה במקצת בשאין בכפירת הטענה שתי כסף לרב א"נ בכולה טענה שתי כסף לשמואל, ואי נמי בשאין התובע טוען בריא אלא ע"פ העדאת העד וכדעת הרב אלפסי ז"ל וכמו שכתבתי למעלה, אלא כופר הכל פטור דבר תורה שמעינן לי' מדאיצטריך רחמנא לחיובי [מודה‘‪[‬‪‬ מקצת דאם איתא דכופר בכל חייב שבועה ממילא ידעינן דמודה מקצת חייב, דליכא למימר שיהא פטור משום משיב אבדה דדילמא אתי לאערומי, וכדאמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ב') בפלוגתא דר"ע ורשב"א בסלעין דינרין מלוה אומר חמש ולוה אומר ג' ר"ע אומר פטור ואסיקנא דלר"ע אפי' בשנים נמי פטור ואמרינן ה"נ מסתברא דאי ס"ד שנים חייב בג' היכי פטר ליה ר"ע אימא איערומי קא מערים סבר אי אמינא שנים בעינא אישתבועי אימא ג' ואיהוי כמשיב אבדה ואפטר, וה"נ דכוותה, אלא ממודה מקצת שמעינן דכופר בכל פטור.

הא דאמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו, פירשו משם רש"י ז"ל דטעמא משום שגמלו חסד אבל בפקדון דאין כאן טובה מעיז ומעיז הוא ואפי' בכוליה רמי רחמנא שבועה עליה, והא דאמרי' בפרק הגוזל עצים עירוב פרשיות כי:וב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פי' הוא ז"ל פסוק מפרשה אחרת נתערב כאן שאינו מקומו דכי הוא זה באם כסף תלוה את עמי הו"ל למכתב, ואינו מחוור דלעולם לא עקרינן ליה לקרא לגמרי ממקומו דא"כ למה לי דכתביה רחמנא בפרשת שומרין לכתביה באם כסף תלוה, ועוד דאפי' בפקדון כופר בכל פטור בטוען לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי כדתנן במתני' דהכא עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר לא מסרת לי אלא חמש חייב, ותנן נמי (התם) אין נשבעין אלא על דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין כיס מלא מעות מסרתי לך בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל פטור זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב ועוד איכא דכוותייהו טובא, אלא ודאי אפי' בפקדון בעי כפירה והודאה, אלא ה"פ אין אדם מעיז פניו בפני מי שיודע האמת כמוהו וה"ה בפקדון בטוענו כך וכך מסרתי לך והלה אומר לא מסרת ואי נמי מסרת והחזרתים לך, אבל בטוען בפקדון נאנס או נגנב או נאבד אפי' טוען בכוליה חייב דהא אפשר דמעיז מפני שאין חברו יודע במה שהוא טוען ואי נמי אפשר שהוא אומר בדדמי דסבור שזה אונס ואינו, ודאמרי' עירוב פרשיות כתוב כאן כי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ה"ק כי כתיב כי הוא וה אטענת מלוה הוא דכתיב כלומר אטענות דשייכי במלוה דהיינו לא היו דברים מעולם וא"נ החזרתי, וכבר כתבתי יותר מזה בפ"ק דב"מ וכן בגיטין בריש פ' הניזקין בס"ד. הא דאמרינן הכא דאין אדם מעיז פניו לכפור, ואעעג דכופר במקצת תלינן באשתמוטי ומשמע דלעולם כופר בכל לא תלינן באשתמוטי, איכא למידק דהא שבועת היסת דתקן רב נחמן משום טעמא דאשתמוטי הוא וכדאיתא לעיל, יש לפרש דאשתמוטי דאמרי' התם לאו כאשתמוטי דאמרי' הכא, דהתם לאשתמוטי מיניה ולכפור בו לגמרי קאמר ולעיתים מעיז פניו לכפור לגמרי ולפיכך תיקן רענ שבועת היסת אבל כאן כיון שהודה במקצת מראה בעצמו שאינו יכול להעיז פניו ולכפור בכל אלא מה שכופר במקצת אינו אלא להשמטה בעלמא עד דהוו ליה זוזי ופרע, ובההיא דר"נ דלעיל לא גרסי' עד דהוו ליה זוזי אלא אישתמוטי קמשתמט ותו לא וכן גריס שם רב האי גאון ז"ל. ויותר ממה שכתבתי בשמועה זו ובהא דר"א ורבנן ובגרסאות כתבתי בגיטין בפרק הנזקין. ולענין פסק הלכה כבר כתבתי למעלה דלפי מה שכתב הרב אלפסי ז"ל דההיא דתני רב אמי שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואמרינן עלה היכי דמי אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשים אית ליה חמשים לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר דבין הוא ובין אבוה חייבין שבועה דאלמא בשטענו הבן בריא חייב שבועה דאפי' בבנו אינו מעיז וכתב הרב ו"ל דההיא אתיא כר"א בן יעקב, משמע דס"ל לרב ז"ל דרבנן אפי' בבנו גדול פליגי דלדידהו אפי' בבנו גדול מעיז, אבל ר"ח והגאונים ז"ל לא פירשו כן דלא פליגי רבנן בבנו גדול וכ"ע היא ופסקו הלכה כרבנן, ואע"פ שאמרו משנת ר"א בן יעקב קב ונקי היינו היכא דיחיד פליג עליה הא כי פליגי רבים לית הלכתא כוותיה אלא בדקי"ל יחיד ורבים הלכה כרבים.

הא דאמרינן האי בכולי' בעי דלודי ליה, ה"פ אם תאמר א"כ מודה מקצת אמאי חייב דהא אמרת שאינו מעיו פניו ואם איתא דחייב לו יותר לא היה מעיו פניו לכפור, אין ה"נ דהאי בכוליה הוה בעי דלודי ליה אלא אשתמוטי הוא דקמשתמיט מיניה השתא עד דהוו ליה זווי ומשלם שבדעתו להחזיר לו, וכפירתו על המקצת מחור (נ"א ובהודאתו על המקצת מתחזק) לומר כן עד שיזדמן ויפרע לו, ואמר רחמנא רמי שבועה עליה כי היכי דלודי מהשתא דדילמא כיון דכפר במקצת השתא אע"ג דהשתא מיהא משום השמטה בעלמא קאמר כיון שכפר אם יצא מב"ד כן יעמוד בכפירתו לעולם, ורש"י ז"ל לא פי' כן בריש פ"ק דב"מ ופי' והאי בכוליה בעי דלודי ליה כלומר וא"ת א"כ נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, לא היא דהאי בכוליה בעי דלודי לי', ואינו מחוור שיש להשיב על פירושו טובא, וכבר הארכתי שם בריש פ"ק דב"מ בסעד, ואע"פ שיש לו מקצת דמיון ראיה התם בשמעתא דמגו דחשיד אממונא חשוד אשבועתא כבר כתבתיה שם ונדחית והפי' הראשון עיקר.

[מתני'] אלו דברים שאין נשבעין עליהן העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות וכו' ש"ח אינו נשבע נושא שכר אינו משלם וכו'. הא דקתני אינו נשבע לאו למימרא שאם הודה שפשע בשמירתו שמשלם, דמנא תיתי שהרי התורה לא חייבה בשמירתן וכדאתי לן מכלל ופרט וכלל שאין בכלל אלא כעין הפרט, וכשם ששעש אינו משלם כך ש"ח אינו משלם, ותדע מדאמרי' לשמור ולא לחלק לעניים ופטרינן ליה אפי' מפשיעה וכדאיתא בשלהי פ' החובל (בבא קמא צ"ג א'), אלא משום דשבועה גבי ש"ח כתיב פרט כאן לפטור מן השבועה שכתוב ביה וה"ה מן התשלומין כדרך שפטור ש"ש מן התשלומין, וכבר כתבתיה בארוכה בבעמ פ' הזהב בס"ד. ושואל נמי אמרו משום רבינו יצחק שפטור בהן מן האונסים כמו שעש מן גניבה ואבידה. עוד ראיתי במקצת מרבותינו הצרפתים דש"ח פטור אף מן השבועה שלא שלח בה יד ושאינה ברשותו דמכל השבועות פטרו הכתוב, וזה צריך לי עיון.

ירושלמי המקרע שטרותיו של חבירו חוץ מדעתו ר' חנינא ור' מונא חד אמר חייב וחד אמר פטור מ"ד חייב משום קנס ומ"ד פטור כסותם פי עדי חבירו ודא ארמלתא דתפסה שטרא (נשא אמלכא דמפסד שטרא) כאינש דצייר פומהון דסהדי ולא יסהדון, ומסתברא דאתיא כמאן דלית ליה בגמ' פ' הגוול קמא דינא דגרמי ואנן קיי"ל כמאן דדאין דינא דגרמי כדאיתא התם.

עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינם אלא חמש ר"מ מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע. ואוקימנא בטעונות ועומדות ליבצר ובהא קמפלגי דר"מ סבר כבצורות דמיין דכל העומד ליבצר כבצור דמי ורבנן סברי לאו כבצורות דמיין, וא"ת אפי' עומדות ליבצר איך מחייב ר"מ והלא הילך הוא, ולא מוקמינן מתני' דלא כהלכתא וכמ"ד הילך חייב, וראיתי למקצת מרבותינו זעל שהעמידוה כשבצרן דלאו הילך הוא, ולדידי קשיא לי דאי כשבצרן מה בין עומדות ליבצר לאין עומדות ליבצר בשעת הפקדון השתא מיהא בצורות הן ומטלטלין הן ותבע הוא קרקע ומטלטלין וזה הודה במקצת מטלטלין ולכ"ע זוקקין המטלטלין את הקרקעות לישבע עליהן, וראיתי להרמב"ם ז"ל דבר יראה ממנו דכיון דעיקר הפקדון הוא במחובר לקרקע אע"פ שלאחר הפקדון בצרן זה ה"ז כתובע קרקע והלכך לדעת רבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין הרי הוא כקרקע, ולפיכך הוצרך ר' מאיר לומר דלאו קרקע נינהו בשעת הפקדון דכל העומד ליבצר כבצור דמי, שכך כתב הרב ז"ל בפ' ה' מה' טוען ונטען החופר בשדה חבירו שיחין ומערות והפסידו והרי הוא חייב לשלם (כיון) נבין שטענו שחפר והוא אומר לא חפרתי או שטענו שחפר ב' מערות והוא אומר לא חפרתי אלא אחת או שהיה שם עד אחד שראה שחפר והוא אומר לא חפרתי כלום הרי זה נשבע היסת על הכל ע"כ, דאלמא כל שעיקר תביעה היא מחמת סיבת הקרקע אע"פ שחזרה תביעתו עכשיו על המטלטלין רואין אותה כעיקר מה שנעשית התביעה עליו דהיינו הקרקע, ומשנתינו וו דעשר גפנים כיוצא בזה. ונ"ל שהביאו עוד להרב ז"ל לזה מה שנמצא במקצת ספרים בפ"ק דב"מ (ה' א') דגרסינן ולרב ששת דאמר הילך פטור קרקע דפטר רחמנא ל"ל הילך הוא איצטריך כגון שטענו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות א"נ כגון שהפר בורות שיחין ומערות דלאו הילך הוא דאלמא כל שחפר בורות שיחין ומערות אע"פ שהודה בהן ותשלומי החפירה מטלטלי נינהו אפ"ה כיון שתשלומין מחמת נזקי הקרקע הרי הן כקרקע, ומצאתי להראב"ד שהרגיש בראיה זו בספר ההשגות ותפס עליו וכתב דהתם נראין הדברים שתבעו למלאות החפירות אבל אם תבעו לשלם פחתו הרי הוא כשאר תביעת ממון וכמו שאמר חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא אחת דחייב דאע"פ דאדם הוקש לקרקעות מדכתיב והתנחלתם אותם וגו' כשתובע ממנו תשלומי נזק הרי הוא כמטלטלין, ואני תמיה על הרב ו"ל דאפי' תובע ממנו מעות למלאות החפירות אין זו תביעת קרקע שהמזיק אינו חייב למלאות אם בא לפטור עצמו בתשלומי נזק, גם ראיית הרב ז"ל מן האומר שתים חבלת בי והלה אומר לא חבלתי בך אלא אחת אינה ראיה דבן חורין לא הוקש לקרקעות ועבדים הוא דהוקשו לקרקעות מדכתיב בהו והתנחלתם אותם כו', ומסתבר לי שגם דברי הר"ם ו"ל אינם נכונים במקום זה וכמו שכתבתי דתשלומי נוקי קרקע לאו נינהו כקרקע דעכשיו מטלטלין נינהו, וכן תשלומי ענבים שבצר זה אפי' בשאין עומדין ליבצר לאו תביעת קרקע הוא אלא מטלטלין. אלא נ"ל דמתני' בשבצר חמש ולא בצר חמש, זה אומר י' גפנים אלו יש לי בידך וענבים שבצרת מן החמש והלה אומר חמש בצורות אלו מסרת בידי וטעונות היה ובצרתים ובעינא לשלומי לך וחמש טעונות אלו להד"מ, נמצא לדעת ר"מ דאמר העומדות ליבצר כבצורות דמיין ה"ו כתובע ממנו מטלטלין וקרקעות וזה כמודה לו מקצת הקרקעות ומקצת המטלטלין דהיינו הענבים שכבר בצר דלאו הילך הוא וכופר במקצת הקרקעות ובמקצת המטלטלין דהיינו חמש אלו שאינן בצורות ולפיכך חייב, ולרבנן דאמרי לאו כבצורות דמיין אין כאן תביעה והודאה במקצת מטלטלין אלא בקרקעות דכל המחובר עדיין לקרקע הרי הוא כקרקע, ודכוותה איכא לפרושה בההיא דפ"ק דב"מ וכגון שזה אומר שתי כורי עפר גזלת ממני וחפרת באחד מהן בורות שיחין ומערות ובעית שלומי לי והלה אומר כור עפר זה גזלתי וחפרתי בו שיחין ומערות ובעינא שלומי לך וזה שלא חפרתי שלי הוא, דאי לאו דפטר רחמנא את הקרקעות משבועה היה חייב דמודה במקצת הוא ואין כאן הילך שהרי מודה שחפר בו והזיקו ובעי שלומי, אבל השתא דפטר רחמנא קרקעות משבועה פטור דהוה ליה כמודה במקצת הקרקעות וכל המטלטלין שזה תובע וכופר במקצת קרקעות ופטור. ואם תאמר א"כ היינו דתירץ בראשונה וכדאמרי' איצטריך כגון שתבעו כלים וקרקעות והודה בכלים וכפר בקרקעות, אין הכי נמי אלא דאתא לארווחי אוקימתיה כגון שתבעו קרקעות וכלים ממש ואי נמי בשלא גזל ממנו כלים ממש בעין אלא קרקע לבד וחזר וחפר בו ונעשה הזיקו במטלטלין ואעעפ שאין וה תובע אלא היזק קרקע, כנ"ל. כתב בחידושי הרמב"ן ז"ל שמעינן מהא מתני' דגפנים דכי האי גוונא דבר שבמנין דאע"ג דלא ידעינן טענייהו דגפנים כמה היו ביון דעשר וחמש מנין הוא מחייבין אותו שבועה, ויש לפרש טעונות הן כך וכך, אלא שאינו משמעה, ועוד דהא תנן כור פירות יש לי בידך אין לך בידי אלא לתך קטנית חייב ואע"פ שאפשר לכור פירות שאינו שוה אלא לתך קטנית ואין טענתו ברורה כיון דמקצת הוא דמודה במידה מחייב, דדבר שבמדה ושבמנין מצד אחד בעינן.

הא דתנן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון חייב לדידן דקי"ל הילך פטור ע"כ בשהרקיבו בפשיעתו הוא מתני' ובאומר עד הויז והרקיבו בפשיעתו ובעינא שלומי לך.

גי' הספרים והיא גי' רבינו אלפאסי ורש"י ז"ל אלא הכא בדרבה קמפלגי ופי' רש"י ז"ל לעולם בטוענו קטן בברי ודק"ל מדתנן אין נשבעין לקטן ל"ק דההיא בבא בטענת עצמו והא דראב"י בבא בטענת אביו והקשו בתוס' דא"כ עיקר התי' חסר מן הספר ובפי' הו"ל לאדכורי האי תירוצא דמתרץ מתניתין דאין נשבעין לקטן כיון דמינה אקשינן ועוד דהא להדייא פריך ש"ס מעיקרא ובאתמהה טענת קטן מידי ממשא אית ביה אלמא פשיטא להו דלית בהו ממשא לאשתבועי עלה והיכי הדר השתא לתרוצי בניחותא דאית ביה ממשא לכך הנכון דהשתא נמי בטוענו גדול מוקמי' לה והא דאמרינן אלא היינו משום דהדריה מתירוצא דפרקי' קושיא דאקשי' טענת עצמו טענת אחרים והודאת עצמו דפרכי' עלה כולהו טענתא נמי הכי נינהו והדרינן מאי תירוצא ואמרינן דהא דקרי ליה טענת עצמו היא כדרבה וכדמפרש ואזיל דהוה ס"ד דבבנו מעיז ומעיז ואפ"ה משתבע על טענתו אליב' דר"א וכ"ת והא לראב"י אמרי' דבבנו נמי אינו מעיז וא"כ היכי קרי לה טענת עצמו וי"ל דאליבא דרבנן דס"ל דבבנו מעיז ומעיז קרי לה ראב"י טענת עצמו ויש נוסחאות דל"ג אלא ואין להלמה לפי' רש"י ז"ל דלדידיה הא אהדר ליה ש"ס מאוקמתא קמייתא דהוה מוקים לה בטוענו גדול אבל לפי זה אפשר להלמה דמשום דאכתי קיימי' בעיקר אוקמתא לאוקמת בטוענו גדול ולא אתינן השתא אלא לתרוצי תירוצא אחרינא במאי דאקשי' מטענת עצמו לא בעינן למימר בה אלא שהגירסא הראשונה ניחא יותר:

דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע האריכו בהא דרבה בתוס' וכן הרמב"ן ז"ל האריך בה הרבה ולפי שכבר הארכתי בה הרבה גם אני כאן במהדורא קמא ובכמה דוכתי אחריני דתרי מהדורי אקצר בה כאן שלא לכתוב אלא העיקרים ושיהא מועט מחזיק את המרובה וכן פירושא מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה דוקא ישבע כלומר כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ פטור ואע"ג דמדין נפשיה איכא למימר דמשתבע כיון דמודה מקצת רגלים לדבר שאין חבירו תובעו בשקר אפילו הכי כיון דכופר בכל פטור יהא הוא ג"כ [פטור] במינו דמשיב אבידה דהא מגו דאורייתא הוא וסברא הוא כדאיתא בפרק האשה שנתארמלה וכ"ת ומנ"ל לרבה דכופר בכל פטור מן התורה דאי מדכתיב כי הוא זה דילמא לומר דאף כי הוא זה חייב שבועה ולא נימא לאידך גיסא דרגלים לדבר דקושטא קאמר כיון דמודה במקצת ואי משבועת עד א' דלא איצטריך אלא לכופר בכל וש"מ דכי ליכא אלא עד א' לא משתבע מדאורייתא הא ליתא דהא איכא למימר דאיצטריך למודה אע"ג דליכא כפירה אלא פרוטה וליכא נמי תביעת שתי כסף דבעי' במודה מקצת דעלמא והנכון בזה דליכא למימר לרבה מנ"ל דכופר בכל פטור משבועה דאורייתא שזו הלכה רווחת בש"ס וכמה משניות שניות בה בפרקין ודוכתי אחריני ועלייהו סמיך רבה דהוה אמורא:

חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו פירוש רש"י ז"ל בעל חובו דוקא שגמלו חסד ולאפוקי טענת פקדון שלא גמלו כלום אבל המפקיד אדרבא הוא גמלו חסד ובפקדון יכול הוא להעיז לכפור בכל כמו במודה במקצת וכיון שכן אף בכופר בכל חייב שבועה מן התורה שאלו היה הוא פטור אף מודה מקצת היה פטור דמיגו גמור הוא ממעיז למעיז והיינו דאמרינן בעלמא עירוב פרשיות כתוב כאן דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב אבל בפקדון מעיז ומעיז והקשה עליו דהא כל המשניות ששנינו בפרקין בענין מודה במקצת בפקדון הם כדקתני כך וכך מסרת לי והוא אומר לא מסרתי אלא כך ולשון מסרתי פקדון הוא וכן מוכיח בהדיא עובדא דרעייא דלא אשכחן בה שבועה דאורייתא אלא משום דר"ח קמייתא דאתי בק"ו ממודה במקצת לכך הנכון דבפקדון נמי כופר בכל פטור מדאורייתא ומודה במקצת חייב והא דאמרינן התם דכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא בפקדון היינו בטענת פקדון דוקא דהיינו שבועת השומרין דנאנסו ודכוותא דהתם אפי' אמר שכל הפקדון נאנס חייב שבועה דבהא יכול הוא להעיז פניו לעולם שעל הרוב אין הבעלים יודעים אם נאנס דהיינו דאמרינן התם דהא דעירוב פרשיות כתב כאן פליגא לרמי בר חמא דאין שבועת השומרין עד שיודה במקצת ויכפור במקצת ויאמר בשאר נאנסו וכגון שטענו שלש פרות כדאמרינן בפרק שנים אוחזין וכדמוכח בהדיא בפרק הגוזל והא דמאמר הכא אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו שיודע האמת כמוהו כמה הלוה לו ואם פרעו ומעתה ה"ה לפקדון כל שטענתן בכפירה והודאה כדין מלוה ונקט בעל חובו משום דשכיח טפי. והאי בכוליה בעי לכפריה אי לאו דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ובכוליה בעי דלודי ליה עיקר הפי' וכ"ת א"כ אפי' כופר במקצת בלבד יהא נאמן מהאי חזקה הא ליתא דכיון דמודה במקצת לא חשיב נפשיה מעיז במה שכפר דהא תלו אינשי דאישתמוטי וכו' ואמר רחמנא רמו שבוע' עליה כי היכי דלודי ליה פירושכי היכי דלודי בעת שבוש מלהעיז פנים שאם יצא מב"ד זכאי אף משביע' עכשיו שוב לא יודה אישתכח דטעמא שאמרה מודה במקצת הטענה ישבע וכופר בכל פטור משום דליכא מיגו מעלייא דמיגו מעלייא הוא כשהוא ממעיז למעיז או משאינו מעיז לשאינו מעיז שאלו כפר בכל היה מעיז ועכשיו שמודה במקצת אינו מעיז לאו מיגו מעלייא הוא ובעי למירמא עליה שבוע' זו והלכתא כרב ומכאן אנו למדין למקומות אחרים דכל מיגו שהוא ממעיז לשאינו מעיז בעי שבוע' בנקיטת חפץ והיינו עובדא דהנהו עיזי שאכלן עיזי בנהרדעא חושל' דקי"ל שיכול לטעון עד כדי דמיהן מיגו דאי בעי טעין לקוחות הן בידי אלא דרמו רבוותא ז"ל עליה שבועה דנקיטת חפץ משא"כ בטענות לקוחות הן בידי דליכא אלא שבועת היסת משום דבטענת לקוחות הן בידי היה מעיז פנים בפני בעל העזים דאיהו לא ידע בהא מידי. ר"א סבר ל"ש בו ול"ש בבנו אינו מעיז להיות כופר בכל ולהתחייב במודה מקצת והוא שטוענו ברי דומיא דאביו וכדמפרש בסמוך דמוקמינן לה דקאמר ברי לי הכא דקאמר ברי לי פירוש הראב"ד ז"ל שאמר אבי פקדני בשעת מותו דאלו כשטוען בפני הודית לאבי בשעת מותו או בפני הלווך ולא פרעתו אף רבנן מודו שאינו מעיז וכופר בכל פטור ומודה במקצת חייב ואין זה מחוור חדא דהיכי חשבינן טענת ברי מה שפקדיה אביו דליכא לא ראיה ולא ידיעה ועוד דאי רבנן מודו כשאמר בפני הודית לאבי אמאי אוקימנא לסיפא דמתני' כראב"י וכשאומר אבא פקדני דוקא נוקמה כרבנן ובטוען בפני הודית לי והא עדיף לן טפי דאתיא ככ"ע ועוד דכי אמרינן לרבנן בו הוא דאינו מעיז הא בבנו מעיז סתמא אמרינן ואפי' בנו דומיא דאב שטוען בפני הלווך או אתה הודית לי בפני לכך הנכון דהא דאמרינן באומר בריא לי שא"ל בפני הודית לאבי בשעת פטירתו או הלוך ולא פרעתו כי נפטר מיד ובהא הוא דסבר ראב"י שאינו מעיז בבנו ואפ"ה סברי רבנן דמעיז דכיון דענייני אביו הם אולי הימניה עשה אביו עמו שיודה לו בפני בנו כדי להעשירו בפניו וכן עיקר ומיהו אף כדברי כראב"ד דוקא שטוען אבי פקדני בשעת פטירתו כדאמרן אבל באומר כך מצאתי כתוב בפנקסו פשיטא דאין זה אלא טענת שמא וכמ"ש הרמב"ם ז"ל ובהא אפילו היסת אין נשבעין נמצאת למד דכל שטוען קטן פטור לגמרי ואין עליו אפילו חרם סתם משום דטענת קטן לית בה ממשא ובטוענו גדול לפי שמצא בפנקסו ליכא אלא חרם סתם וכן בטוענו אבי פקדני כך לפירושנו שהיא נכון בעיני הרמב"ן ז"ל ורבותי נ"ע אבל בטוענו גדול בפני הודית לאבא או הלוך בשעת פטירתו לראב"י חייב שבועה בדין כאביו ולרבנן אין כאן אלא טענת שמא וליכ' אלא חרם סתם ולענih מחלוקת ראב"י ורבנן דעת רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל והר"ם דהלכתא כראב"י שמשנתו קב ונקי ואפי' בברייתא כדאיתא ביבמות ודעת הגאונים ז"ל דהלכתא כרבנן דרבים נינהו ורבותי ז"ל הכריעו כרבינו אלפאסי ז"ל ואידך רבוותא ז"ל דפסקי כוותיה:

להקדש להפרע מנכסי הקדש פירוש שאין נפרעין ממנו אלא בשבועה וא"ת והאיך נפרעים ממנו ואפילו בשבועה דהא קי"ל הקדש מפקיע מידי שעבוד ל"ק דההיא בקדשי מזבח דקדשי קדושת הגוף אבל קדושת דמים דבד"ה אינו מפקיע וכדאיתא בערכין וברירנא לה בפרק אע"פ בס"ד:

ש"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' פירשתיה יפה בפרק גט פשוט בס"ד:

הקדש רעהו כתיב פירוש בהקדש גבוה דוקא ולא בהקדש עניים כדכתיבנא בפרק הזהב בס"ד:

כי יתן איש אל רעהו כלל ואע"ג דבפרק מרובה איכא דדריש לה בריבה ומיעט וריבה לא דייקי' בהא הכא משום דלא נפקא לן מינה בין דרשא זו לדרשא זו במאי דבעינן לפרושי דטעמא דמתני' והכי אורחא דש"ס:

אלו דברים שאין נשבעין עליהם פי' שבועת מודה במקצת דאורייתא אבל שבועת היסת דתקון רבנן בתראי נשבעין וכן פסקו הגאונים ז"ל. שומר חנם אינו נשבע כבר כתבתי בפרק המפקיד דה"ה דאינו משלם אפילו על הפשיעה דמכל חיובי שומרין מעטינהו רחמנא לכל הני אלא דנקט תנא בכל חד וחד מן השומרין מאי דכתיב בהו בהדיא וגבי שומר חנם כתיבא שבועה וגבי שומר שכר כתיב תשלומין אבל ה"ה דשומר חנם אינו משלם ושומר שכר אינו נשבע על האונסים דהא תשלומי שומר התם גמרינן בפרק השואל ושבועת השומר שכר משבועת דשומר חנם וכולהו כתיבי בדיני שומרים וזה דעת רבינו הרמב"ן ז"ל אבל יש שסוברין דשומר חנם חייב על הפשיעה דמזיק הוא ולא פטר רחמנא מזיק בהדיוט וליתא דחיוב פשיעה אינו מזיק אלא גרמא בנזקין דפטור בעלמא והכא בדיני שומרים הוא דחייב מעתה פושע דשטרות פטור:

ודברי רבה הנזכרים בסוגיא זו י"מ בהם מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע ונאמינהו מתוך שאם רצה כפר בכל חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ופרח לו דין מגו וא"ת להאמינו בלא שבועה אחר שאין אדם מעיז בכוליה בעי דליכפריה אלא שלא מצא עצמו לכך משום חזקה ומעיז במקצת וא"ת שלא להאמינו בשבועה שמתוך שחשוד על הממון חשדהו על השבועה שהרי כופר במקצת הוא ודעתו לכפור בכל אלו מצא עצמו מ"מ אין כפירה זו כפירה המחזקת בשקרות דבכליה בעי דלודי אלא שכופר דרך השמטה ושמא תאמר א"כ נמתין עד שיהו לו ולא ישבע הואיל ויוצא זכאי והם שותקים אף הוא שותק שאין אדם מצוי להמציא עצמו לפרוע אקפותיו ואמ' רחמנא רמי שבועה עליו וכו':

ויש להקשות על פי' זה בשתים חדא שרוב גאונים מסכימים שלא נאמר דין מגו לפטור מן השבועה והיאך היה עולה על דעתו לומר שנפטרהו בהודאת מקצת משבועה מתוך שאם רצה כפר בכל ואידך שהרי בראשון של מציעא אמרו שאין אומרין מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא והיאך היה עולה על דעתו לומר שלא נאמינהו בשבועה הואיל וחשוד על הממון ויש כאן דחייה מצד אחר שהרי רבה עקר טעם הוא שואל למודה מקצת מפני מה הטילה תורה עליו שבועה שלא שאל למה אמרו אלא למה אמרה תורה ואם מטעם מתוך הוא בא עליה עד שלא נתגלה לנו טעם השמטה מה כחו של כופר גדול שיעשה עקר לפטור הודאת מקצת במתוך שלו והרי כח מודה מקצת וכח כופר בכל שניהם שוים ואין הודאת מקצת נזכרת בתורה אלא שתהא תקנת חכמי' ופטור כפירת הכל פשוט מן התורה היה לנו לשאול כן מפני מה תקנו כך והיה לנו לפטרה במתוך שאם רצה כפר בכלו אבל מאחר שפטור כפירת הכל ושבועת הודאת מקצת הכל מן התורה מהיכן היה פשוט לנו שיפטר בכפירת הכל שיעשה הוא עקר לפטור במתוך שלו מודה מקצת ורבה ודאי לא שאלה אלא לעקר טעם של תורה אלא כך היא הצעה של שמועה מה נשתנה מודה מקצת מכופר בכל עד שזה פורש לחיוב וזה פורש לפטור והלא אין שנוי טענה ביניהם אלא שזה כופר במנה וזה כופר בחמשים ואדרבה היה לנו לומר שכשמודה מקצת משיב אבדה הוא ויישב את הדברים שכופר בכל דין הוא שיפטר שאין אדם מעין פניו לכפור בכל וודאי דבריו מכוונים וכשמודה מקצת לא להשבת אבדה אלא להחליש כח העזות שאינו מוצא עצמו לכפור בבל אלא שאינו יכול להעיז שמא תאמר להאמינו במקצת שכפר אחר שאין אדם מעיז שכשם שאין אדם מעיז בכלו כך אינו מעיז במקצתו אינו כן שמכיון שהוחלש כח העזות אדם מוצא עצמו לכפור מקצת דרך השמטה ובכלם הוא רוצה להודות אלא שמא יכופנו בדין ואין בידו:

זה שכתבנו שאין נשבעין לקטן פירשו גאוני ספרד דוקא שבועת התורה אבל שבועת היסת חייב ואפי' בקטן שאינו חריף שלא הוצרכו לחורפא אלא במקח וממכר ואם טען להפך אין שומעין לו שאין הקטן בר שבועה ועוד כתבו שלא אמרו שלא להשביע על טענת קטן אלא בשבועה הבאה מחמת טענת הקטן כגון מודה מקצת ועד אחד אבל מי שנעשה שומר לקטן הואיל ואין שבועתו באה על ידי טענת הקטן שהרי טענת שמא היא נתחייב לו בשבועת השומרין וזהו שאמרו אין נשבעין על טענת קטן והטעם מפני שטענתו אינו כלום עד שנזקיק לשבועה בהודאת מקצת או בהעדת עד אחד אבל כל שאין השבועה באה לטענת הקטן כגון שומר או שותף או אריס הואיל והודה בבית דין שנעשה שומר או שותף נשבע ובית דין מעמידין אפטרופוס לתבעו לשבועה ויש להקשות עליהם שאם כן כשהקשו בסוגיא זו והא אמרת אין נשבעין לקטן היה לו להשיב זו שאמרו נשבעין בשבועת השומרים ויש לתרץ דמ"מ סתמא קאמר אלא שיש להקשות עוד ממה שאמרו בפרק הגוזל קמא הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל והקשו כי יתן איש וכו' ואין נתינת קטן כלום אין לי אלא נתנה כשהוא קטן ותבעה כשהוא קטן נתנה כשהוא קטן ותבעהו כשהוא גדול מנין תלמוד לומר עד האלהים וכו' עד שיהא נתינה ותביעה שוים ואם איתה תהא כאבדה ופירש אבדה אתיא מכח בן דעת הא לא אתיא מכח בן דעת אלמא שאף משבועת השומרים נתמעט כדקאמ' ואין נתינת קטן כלום ושמא מתקנת חכמי' נשבעין לו אחר שטוען בבריא:

אף הם כתבו במה שאמרנו שאם היה הקטן נתבע שאין משביעין אותו כמו שביארנו במשנה אם היתה אותה התביעה דבר שהגיע ממנו הנאה לידו כגון משא ומתן והקטן מודה בכך ויש לו לפרוע מחייבין אותו לפרוע ואם אין לו ממתינין לו עד שיזדמן לו ואם אינו מודה ממתינין לו עד שיגדל וישבע ואם התביעה בדבר שלא הגיע לו הנאה כגון נזקין וחבלות פוטרין אותו מכל וכל אף לכשיגדל ואע"פ שבעבד ואשה אמרו נשתחרר העבד ונתגרשה האשה חייבין וכן הדין שבשעה שחב לו או הזיקו בקומתן ובצביונן חבלו והזיקו אלא רבוץ עליהם מה שאין כן בקטן ואם נשבע בשבועת הנשבעין ונוטלין כגון שכיר שנשכר לו או הבא ליפרע ממנו נשבע ונוטל והוא שאמרו בכאן לקטן לפרוע מנכסי קטן ואין לך נשבע ונוטל מנכסי קטן אלא פרעון ושכירות וחנוני על פנקסו ששאר שבועות המשנה שהם נוטלין אין בהם הנאה לקטן ושמא תאמר חנוני על פנקסו אע"פ שתשלומיו לפועלים הוא מצד הנאת פעולתם שהגיעתהו תביעת החנוני מיהא הוא ממה שלא ההנהו אין זה כלום הואיל ובשעה שצוהו ליתן לפועלים מצד הנאה היה ומ"מ גדולי המחברים כתבו שבחנוני על פנקסו אינו נשבע ונוטל מן הקטן הואיל ואין לקטן בהם הנייה שהרי חייב ליתן לפועליו והם נשבעין ונוטלין ממנו וחנוני הפסיד על עצמו שנתן ממון על פי קטן:

זה שביארנו בבא ליפרע מן הקטן אף בחובות של אביו שנפרע בשבועה אין הדבר מוחלט כל כך ואין נפרעין מהן אפי' שטר חוב ואפי' היה בו כל תנאי שבעולם עד שיגדלו אלא לדברים ידועים כגון לכתובה ולריבית אוכלת בהן ולפרוע מה שצוה אביהן בעזבונות שבכל אלו מעמידין להם אפטרופוס לפרוע אבל הגדולים נפרעין מהם אלא שאף בגדולים אמרו שהבא ליפרע מהם אינו גובה אלא בשבועה וכן שאין נפרעין מהם אלא מן הזיבורית:

מי שהקדיש נכסיו ויצא עליו שטר חוב כבר ידעת שההקדש הפקיע את שיעבודו ואין צד לגביית חוב זה אלא אחר שיפדה מן ההקדש ויצא לחולין שהאשה והבעל חוב גובין מן הפודה כמו שהתבאר בערכין כ"ג ב' וכמו שכתבנוה בסוף בתרא וכשנותנין את הקרקע לפדיון משביעין את האשה או הבעל חוב כדין בא ליפרע מנכסים משועבדים ושאר תנאים שהזכרנו שם ועל זו אמרו כאן שהבא ליפרע מן ההקדש לא יפרע אלא בשבועה ומה לי משועבדים להדיוט ומה לי משועבדים לשמים ואפי' היה המקדיש מודה בחוב זה שמא קנוניא הוא עושה ומ"מ שכיב מרע שהקדיש ואמ' מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה בחליו קנוניא על ההקדש שאין אדם חוטא בשעת תשובתו לצרך בניו ואין אדם מחנק בשעת מיתה ר"ל ללבאותיו ויש בזו תנאים ארוכים וכבר ביארנום בסוף בתרא:

המשנה הרביעית והכונה בה להשלים ענין החלק השלישי והוא שאמר אלו דברים שאין נשבעין עליהם העבדים והשטרות והקרקעות וההקדשות אין בהם לא תשלומי כפל ולא תשלומי ארבעה וחמשה שומר חנם אינו נשבע נושא שכר אינו משלם ר' שמעון אומ' קדשים שחייב באחריותן נשבעי' עליהם ושאינו חייב באחריותן אין נשבעין עליהם אמר הר"ם כשתתבונן בפסוקי התורה תמצא הדברים שזכרה מנה בהם בשבועה או בתשלומי כפל וארבעה וחמשה וזכרה דיני השומרים בהם חמור ושור ושה וכסף וכלים וכל בהמה ושלמה והעולה בידינו מאלה המקראות כלם בהמה וכלים וכסף הם כל דבר המטלטל וגופו ממון וכלים יש בהם אותם הדינין הנה יצאו קרקעות לפי שאינם דבר המטלטל ועבדים הוקשו לקרקעות כמו שביארנו בפרק ראשון מקדושין והשטרות מצד שאין גופם ממון אבל הוצרכו לראיה שבהם וכשנודע ביאור הראיה היה מציאות השטר או העדרו שוה וכפי שאמרה תורה בשבועות והכפל והשומרים רעהו יצאו הקדשות ומצד שלא חייב בהם תשלומי כפל לא נפל בהם תשלומי ארבעה וחמשה כי זה לא ימצא אלא אחר חיוב תשלומי כפל כמו שביארנו בשביעי מבבא קמא ולא זכר שאר הארבעה שומרים והם שואל ושוכר לפי שאין צורך לזכרם שהקרקעות אין בהם דין שאלה ואיסור שאלת הקדש וכמו כן השטרות אינם צריכות שאלה על הרוב וכן אינם שטרות ואסור גם כן שכרות הקדש ועוד יתבאר כי דרך נושא שכר ושוכר אחד ואין הלכה כר' שמעון ואלה כלם מבוארים שאין נשבעין עליהם שבועת התורה אבל נשבעין עליהם היסת ר' מאיר אומר יש דברים שהם בקרקע ואינם כקרקע ואין חכמי' מודים לו כיצד עשר גפנים טעונות מסרתי לך והלה אומר אינו אלא חמש ר' מאיר מחייב וחכמים אומרים כל המחובר לקרקע כקרקע דמי פי' מחלקת חכמי' ור' מאיר הוא בענבי' העומדים ליבצר והלכה כחכמי' אבל כשמסרם אליו בתורת שמירה לענין מקח וממכר ודיני ההודייה וההונייה במקצת כשהיתה עקר התביעה שלא בתורת שמירה העקר המכוון עליו שהם כמטלטלין שכל העומד ליבצר כבצור דמי:

אמר המאירי אלו דברים שאין נשבעין עליהם הקרקעות והעבדים והשטרות וההקדשות ואע"פ שאמרו בפרק הזהב נ"ח א' שנשבעין על ההקדש כעין של תורה כל שטוען בה טענת ודאי תקנת חכמים היא שלא יזלזלו בהקדשו' כמו שהתבאר שם ולא נאמר בכאן שלא לישבע אלא בשבועת התורה וכן כתבו גאוני ספרד שאף כל שטענו בהם טענת ודאי נשבעין בהם היסת כמו שביארנו בפרק הכותב בענין הפוגמת כתובתה אבל מן התורה אין נשבעין עליהם לא בהודאת מקצת ולא בעד אחד ולא בשומר ופירשוה בגמ' ממה שנ' כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים פרט לקרקעות ועבדים מצד שהוקשו לקרקעות ושטרות מצד שאין גופן ממון ומ"מ על ידי גלגול נשבעין עליהן כמו שכתבנו:

בפרש"י בד"ה אלא בדרבה קמפלגי ולעולם בטוענו קטן כו' דהא איכא נתינת איש כו' עכ"ל וה"ה דפליגי נמי בגדול הבא בטענת אביו ורבנן פטרי ביה מה"ט דבבנו מעיז וכן פירש רש"י בהדיא בפרק ב' דכתובות ובפרק הניזקין והא דמוקי ליה פלוגתייהו בקטן משום דלישנא דטענת עצמו משמע בקטן דבגדול לא מיקרי טענת עצמו מיהו ק"ק לפירושו דהא לא קשיא ליה לתלמודא לעיל אלא והאמרת אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן והוי ליה לשנויי הכי כיון דמכח נתינת האב הוא בא מקרי שפיר טענת קטן טענה גם התוס' בפ"ב דכתובות ובפרק הניזקין הקשו לפירושו דעיקר האי תירוצא חסר מן הספר ופרשו הם דלמאי דאוקמי פלוגתייהו דבדרבה קמפלגי נמי דוקא בגדול פליגי ע"ש:

תוס' בד"ה על כל דבר כו' אבל קשה דאמאי איצטריך רעהו למעוטי הקדש מכפל כו' וי"ל דלמסקנא כו' ליכא אלא חד כלל ופרט כו' עכ"ל בקראי תרתי רעהו כתיבי בהנהו קראי ואהא ודאי ל"ק להו למה לי תרתי רעהו בקראי דאיצטריכו אלא דאתנא דברייתא קשיא להו ל"ל למנקט הך דרשא למעט הקדש מכפל מדכתיב רעהו כיון דכבר אימעיט הקדש משבועה ואהא תרצו דלמסקנא דריש מרובה כו' וה"ה דאחד רעהו קסמיך וכן מה שהקשו וא"ת ומ"מ אמאי אצטריך רעהו למעוטי הקדש ת"ל מוגונב מבית האיש גו' אתנא דברייתא קא קשיא להו ל"ל למנקט מיעוטא דכפל מרעהו וק"ל: