מסכת בבא מציעא דף ה׳ עמוד ב׳

ותקנתא דכשכנגדו ישבע ויטול דהויא נמי תקנתא דמן התורה מי שעליו לשלם הוא ישבע ויפטר מן התשלומין ואין נשבע ונוטל מן התורה ואותן המנויין בשבועות (דף מד:) תקנת חכמים הן ולשבועה דאורייתא עבוד רבנן תקנתא אבל תקנתא לתקנתא לא עבדינן:

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה אדאביי קא מתמה דקשיא ליה והא גזלן הוא ותיפוק ליה דבלאו הך גזילה פסול לשבועה:

דאמר רב יהודה סתם רועה אפילו לא הועד עליו שגזל:

פסול לעדות דסתמיה גזלן הוא שמרעה בהמותיו בשדות של אחרים:

דידיה רועה בהמות שלו פסול דבשביל הנאתו רועה אותן בשדות אחרות אבל רועה בהמות העיר בשכר בשביל הנאת אחרים אינו חוטא להרעות עד שיגיע למרעה המופקר לכל:

דאי לא תימא הכי דלא אמרינן על רועה בהמות דעלמא שהוא גזלן אנן חיותא לרועה היכי מסרינן:

על דאית ליה משתבע או על דלית ליה משתבע הבא לישבע וליטול חציה צריך הוא לישבע שיש לו בה חציה או לישבע שאין לו בה פחות מחציה שמא אין לו בה כלום וכי משתבע שאין לו בה פחות מחציה באמת הוא נשבע שהרי אין לו כלום דבשלמא אם היה לו בה שליש או רביע והוא נשבע שאין לו בה פחות מחציה נשבע בשקר שהרי יש לו בה שליש שהוא פחות מחציה ואין לו בה חציה אבל כשאין לו בה כלום נשבע הוא באמת:

שבועה שיש לי בה ואם תאמרו שמא שליש או רביע שבועה שאין לי חלק בה פחות מחציה:

ותקנתא לתקנתא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך הכא כדפרישית:

על דאית ליה משתבע כו' ואע"ג דעל דעת ב"ד משביעין אותו מ"מ לא הו"ל לתקן שבועה בלשון דלא משתמע שחציה שלו:

ונימא שבועה שכולה שלי לרבנן דבן ננס פריך דלא חיישי לשבועת שוא:

כולה שלי ולדבריכם כו' אף על גב דקאמר כולה שלי לא משתבע שחציה שלו שמרע לדיבוריה:

דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא נראה דהיינו טעמא משום דשבועה חמורה כדאיתא ביומא (דף פו.) ובשבועות (דף לט.) שהעולם נזדעזע על לא תשא וא"ת א"כ אמאי גזלן פסול לשבועה דאמר שכנגדו נשבע ונוטל וי"ל דגזלן לא פסול לשבועה אלא מדרבנן ולעדות הוא דפסול מדאורייתא משום אל תשת רשע עד וי"מ בשם ה"ר יהודה חסיד הא דחשיד אממונא כשר לשבועה משום דשמא ע"י שבועה יפרוש מגזל אבל גזלן ודאי כמו שמממון אינו פורש ה"ה משבועה ולא קשה מההוא רעיא דאסהידו ביה דאכל מינייהו אמאי פסול דבהנך תרי דאכל צריך לשלם ומהשאר יפרוש על ידי שבועה דמה שהוא משלם על ידי עדים אין זה השבה מעליא דעל כרחו משלם והיינו טעמא דכופר בפקדון פסול לעדות:

ההיא שעתא דאיתיה בביתיה ל"ג דאשתבע דאי איכא סהדי דנשבע לשקר במלוה נמי פסול וכן משמע בהגוזל קמא (ב"ק דף קז:) דמיירי בלא שבועה:

בלא דמי משמע להו וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול וי"ל לעבור עליו בשני לאוין וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה כדמוכח שלהי הכונס (בבא קמא דף סב. ושוחמסן פסול לעדות כדכתיב אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס והפסול לעדות פסול לשבועה דכל הנהו דחשיב בפסולי עדות בפרק זה בורר (סנהדרין דף כה: ושם) פוסל להו לשבועה בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מה.) וי"ל דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן מדתני בפרק זה בורר הוסיפו עליהם החמסנין ולא פריך חמסן דאורייתא הוא כדפריך אגזלן וחמסן דקרא דלא יהיב דמי ושלהי הגוזל (ב"ק דף קיט.) דמייתי קרא דמחמס בני יהודה אפי' אי יהיב דמי אסמכתא בעלמא הוא ואע"ג דהוסיפו עליהם החמסנין לפסול לעדות וה"ה שפסול לשבועה היינו חמסן שחצוף לחטוף מיד ליד בידיעת הבעלים אבל הכא לא חציף אלא מעלים חמסנותו ואמר שנאבדה לו לא פסיל:

ש"מ דאפילו היכא דליכא דררא דממונא בינייהו היה לך בידי ופרעתיך מחייב רב נחמן שבועת היסת. הא דאמר רב יהודה סתם רועה פסול ברועה בהמות שלו משום דמרעה אותן בשדות בני אדם אבל רועה בהמות אחרים חזקה אין אדם חוטא ולא לו. ואע"ג דאמר ר' זירא אי איתא לדר' חייא קמייתא לית לן למימר דדחאי לגמרי דהא אשכחן כי האי גוונא בתחלת פ' המדיר את אשתו שאמרו ואם איתא לדרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונת ואיני עושה וכו' שמראין הדברים שדחאה. וכבר מצינו בפ' שני דייני גזילות והיל' כרב הונא אמר רב דאמר יכולה אשה שתאמר איני ניזונת ואיני עושה שמעינן מיניה דכי האי גוונא אינה נדחת הילכך הלכתא כר' חייא בקמייתא:

פיסקא זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה וכו' אוקימנא באומר כולה שלי ולדבריכם דלא יהביתו לי כולה שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה.

אמר ר' יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כל אחד תופס בטלית חבירו ואומר שלי הוא.

ואסקי' לא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד נמי אשבועתא והאי דאמר הכופר בפקדון פסול לעדות שנינן בדאיכא סהדי דההיא שעתא דכפר בה בב"ד הוה נקיט ליה אי הוה ידע היכא איתיה ברשותיה.

הא דאמר רב הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו בתחלת פ' המפקיד.

כולה שלי ולדבריכם שבועה שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה ואף על גב דקאמר ולדבריכם, לא משבעינן ליה שבועה שחציה שלי, משום דמרע ליה לדיבוריה, דחציה שלי משמע חציה שלי ולא יותר, אבל אין לי בה פחות מחציה אינו כל כך לשון מוחלט, ואפשר דאית ליה בה טפי.

שבועה זו תקנת חכמים היא וכו' ומיהו בכל דאלים גבר, כיון דלא מזדקקינן להו לדינא לחלוקה, לא מזדקקינן להו לאשבועינהו.

מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא לא אמרינן איכא למידק, והא מתניתין היא, דתנן בפרק הנשבעין (שבועות מד, ב) שכנגדו חשוד על השבועה כיצד וכו', היה אחד מהם משחק בקוביא, ומלוה ברבית, מפריחי יונים, וסוחרי שביעית, שכנגדו נשבע ונוטל, ולעיל אמרינן גבי ההוא רעיא לשתבע גזלן הוא, ואמר נמי ותיפוק ליה דהוה ליה רועה, ובפרק הגוזל קמא (ב"ק קה, ב) נמי אמרינן, דהכופר בפקדון פסול לעדות ולשבועה משעת כפירה, ומשמו של ר"ת ז"ל אמרו, דכל שנחשד פעם אחת, כגון שגזל או גנב או נשבע לשקר, דפסול לעולם עד שיביא ראיה שעשה תשובה, ואין מוסרין לו עכשו שבועה, דחושדין שמא נעשה לו כהיתר, כיון דטעים טעם דאסורא ופקר בממונא, אבל זה שלא גזל פעם אחרת, אלא שעכשיו אנו חוששין שמא כופר בממון הוא, או שהוא בא לגזול, מימר אמרינן אי רמית שבועה עליה ממנע, דחד אסורא עביד תרי אסורי במלתא חדא לא עביד, ופריש מכולה מילתא, כיון דאכתי לא טעים טעמא דאיסורא.

התם אשתמוטי קא משתמיט ליה כדרבה זה הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש למעלה (ג, ב ד"ה והאי) דהא דאמרינן והאי בכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, לומר [ד]אינו חשוד על השבועה, דבכוליה בעי דלודי ליה כדרבה, דהא הכא משמע, דטעמיה דרבה אינו אלא לומר דאין חשוד אממונא. ואינה ראיה, דטעמא דרבה סליק להא, וסליק נמי לומר דלא מהימנינן ליה בלא שבועה, אף על גב דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו, דעביד איניש דאשתמיט ואמר עד דהוו לי זוזי, וכמו שכתבתי למעלה (ג, א ד"ה חזקה) במקומה.

דאמר רב [אידי] בר אבין אמר רב חסדא הכופר במלוה כשר לעדות ודוקא לעדות דעלמא, אבל לאותו ממון לא, דהוחזק עליו כפרן, וכדאמרינן לקמן בפרקין (בבא מציעא יז, א) מנה לי בידך, אין לך בידי כלום, והעדים מעידים אותו שיש לו, הוחזק כפרן לאותה מלוה. ודר' חייא קמייתא לא קשיא, דאיהו לא משתבע אלא אחמשים דלא מסהדי סהדי, ולא הוחזק עליהם כפרן וכממון אחר דמי, וכדרמי בהדיא לעיל (בבא מציעא ד, א) ומי הוחזק כפרן, כלומר לאותם חמשים שאנו משביעין אותו עליהם, והא אמר רב אידי בר אבין וכו'.

והא אמר רמי בר חמא ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת פירש רש"י ז"ל: דהא דלא מותיב משבועת שומרים גופה, ואיצטריך לדרמי בר חמא, משום דההיא דטעין עלה נאנסה, דילמא לאשתמוטי הוא דקא עביד, דילמא פשע בה וסבר עד דהוה לי זוזי ופרענא ליה, אבל בדרמי, דכפר ממש, לאו לאשתמוטי הוא אלא כופר הוא ומשקר. פירוש לפירושו: דסלקא דעתיה דמקשה דבההיא דכפירה מיהא, אי משום אשתמוטי הוא, הוה ליה למימר טענה דשפירא מינה ולומר נאנסה, שאינו מעיז פניו כל כך, דאין חברו יודע אם משקר, ופריך הכא נמי אשתמוטי קא משתמיט, דמשום דלא מתה, וסבר משכחנא לה, ומשום הכי לא אמר נאנסה, וסבר עד דבחישנא לה ומייתינא לה.

כל המחוייב שבועה מן התורה אם היה חשוד נשבע שכנגדו ונוטל וזו אחת משבועת המשנה שכלן נשבעין ונוטלין ודוקא כל שיתבענו בבריא הא שבועת השומרין שאין הטענה בבריא אינו נשבע ונוטל אא"כ טען שבפניו שלח יד היה מחוייב שבועה משבועת המשנה וכדי ליטול כגון שכיר ונחבל ונגזל ודומיהם והיה חשוד ישבע שכנגדו היסת ויפטר היה מחוייב שבועת היסת כגון כופר בכל והוא חשוד פטור ואין משביעין את שכנגדו ששבועת היסת עצמה תקנה היא ולא עשו בה תקנה אחרת שנהפך שבועתו לתובע כדי ליטול אלא פוטרין אותו בלא שבועה:

כבר ביארנו במשנה בשנים אוחזין בטלית ששבועה זו אינה מן הדין אלא מן התקנה שמא תאמר הואיל ואתה משביעו מפני שאתה חושדו שמא הלך ותקף בטליתו של חברו הרי אתה חושדו בגזלן א"כ היאך אי אתה חושדו על השבועה תדע שכל שאנו חושדין אותו בממון מן הספק אין נמנעין מלהשביעו שהרי מתוך השבועה אני מוציאו מן החשד הא כל שהוא ודאי חשוד על הממון הוא הדין שהוא חשוד על השבועה כל זמן שאין לומר בו טענת השמטה כמו שביארנו בכפירת מלוה ופקדון וזהו שאמרו בשבועות כל שכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד שבועת שוא וכו' או שהיה מלוה ברבית וכו':

בד"ה בלא דמי משמע להו וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול כו' וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן כו' עכ"ל נראה מדבריהם שהם מפרשים בלא דמי משמע להו וכן הוא האמת וכ"כ התוס' בפרק זה בורר ע"ש ודו"ק:

בא"ד וחמסן פסול לעדות כו' והפסול לעדות פסול לשבועה כו' וי"ל דחמסן לא פסול לעדות אלא מדרבנן כו'. לכאורה הוצרכו לכל זה לפירוש ר"י החסיד דלא מפליג גבי גזלן בין עדות לשבועה אבל לפירושם דלעיל שחלקו גבי גזלן דלעדות הוא פסול מדאורייתא ולשבועה אינו אלא מדרבנן ה"נ איכא למימר בפשיטות גבי חמסן ועוד נראה כיון דבחמסן דאורייתא ליכא לפלוגי במעלים חמסנותו ופסול לעדות ע"כ לשבועה נמי הוי פסול דכל הפסול לעדות פסול לשבועה מיהת מדרבנן:

בא"ד אבל הכא לא חציף אלא מעלים חמסנותו כו' עכ"ל פי' ולא ראו בו חכמים לפסלו אבל אי הוה חמסן דאורייתא לא שייך למימר הכי דגם אם מעלים חמסנותו מ"מ הרי עבר על לא תחמוד ומגו דחשיד כו' וק"ל:

ד"ה ותקנתא לתקנתא ומתוך שאינו יכול לישבע משלם לא שייך הכא כדפרישית יש לומר דכונת התוס' בזה כדפירש לעיל בסמוך דגבי חשוד לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע וכו' מטעמא דכתבו התוס' לעיל בזה בסמוך וי"ל ג"כ דרצו התוס' בזה מה שכתבו לעיל בדף ג' בד"ה ובכולי בעי דלודי דבשבועה דרבנן לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע וכו':

ד"ה דחשיד אממונא וכו' ויש מפרשים וכו' הא דחשיד אממונא כשר לשבועה וכו'. ר"ל דהשתא בטענא זו דחשדינן ליה שכופר בממון זה משום הכי כשר לשבועה ומטילין עליו שבועה משום דאמרינן דע"י שבועה יודה ויפרוש מן הגזל דקודם שישבע לשקר יודה בממון:

בא"ד אבל בגזלן ודאי וכו' ר"ל שידוע לנו שגזל קודם שבא עתה לדון בפנינו ועתה ע"י טענותיהם נתחייב שבועה לא משביעין ליה דבזה לא שייך לומר דע"י שמטילין עליו שבועה יודה ויפרוש מן הגזל דכמו שממון שכבר גזל אינו פורש גם מזה לא יפרוש ע"י שבועה וק"ל (עיין בהר"ן):

בא"ד והיינו טעמא דכופר בפקדון וכו' ר"ל אע"ג דיחזיר הפקדון מאחר שהעדים מעידים עליו מכל מקום לא חשיב השבה מעליא:

ד"ה בלא דמי משמע להו וכו' וא"ת והא כי יהיכ דמי חמסן הוא וכו'. פי' ואם איתא דמשום דמשמע ליה בלא דמי כשר לעדות למה פסלה התורה חמסן הא יהיב דמי וסבר דלא כלום עביד אבל אין לפרש דקושית התוס' קאי אדידיה היאך מורה לו היתר הא נמי כי יהיב דמי חמסן הוא דהא כמו דלאו דלא תחמוד בלא דמי משמע ליה ה"נ עד חמס דקרא נמי בלא דמי משמע ליה וק"ל:

ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ותימה הא רבנן פליגי אדרבי יהודה בפרק כל הנשבעין גבי נשבעין ונוטלין ולא מצרכי הודאה במקצת. ונראה דשאני התם דאיכא הוכחה דחשוד באותו ממון עצמו כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות והכא ליכא הוכחה בשאר חיותא. מהר"י כ"ץ ז"ל.

לא עבדינן ואם תאמר אם כן הוי מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע וישלם. יש לומר הני מילי בשבועה דאורייתא אבל בשבועה דרבנן לא מצי אמר הכי. הרב ז"ל ולענין פסק הלכה כתב הרמ"ך וז"ל: כי תקון רבנן אפוכי שבועתא לשכנגד החשוד לא תקון אלא בשבועתא דאורייתא אבל שבועת היסת לא מפכינן דתקנתא דרב נחמן הוא ותקנתא לתקנתא לא עבדינן והוא הדין דאי חשיד אשבועתא ואי חייב שבועת המשנה דלית לן לחיובא לגזלן ולחובל ולשוכר דלישתבע וחפצא בידו וליפטרו אלא מצי אמרי לית לך גבן ולא מידי ולישתבעו היסת וליפטרו ואף על גב דקא טעין נגזל ונחבל דהאיך גזל מניה או חבליה לאו רשע הוא על סהדותא דהך דהא (חסר מעט). בתשובה לרבינו זצ"ל היה הכופר בכל חשוד מחיים התובע חרם סתם על כל מי שחייב לו כלום ואינו מודה ונותן מיהו אי תפיס מינייהו מידי ואתא האי חשוד וקא תבע ליה משתבע האיך היסת דלא שקל מיניה מידי אלא כדין. וכן נראה עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה ואם תאמר ומאי קושיא אין הכי נמי דמשום הכי קרי ליה גזלן האי משום דאסהידו ביה דאכל תרי מינייהו מעשה שהיה כך היה. ויש לומר מדלא קאמר דהא סתם רועה גזלן הוא וקאמר סתמא והא גזלן הוא משמע משום דאסהידו ביה קרי ליה גזלן ומשום הכי פריך ותיפוק ליה וכו'. אלא דאכתי קשה לי דמאי פריך דהא סתם רועה לא פסול אלא מדרבנן ואם כן היכי נשבע שכנגדו והרי תקנתא לתקנתא לא עבדינן ומאי פריך ותיפוק ליה. ויש לומר דאף על גב דסתם רועה פסול מדרבנן אין חיוב שבועתו מדרבנן דאדרבה תכמים פטרוהו מן השבועה ושכנגדו נשבע ונוטל אבל כופר בכל פטור משבועה ורבנן חייבוהו מפני התקנה ותקנתא לתקנתא לא עבדינן מ"ה נר"ו. וז"ל מהר"י אבוהב: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. יש להקשות דלעולם אימא לד דהאי דקאמר אביי והא גזלן הוא פירושו משום רועה דסתם רועה גזלד. ולתרץ זו נקשה קושיא אחרת דאמאי לא הקשה זאת הקושיא תיכף עם מאמר אביי. ונאמר שאביי סבר שהעדים הם עשאוהו גזלד וחייבוהו שבועה והמתרץ הודיע לו שזאת השבועה אינה מן התורה אלא מדרבנן ועל זה הקשה האחר ואמר שמאחר שזו השבועה אינה אלא מדרבנן למה אתה צריך לכל אלו התנאים ששמת בזאת העובדא שאמרת שיש עדים ואמרת גם כן אם איתא לדרבי חייא בלאו הכי יש מקום לישבע שבועה דרבנן והיא שבועה דרב נחמן ועל זה הקשה ותיפוק ליה משום רועה שהוא גם כן תקנת רבנן שפסלוהו ואינו צריך לעדים כלל. או נאמר שהמתרץ היח מסופק במה שאמר והא גזלן הוא אם הוא לפי שסתם רועה גזלן או אם הוא גזלן לעדות שהעידו העדים עליו ולכן לא השיבו שאפילו כנגדו לא משתבע לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחלה שבועה על הנתבע ואינו יכול לישבע וממה שלא אמר כן נראה שכוונתו באמרו והא גזלן הוא גזלן להעדאת עדים ולפי שבזה הזמן תלה שבועה על הנתבע יכול לומר שכנגדו משתבע וכיון שזה האמתן שזאת השבועה היא להעדאת עדים ולפי שסתם רועה גזלן אין אנו אומרים והשתא נמי נחייביה שבועה וכו' שאם אתה אומר שהיה גזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו השתא נמי לפי שאין אנו אומרים שכנגדו משתבע אלא כשחל שבועה על הנתבע. כמו בנושא דגזלן להעדאת עדים אבל בנושא דגזלן לפי שסתם רועה פסול אין אנו אומרים שכנגדו לפי שלא חלה בזה הנושא שבועה על הנתבע ועכשיו שנראה שכוונתך זאת צדקת הקושיא ותיפוק ליה משום רועה. עד כאן.

ותיפוק ליה דהוה ליה רועה פירש הקונטרס ותיפוק ליה כלומר בלאו הך פירכא והא גזלן הוא יש להקשות פירכא אחרת דהא כל רועה גזלן. ולא נהירא דמאי פריך וכי יהודה ועוד לקרא כלומר דטפי הוה ליה למפרך מגזלן דפסול מדאורייתא מרועה דאינו פסול אלא מדרבנן. לכך נראה דהכי פירושו ותיפוק ליה וכו' כלומר ותקשי ליה דהוה ליה רועה והיכיחשיב ליה חשיד על השבועה לאפוכי שבועה אשכנגדו והא הוה ליה רועה קודם שיפקידו אצלו והואיל ונודע פיסולו קודם הפקדון סבראהוא שלא יהיה לו דין חשוד שלא היה להם למסור בהמתם בלא סהדי כיון שהיו לודעים פיסולו קודם לכן דהא דאמרינן שכנגדו נשבע ונוטל היינו דוקא כשאין נודע פיסולו אבל אם נודע אין דין חשוד נוהג בו דאם לא כן לא שבקת חיי לכל חשוד דכל אחד יפקיד לחשודים ייטעון אותו כפלים והנפקד חשוד והמפקיד יטול כל רצונו. תלמיד ה"ר פרץ. והריטב"א ז"ל כתב על זה וז"ל: שהוא דין חדש ומכאן אין להם ראיה לפי פירוש רש"י ז"ל ומה שהקשו עליו יש לומר דהא דפרכינן ותיפוק ליה דהוה ליה רועה לברורי מילתא קאמר משום דלכאורה הוה משמע דאביי לית ליה דרב יהודה. עד כאן וז"ל הראב"ד ז"ל: ותיפוק ליה דהוה ליה רועה. קשיא לי דילמא זוביי נמי משום דהוה ליה רועה קאמר ואיכא למימר דהכי אקשיה והא רועה גזלן הוא ידוע ומעיקרא כי אפקיד גביה אדעתא דספק פסידא אפקיד דאי אמר נגנבו לא היה נשבע ולא שכנגדו 'יכול לישבע הילכך השתא נמי נימא מיגו ולפסוד עד כאן.

וז"ל הגליון ותיפוק ליה וכו'. פירש רש"י אדאביי מתמה. וצוייך עיון וכי אינו מקשה יותר בטוב דהוי גזלן ושמא יש לומר דזו קושיא טובה יותר דאז לא יוכל לתרץ שכנגדו קזשמר כיון דהם מסרו וידעו שהיה רועה ומרעה בהמתם בשדות אחרים אי נמי משום דשלש השנים שגזל לא הוי כל כך קושיא דהוי גזלן כדקאמר לקמן בתוספות. עד כאן.

הא דידיה הא דעלמא הוי מצי לפרושי הא דידיה שמרעה אותם בשדות שלו שמקבל אותם לרעותם בשדותיו ולפיכך פסול שמרעה אותם בשדותיו של אחרים כדי להרויח תבואת שדהו הא דעלמא שקבל עליו לרעותם בשדות של הפקר לפיכך כשר והא והא בבהמות של אחרים באורחא דמילתא. ורש"י ז"ל לא רצה בזה הפירוש משום דכי אמרינן דאי לא תימא הכי וכו' הכי הוה לן למימר דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרועה לרעות בשדות שלו היכי מסרינן אבל לפירוש רש"י ז"ל אתי שפיר. מורנו הרב נר"ו. דאי לא תימא הכי אנן חיותא לרעיא היכי מסרינן הא עברינן משום ולפני עור לא תתן מכשול פירוש ואף על גב דהיכא דאית ליה בהמות מדיזייה דבלאו דידן מצי עביד איסורא לית ביה משום ולפני עור כדאיתא בפרק קמא דעבודה זרה מכל מקום אין לנו לגרום איסורא דמסיי; ידי עוברי עבירה איכא והכא נקטיה קרא לרווחא דמילתא ועוד דלמאן דמסרת לה מעיקרא היכא דלית ליה בהמות אחריני דידיה ודעלמא איכא משום ולפני עור מה שאין כן בכוס יין לנזיר דאפשר דלאו למשתי בעי ליה הריטב"א על דאית ליה משתבע. כתבו הרמב"ם והריא"ף שמשביעין אותו שאין לו בה פחות מחציה. וקשיא טובא דהא רב הונא קאמר שצריך שיאמר שבועה שיש לי בה והכי הוי מסקנא וליכא מאן דפליג עליה עד שאמרו מכח קושיא זו דלא הוו גרסי ליה בגמרא לא הקושיא ולא התירוץ ואיני קל למחוק הספרים. ולפיכך אני אומר דהכי מפרשים לה לפי דבריהם על דאית ליה וכו' דקא מספקא ליה פירושא וקא בעי אי על דאית ליה משתבע קשיא מתניתין דקתני זה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ואי על דלית ליה משתבע קש"א דאיכא למיחש לרמאות. ומתרץ רב הונא לעולם על דלית ליה משתבע והיינו דקתני שאין לי בה וזה הלשון משמע שיש לי בה ואין לי בה פחות מחציה בין בלישנא דמתניתין בין בלשון הנשבע ולרמאות לא חיישינן דול דעת בית דין משבעינן ליה ולא כן פירש רש"י. מורנו הרב נר"ו. עוד כתב דאיכא לפרושי דהכי פריך על דאית ליה משתבע או על דלית ליה פשיטא דעל דאית ליה ואם כן אמאי קתני במתניתין שבועה שאין לי בה פחות מחציה דמשמע דעל דלית ליה משתבע ומשני דעל דלית ליה משתבע ותנא דמתניתין לישנא קלילא נקט. ולפי שיטת רש"י צריכים לומר דהכי בעי על ויאית ליה משתבע ולישנא דמתניתין לאו דוקא או דילמא על דלית ליה משתבע. עד כאן.

והריטב"א פירש וז"ל על דאית ליה משתבע וכו'. פירוש על מה אנו רוצים להשביעו על שיש לו בה או על שאין לו בה כלום דכיון דנשבע שאין לו בה פחות מחציה יש במשמע שאין לה כה אפילו פחות מחציה. עד כאן. עוד כתב מורנו הרב נר"ו וז"ל: ונימא שבועה שכולה שלי. פירוש לפי שיטת רש"י ז"ל בשלמא אי תרצת דעל דלית ליה משתבע ולרמאות לא מיישינן דעל דעת בית דין משביעין ווותו אבל השתא דאמר שבועה שלש לי בה בלשון חיוב והא איהו כולה שלי קאמר אם כן ישבע לאמת טענתו ואתיא לרבנן דבן ננס וכן כתבו בתוספות ומשני כיון דלא יהבינן ליה כוליה לא משבעינן ליה אלא על מאי דשקיל. עד כאן

וז"ל מהר"י אבוהב על דויית ליה משתבע וכו'. מה שנראה לכאורה שהוא רואה במשנתנו שנקט לשון שסובל שני פירושים ואמר אם נאמר שכוונתו שישבע שיש לו חציה למה לא נקט התנא שבועה שיש לי חציה אלא מאי אית לך למימר שהפירוש השני הוא האמיתי שהוא נשבע שאין לו בה מה שנקרא פחות ממציה ואם זה הוא יש בו רמאות גדול שאף על פי שלא יהא לו בזה הטלית שום חלק כלל יוכל לישבע זאת השבועה זה רצה בעל הגמרא לידע לאי זה מהפירושים כוון. והשיב שבועה שיש לי בה וכו'. פירוש אף על פי שהתנא נקט לשון שולל מאחר שהנשבע הוא בבית דין על דעת בית דין הוא נשבע והוי כאלו נשבע שיש לי בה וכו' וזהו שהריא"ף ז"ל השמיט כל זה שאם זו היא סדר השבועה הוה ליה למימר הכי קאמר. וקשה שלפירוש זה לא הוה ליה למימר אלא דע לך שעל דעתנו אנו משביעים אותו. ועוד קשה ודקארי לה וכו'9 שידוע הוא כיון שאנו משביעין אותו על דעתנון אף על פי שהלשון לא יהיה כהוגן על דאית ליה משתבע. ולזה נשמר רש"י מהפירוש הנזכר ופירש שהאומר על דאית ליה וכו' אינו על דרך שאלה לומר אי זה משני הפירושין כוון התנא שלא יש אלא פירוש אחד והוא על דלית ליה שכן הוא אומר שאין לי בה וכו' ולא אמר שבועה שחציה שלי והשבועה היא ודאי על דעתנו ועם כל זה הקשה שדרך מי שנשבו בעלמא היאך הוא נשבע שיש לו או שאין לו ודאי הוא נשבע שיש לו דאם נשבע שאין לו וכו' שמא אין לו בה כלום ואם כן מאחר שכל מי שבא לישבע אין דרך לישבע אלא על דאית ליה למה לא עשה התנא כן כדרך העולם ותירץ שאין הכי נמל שדרך השבועה כן וגם כן בכאן כך הם דברי התנא שישבע שיש לי בה וכו' ואם לא נזכר במתניתין משתמע מדברי התנא וכך הוה ליה למימר שבועה שיש לי בה וכו' ומה שלא אמר בפירוש שחשב שלא יעלה על לב שישבע על דלית ליה. אבל עם כל זה קשה שלפי פירוש זה לא הוה ליה למימר על דאית ליה וכו' שנראה לשון שאלה אלא וכי על דלית ליה משתבע אבל ממה שאמר בלשון שאלה נראה שלא בא אלא לשאול אי זה מהפירושים שאמרנו היא כוונת התנא ועוד שאם כוונת המתרץ שצריך לישבע שיש לי בה וכו' והרי הוא כאלו אמר שבועה שחציה שלי היה לו להקשות מיד ולימא שבועה שחציה שלי מאחר שכוונת הנשבע היא זאת למה צריך לעקם הלשון אבל הקשה ולימא שבועה שכרלה שלי וזה דוחק גדול שאפילו לדעתו לא עלה על הדעת לישבע אלא על חציה דהכי משמע ממה שאמר על דאית ליה או על דלית ליה והיאך אמר עתה ולימא שבועה שכולה שלי. ועוד שהיאך יכוללם לישבע שניהם שבועה שכולה שלי שהיא שבועת שוא בפירוש. ועוד שהקושיא שעושה אח4 כך וכי מאחר שזה תופס וכו' בתתילה היה לר להקשות. ולתרץ לכל אלו הדוחקים נראה שבכאן יש ג' נושאין שעליהם יכול לישבע או על החלק שהוא תופס או על חצי שביד חברו או על שניהם. וזהו ששואל בכאן על דאית ליה בידו משתבע או על דלית ליה בידו אלא ביד חברו משתבע ובכאן נכללת גם כן החלוקה השלישית שהיא אם על שניהם. והשיב המתרץ ואמר שהשבועה צריך שיהיה על דאית ליה וזהו שמתרץ דאמר הכי שבועה וכו' וממה שלא תירץ בפירוש ואמר על דאית ליה משתבע אבל האריד בתירוצו דאמר הכי וכו' חשיב המקשה שכוונת המתרץ לומר שהשבועה היא על שני החלקים על דאית ליה ועל דלית ליה וזהו שאמר שבועה שיש לי בה על החלק התפוס בה ואמר ואין לי בה על החלק שביד חברו ועל כוונה זה הקשה המקשה ואמר לפי דעתך שאתה אומר שצריך לישבע על שני החלקים לימא שכולה שלי והמתרץ גלה סברתו ואמר מי קא יהבי ליה כוליה בכאן גלה לו שאין צריך לישבע אלא על חציה ואחר שראה המקשה שכוונתו ללשבע על חציה הקשה לימא שבועה שחציה שלי למה צריך לעקם לשונו ותירץ שאם יאמר חציה שלי מרע ליה לדיבוריה' ואחר שנתאמת אצלו שעל חציה הוא נשבע הקשה וכי מאחר שזה תופס וכר רצה לומר עד עתה הייתי סובר מדבריך שהשבועה שהוא נשבע היא על כולה ואם כן אין מקום לקושייתי זו שצורך גדול יש לשבועה אבל עתה אתה שאומר שאינו נשבע אלא על חציה התופס בידו מה צורך לזאת השבועה. עד כאן.

בגמרא ותיפוק ליה דהוי ליה רועה ופרש"י אדאביי קא מתמה אבל הראב"ד כ' דאגופא דדינא קא פריך אמה דקאמר לעיל שכנגדו קא אמינא והיינו דוקא בשאר חשוד שלא ידע הלה בשעת הנתינה שזה חשוד מש"ה תקנו חכמים שישבע שכנגדו ויטול אבל ברועה שודאי הכיר בו ואדעתא דהכי נתנו לו א"כ מקשה שפיר דכיון דהו"ל רועה לא שייך לומר שכנגדו נשבע ונוטל כיון שהכיר בו שהוא חשוד וכן הוא בש"ע ח"מ סימן צ"ב ע"ש:

שם וכי מאחר שזה תפוס ועומד כו' שבועה זו למה פירוש דכיון שעדיין לא נתקנה שבועת היסת בימי המשנה אלא כל המוחזק בדבר פטור לגמרי והיינו ע"כ משום שסמכו על החזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא מחזקינן וא"כ ה"נ כיון ששניהם מוחזקים יש לנו לומר ג"כ חזקה שהיא של שניהם ותרווייהו בחזקת כשרות הם דקושטא דמילתא דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אלא שכל א' אומר בדדמי שהוא הגביה תחילה דא"א לצמצם ומה"ט היה לנו לומר שיחלוקו בלא שבועה וע"ז משני דתקנת חכמים ודוקא בכה"ג ששניהם מוחזקין בשוה שייך לעשות תקנה דשכיחא מילתא טובא שיוכל אדם לתפוס בדבר האחוז ביד חבירו ושישלטו ידי שניהם בשוה אבל בשאר דברים כשאחד מוחזק לגמרי לא ראו לתקן היסת מה"ט משום דלא שכיח שיתפוס אדם משל חבירו לגמרי ותגבר ידו בכח על חבירו אם לא בגזלן גמור ובכה"ג סמכו על החזקה שכיון שהוא תחת ידו לגמרי מסתמא היא שלו ואף לפי' תוספות דלעיל דבכ"א אומר אני ארגתיה נמי אמרינן דיחלוקו בשבועה מ"מ צ"ל דקושית הגמרא קאי דוקא אמציאה ומקח וממכר כיון די"ל דתרווייהו קושטא קאמרי אבל בארגתיה שפיר י"ל שתקנו חכמים שבועה כיון שאין לשום א' מהם חזקה יותר מחבירו ואחזוקי אינשי בגזלנא לא שייך כיון דודאי א' מהם גזלן וממילא דאיתרעי נמי חזקה שכל מה שביד האדם הוא שלו משא"כ בשאר דברים שא' מוחזק לא תקנו היסת משום דאיכא חזקה שהיא של המחזיק וכל אלו דברים פשוטים הם וק"ל. אלא דבכמה דוכתי משמע מל' רש"י ז"ל דשבועת היסת נתקנה בזמן המשנה ולפ"ז צ"ל דאפ"ה מקשה הכא שפיר דנהי דבכל כופר בכל תקנו שבועה היינו משום דאיכא חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וא"כ מה"ט גופא מקשה הכא לשקלו בלא שבועה דמסתמא תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה:

בפרש"י ונימא מגו דחשיד כו' אדר' יוחנן פריך עכ"ל ומשום דאמתני' לא שייך לומר מגו דחשיד אממונא די"ל דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה וכ"א אומר בדדמי והיינו לשיטת רש"י דבארגתי' לא דיינינן דינא דיחלוקו בשבועה דהתם ודאי שייך נמי חשיד אממונא וק"ל:

בגמרא אלא הא דתנא רמי ב"ח כו' נימא מגו דחשיד כו' ופי' רש"י דאההיא דכפירה קאי וליכא למימר דההיא דכפירה נאבדה ג"כ בפשיעה ומשתמיט עד דליהוי ליה זוזי דא"א לומר כן דע"כ בדקאי קמן איירי אלא שטוען לקוחה היא בידי דא"כ למה ישבע הא אית ליה מגו דהוי טעין נאנסה אההיא דכפירה והיה פטור משבועה אליבא דרמי ב"ח שסובר דלעולם ליכא שבועה אלא בדאיכא נמי כפירה דלהד"ם אלא ע"כ דאיירי דההיא דכפירה קאי קמן ולית ליה מגו דנאנסה וכ"כ התוספות להדיא פ' הגוזל וא"כ מקשה שפיר והתרצן אפשר שאינו חושש לקושיא דמגו דנאנסה די"ל דס"ל דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן או שאר סברות כיוצא בזה ואנן לא חיישינן לסברת התרצן כיון דבדרך דחיה בעלמא קאמר אבל למסקנא דלא אמרינן מגו דחשיד ממילא מיתוקמא שפיר מלתא דרמי ב"ח דבההיא דכפירה קאי קמן דוקא וכמ"ש התוספ' פ' הגוזל ודו"ק:

שם התם נמי אשתמוטי כו' סבר משכחנא לגנב פי' דאיירי ג"כ שחייב בתשלומין אהאי דכפירה שפשע ונגנבה או נאבדה בפשיעה ומשתמט עד דאשכח לגנב והא דלא קאמר דמשתמיט עד דליהוי ליה זוזי י"ל דההיא אשתמוטי נ"ל יותר דוחק לומר דבגברא ערטילאי איירי דלית ליה לשלומי אלא ניחא ליה למימר דמשתמיט משום שרוצה להחזיר הפקדון בעין ואע"ג דבהלוואה אמרינן אשתמוטי דזוזי היינו משום דא"א לומר אשתמוטי בע"א כ"ז וההיא דלעיל נ"ל ברור ולשון התורת חיים וקק"ד אינן מבוררים לי ע"ש:

שם אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסיל ואין להקשות דלמא שאני התם כיון דהוחזק ודאי כפרן ע"פ עדים אין ספק דאשתמוטי מוציא מידי ודאי ודוקא לענין ספק חשוד מהני טעמא דאשתמוטי כדאמרינן לקמן גבי חיישינן שמא מלוה ישנה כמ"ש שם התוספות דהכא א"א לומר כן דא"כ בכופר במלוה שנעשה ג"כ ודאי כפרן אמאי כשר לעדות משום טעמא דאשתמוטי אלא ע"כ דאין לחלק בטעמא דאשתמוטי אבל למסקנא דחיישינן שמא מלוה ישנה דקאי להיכא דלא שייך אשתמוטי אמרינן שפיר דהיינו דוקא בספק אבל בודאי לא מהני חששא דמלוה ישנה והא דכופר במלוה כשר לעדות לאו מטעמא דמלוה ישנה אלא משום אשתמוטי אבל בפקדון היכא דלא מצי לאשתמוטי פסול כיון דמלוה ישנה לא שייך בודאי וק"ל:

בתוספות בד"ה בלא דמי כו' וא"ת והא כי יהיב דמי נמי חמסן הוה כו'. עי' במהרש"א ומהר"ם ומל' תוספות פ' זה בורר נראה כפי' מהרש"א: