מסכת גיטין דף נ״ב עמוד ב׳

נשרפו חיטכם בעלייה שהרי קניתם במעות וכי תימא לא מצו למימר הכי דהא גבי גריעותא דיתמי אמרינן לא יהא כח הדיוט חמור מהקדש לאו מילתא הוא דכיון דלענין חזרה לאו ברשות מוכר הוא לענין דליקה נמי לאו ברשותיה קיימא דהאי דגבי הדיוט מוקמינן לה ברשות מוכר לדליקה היינו טעמא בההיא הנאה דקיימא ברשותיה לחזרה:

אכרזתא שמכריזין שלשים יום קרקע פלוני יוצא לימכר בב"ד:

דמזבנא ארעא דיתמי לפיוסי כרגא דיתמי וזבנה בלא אכרזתא מפני שגבאי המלך נחוץ:

מזבנינן בלא אכרזתא לפי שאין פנאי:

אמר להו רב נחמן:

כי היכי דלשתמען מיליה וצורך היתומים הוא שיהא נראה כאדם חשוב:

ולא אמיד אינו עשיר לעשות יציאות הללו משלו ומשל יתומים הוא עושה וסתם עשיר אומדים אותו בני אדם זה ככה וזה ככה אבל עני אין אדם אומדו א"נ דלא אמיד לבני אדם שיהא עושרו ראוי ליציאות הללו:

והא קמפסיד נכסי היתומים שאינו מפרנס הקרקעות כראוי להם וקוצץ אילנות:

דאתו למימר להו נשרפו חיטכם בעלייה הקשה בקונטרס וכי נשרפו יחזרו בהן כמו בזול וי"ל כיון דברשות יתמי אייקור ומסתברא דברשותם נמי נשרפו וא"ת לעיל דאמר משוך פירי מיתמי אייקר היינו דרב חנילאי והדרי בהו יתמי הא רעה הוא לגבייהו דיאמרו להן הלוקחין נשרפו חיטכם בעלייה וי"ל דנעשים הלוקחים שומרי שכר כיון דיכולים לאוכלם ולעשות בהם כל חפצם כדאמרינן בהאומנין (ב"מ דף פא.) הלוקח כלי מבית האומן לשגרו לבית חמיו ונאנס בהליכה חייב בחזרה פטור מפני שהוא כנושא שכר אלמא בחזרה הוי כנושא שכר דהואיל ונהנה מהנה:

לכרגא פירש בקונטרס לפיוסי כרגא דיתמי כו' משמע דלשאר צורכי היתומים בעי הכרזה וקשה דבפ' שום היתומים (ערכין דף כב.) כי פריך לרב אסי דאמר אין נזקקין לנכסי יתומין אלא א"כ ריבית כו' ממתני' דשום היתומין לוקמה לשאר צורכי יתומים בר מבעל חוב לכך נראה דהכא בכרגא ומזונות וקבורה דאשה ובנות:

ולקבורה הא פשיטא דאין ממתינים לקבור את המת עד דמשלמי יומי הכרזה אלא הא קא משמע לן דאם לוו לצורך קבורה מוכרין בלא הכרזה ופורעין:

הלכה כאבא שאול אומר ר"ת דכן הלכה אע"ג דקיימא לן (עירובין סב:) דמשנת ראב"י קב ונקי ובברייתא קתני נמי וכן הלכה כדבריו. אין למידין הלכה מפי תלמוד וכן מוכיח בהכותב (כתובות דף פה:) דמוקי פלוגתייהו דר"ש ורבנן בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ורבי שמעון כאבא שאול ובכולהו לישני דהתם רבי שמעון כהלכתא ואומר רבינו חיים דלא מחייבינן אפוטרופא לישבע אלא דלא עיכב כלום משלהם אבל לא מישתבע שלא פשע דאפי' ודאי פשע פטור כדאמרינן בפרק ד' וה' (ב"ק דף לט.) גבי שור של יתומים שנגח דגבי מעלייתא דיתמי דאי אמרת מעלייתא דאפוטרופא ממנעי ולא עבדי ולר' יוסי בר' חנינא נמי דאמר מעלייתא דאפוטרופוס חוזרין ונפרעין מיתומין לכי גדלי והרב רבי שלמה בר יוסף מוורדון הביא ראיה דאפשיעה חייב דאמר בהמפקיד (ב"מ דף מב:) גבי תורא דלא הוה ליה ככי ושיני ומת נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים אמר אנא לבקרא מסרתי משמע הא לאו הכי חייב ולא שייך ממנעי ולא עבדי אלא דוקא התם שלא נתמנו כל עיקר אלא כדי שישלמו ולא בשביל ריוח היתומין אלא לתקנתא דשאר אינשי דלא ליתזקי אבל אפוטרופא שנתמנה לצורך היתומים לא ממנע בשביל מה שמשלם כשפשע לכ"ע אי משום דעבד ליה דניחא נפשיה אי משום דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנא הוא וגבי שבועה דווקא פליגי ומיהו נראה דודאי אי פשע חייב לשלם לכ"ע אבל כל כמה דלא ידעי' אי נאבד כלום אין ראוי להשביעו על דבר זה בלא טענה כדאמרינן בירושלמי דפירקין קאתיא דרבי יוחנן דאמר משל יתומים כרבנן ודרבי יוסי בר' חנינא דאמר מעליית אפוטרופא כאבא שאול אתיא דרבי יוחנן כרבנן בתמיה אפילו יסבור כאבא שאול בעי איניש מיתן זוזי בגין דמיתקרי מהימן אבל גבי שור יתומין דלא הועמד אפוטרופא לנאמנות אלא לשמור שלא יגח ודרבי יוסי ברבי חנינא כאבא שאול אפילו יסבור כרבנן אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין מבריח עצמו מן התשלומין פי' רוצה לשלם כשיפשע ואינו רוצה שישביעוהו בחנם:

מנסך קם ליה בדרבה מיניה ומטעם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרות של חבירו אין לחייבו דמהאי טעמא לא מחייבינן ליה טפי אלא כאילו הוא היזק ניכר וא"ת ולשמואל מ"ש מדאמרי' בריש אלו נערות (כתובות דף ל:) ומודה ר' נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חברו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לידי איסור חלב וי"ל דסבר שמואל דהגבהה צורך ניסוך היא טפי דאי אפשר לניסוך בלא הגבהה אבל התם אפשר לאכילה בלא הגבהה דאי בעי גחין ואכיל והכי מפליג התם בין ההיא להא דאמר רבי אבין גבי שבת זרק חץ מתחילת ד' לסוף ד' וקרע שיראים בהליכתו פטור דעקירה צורך הנחה היא משום דאי אפשר להנחה בלא עקירה וקסבר שמואל דניסוך נמי דומה לדר' אבין ור' ירמיה ורב דהכא סברי כאידך שינויא דהתם דמחלק בין זורק חץ לגונב חלבו משום דזורק חץ אי בעי להדורי לא מצי מהדר הכא מצי מהדר וגבי ניסוך נמי כיון דמצי מהדר חייב א"נ קסבר דאפשר לנסך בלא הגבהה ולא דמי לעקירה והנחה דשבת א"נ אפשר דרבי ירמיה פליג אדרבי אבין וכן משמע דאמר במרובה (ב"ק דף ע:) דאמר ליה זרוק גניבותיך לחצרי ותקני לי גניבותיך ופריך מדמטי לאויר חצרו קנה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דנייח ומשני באומר לא תקני לגניבותיך עד שתנוח והיינו דלא כרבי אבין דלרבי אבין לא צריך לאוקומי הכי דעקירה צורך הנחה היא וכן משמע בהגוזל בתרא (שם דף קיז.) דקאמר בראשונה היו אומרים המטמא והמדמע חזרו לומר אף המנסך ומפרש מעיקרא סבור כרבי אבין ולבסוף כרבי ירמיה ועוד י"ל דטעמא דשמואל אף ע"ג דהגבהה לאו צורך דניסוך הוא אפי' הכי פטור כיון דאשעת ניסוך לא מחייב דקים ליה בדרבה מיניה אשעת הגבהה נמי מיפטר דאמר לו הרי שלך לפניך כמו תרומה ונטמאת דכמו דאם נסכו אחר אומר לו הרי שלך לפניך הכי נמי כי ניסך ליה איהו אע"ג דמנסך ליה בידים כיון דקים ליה בדרבה מיניה ורב סבר כיון דבשעת הגבהה לא שייך למימר דקים ליה בדרבה מיניה יש לחייב מחמת הגבהה אכל מה שיעשה בידים אחרי כן אע"ג דההיא שעתא קים ליה בדרבה מיניה:

קא אכיל ושתי מדידהו ולא אמיד דאימור מציאה אשכח ודוקא באפטרופא שמינהו אבי יתומים האו דתלינן במציאה אבל באפטרופא שמינוהו בית דין כיון דאיכא למיחש ביה מסלקינן ליה דכי דינא לא מוקמי אלא גברא דבדיק ומהימן, והאי כיון דסאני שומעניה לא חזי להכי זו דעת הרמב"ם ז"ל. ולא ירדתי לסוף דעת רבינו ז"ל בזה דבשלמא לכתחלה לא מוקמינה ליה אפטרופא כיון דסני שומעניה אבל מכיון דנחית להו לנכסים, מספיקא אמאי מסלקינן ליה דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ואי משום דלא אמיד מחזקינן ליה דאכיל מיתמי, אף בשמינהו אבי יתומים נסלקיה דהא אפטרופא דאפסיד אפילו כשמינהו אבי יתומים מסלקינן ליה, אלא אי איכא למיתלי בתרווייהו תלינן, ואי ליכא למיתלי בתרוייהו לא נתלה, ועוד דאם איתא דדוקא בששינהו אבי יתומים, לעולם לא הוה שתיק גמרא מיניה, והוה ליה למימר עמרם צבעא אפטרופוס שמינהו אבי יתומים הוה וכו' אלא ודאי מדסתם תלמודא ואמר אפטרופא דיתמי הוה, משמע דכך הדין בכל אפוטרופוס ומן הטעם שאמרנו דכיון שהורידוהו בית דין לנכסים מספיקא כיון דאיכא למיתלי במציאה לא מחזקינן ליה בגנב דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן. וצריך עיון.

אי רמית שבועה עליה אתי לאימנועי כלומר קודם שיחזיק בנכסים וכן פירש רש"י ז"ל. אבל לאחר שהחזיק בנכסים לא כל הימנו ואינו יכול להססלק, וכן מפורש בתוספת[א] בבא בתרא [פרק ח] אפטרופין עד שלא החזיקו בנכסי יתומין יכולין לחזור בהן משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן, אפטרופוס שמינהו אבי יתומין ישבע וכו', ומדפליג בסופא בין מינהו אבי יתומין למינהו בית דין שמע מיניה דרישא בין כך ובין כך משהחזיקו בנכסי יתומין אין יכולין לחזור בהן.

אבא שאול אומר חילוף הדברים מינוהו בית דין ישבע מינהו אבי יתומין לא ישבע אמר רב חנן בר אמי אמר שמואל הלכה כאבא שאול. והכי קיימא לן. ואף על גב דתניא רבי אליעזר בן יעקב אומר זה וזה ישבע והלכה כדבריו, הא קיימא לן דאין למדין הלכה לא מפי משנה ולא מפי תלמוד. וכתב הרמב"ן נ"ר דאף לענין תשלומין כן דאפוטרופא שמינהו אבי יתומין אף על פי שפשע פטור מן התשלומין שאם לא כן אתי לאימנועי, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא קמא פרק שור שנגח ד' וה' (בבא קמא לט, א) גמרא, שור של חרש שוטה וקטן שנגחו מעמידין להן אפטרופין ומעידין להן בפני אפטרופא ומשוינן ליה מועד דכי הדר נגח משלם מן העליה ואמרינן מעלית דמאן רבי יוחנן אמר מעלית יתומין רבי אסי בן רבי חנינא אמר מעלית אפטרופין ומפרש טעמא התם רבי יוחנן אמר מעלית יתומין דאי אמרת מעלית אפטרופין מימנעי ולא עבדי ואף רבי יוסי בן רבי חנינא מודה דאפטרופין חוזרין ונפרעין מן היתומים לכי גדלי כדאיתא התם. והתם לכאורה בשפשע אפטרופא ולא שמרו קאמר דכיון דאיתמר סתמא משמע דלעולם משתלם מעידית יתומין בין שפשעו בשמירתו בין ששמרוהו שמירה פחותה, ואפטרופוס שמינוהו בית דין הרי הוא כנושא שכר משום דמצוה קא עביד ומשתכר בפרוטה דרב יוסף דהא קיימא לן כותיה. וכיון דליכא למיחש דילמא אתי לאימנועי משום דניחא ליה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא והילכך חייב בגנבה ואבדה ונשבע כשומר שכר. ואם תאמר והלא אפטרופוס של שור המזיק מינוהו בית דין הוא ואפילו הכי אמר רבי יוחנן דאינו משלם דלמא אתי לאימנועי, יש לומר דהתם לא נפיק עליה קלא בהכי דגברא מהימנא הוא דלאו לתקנת היתומין מינוהו אלא לשמור השור שלא יזיק. והכי איתא הכא בירושלמי איתא [בנדפס: אתיא] דרבי יוחנן כרבנין ודרבי יוסי בן רבי חנינא כאבא שאול ומהדרין ואפילו יסבור כאבא שאול בעי הוא בר נש למיתן כמה ומיתקרי מהימנא. פירש דהתם איכא נאמנות ולא אתי לאימנועי משום שבועה אבל הכא ליכא משום נאמנות ואי רמית עליה תשלומין אתי לאימנועי ודרבי יוסי בר רבי חנינא כאבא שאול ואפילו יסבור כרבנין אדם מבריח עצמו מן השבועה ואין אדם מבריח עצמו מן התשלומין, והראב"ד ז"ל תירץ אותה במציעא בשילהי פרק המפקיד דטעמא דהתם דאפטרופוס אינו לא רועה בקר ולא בקרא אלא שמירת נכסים עצמו הוא מקבל עליו אבל שמירת נזקיהן שהן מזיקין לאחרים אינו מקבל עליו מן הסתם כי גנאי הוא לאפטרופוס שיהא בקרא אלא שימסור אותו לבקרא אם ימצאנו. עד כאן. ואי קשיא לך אי משוית ליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף היכי אמר ליה רבי אבהו לרב תחליפא בר מערבא את אייתית קבא וכיילת ליה, אין ודאי כיילינן ליה פרוטה דרב יוסף, איכא למימר דאי משום פרוטה דרב יוסף קאמר אפילו מינהו אבי יתומין נמי אלא מדקאמר מנוהו בית דין בלחוד שמע מינה דלאו משום פרוטה דרב יוסף קאמר אלא שהוא כנושא שכר משום דמהימן ליה ולהכי הוא דלא מימנע, ורבינו האי גאון ז"ל כתב בספר המקח דאפטרופא דפשע נתחייב באותה פשיעה, והביא ראיה מהא דאמרינן בבבא מציעא פרק המפקיד (בבא מציעא מב, ב) ההוא אפטרופוס דיתמי דזבן להו תורא ליתמי לא הוה ליה ככי ושיני למיכל ומית אמר רמי בר חמא היכי לדיינוה דייני להאי דינא לימא ליה לאפטרופא זיל שלים לימא [נדפס: אמר אנא לבקרא מסרתיה דאלמא משום דאית להו בקרא ועלי דידיה רמיא ההיא נטירותא הוא דמיפטר אפטרופא הא לאו [בנדפס: הכי] איהו משלם דכשומר שכר הוא, והרמב"ן נ"ר כתב דההוא דינא לא קאי במסקנא אבל לעולם אפטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אפילו מפשיעה משום דמימנע ולא עביד כיון דליכא הנאה דמהימן, [בנדפס: ור"י ז"ל הידוע בעל התוספות מן המחייבים כדעת הגאון רבינו האי דדחה אותה ראיה של שור חרש שוטה וקטן דשאני התם דאינו נעשה אפטרופא לתועלת היתומין אלא אדרבא לחוב להן ואי אמרת מעלויה דאפטרופא אתי לאמנועי אבל בעלמא דלתועלת היתומים לא אתי לאימנועי משום פשיעתו. ונראין דבריהן דההוא אפטרופא דבפרק המפקיד ראיה גדולה היא דהא דלא קאי ההוא דינא התם לא מהאי טעמא הוא וכדאיתא התם].

איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש ולרב נחמן ורב עמרם ורב יצחק דאמרי דאפילו למאן דאמר אדם אוסר דבר שאינו שלו הני מילי נכרי אבל ישראל לצעוריה קא מכוין הא אוקימנא התם בשחיטת חולין בשילהי השוחט (חולין מא, א) בישראל מומר ואי נמי בישראל שקבל התראה דכיון שהתיר עצמו למיתה אין לך מומר גדול מזה, אבל לרב הונא דאמר היתה בהמת חבירו רבוצה לפני עבודה זרה כיון ששחטי בה סימן אחד נאסרה דסבירא ליה דאפילו בישראל אמרינן אדם אוסר דבר שאינו שלו מוקמינן לה להא אפילו בישראל שאינו מומר ושלא קבל ההתראה. ומיהו מסתברא דהכא בשהתרו בו וקבל עליו ההתראה משמע להו מדאמרינן מאן דאמר מערב מאי טעמא לא אמר מנסך אמר לך מנסך קם ליה בדרבה מיניה ואי בשלא התרו בו לא הוה ליה למימר בהאי לישנא קם לה בדרבה מיניה דהשתא מיהא לאו בר קטלא הוא דאף על גב דקיימא לן כריש לקיש דאמר חייבי כריתות שוגגין ודבר אחר פטור כיון דאילו אתרו ביה פטור כדאיתא בכתובות פרק אלו נערות (כתובות לד, ב) הכי הוה ליה למימר מנסך כיון דאילו אתרו ביה פטור דקם ליה בדרבה מיניה השתא נמי פטור, ודוקא בשלא הגביהו דאילו הגביהו מדאגביה קנייה ומתחייב בנפשו לא הוי עד דמנסך ליה והגבהה לאו צורך ניסוך היא וכדאמרי בכתובות בריש פרק אלו נערות (כתובות ל, ב) גבי גונב חלבו של חברו ואכלו, ואי נמי הכא אפילו בשהגביהו ושלא לקנותו. [בנדפס: והא דלא קאמר מנסך ממש ובשהגביהו ורבי ירמיה משום דמתניתין מנסך סתם קאמר ולא קאמר הגביהו ונסכו ורב ירמיה משום דקשיא ליה היינו מערב והיינו מדמע מוקי לה דעל כרחין לאו מערב הוא מתניתין דתרתי למה אלא במנסך ממש בלא הגבהה על דעת לגזלה אי אפשר דאם כן קם ליה בדברבה מיניה אבל ליכא למימר דפליגי דאגבהה אי אמרינן הגבהה לאו צורך ניסוך הוא או לא דהא קיימא לן בפרק אלו נערות דאמרינן הגבהה לאו צורך אכילה היא דאי בעי גחין ואכיל. הכי נראה לי].

יהבי זוזי ליתמי אפירי איקור לא יהא כח הדיוט חמור מהם וחוזרים אלא שהם במי שפרע ובהקדש מיהא אינו חוזר דהקדש לאו בר קבולי מי שפרע הוא זול שורת הדין שלא יהא לוקח יכול לחזור אלא שהיא רעה אצלם שלא יהו מוצאים מי שיוציא להם מעות עד שימשוך הפירות אבל בהקדש אינן חוזרין כמו שאמרו פדאו במאתים ולא הספיק למשכו עד שעמד במנה נותן מאתים שאין חוששין דילמא מיצטרכי זוזי לגזבר שאין עניות במקום עשירות נמצא שהיתומים והקדש עיקר קנין או הקנאה שבהם בכסף אלא שעקרוה לפעמים לתועלת היתומים וכן לפעמים לתועלת הקדש על הדרך שביארנו אלא שגדולי המחברים כתבו ביהב גזבר זוזי אפירי וזול או יהבו ליה זוזי אפירי ואיקור שיכול גזבר לחזור כדין יתום הנזכר כאן ויש לו יפוי כח שאינו מקבל מי שפרע:

כבר ביארנו שכל שסמכו היתומים אצלו דינו כאפטרופוס אפי' סמכו אצל אשה ויכולה להשתדל להם למכור לכל הצריך להם כשאר האפטרופסים מעשה היה באמו של זעירי שמכרה לצורך מס בלא הכרזה וכמו שידעת מה שאמרו לאכרגא למזוני ולקבורה מזבנינן בלא אכרזתא וחתמו על מכירה זו רב אשי ורב כהנא ואלמלא שהיו דנין אותה כאפטרופא מצד שהיו היתומים סומכים עליה לא היו חותמים:

אפטרופוס שיצא עליו לעז מדינה שהוא מפסיד אין מסלקין אותו בכך ואע"פ שראינוהו אוכל ושותה הרבה ומוציא הוצאות שאין האומד נותן לעשות כן משלו אין גוזרין שמשל יתומים הוא עושה אלא שמא מציאה או יש לו נכסים מאי זה צד וכל שכן בהוצאה שאיפשר שהיא לתועלת היתומים שאף אם נתברר שמן היתומים הוא עושה רשאי הוא בכך כגון אם רצה להדר עצמו בכסות נקיה כי היכי דלישתמען מיליה וכן כיוצא בזה לפי ענין היתומים ומ"מ כל שנתברר שהוא מפסיד מסלקין אותו בלא התראה שמותרה ועומד הוא ודבר זה יש שפירשוהו דוקא במינהו אבי יתומים מאחר שאביהם מינהו אין לנו לסלקו מחשש לעז ואמתלא אבל מנוהו בית דין כל שיצא עליו לעז שיש בו אמתלא מוציאין אותו שאין לבית דין להעמיד אפטרופוס אלא אדם נאמן ומוחזק בכל מדה ואף במינהו אבי יתומים אפי' שילם הפסדו מסלקין אותו ר"ל שמחייבין אותו לשלם מה שהפסיד בפשיעה ומסלקין אותו וכן כתבוה ראשונן של גאונים אלא שיש חולקים כמו שיתבאר למטה:

וכתבו הגאונים שמאחר שהפסיד אע"פ שכל שמינהו אבי יתומים אין דינו לישבע משביעין אותו אף בטענת ספק הואיל ואתיליד ביה ריעותא:

המשנה הרביעית והיא גם כן מענין החלק השלישי והוא שאמר אפטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע שמנוהו בית דין לא ישבע אבא שאול אומר חלוף הדברים אמר הר"ם אבא שאול אומר שהאנשים כלם ירצו שימנו אותם בב"ד להתפרסם אמונתם אצל העולם ואפי' שישביעו אותם על מה שיפקידו אותם אולם האפטרופוס אשר ימנה אותו אבי היתומים אם יחייבו אותו השבועה ר"ל שיוכלו היתומים להשביעו טענת שמא הנה לא יקבלו זה האפטרופסות ויניחו היתומים והפילו ממנו השבועה מפני תקון העולם:

אמר המאירי אפטרופוס שמינהו אבי יתומים ישבע פי' בטענת ספק ופירשו בגמרא הטעם דלא אתי לאמנועי דאי לאו דהוה ליה הנאה מיניה לא הוה משוי ליה אבל מנוהו בית דין לא ישבע בטענת ספק שאין זה אלא כבוד בעלמא ואי משבעת ליה אתי לאימנועי אבא שאול אומר חלוף הדברים מנוהו בית דין ישבע דבההיא הנאה דקא נפיק עליה קלא דאיניש מהימן הוא לא אתי לאימנועי מינהו אבי יתומים לא ישבע דמילתא בעלמא הוא דעבדי אהדדי ואי משבעת ליה אתי לאימנועי והלכה כאבא שאול ומ"מ כל שבטענת בריא משביעין אותו אף במינהו אבי יתומים וכן כתבו הגאונים אלא שגדולי המפרשים כתבו בה דוקא בטענת שתי כסף והודאת שוה פרוטה וגדולי המחברים כתבו שאף בשבועת הספק שבמנוהו בית דין צריך שיחשדום בשיעור זה ומחכמי האחרונים שכל אפטרופוס שהתנה לטול חלק בריוח אף במינהו אבי יתומים נשבע דכיון דאית ליה הנאה לא אתי לאימנועי ומ"מ כל שלא התנה אינו נוטל כלום בריוח שאם כן היאך אמרו בכאן דלית ליה הנאה ואתי לאימנועי וזה שאמרו כאן ואתי לאימנועי פירושו שלא לקבל האפטרופסות אבל אחר שקבלו אינו יכול לסלק עצמו הימנו והוא שאמרו בתוספתא בבבא בתרא אפטרופסין עד שלא החזיקו בנכסי יתומים יכולין לחזור בהם משהחזיקו אין יכולין לחזור בהם ואין בזה חלוק בין מנהו אבי יתומים למינוהו בית דין ולקצת גדולי הדורות ראיתי שכתבו שאף לענין תשלומין מינהו אבי יתומים אם הפסיד אף בפשיעה פטור דאי מחייבת ליה לשלומי אתי לאימנועי והוא שאמרו ברביעי של קמא בשור מועד של יתומים שהזיק מעליית מי משלם ר' יוחנן אמר מעליית יתומים דאי אמרת מעליית אפטרופסין מימנעי ולא עבדי ואפי' בפשעי ור' יוסי ב"ר חנינא אמר מעליית האפטרופסין אלא שמ"מ כי גדלי יתמי נפרעין מהם וזו ודאי בפשיעה הוא שהיה לו לשערו ואפי' הכי פטור ומנוהו בית דין משלמין אף בגניבה ואבדה מפני שהוא כנושא שכר בההיא הניתא דנפיק עליה קלא ואע"ג דלאו שכר ממש הוא מ"מ כנושא שכר הוא ולא גרע מפרוטה דרב יוסף ועוד דהכא נמי מצוה קא עביד ושמא תאמר והרי אפטרופוס של שור מנוהו בית דין הוא מ"מ הואיל ולא לתקנת יתומים הוא כמנהו אבי יתומים דמי:

ומ"מ נראין הדברים שבפשיעה אף מינהו אבי יתומים חייב וזו של שור אינה ראיה שאין מדמין מה שאין שם אלא פשיעת שמירה מעולה למה שיש שם פשיעת היזק וכך נראה שאף מנוהו בית דין פטור מגניבה ואבדה שהרי כשאמרו בכאן מפני שהוא נושא שכר אמר ליה את אייתת קבא וכיילת ליה ותירצה אימא כנושא שכר כלומר לענין שבועה דלא אתי לאימנועי ומתוך כך ישבע הא לענין תשלומין לא אלא אם כן בפשיעה ומ"מ אם התנו לו שכר נראין דבריהם:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ולא נתחדש עליה בגמרא דבר שלא ביארנוהו:

תוספות בד"ה דאתי למימר כו' וי"ל דנעשים הלוקחים ש"ש כיון שיכולין לאכלן ולעשות כו' עכ"ל וזה שייך לעיל בלוקחים דכל זמן שלא חזרו היתומים יכולין לעשות בהם כל חפצם אבל הכא במוכרים לא שייך למימר הכי דאדרבה כל זמן שלא חזרו אין יכולין לעשות בהם כל חפצם והיו שפיר ברשות היתומין לענין שריפה ועיין בר"ן בזה אך מה שכתבו (ג) לדמות דהלוקחים נעשו ש"ש כההיא דהתם דבחזרה הוה ש"ש לכאורה דאינה דומה דהתם לא הוה אלא ש"ש דלית ליה שום הנאה אלא דכבר נהנה בהליכה כפרש"י שם אבל הכא הלוקחים כיון דיכולים לעשות בהם כל חפצם יתחייבו גם באונס כההיא דמסיק שם בספסירא דאיתניס בחזרה וחייביה רב נחמן דחזרה דידיה הולכה היא דאילו משכח לזבוניה אפילו אבבא דביתיה מי לא מזבין ויש לחלק קצת בין ספסירא ללוקחים דהכא ודו"ק:

בד"ה לכרגא כו' דבפרק שום היתומים כי כו' לכך נראה דהכא בכרגא כו' דאשה ובנות עכ"ל כצ"ל והשתא ליכא לדיוקי דבשאר צרכי אשה ובנות מכריזין אלא דאין נזקקין להן כלל משא"כ לשאר צרכי יתומים דודאי נזקקין אלא דלא בעו הכרזה ולא מתוקמא בהכי מתניתין דקתני מכריזין וק"ל:

בד"ה הלכה כאבא שאול כו' אבל כל כמה דלא ידע ינן אי נאבד כלום אין ראוי להשביעו כו' כדאמרינן בירושלמי כו' עכ"ל משמע מדבריהם דלכ"ע אמרו כן אבל אינה מבוררת לן אי מהא דאמר אדם מבריח עצמו מן השבועה כו' היינו אליבא דרבנן אבל אבא שאול הא ס"ל דישבע ואין אדם מבריח עצמו מן השבועה ונראה שדקדקו כן אף לאבא שאול מדקאמר אליביה אפילו יסבור כאבא שאול בעי איניש למיתן זוזי בגין כו' והכי הל"ל בעי איניש לישבע בגין כו' אלא דע"כ (ד) דלא מיירי אלא בטענת ודאי ובעי איניש למיתן זוזי ולא לישבע אם ישביעוהו אבל כל כמה דלא ידעינן אם נאבד סבר נמי דאין אדם רוצה שישביעוהו על כך בחנם ולא פליגי אלא בטענת ודאי אם אדם ימנע עצמו מפני השבועה או לא וצ"ע ודו"ק:

ע"ב ד"ה לכרגא וכו' עד לכך נראה וכו' ר"ל דלכל צרכי יתומים אפילו לשאר דברים מוכרים בלא הכרזה ולכך לא מצי מוקי מתניתין דהתם לשאר צרכי יתומים דהא יתומים לא בעי הכרזה ומטעם זה נמי לא מצי לאוקמא במוכר לכרגא ומזוני וקבורת האשה והבנות וגם לא מצי לאוקמא בשאר צרכי האשה והבגות דלשאר צרכים אין היתומים מחויבים ליתן להם כלום וק"ל:

תוספות בד"ה דאתו למימר כו' וי"ל דנעשו הלוקחין שומרי שכר כו' עכ"ל וכתב מהרש"א ז"ל דאפשר דמה שכתבו שומרי שכר לאו דוקא דמסברא יש לחייבם אפילו באונסין ופקפק בזה ע"ש אמנם בש"ע ח"מ בהגה"ת רמ"א סי' קצ"ז כתב להדיא דלא הוי אלא ש"ש. ולענ"ד מוכח כן מסוגית הש"ס בס"פ המפקיד דהיתר שמוש אפילו במעות כגון במפקיד אצל שולחני אפילו הכי סבר רב נחמן דנאנסו לא ומשמע דה"ה לענין קנה במעות וחזר בו ע"ש בתוספות ובלשון הרא"ש וכ"כ להדיא בהגה"ת הרא"ש ואף לפי מה שכתב הרי"ף ז"ל דבחזר בו מוכר חייב באונסי המעות היינו משום דכל כמה דלא קיבל מי שפרע הו"ל כדידיה משא"כ כשחזר בו המוכר לעולם דהלוקח לא הוי אלא כש"ש בההיא הנאה דיכול להשתמש במקחו אבל מ"מ כיון שעדיין לא נשתמש אין לחייבו באונסין כן נ"ל ברור. ואי תיקשי א"כ מאי תירצו התוספות בזה דהוי כש"ש דסוף סוף יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הא ליתא דעיקר החששא שחששו חכמים שיאמר נשרפו חטיך בעליה היינו דלא טרח ומציל ומש"ה אוקמוה ברשותיה כי היכי דלטרח ולציל וא"כ ע"כ ביכול להציל איירי וממילא דאפילו ש"ש חייב אם לא הציל דאפי' שומר חנם שהיה יכול להציל ברועים ובמקלות ולא הציל חייב אלא דש"ח בחנם וש"ש בשכר כן נ"ל נכון והסמ"ע כתב בסי' קצ"ט סק"ט בענין אחר ודבריו לא נ"ל מלשון הגה"ת רמ"א סי' קצ"ח סעיף ה' ומה שכתבתי נ"ל נכון ודו"ק:

בד"ה הלכה כאבא שאול כו' והרב רבי שמעון מוורדין הביא ראיה דאפשיע' חייב דאמר בהמפקיד כו' עכ"ל. ונראה מסתימת דבריהם דכל אפוטרופוס חייב בפשיעה ל"ש מינוהו ב"ד ל"ש מינוהו אביהן וכ"כ התוספות להדיא בפרק שור שנגח ד' וה' ע"ש אבל הרמב"ן ז"ל כתב דאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים פטור אבל מינוהו ב"ד חייב אפילו בגניבה ואבידה משום פרוטה דרב יוסף ועל אותה הראיה דפרק המפקיד כתב דלא קיימא הכי במסקנא וכתב הרשב"א בחידושיו דודאי חייב דראיה מהמפקיד ראיה גדולה היא ואע"ג דלא קיימא האי דינא היינו מטעמא אחרינא ולאו מהאי טעמא עיין כל זה בחידושי הרשב"א ז"ל באריכות. ולענ"ד נראה ליישב דברי הרמב"ן ז"ל דהכי קאמר כיון דמסקינן התם דגופא דעובדא לאו הכי הוי דליכא פסידא דיתמי דאשכחו למרא דתורא אלא מרא דתורא הוא דקא טעין וא"כ הא דקאמר רמי ב"ח מעיקרא נימא ליה לאפוטרופוס זיל שלים לא אסיק אדעתיה כלל דלישלם ליתמי אלא דאפוטרופוס לישלם למרא דתורא וא"כ אין משם ראיה כלל ואי משום דסתמא דתלמודא מקשה מכדי בקרא ש"ש דיתמי הוא איבעי ליה לעיוני וקס"ד דאתשלומים דיתמי קאי ואפ"ה לא קשיא ליה אלא אבקרא ולא קשיא ליה הא דקאמר נימא לאפוטרופוס זיל שלים זו אינה קושיא דודאי ניחא ליה טפי להקשות על עיקר הדין שפטר את הבקרא שלא כדין מלהקשות אאפוטרופיא דבלא"ה פטרי' ועוד דמזה לא היה יכול להקשות בפשיטות שמא סבר רמי ב"ח דאפוטרופוס חייב בפשיעה ועוד דבלא"ה לא הוי מצי לאקשויי אההיא דא"ל נימא לאפוטרופוס זיל שלים כיון דלשיטת הרמב"ן ז"ל במינוהו ב"ד חייב וא"כ דלמא התם נמי מינוהו ב"ד הוי ומה שהקשה הש"ך ז"ל בח"מ סי' ר"צ על הרמב"ן ז"ל אמאי לא מוקי לקושט' דמילתא ההיא דהמפקיד במינוהו ב"ד ולענ"ד לאו קושיא היא דלקושטא דמילתא אי הוי מפרש הרמב"ן ז"ל ההוא דנימא לאפוטרופוס זיל שלים דלגבי יתמי איירי כדקס"ד מעיקרא א"כ ודאי לא הוי מצי לאוקמי במינוהו ב"ד דא"כ מאי קאמר לפטור האפוטרופוס משום דאמר אנא לבקרא מסרתי' דהא לשיטת הרמב"ן ז"ל מינוהו ב"ד הוי ש"ש ואיבעי ליה לעיוני כדאמרינן לענין הבקרא ואף דאפשר לחלק מ"מ המעיין היטב שם בלשון הרא"ש ז"ל יראה דטענה זו דאנא לבקרא מסרתי' לאו טענה מעלייתא היא אלא לענין דלא הוי פשיעה כיון דבקרא ש"ש הוא ואפוטרופוס שומר חנם וכיון דסוף סוף לא שייך להקשות אלא מהאי סברא דאיבעי ליה לעיוני מש"ה ניחא לתלמודא להקשות אבקרא כן נ"ל ליישב שיטת הרמב"ן ז"ל. אבל התוס' לא נחתו לחלק לענין פשיעה בין מינוהו ב"ד או אביהן ומייתו ראיה מהמפקיד לפי סברת המקשה וכדפרישית ודו"ק:

גמרא איתמר מנסך רב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מערב כו' לפי מאי דמשמע מסוגיא דשמעתין דרב ושמואל תרווייהו סברי דמתני' איירי משום קנסא וא"כ סברי כר' יוחנן לקמן בשמעתין דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק אלא דבמזיד חייב כדי שלא יהא כל אחד ואחד הולך כו' ואם כן יש לדקדק למאי דמסקינן סוף פרק שני דחולין דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו וכתבו שם התוספות דאפילו אית ליה שותפות בגוויה נמי אינו אוסר דאמרינן לצעורי מכוין ולא מיתוקמא מנסך אלא בישראל מומר או בהתרו וקיבל עליו התראה ולכאורה נראה דלטעמא דרבי יוחנן ע"כ לא מיתוקמא בהתרו בו וקיבל התראה דא"כ לא שייך האי טעמא שלא יהא כל אחד הולך ומנסך בשל חבירו ויאמר פטור אני דהא בהתרו בו וקיבל התראה חייב מיתה וכי יש לך אדם שממונו חביב מגופו ולא שייך תיקון העולם בזה. ועוד תינח מזידין חייבין אבל שוגגין פטורין דע"כ לא התרו בו וא"כ תיפוק ליה דלא משכחת מנסך דאין אוסר דבר שאינו שלו מיהו בהא מצינן למימר דבשוגג לא שייך לומר דלצעורי קא מכווין דדוקא במזיד שייך לומר כן והטעם נ"ל דאע"ג דאיהו אמר שלא כיון לצעוריה לחבריה אלא לנסך ממש וקי"ל דעד אחד נאמן באיסורין אפ"ה לא מהימנינן ליה בהא דאין אדם משים עצמו רשע אבל בשוגג דאינו משים עצמו רשע א"כ מהימן לומר דלא נתכווין לצעורי אבל קמייתא ודאי קשה דלא שייך תיקון העולם בהא כיון שהיה חייב מיתה אמנם ראיתי להרשב"א ז"ל בחידושיו שכתב דשמעתין איירי בהתרו בו וקיבל התראה וא"כ אפשר שסובר דשייך תיקון העולם בהא וכגון בזמן שאין דנין דיני נפשות אלא דקשיא לי א"כ שמואל מ"ט לא אמר כרב משום דקלב"מ דהא אכתי שייך תיקון העולם שלא יהא כל א' הולך ומנסך ומה שכתבו התוספות דלא שייך לחייב מהאי טעמא אלא כאילו הוא היזק ניכר אכתי היא גופא קשיא לי דאפילו בהיזק ניכר כגון מדליק גדישו של חבירו בשבת או גנב וטבח בשבת דפטרינן ליה משום קלב"מ ואמאי לא מחייבינן ליה משום תיקון העולם שלא יהא כל אחד הולך ומדליק גדישו של חבירו ויאמר פטור אני ובשלמא לשמואל דקנסא מקנסא לא ילפינן א"ש אלא לרב דיליף קנסא מקנסא ודאי קשה ובכולא תלמודא פשיטא לן דהיכא דקלב"מ פטור מתשלומין לגמרי ולא מחייבינן ליה משום תיקון העולם לכך נראה לענ"ד דלמאי דקי"ל אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וקי"ל נמי כר' יוחנן לקמן תו לא מיתוקמא מנסך ממש אלא דוקא בישראל מומר אבל לא בהתרו בו וקיבל התראה והא דקאמר הכא מנסך קלב"מ היינו משום דקי"ל חייבי מיתות שוגגין וכ"ש מזיד ולא אתרו ביה נמי פטור מתשלומין מדתנא דבי חזקיה ולפ"ז א"ש מה שלא תקנו כן בכל מקום היכא דקלב"מ ואפילו בדלא אתרו ביה דקי"ל דפטור נ"ל דהטעם משום דלא יועילו חכמים בתקנתן דאפילו אם נאמר דחייב בתשלומין במזיד אכתי אתי לאערומי ולומר שוגג הייתי או שיזיק וידליק גדישו שלא בעדים משא"כ במנסך כיון דלא משכחת דאוסר אלא בישראל מומר א"כ לא שייך לאערומי ולנסך שלא בעדים דמכדי לאזוקי מכווין וכשיעשה שלא בעדים תו לא מהימן דאף למאן דס"ל עד אחד נאמן באיסורין אפילו היכא דאיתחזק התירא היינו בישראל כשר אבל במומר כ"ע מודו דלא מהימן כדאיתא בי"ד סי' קכ"ז וע"כ דלא אשכחן דלהימן ישראל מומר אלא כשמנסך בעדים וממילא לא מצי לאערומי ולומר שוגג הייתי דמסתמא יבחינו העדים בין שוגג למזיד ויתרו בו. מיהו היכא דשייך קלב"מ ממש דהיינו לשמואל לא שייך לתקן תשלומין אפילו במנסך דמומר כיון דלא אשכחן תשלומין בכה"ג דקלב"מ בשום מקום לא שייך להחמיר בהיזק שאינו ניכר טפי מהיזק ניכר כמ"ש התוספות ודו"ק. אלא דאכתי קשיא לי כיון דלא אשכחן מנסך ממש אלא בישראל מומר א"כ מאי איריא מנסך ממש ותיפוק ליה דבישראל מומר אשכחן מנסך על ידי שאסרו במגעו וכמ"ש התוספות להדיא שם בפ"ב דחולין דלמ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומוקי בישראל מומר אשכחן מנסך בכה"ג שאוסרו במגעו וא"כ קשה לשמואל אמאי מוקי מנסך היינו מערב משום דמנסך ממש לא מצי לאוקמי משום קלב"מ דאכתי אמאי לא מוקי במנסך שאוסר במגעו וע"כ דלשמואל לא משמע ליה לאוקמי מתניתין בישראל מומר וא"כ אמאי דחיק הש"ס לאוקמי הא דלא קאמר שמואל מנסך ממש משום קלב"מ והיינו דלא כהלכתא דאנן כרבי ירמיה קי"ל דמשעת הגבהה קניה ותיפוק ליה דבלא"ה לא מצי לאוקמי מנסך ממש משום דאית ליה אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ובישראל מומר לא משמע ליה לאוקמי מדלא מפרש שאוסר במגעו ויש ליישב וצ"ע. מיהו כל זה לשיטת התוספות פ"ב דחולין אבל רש"י ז"ל כתב שם דלמסקנא אפילו למ"ד דבישראל לצעורי קא מכווין היינו דוקא היכא דלית ליה שותפות בגויה אבל בדאית ליה שותפות לא אמרינן לצעורי קא מכווין וכ"כ הרמב"ם ז"ל להדיא לענין מנסך בפ"ז מהלכות חובל ומזיק ולפ"ז אתי שפיר טפי ודו"ק:

שם ושמואל אמר מערב ופירש"י ז"ל מערב יין נסך ביין כשר של חבירו ואסרו בהנאה. ויש לתמוה דבשילהי מסכת עבודת כוכבים אמר שמואל להדיא דהלכה כרשב"ג אפי' יין ביין דמותר למכור לעובד כוכבים חוץ מדמי י"נ שבו ואף דמסקינן התם דהיינו דוקא בסתם יינם אבל יין נסך גמור לא היינו הלכה למעשה כדפסיק רב נחמן אבל לשמואל משמע שם להדיא אפילו ביין נסך גמור נמי ס"ל כרשב"ג ובלא"ה יש לדקדק מי הכריחו לרש"י ז"ל לפרש כן דשפיר מצינן לפרש לשמואל אע"ג דלא אפסדיה לענין איסור הנאה מ"מ הו"ל מיהא הפסד מועט שצריך למכרו בזול לעובד כוכבים והו"ל כמו מדמע וכן משמע להדיא בשמעתין דקאמר מערב היינו מדמע ואליבא דרב נמי לא תיקשי דמסקינן הכא אליביה מערב היינו מדמע אע"ג דרב סבר שם בשילהי עבודת כוכבים דביין ביין לא ס"ל כרשב"ג ואסור כולו בהנאה אלא משום דרב אמתניתין דהכא קאי דקתני מנסך לבסוף וא"כ קאמר שפיר מערב היינו מדמע דאתי' בק"ו ומצאתי לרש"י ז"ל גופיה בריש פ"ק דב"ק שכתב להיפך דבמערב יין נסך בכשר לא מצינו לאוקמי דלא אפסדיה כלום ולא די שדבריו סותרין זה את זה אלא דבלא"ה דבריו שם נמי תמוהין דהא ודאי אפסדיה שצריך למוכרו לעכו"ם ולא לישראל והו"ל כמדמע והיינו ממש אוקימתא דשמואל בשמעתין ועיין מ"ש בזה בחידושי לב"ק דף ד':

תוספות בד"ה מנסך כו' וא"ת ולשמואל מ"ש מדאמרינן בפ' אלו נערות כו' עכ"ל. ואע"ג דהתם מימרא דרב חסדא היא ומאי אולמיה דרב חסדא ממימרא דר' ירמיה בשמעתין אלא משום דהתם מקשה הש"ס בפשיטות אהא דאמר אביי זר שאכל תרומה של חבירו פטור מתשלומין ולאביי פטור והאמר רב חסדא מודה רבי נחוניא בן הקנה בגונב חלבו של חבירו כו' ומדמקשה הש"ס בפשיטות ממימרא דרב חסדא אדאביי אלמא דהא דרב חסדא הלכה פסוקה היא ומש"ה מקשו התוס' מיניה עליה דשמואל וק"ל: