מסכת בבא מציעא דף ל״ז עמוד א׳

אף בראשונה בשילם ולא רצה לישבע כיצד זה נותן לתוך כיסו כפילו של זה אלא יחזיר הכפל לבעלים:

שכבר שילם קודם שנמצא הגנב וקנה כפל כדאמר מעיקרא אדעתא דהכי אתאי לידיה:

מתני' שהודה מפי עצמו הואיל והודה מפי עצמו ובגמ' מפרש טעמא מה הוא:

זה אומר מאתים שלי לאחר זמן כשבאו ליטול פקדונן:

מה הפסיד הרמאי אם כן לא יודה לעולם על האמת:

מתוך הגדול ישברנו:

גמ' מספיקא מפקי' ממונא דקתני נותן לזה מנה ולזה מנה:

ולא אמרינן כשזה תובע וזה אומר איני יודע אם לך אם לחברך אוקי ממונא בחזקת נתבע זה שלא נפסידנו ממונו ויהא מונח עד שיבא אליהו:

גזל מחמשה לא שייך הך פלוגתא לפלוגתא דרבי יוחנן ורב הונא דפ' השואל (לקמן בבא מציעא דף צז:) בברי ושמא דאפי' לר"ט דאמר מניח גזילה ביניהם היינו משום דיודע בודאי שלא גזל לכולם רק לאחד אבל ברי ושמא יודה דברי עדיף ואפי' לר"ע דאמר ישלם לכל אחד ואחד היינו משום שיודע בודאי שהוא חייב לאחד מהם אבל גבי ברי ושמא יודה דפטור שאינו יודע שהוא חייב כלל:

דקתני עלה ומודה ר"ט ה"ה דה"מ למפרך מברייתא אמאי מודה אלא ניחא ליה למפרך ממתניתין דיבמות אמתניתין:

התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים לכאורה נראה דהשתא לא צריך לשינויי קמאי דאין חילוק בין כרך אחד לב' כריכות ורישא דנותן מנה לזה ומנה לזה בבא לצאת ידי שמים וסיפא דקתבעי ליה יהא מונח אך מדלא קאמר אלא התם דקא תבעי ליה משמע דלא הדר משנוייא קמא וכן לקמן (בבא מציעא לז ע"ב) דפריך נמי ומי אמר רבא בב' כריכות ה"ל למידק משמע דלא הדר ביה לכך נראה דכולה מתני' איירי בבא לצאת ידי שמים ולכך ברישא דהוה ליה למידק נותן לזה מנה ולזה מנה בבא לצאת ידי שמים וסיפא דבכרך אחד כיון דלא ה"ל למידק אפילו בבא לצאת ידי שמים אינו חייב ולרבי טרפון נקט ברישא אביו של אחד מכם ולא נקט אחד מכם לרבותא דאפילו שמא ושמא נותן לכל אחד ואחד בבא לצאת ידי שמים ולר"ע נקט אביו דמשמע שמא ושמא לכך אינו חייב אלא לצאת ידי שמים כדאמר לקמן (שם) דבשמא ושמא אינו חייב לכל אחד ואחד לר"ע מדינא ונקט אביו דאי הם עצמן הפקידו אם כן מסתמא תבעי ליה וה"ל ברי ושמא ואפילו מדינא חייבין לר"ע דמתניתין אתיא כר"ע נמי דקאמר לקמן (שם) ממאי דמתני' דהכא ר"ע היא ועוד דהלכה כר"ע מחבירו ובסיפא דלא נקט שני אבותיכם הפקידו לרבותא לא תני הכי דאע"ג דטענו ברי פטור אפילו לצאת ידי שמים ואפי' לר"ע כיון דלא פשע דלא הוה ליה למידק ולא מחייב ר"ע מדינא אלא בברי ושמא והיכא דהוה ליה למידק אבל בשמא ושמא אפי' בשני כריכות אינו חייב אלא לצאת ידי שמים והיכא דלא הוי ליה למידק פטור אפי' לצאת ידי שמים ואפילו בברי ושמא וא"ת דבפרק הגוזל קמא (ב"ק דף קג: ושם קד. ד"ה שכבר) קאמר מעשה בחסיד אחד שבא לפני ר"ט ואמר ליה הנח דמי מקחך ביניהם וכי לא בעי חסיד לצאת ידי שמים וי"ל דר"ט אמר ליה שכך הדין וא"ת התם דפריך אמתניתין דקתני הגוזל מחבירו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו אפילו למדי ומוקי כר"ט כו' ומאי איריא נשבע אפי' הודה נמי דתניא מודה ר"ט כו' ומאי פריך והא אוקמי' ברייתא דמודה ר"ט בבא לצאת ידי שמים ומתני' דהתם מיירי מדינא וי"ל דמתני' דהתם מיירי לצאת ידי שמים להביא קרבן וקא אמר אם רוצה להביא קרבן צריך להביא גזלו למדי דתנן הביא אשמו עד שלא הביא גזלו לא יצא לכך פריך דבלא שבועה ולא קרבן צריך להביא גזלו למדי אם רוצה לצאת ידי שמים:

ואסיקנא שמואל אמר חלוק ר' יוסי אף בראשונה בהא דתנן למי משלם למי שהפקדון אצלו חולק עליו ר' יוסי ואומר אינו משלם אלא לבעל הפקדון ואין הלכה כשמואל דהא ר' יוחנן פליג עליה דהא בהדיא אמר ר' יוחנן מודה ר' יוסי בראשונה שאינו משלם אלא למי שהפקדון אצלו. וקיימא לן כר' יוחנן דסוגיין בעלמא שמואל ור"י הלכה כר' יוחנן וכל שכן ר' אלעזר דתלמיד קטן הוא לגבי ר' יוחנן:

מתני' אמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה. ומקשי' עלה ומספיקא מפקינן ממונא וכו'.

ורמינהי שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים וכו'.

ודחי' פקדון אגזל קא רמית.

ורמי פקדון אפקדון דתנן (בסיפא) [ברישא] דמתני' דהכא או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו אימא סיפא דהא מתני' שנים שהפקידו אצל אחד כו'.

ופריק רבא רישא היה לו בעת שהפקיד אצלו לומר לו מה שמך וכיון שלא דקדק לידע איזה מהן הוא המפקיד אצלו איהו אפסיד נפשיה לפיכך משלם לזה ולזה. סיפא כגון ששניהן הפקידו צרורותיהן ביחד וכל אחד רואה כי הצרור אחד גדול שיש בו מאתים והאחד קטן שאין בו אלא ק'. יכול למימר מי שהפקדון אצלו כיון דחזיתי דאין מקפיד בעל הצרור הגדול לומר דע כי הצרור הגדול שלי הוא והקטן לחבירו אמינא כיון דלא דייקי אהדדי מהימני לפיכך לא דקדקתי. תוב רמינן ארישא דמתני' דתנן בסוף יבמות גזל אחד מהן ואינו יודע אי זה מהן גזל מניח גזילה בינהן ומסתלק דברי ר' טרפון וכו'.

אלמא מספיקא לא מפקינן ממונא ואסיק' מדקתני התם ומודה ר' טרפון באומר לשנים גזלתי לאחד מכם מנה ואיני יודע למי מכם שנותן לזה ק' ולזה ק' ש"מ מתני' דהכא ר' טרפון היא קשיין אהדדי. ופרקי' התם גבי גזל אחד מה' כשתובעין אותו [אמר] שמניח גזילה בינהן ואומר להן הנה היא מונחת לפניכם מי מכם יברר שהיא שלו יטלנה אבל הכא במשנתינו בבא לצאת ידי שמים דקתני שהודה מפי עצמו ואין תובעין אותו אלא ב"ד (אמר) [אמרינן ליה] אין לך דרך לצאת ידי עבירה אלא אם תתן לזה ק' ולזה ק' שמכל מקום השבתה הגזילה לנגזל עצמו.

מתני שנים שהפקידו אצל אחד [זה] מנה וזה מאתים, זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, נותן לזה מנה ולזה מנה. איכא למידק, אדרבה אית לן למימר נותן לזה מאתים ולזה מאתים, משום דהוה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם, דהא לכל חד וחד במנה מיהא מודה ליה, והוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. (לקמן בבא מציעא צח, א). ותירץ הרמב"ן ז"ל (ד"ה ואיכא) דלא רמא רחמנא שבועה אלא לכופר ומעכב ממון חברו לעצמו, ולישתבע כי היכי דלודי, ואלו אמר לכל אחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה, הוה ליה מודה מקצת וכופר מקצת וחייב, אבל האי קא מודי בכל חיובו והיכי רמית שבועה עליה פירוש לפירושו, כיון דאלו אמר בבריא מנה דהאי ומאתים דהאי מהימן, השתא נמי דקאמר איני יודע מנה דמאן ומאתים דמאן אינו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע, דהא לא רמיא שבועה עליה כלל. ואכתי אינו מחוור בעיני כל הצורך, דהכא נמי כיון דדינא לרבנן השאר יהא מונח בידו עד שיבא אליהו ולר' יוסי הכל, איכא למיחש דילמא האי מתכוין הוא לגזול מהם מנה ואערומי קא מערים, סבר אי אמינא לכל חד וחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה, בעינא אשתבועי לכל חד מינייהו, אמינא איני יודע ואפטר, וכאותה שאמרו בריש מכלתין (ד, ב), גבי סלעים דנרים, אם איתא דלר' עקיבא שתים חייב, בשלש היכי פטר האי אערומי קא מערים סבר אי אמינא שתים בעינא אשתבועי. ומיהו בהא איכא למימר, דהתם הוא משום דכיון דמדינא בשתים חייב, אי איכא למיחש להערמה לא פטרינן ליה, אבל הכא דמדינא כי אמר מנה דהאי ומאתים דהאי פטור, כי אמר נמי איני יודע אע"ג דאיכא למיחש להערמה, אי אפשר לחייבו שבועה שלא חייבתו התורה, וכיון דפטור מן השבועה אף הוא פטור מן התשלומין. אלא דאכתי לא ניחא לי, דאי משום טעמיה דמר, אפילו הפקידו לו בשתי כריכות יהא פטור, דהא אינו מעכב לעצמו כלום, דהא לתרווייהו ג' מאות קא מודה, ובשתי כריכות הא אמר בגמרא דחייב ליתן לזה מאתים ולה מתאים. אלא מסתברא דעיקר טעמא הכא, משום דהוה ליה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כדאיתא בגמרא, דמחויב שבועה שאינו יכול לישבע דמשלם היינו טעמא, משום דכיון דעליה דידיה רמי למידע ולא ידע חשבינן ליה פושע, דכל לא ידענא פשיעותא היא ומשלם (לעיל בבא מציעא לה, א), אבל הכא אומר להם מה שהנחתם טלו, ואפילו לדברי שניהם, דכיון דלא הוה ליה למידק לאו פשיעה היא ופטור. אלא דאכתי איכא למידק, דאי טעמא דהכא משום דבכרך אחד לא הוה ליה למידק, אם כן מאי האי דאמר ליה רבינא לרב אשי לקמן (בבא מציעא לז ע"ב) מי אמר רבא כל בשתי כריכות הוה ליה למידק והא אמר רבא וכו', ופירשוה ז"ל כשהפקידו אצל רועה זה טלה וזה שנים והוה להו כשתי כריכות, וכמו שפירש שם רש"י ז"ל, ומאי קשיא ליה על הא דהכא, אדרבא על ההיא הוה ליה לאקשויי, היכי מצי רבא למימר מניח רועה ביניהן ומסתלק, הא מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע הוא, דהא הוה ליה למידק, והילכך הוה ליה לשלומי לכל חד מינייהו. אלא אם [כן ש"מ] נפרש דמתניתין שמא ושמא הוא וכדאוקימנא לה בבא לצאת ידי שמים, וההיא נמי דרועה בשמא ושמא היא ובא לצאת ידי שמים, קא קשיא ליה, ומאי שנים שהפקידו אצל רועה אחד משנים ובטלה אחד וכן נמי משמע התם בדוכתא בבכורות (יח, א), וכן פירשה הראב"ד אי נמי יש לומר דהתם ודאי על ההיא דרועה הוה ליה לאקשויי וכדאמרינן אלא דניחא ליה טפי מעקרא לאקשויי מדרבא לרבא, ובפירוקא דפריק אפריק לה כולה מילתא. ובעיקר קושיין איכא מאן דמתרץ דפטור משום דהוה ליה הילך, ואינו מחוור, דאם כן לותביה לר' חייא דאמר הילך חייב (לעיל בבא מציעא ד, א), מהא מתניתין דפטר.

ומתוך הגדול נותן דמי קטן לשני פירש רש"י ז"ל, שוברו ונותן לשני דמי הקטן. ונראה שהזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, משום דאמרינן בגמרא (ע"ב) וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא, בההיא קאמרי רבנן משום דליכא פסידא דגדול, אבל הכא דאיכא פסידא דגדול וכו', ומאי פסידא דגדול איכא אם אינו שוברו, וכן פירש הוא ז"ל בגמרא. ואינו מחוור בעיני כלל, דאם כן מתניתין לאו בכל כלים, דהא איכא כלים דנפסדין לגמרי בשבירתן ואין להם דמים, ככלי זכוכית ודומיהם, ואפילו כלי נחשת לכשנשברים פעמים יפחתו דמיהם מן הכלי הקטן, אלא מוכרו ונותן לשני ממנו דמי הקטן. ופסידא דקאמר בגמרא דאיכא בגדול, לאו בכלי גדול ממש קאמר, אלא לבעל הגדול קאמר, שאינו חוזר לו בעינו.

גמ' אמר רבא, רישא נעשה כמו שהפקידו בב' כריכות. ומדלא קאמר אלא אמר רבא, משמע דטעמא דגזל כדקאי קאי, משום דעבד אסורא קנסו רבנן, הא לאו הכי מניח מנה ביניהן ומסתלק, וטעמא משום דבגזל דילמא לא הוה ליה למידק אפילו בחד, משום דמימר אמר השתא אתי נגזל ותבע לי ובשעה קלה לא משתלינא, דומיא דלקח מאחד מחמשה בני אדם אליבא דרבי שמעון בן אלעזר דאמר ביבמות בפרק האשה שלום (יבמות קיח, ב), דר' טרפון ור' עקיבא מודה בה דמניח דמי מקח ביניהן ומסתלק, ואע"ג דהוה ליה כשתי כריכות, דהא חד הוא דמכר לו, וטעמא הוא, משום דמוכר עביד דלתבע דמי מקחו לשעתו [ולא הוה] ליה ללוקח למידק, דמימר אמר לא חציף איניש אחרינא למתבע השתא דמי מקח אלא מוכר, אבל פקדון או מלוה כיון דלזמן מרובה היא הוה ליה למידק. ותדע לך דבגזל ליכא למימר הוי ליה למידק, מדרמי בסמוך גזל אגזל, ופריק רבא התם דקא תבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים, ואם איתא דבגזל נמי אמרינן הוה ליה למידק, כי תבעי ליה נמי ליחייב, דהא אע"פ שגזל אחד מה', הוה ליה נמי למידק, דלגבי גזל לעולם הוא כשתי כריכות, דליכא למימר ביה ההוא טעמא דאתון לא קפידתו אנא אקפד, דנגזל מאי הוה ליה למעבד, דהא לאו מדעתיה גזליה ואנסיה גזלן, ועוד דגזל אחד מה' כשתי כריכות הוא על כרחין, שהנגזל אינו אלא אחד, ]אלא על כרחין] דהוי טעמא כדאמרן, דאפילו בשתי כריכות לא הוי ליה למידק, כך נראה לי.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כך היא גרסת הגאונים ז"ל ופירשו שהפקידו לו ממש בצרורה אחת, אלא שאמרו לו מנה שלי ומאתים של חברי, ומשום הכי לא דק, אבל כשהפקידו זה מנה בכרך אחד וזה מאתים בכרך אחד, אפילו היו שניהם עמו בבת אחת, שתי כריכות הן והוה ליה למידק. אבל רש"י ז"ל גריס, סיפא נעשה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק, כלומר אע"פ שהפקיד לו כל אחד צרור כספו מיוחד בכרך אחד זה לעצמו וזה לעצמו, אפילו הכי ככרך אחד הוא, דכל שלא הקפיד זה להפקיד בפני חברו דבר שאינו ניכר היטב, דבין כרך גדול לכרך קטן לא דייקי אינשי, הימוני מהימן ליה לחבריה, דאי לא, הוה ליה למימר לנפקד, כתוב שמי על זה ושם חברי תכתוב על צרור שלו, וכיון דלא אמר ליה כך, אף הנפקד לא דקדק ואין חושבין אותו כפושע בכך.

סיפא שהפקידו לו בכרך אחד מכאן נראה, דכל שהפקידו לו בשתי כריכות זה מנה וזה מאתים, ובשעת התביעה זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי, נותן לזה ר' ולזה ר'. ותמיה לי אמאי, והא הוה ליה הילך, דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה, ואפילו לא נקיט בידיה, וכדמוכח בשמעתא קמייתא דמכלתין (ה, א) בתא שמע דתני רמי בר חמא ד' שומרים צריכים הודאה במקצת וכפירה במקצת, וקיימא לן כרב ששת דאמר הילך פטור. ואפשר היה לי לומר דכולה שמעתין בבא לצאת ידי שמים, וכדאוקימנא מתניתין בבא לצאת ידי שמים. ומשמע דכולה רישא דמתניתין בבא לצאת ידי שמים, ופקדון דרישא כשתי כריכות הוא, ואפילו הכי דוקא בא לצאת ידי שמים, הא לאו הכי פטור ומניח מנה ביניהם ומסתלק. אלא שאין אני רואה כן דעת הפוסקים, דכל בשתי כריכות אפילו בתבעי ליה חייב לזה מאתים ולזה מאתים, וכן כתב הרמב"ם ז"ל מפורש (הל' שאלה ופקדון ה"ד). וי"ל, דהילך פטור דוקא באומר מנה יש לך ומנה אין לך, דהא אומר הילך בכל חיובו, ואי נמי באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא (לקמן בבא מציעא צח, א) ומשום דכל מה שהוא מחייב עצמו בו, נתון בידו ליתן, ואידך הוה ליה ככופר בכל, (ואי נמי באומר) [וכאומר] בכל איני יודע דפטור, אבל כאן שהוא מודה שאחד מהם הפקיד בידו מאתים בכרך בפני עצמו, הרי חייב עצמו להחזיר מאתים לבעל המאתים דהוה ליה למידק, וכל שאינו יודע עכשיו למי, פושע הוא וחייב, כך נראה לי. וא"ת, אם כן פקדון דרישא דהוה ליה בשתי כריכות, אפילו בדתבעי ליה נמי מחייב, ומתניתין קתני שהודה מפי עצמו, דמשמע דוקא בא לצאת ידי שמים. וי"ל, דמתניתין משום דלא תבעי ליה, הא תבעי ליה חייב אפילו לא בא לצאת ידי שמים. ומתניתין דמערב פקדון בהדי גזל, וגזל דוקא בבא לצאת ידי שמים לר' טרפון, הא תבעי ליה פטור, לא משוי להו לכל מילתייהו, דבגזל בדתבעי ליה פטור לר' טרפון, משום דלא הוה ליה למידק וכדכתיבנא לעיל (ד"ה אמר), ופקדון אפילו בדתבעי ליה חייב, אלא דכד לא תבעי ליה ובא לצאת ידי שמים, שוה דינייהו להדדי, דהכא והכא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו.

ומתניתין דהכא ממאי דר' טרפון היא דקתני עלה דההיא מודה לו ר' טרפון באומר לשנים. ואיכא למידק, מדידע האי מקשה מאי דתניא עלה דההיא, התם הוה ליה למבעי מאי שנא, דהא משמע דעיקר מאי דמקשה הכא, על ההיא דקתני עלה קא סמיך. וי"ל, דמעיקרא לא משום ההיא קא מקשה הכא, אלא משום דמשמע ליה דלא פליג עלה ר' טרפון, דהא מתניתין מסתמא כולי עלמא היא, וכי אהדרינן ליה ממאי דהאי מתניתין ר' טרפון היא, רמי אנפשיה ואדכר מאי דתני עלה דההיא. ואמר ליה הא תני עלה מודה ר' טרפון, וכיון שכן אף מאי דתני עלה דההיא נמי קשיא ליה, ופריק מתניתין בבא לצאת ידי שמים, ובהא אפריק נמי מאי דתני עלה, דההיא נמי בבא לצאת ידי שמים.

התם דתבעי ליה הכא בבא לצאת ידי שמים מדלא אמרינן נמי בהא אלא אמר רבא, משמע דהנהו פרוקי דלעיל כדקיימי קיימי, ועלייהו קא סמיך רבא, ולומר דדוקא בגזל דודאי עבד אסורא, אי נמי בפקדון בפושע דהוה ליה למידק, כעין מתניתין, ולא דק, אע"ג דשמא ושמא הוא, אם בא לצאת ידי שמים חייב, דקנסינן ליה כיון דודאי עבד אסורא, אי נמי דפשע ולא דק, אבל פקדון בכרך אחד דלא הוה ליה למידק ובדלא תבעי ליה, אי נמי, גזל בדלא ידע אי גזל כלל אי לא גזל כלל, אפילו בדתבעי ליה אפילו בבא לצאת ידי שמים לא מחייבינן ליה, והיינו דתנן בפרק הגוזל בתרא (ב"ק קיח, א) האומר לחברו גזלתיך והלויתני וכו', אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך ואם הלויתני ואם הפקדת אצלי פטור מלשלם, ואוקימנא בגמרא אפילו בבא לצאת ידי שמים, וטעמא, משום דלאו ודאי גזל דלא עביד אסורא, ולא ודאי פשע. והיכא דתבעי ליה בפקדון ואמר איני יודע אם הפקדת אצלי ובא לצאת ידי שמים אפילו אינו ברי חייב, (ודאי דפשע), כדאיתא התם פרק הגוזל, אמר ר' (זירא) [חייא] בר אבא אמר ר' יוחנן מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים, אבל בגזל אפילו בא לצאת ידי שמים, כיון דאינו בריא דעבד אסורא פטור, דהא לא פשע בכלום, דלא הוה ליה למידק ולא ודאי עבד אסורא דלקנסיה, והלכך פטור.

המשנה השלישית והכונה לבאר בה ענין החלק השני אמר לשנים גזלתי את אחד מכם מנה ואיני יודע אי זהו מכם גזלתי אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע אי זהו נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו אמר ר' יוסי אם כן מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונה עד שיבא אליהו וכן שני כלים אחד יפה מנה ואחד יפה אלף זוז זה אומר יפה שלי וזה אומר יפה שלי נותן הקטן לאחד מהם ומתוך הגדול נותן דמי קטן לשני והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו אמר ר' יוסי אם כן מה הפסיד הרמאי אלא הכל יהא מונח עד שיבא אליהו אמר הר"ם זהו כשלא תבעוהו הם אלא שרצה לצאת ידי שמים אבל כשתבעוהו ואמ' להם שגזל לאחד מהם ישבע כל אחד משניהם שהוא הגוזל ומשלם מנה לזה ומנה לזה וזהו קנס לפי שעבר על התורה וגזל וכן כשיאמר לו כל אחד מהם כי אביו הוא אותו שהפקיד אצלו וישבע כל אחד משניהם כי אביו היה המפקיד וישלם להם מנה מנה לפשיעתו שהיה לו לכתוב על אותו הממון זהו מופקד אצלי מפלוני זה הדין הוא כשנתנו השלש מאות דינרין בכיס אחד לפי שיאמר להם כיון שראיתי שהיה ביניכם מן האחוה והנאמנות כל אחד מכם לחברו עד שנתתם ממונכם ביחד בכיס אחד לא עלה על לבי לזכור למי הם המנה ולמי הם המאתים אבל אם נתן זה המאה וזה המאתים בשני כיסים וכל אחד משניהם טוען שהמאתים שלו ישבעו שניהם שבועת התורה ויתן מאתים לכל אחד משניהם לפי שפשע ולא כתב שם כל אחד ואחד משניהם על כיסו כמו שקדם ואין הלכה כר' יוסי וכן שני כלים וכו' ההקש בזה כמו ההקש במנה מאתים והדין אחד ואמנם הביא זה המשל השני שלא תאמר הואיל ובזו התביעה יפסיד בעל כלי גדול עליו לפי שהוא מפסיד הכלי עצמו ונותן לו קצת דמיו והיו שניהם מונחים עד שיבא אליהו כדי שיודה הרמאי מהם על האמת קמ"ל שאין הדבר כן אלא זהו כמו מנה מאתים שלא הפסיד בעל המאתים עצם ממונו אלא הפסיד קצתו ואין הלכה כר' יוסי:

אמר המאירי אמר לשנים גזלתי אחד מכם מנה ואיני יודע איזה הוא או אביו של אחד מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע אי זהו נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו ופירשוה בגמ' בבא לצאת ידי שמים והוא שאמר שהודה מפי עצמו ומ"מ בדיני אדם אינו כן אלא אם תבעוהו בדין אינו נותן אלא גזלה אחת והם חולקין אותה ביניהם שהרי אין כאן תובע בבריא והרי הוא שמא ושמא ואלו בא כל אחד מהם ותבע היה בדין שיאמר הלה איני יודע ונפטר אלא שמכיון שהודה בגזלה אנו מחייבין אותו והילכך אף כשתובעין אותו שניהם אינו נותן אלא גזלה אחת והוא הדין באחד מכם הפקיד לי מנה ואיני יודע אי זהו הואיל ומ"מ אין כאן תובע אלא שאין דרך להיות שכחה מצויה במפקידים כל כך:

שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה וזה מאתים זה אומר מאתים שלי וזה אומר מאתים שלי והם תובעים אותו בבריא נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר יהא מונח עד שיבא אליהו או עד שיתפשרו ביניהם או יודו זה לזה ור' יוסי אומר הכל יהא מונח עד שיבא אליהו ואין הלכה כר' יוסי אלא כתנא קמא ומ"מ פרשוה בגמרא כשהביאום בכרך אחד ומאחר שמאמינים הם זה בזה אין זה פושע כשלא כתב המאתים למי והמנה למי ואפי' מדיני שמים לא נתחייב אלא בכך אבל אם הפקידום בשני כרכים הרי זה פושע שהיה לו לכתוב שם כל אחד מהם על כיסו וישבע כל אחד מהם שמאתים שלו ונותן לזה מאתים ולזה מאתים ונמצא מפסיד מנה מביתו ויש אומרים שאף בשני כרכים אם הפקידו כאחד נותן לזה מנה ולזה מנה שכל שמפקידים כאחד מאמינים הם זה בזה ולא יראה כן:

וכן שני כלים אחד שוה מנה ואחד שוה אלף זוז זה אומר יפה שלי וזה אומר יפה שלי נותן את הקטן לאחד וחותך מן הגדול כשיעור דמי הקטן והשאר יהא מונח ויראה שזה בדבר שאין חתיכתו מפסידתו כגון חתכת בגד או כסף או זהב וכיוצא בו אע"פ שמפסידתו במקצת אבל אם הוא כלי ששבירתו מפסידתו לגמרי נותן כשיעור דמי הקטן לשני והגדול יהא מונח אצלו קצתו בדמים שהוציא וקצתו עד שיבא אליהו או יתפשרו ביניהם או ימכרנו ונותן שיעור דמי הקטן לזה והשאר יהא מונח ואף בזו דוקא כשבאו בכרך אחד הא אם בא כל אחד בכלי היה לו לכתוב על שניהם זה לפלני וזה לפלני וכשלא עשה כן הרי הוא פושע וישבע כל אחד מהם שגדול שלו ונותן גדול לאחד והקטן לשני ומוסיף לו בדמים עד שישלימנו לשיעור הגדול:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ומה שנתחדש עליה בגמרא כך הוא:

אע"פ שביארנו במשנה באומר לשנים גזלתי אחד מכם ואיני יודע איזה מהם גזל שבדיני אדם אינו חייב אלא בגזלה אחת טעם הדברים מפני שאין כאן תובע ומ"מ גזל אחד משנים או מכמה בני אדם ואינו יודע אי זה מהם גזל וכל אחד מהם בא ותובעו ואומר אותי גזלת נשבע כל אחד מהם שזה גזלו ומשלם לכל אחד ואחד הואיל ובריא ושמא הוא ואע"פ שבדין תורה לא נתחייב לשלם מספק שהרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור קנס קנסו בו חכמים על שגזל הואיל ויש כאן תובע ומ"מ אם הוא צוח ואומר בבריא שלא לזה גזל שומעין לו הואיל ובריא ובריא הוא נותן גזלה ומסתלק:

בד"ה התם דקא תבעי ליה כו' לא צריך לשנויי קמאי דאין חילוק בין כרך אחד כו' עכ"ל ר"ל למאי דמחלק בין שתי כריכות לכרך אחד ודאי דקאי האי תירוצא לחלק בין פקדון דלא עביד איסורא ובין גזל דעביד איסורא דכיון דקנסינן בפקדון משום דהוה ליה למידק מכ"ש דאית לן למקנס בגזל דעביד איסורא ואפי' היכא דלא הוה ליה למידק ומשום הכי אתי שפיר דלא קאמר לעיל אלא אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו כו' אבל השתא דקאמר התם דקתבעי ליה הכא בבא לצאת כו' י"ל לכאורה דלא צריך לכל הני שנויי קמאי דכיון דלא אצטריך לן לפלוגי בפקדון בין הוה ליה למידק ובין דלא הוה ליה למידק לא אצטריך לן למימר נמי להחמיר בגזל טפי משום דעביד איסורא אלא ברישא בין בגזל ובין בפקדון נותן לכ"א מנה לצאת ידי שמים ובסיפא מדינא קתני אבל מדלא קאמר אלא התם דקתבעי ליה כו' וכן לקמן כו' ע"כ דהאי שנוייא דשתי כריכות וכרך אחד קאי וא"כ האי תירוצא דעביד איסורא נמי קאי ודו"ק:

בא"ד לכך נראה דכולה מתני' איירי בבא לצאת ידי שמים כו' עכ"ל הוצרכו לפרש דפקדון איירי נמי לצאת י"ש דברישא משום דהוה ליה למידק ודאי ליכא לחיובי טפי מגזל ולא קתבעי ליה דפטור מדינא אפילו לר' עקיבא וק"ל:

בא"ד ולא נקט אחד מכם לרבותא דאפי' שמא כו' עכ"ל אבל הרא"ש תירץ דלכך לא קתני אחד מכם דבכה"ג אפי' לצאת י"ש לא מיחייב דהמפקיד עצמו ה"ל למידק ע"ש ודו"ק:

בא"ד וי"ל דרבי טרפון א"ל שכך הדין עכ"ל ובתוס' דפרק הגוזל כתבו עוד א"נ אפי' לצאת י"ש אין חייב לרבי טרפון אלא בגוזל אבל בפקדון ומקח דלא עשה איסורא לא כו' עכ"ל ע"ש וצ"ע לתירוץ זה דהיאך מתוקמה רישא או אביו של אחד מכם הפקיד כו' דנותן לכ"א מנה ויש לומר לשיטתם שם דרישא דגזלתי אתיא כר' טרפון אבל רישא דאביו של אחד כו' לא אתיא אלא כר' עקיבא אבל התוס' דהכא ימאנו בזה כמו שכתבו בהדיא לקמן כיון דאוקמינא מתניתין דגזלתי כר"ט אתיא הך דאביו של אחד כו' נמי כר"ט וק"ל:

תוס' ד"ה גזל מחמשה וכו' עד דאפילו לרבי טרפון וכו' ר"ל דכל אחד מתרץ נפשיה אליבא דכולי עלמא דמ"ד ברי עדיף יכול לומר דאפילו לרבי טרפון וכו' ומ"ד דלא אמרינן ברי עדיף יכול לומר ואפילו לר' עקיבא וכו':

ד"ה התם דקא תבעי וכו' עד ושמא אינו חייב לכל אחד ואחד לר"ע וכו' כצ"ל:

בא"ד ועוד דהלכה כרבי עקיבא מחבירו ובסיפא דלא נקט וכו' כצ"ל:

מודה היה רבי יוסי אף בראשונה שכבר אסר הריני משלם נראה לר"י דהלכה כרבי יוחנן דאמר מודה היה רבי יוסי אף בראשונה ואם כן אם כבר אמר הנפקד הריני משלם ונמצא הגנב משלם כפל לנפקד. ועוד דהלכה כרב נחמן בדיני וסבירא ליה כרבי יוסי כדאמר לעיל דוקא משום דאטרחיה לבי דינא אבל אי לא אטרחיה מודה הוא שהכל שלו ואי לא היה מודה רבי יוסי בראשונה והלכה כמותו לעיל דקא מותיב ממתניתין דקאמר שילם ולא רצה לישבע אמאי לא משני חלוק היה רבי יוסי אף בראשונה והלכה כמותו אלא שמע מינה כדפרישנא. תלמיד הר"ף.

מתניתין או אביו של אחד מכם הפקיד וכו'. האי דקאמר אביו של אחד מכם ולא קאמר אחד מכם הפקיד לי מנה משום דאורחא דמילתא נקט דדרך הוא דיתמי במילי דאבוהון לא ידעי ולפיכך לא תבעי ליה מידי אבל כשהוא עצמו מפקיד לו לא שכיח דשכח ותבע ליה ה"ר יהונתן.

ועיין בתוספות לקמן דבור המתחיל התם דקא תבעי ליה וכו'. כתוב בספר המאור נראה לי דמתניתין רבי טרפון היא וכו' עד ולא יוציא כלום כדאמרינן בספק הינוח. וכתב עליו הראב"ד וזה לשונו: אמר אברהם זה אי אפשר שהרי אמרו מניח גזלה ביניהן ומסתלק והוא אומר שיחזירנו ברשותו ואיך נסתלק ממנה ומה הועיל בהוצאתו מידו יום אחד או שנים אלא ודאי מניחה ביד בית דין עד שיודו וזהו שאמר רב ספרא ויניח. ואם תאמר אם כן ליתני נמי יהא מונח עד שיבא אליהו. לא היא התם קיימא מילתא ביד הנפקד עד שיבא אליהו אבל הכא ביד בית דין קיימא. עד כאן.

עוד כתוב בספר המאור משום דבהמה נפיש טירחה וכתב הראב"ד אמר אברהם אטו משום דבהמה נפיש טירחה ורוצה להוציאה מתחת ידו משום הכי מיפטר מתשלומין ובהאי מילתא דרבא לשתי כריכות אם שניהם הפקידו כדסבר איהו אלא ודאי אחד משנים כמו שפירש אדוני הרב דאי שניהם הפקידו זה אחד וזה שנים רבא לא כתנא קמא ולא כרבי יוסי ועוד דקאמר זה אומר שנים שלי וזה אומר שנים שלי כדאיתא במתניתין אלמא לא הפקיד אלא אחד מן השנים וכל אחד אומר שלי הוא דהוה ליה כשתי כריכות. ויותר מזה כתוב אצלי. עד כאן.

שנים שהפקידו אצל אחר זה מנה וכו' איכא למידק אדרבה הוה ליה למימר נותן לזה מאתים ולזה מאתים משום דהוה ליה מחויב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם דהא לכל חד וחד במנה מיהא מודה ליה והוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. ותירץ הרמב"ן ז"ל דלא רמי רחמנא שבועה אלא לכופר ומעכב ממון חבירו לעצמו דלישתבע כי היכי דלודי ואלו אמר לכל חד מינייהו לית ליה גבאי אלא מנה הוה ליה מודה מקצת וכופר מקצת וחייב אבל האי הא קא מודה בכל חיובו והיכי רמית שבועה עליה. פירוש לפירושו דאלו אמר בברי מנה דהאי ומאתים דהאי מהימן השתא נמי וקאמר איני יודע מנה דמאן ומאתים דמאן אינו מחויב שבועה שאינו יכול לישבע דהא לא רמיא שבועה עליה כלל. ואכתי אינו מחוור בעיני כל הצורך דהכא נמי כיון דדינא לרבנן השאר יהא מונח בידו עד שיבא אליהו ולרבי יוסי הכל איכא למיחש דילמא האי מתכוין הוא לגזול מהם מנה ואיערומי קא מערים סבר אי אמינא לכל חד וחד מינייהו לית לך גבאי אלא מנה בעינה אישתבעי לכל חד מיניה אמינא איני יודע ואיפטר. וכאותה שאמרו בריש מכילתין גבי סלעין דינרין אם איתא דלרבי עקיבא שתים חייב בשלשה היכי פטור האי איערומי קא מערים סבר אי אמינא שתים בעינה אשתבועי. ומיהו בהא איכא למימר דהתם הוא משום דכיון דמדינא בשתים חייב אי איכא למיחש להערמה לא פטרינן ליה אבל הכא ומדינא כי אמר מנה דהאי ומאתים דהאי פטור כי אמר נמי איני יודע אף על גב דאיכא למיחש להערמה אי אפשר לחייבו שבועה שלא חייבתו תורה וכיון דפטור מן השבועה אף הוא פטור מן התשלומין. אלא דאכתי לא ניחא לי דאי משום טעמיה ומר אפילו הפקידו לו בשתי כריכות יהא פטור דהא אינו מעכב לעצמו כלום דהא לתרווייהו שלש מאות קא מודה ובשתי כריכות הא אמרינן בגמרא דחייב ליתן לזה מאתים ולזה מאתים. אלא מסתברא דעיקר טעמא הכא משום דהוה ליה כמי שהפקידו לו בכרך אחד דלא הוה ליה למידק כדאיתא בגמרא דמחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם היינו טעמא משום דכיון דעליה דידיה רמי למידע ולא ידע דחשבינן ליה פושע דכל לא ידענא פשיעותא הוא ומשלם. אבל הכא אומר להם מה שהנחתם טלו דכיון דלא הוה ליה למידק ואפילו לדברי שניהם לאו פשיעה היה ופטור. אלא דאכתי איכא למידק דאי טעמא דהכא משום דבכרך אחד לא הוה ליה למידק אם כן מאי האי דאמר ליה רבינא לרב אשי לקמן מי אמר רבא כל בשתי כריכות וכו' והא אמר רבא וכו' ופירש רש"י בשהפקידו אצל רועה זה טלה וזה שנים והוו להו כשתי כריכות וכמו שפירש רש"י ומאי קשיא ליה על הא דהכא אדרבה על ההיא הוה ליה לאקשויי היכי מצי רבא למימר מניח רועה ביניהם ומסתלק הא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע הוא דהא הוה ליה למידק והלכך הוה ליה לשלומי לכל חד מינייהו. אלא אם כן נפרש דמתניתין שמא ושמא היא וכדאוקמינן ליה בבא לצאת ידי שמים וההיא נמי דרועה בשמא ושמא היא ובא לצאת ידי שמים קא קשיא ליה ומאי שנא שנים שהפקידו אצל רועה אחד משנים וכמתניתין ובטלה אחד היא. וכן נמי משמע התם בדוכתא בבכורות וכן פירשה הרב אב בית דין והראב"ד. אי נמי יש לומר דהתם ודאי על ההיא דרועה הוה ליה לאקשויי וכדאמרן אלא דניחא ליה טפי מעיקרא לאקשויי מדרבא לרבא ובפירוקא דפריק איפריקא כולה מילתא. ובעיקר קושיין איכא מאן דמתרץ דפטור משום דהוה ליה הילך. ואינו מחוור דאם כן לותביה לרבי חייא דאמר הילך חייב מהא מתניתין דפטר. הרשב"א ז"ל. עוד יש לומר דעיקר טענה וכפירה דהני בין המפקידים היא דנפקד הא מודה בחיובו ומה נפשך אי דינא מניח ביניהם ומסתלק הוא דהיינו חזרה דמחויב בה הא קא מודה בחיוביה ואי דינא משלם לכל אחד הוא לימא ליה מר שלים. ולפי לשון זה אפילו למאן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב דמספיקא מפקינן ממונא הכא אפשר דפטור דהא ברי הוא דלית להו בידיה אלא מאי דמודה ואינהו כפרי אהדדי. וכי דייקינן בכולה שמעתין אלמא מספיקא מפקינן ממונא בכהאי גוונא ואי הכא מפקינן כל שכן התם ואי נמי הכא לא מפקי התם מפקינן. הרמב"ן ז"ל.

ומתוך הגדול נותן דמי הקטן לשני פירש רש"י ז"ל שוברו ונותן לשני דמי הקטן. ונראה שהזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן משום דאמרינן בגמרא וצריכא דאי אשמועינן הך קמייתא בההיא קאמרי רבנן משום דליכא פסידא דגדול אבל הכא דאיכא פסידא דגדול וכו' ומאי פסידא דגזול איכא אם אינו שוברו וכן פירש הוא ז"ל בגמרא. ואינו מחוור בעיני כלל דמתניתין איירי בכל כלים דהא איכא כלים דנפסדים לגמרי בשבירתן ואין להם דמים ככלי זכוכית ודומיהן ואפילו כלי נחושת לכשנשברים פעמים יפחתו דמיהם מן הכלי הקטן. אלא מוכרו ונותן לשני ממנו דמי הקטן ופסידא דקאמר בגמרא דאיכא בגדול לאו בכלי גדול ממש אלא לבעל הגדול קאמר שאינו חוזר לו בעיניה. הרשב"א ז"ל.

גמרא אלמא מספיקא מפקינן ממונא. פירוש קושיא היא דקשיא ליה היכי אפשר לומר כן דהא קיימא לן כרב נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור. ומשום דאית לן לאותובי ממתניתין לא אמרו לימא תהוי תיובתא דרב נחמן ורבי יוחנן דאמרי פטור בפרק הגוזל זוטא ובפרק קמא דכתובות ומפרקינן מתניתין אהדדי וממילא אפריקו להו לרב נחמן ורבי יוחנן. הרמב"ן ז"ל. וזה לשון הריטב"א ז"ל: פירש רש"י ז"ל ולא אמרינן כשזה תובעו וזה אומר איני יודע אוקי ממונא. פירוש לפירושו ואפילו מספיקא מפקינן ממונא ולא אמרינן אוקי ממונא וכו' בשמא. וקשיא לן למאי דסלקא דעתין השתא אמאי לא אמרינן כדאמרינן בעלמא מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתיה דרב נחמן ולא עוד אלא דהא עדיפא דליכא ברי ושמא אלא שמא ושמא מדקאמר שהודה מפי עצמו ותיובתא דרב יהודה נמי הואי. ויש לומר דסיפא ארישא עדיפא ליה למרמי. עד כאן.

פקדון אגזל רמית קשיא לי ומנא ליה דמגזל דרישא בלחוד מקשה אדרבה מכולה רישא מקשה דהא סתמא נקטי ליה אלמא מספיקא מפקינן ממונא. ויש לומר דאין הכי נמי אלא הכא מקשינן מגזל נמי ומהדרינן דלא רמינן אלא מפקדון לחוד. אי נמי דסלקא דעתך דגבי גזל לית ליה לגזלן חזקה לומר אוקי ממונא בחזקת מאריה כיון שזה יודע דודאי גזל. הריטב"א.

בגמרא אלמא מספיקא מפקינן ממונא כו' ויש לתמוה על אריכות הלשון הכי ה"ל למימר מ"ש רישא ומ"ש סיפא למאי דלא ידע לחלק ביניהם ויותר קשה הא דמשני פקדון אגזל קא רמית מאי ס"ד כיון דקתני בהדיא בבבא אחת או אביכם הפקיד אצלי מנה ואם כן מאי קאמר פקדון אגזל קא רמית דלמא קושית המקשה נמי לא היתה אלא מפקדון אפקדון. ולענ"ד דמעיקרא ס"ד דודאי מפקדון אפקדון לא קשיא ליה כיון שהחילוק נזכר במשנה בפי' דברישא איירי שאביו הפקיד אצלו והבנים אינם יודעים מאומה ובסיפא איירי דתבעי ליה וקס"ד דעיקר טעמא דאמרינן בסיפא יהא מונח היינו משום דחד מינייהו איכא ודאי רמאי דמה"ט אמר ר' יוסי דקנסינן ליה אפילו במה שבודאי שלו ורבנן סברי דמה שהוא שלו ודאי יהבינן ליה אבל מנה השלישית כיון דחד מינייהו רמאי אין בדין להוציא מבע"ה שני מנין להפסידו כדי ליתן למי שהוא בודאי רמאי וכיון דאינו ניכר מי הוא הרמאי וחלוקה נמי לא אפשר כדאמרינן בפ"ק מש"ה אמרינן דאותה מנה גופא יהא מונח משא"כ ברישא כיון דליכא רמאי שהרי הבנים באין בטענת שמא ועפ"י הודאת עצמו לא שייך למיקנסינהו מש"ה חייב לשלם כל אחד והיינו דנקט מפני שהודה מפי עצמו פי' דמשום כן לא שייך לקונסו כיון דליכא רמאי אבל מבבא דגזל מקשה שפיר דסתם גזילה משמע שהבעלים יודעין בה וקתבעי ליה שכל אחד אומר אותי גזל ואם כן בודאי איכא רמאי ואפ"ה אמרינן שצריך ליתן מנה לכל א' וע"כ היינו משום שדין גמור הוא דטענת הגזלן ה"ל טענה גרועה ואפי' לברי ושמא לא דמי כמ"ש התוספות כיון שיודע בודאי שחייב לאחד מהם או שנאמר דאף על גב דחשיב כברי ושמא ס"ל כמ"ד ברי עדיף ואם כן מקשה שפיר מפקדון דסיפא ומשני שפיר פקדון אגזל קא רמית גזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן כו' וא"כ לפ"ז לסברת התרצן ע"כ לאו מדינא מחייבינן ליה אלא משום קנסא אבל מדינא ודאי פטור וצ"ל משום דס"ל ברי ושמא נמי המע"ה או דהכא עדיף טענת הגזלן והנפקד דחשיב כברי כיון שיודע בודאי שאינו חייב וא"כ מקשה שפיר מפקדון אפקדון דכיון דלא עביד איסור' אמאי נותן שני מנין כשאומר אביו של אחד הפקיד דאדרבא כיון דטענת הנפקד חשיבא כברי כ"ש כשהבנים טוענין שמא שיש לנו לומר דברי דידיה עדיף ועוד דהמע"ה ואי משום דליכא רמאי בשביל כך לא שייך ליתן להם מידי דלאו דידהו על פי הדין ולמה יפסיד הנפקד כנ"ל ודו"ק:

שם אמר רבא רישא נעשה כמי שהפקידו כו' נראה מדלא קאמר אלא דלא הדר ביה משינויא קמא דבגזל משום קנסא הוא אבל מדינא פטור דלא שייך טעמא דה"ל למידק אלא בפקדון דוקא כיון שהוא לזמן מרובה ואדעתא להחזירו לבעליו נטלו א"כ היה לו לכתוב שם המפקיד ומדלא עביד הכי פשע בגוף הפקדון וחייב אבל בגזלן דלא נטלו ע"מ להחזירו לא שייך לומר ה"ל למידק ממי גזל ומש"ה הוצרך לטעמא דעביד איסורא וכ"נ מל' הרי"ף והרא"ש ורוב הקדמונים והרבה שמועות נאמרו בשיטה זו הרוצה לעמוד עליהם יעיין עליהם בבעל המאור ומלחמות ה' ובנ"י ובטור ח"מ ובסמוך אכתוב סברת התוס' בזה:

שם וממאי דמתניתין דהכא ר"ט היא דקתני עלה דההיא כו' סוגיא זו תמוה מאד שלא מצינו כזו בש"ס דכיון דקתני לה בהדיא עלה דההיא ה"ל לאקשויי מיניה וביה כמ"ש התוספות ומה שתירצו דממתני' עדיפא ליה לאקשויי נראה דוחק כיון דמ"מ לא מצי להקשות אלא מתוך הברייתא וע"ד הפלפול נ"ל ליישב דבלא"ה הוה אתי ליה שפיר דר"ט גופא לא פליג עליה דר"ע בגזל אלא בגזל אחד מחמשה דוקא אבל בגזל אחד משנים י"ל דמודה דקנסינן ליה כיון שאין הקנס יותר על הקרן וסברא זו רצו התוספות לפרש בהדיא בפרק הגוזל דף ק"ג ע"ש בד"ה ור"ט דלא שייך לקונסו בענין שהקנס יהא מרובה יותר משנים בדמי הגזילה אלא שהקשו שם מהאי מעשה בחסיד אחד שלקח מאחד מב' בני אדם כו' ואפ"ה א"ל ר"ט הנח דמי מקח ביניהם והסתלק משמע דאפי' בא' מב' פליג ר"ט ובאמת אי משום הא היה אפשר לומר דבמקח כיון דלא עביד איסורא סובר ר"ט דאפילו באחד משנים נמי לא קנסינן ליה אבל בגזל דעביד איסורא מודה דקנסינן ליה באחד משנים אבל בא' מה' פליג דלא שייך לקנסו יותר מכפל בקרן כמ"ש התוספות שם לפי משמעות לשון הגמ' שם ול"ל דאם כן באחד מחמשה נמי יתן מיהו פי שנים בדמי הגזל הא ליתא כיון דסוף סוף לא יבואו המעות לידי הבעלים דאפילו דמי הקרן גופא מסקינן לקמן שאינו צריך להוציאו מתחת ידו אלא נשאר אצלו עד שיבורר של מי הוא ואם כן הוי אתי ליה שפיר מתני' וברייתא דיבמות אבל הכא מקשה דאי אפשר לחלק כן כיון דע"כ מתניתין דהכא ר"ט היא מדקתני עלה דההיא מודה ר"ט באומר לשנים ואף אם תרצה לחלק בין ב' לה' מ"מ ע"כ מתניתין דהכא דוקא כר"ט אתיא דאי כר"ע אמאי נקט הכא אחד משנים ה"ל למיתני אחד מחמשה כיון דעיקר חידוש דר"ע היינו בה' אלא ע"כ דנקט אחד משנים לר"ט וא"כ תקשה אמאי נקט בסיפא גבי פקדון שהפקיד אביו של אחד מכם שנותן מנה לזה ומנה לזה הא לא עביד איסורא אלא ע"כ דטעמא לאו משום קנסא הוא אלא מדינא לסברת המקשה או לסברת התרצן משום דה"ל למידק וא"כ ממילא לא שייך נמי לחלק בין ה' לב' ואם כן מקשה שפיר אפילו מגזל אגזל ודו"ק. ועוד י"ל דלפמ"ש לעיל דמעיקרא ס"ד דטעמא דמתניתין בסיפא היינו משום דאיכא רמאי ואם כן הוי אתי ליה שפיר מתניתין וברייתא דיבמות דאיכא למימר הא דקאמר ר"ט בגזל אחד מחמשה דמניח גזילה ביניהם ומסתלק היינו נמי משום דאיכא רמאי דכל א' אומר אותי גזל ומש"ה מודה בברייתא דאמר לשנים שמודה מפי עצמו כדמסיים בהדיא נמי זה הלשון עצמו בברייתא גופא בפרק הגוזל ואם כן משמע שהנגזלים אינן יודעין כלום וליכא רמאי מש"ה מודה ר"ט שנותן לזה מנה ולזה מנה אבל מתניתין דהכא מדנקט בסיפא דרישא אביו של א' מכם וגבי גזילה נקט גזלתי לא' מכם משמע ליה דרישא איירי שהנגזל טוען ברי דאל"כ ליתני גזלתי לאביו של אחד מכם אם כן מקשה שפיר כיון דמ"מ מוכח דמתני' אתיא אפי' כר"ט דאי ר"ע ליתני כ"א אמר אותי גזל כדקתני הכא לרבותא וא"כ משמע דלר"ט גופא נמי אין לחלק בין טוען הנגזל ברי או שמא ודו"ק:

בתוספות בד"ה התם דקא תבעי ליה כו' ולכאורה נראה דהשתא לא צריך לשנויי קמאי כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דמשמע מדבריהם דהני תרתי שינויי קמאי שייכי חד בדחבריה ע"ש באריכות וא"כ לפי פירושו למסקנת התוספות דלא הדר ביה משינויי קמאי אם כן בגזל נמי אפי' היכא דליכא למידק חייב כיון דעביד איסורא וקשה ע"ז שהרי כתבו התוספות בביאור כל חלוקי דינים בין לר"ע בין לר"ט ולא מצינו להם שחילקו כלום בין גזל לפקדון וע"ק דלכאורה לפירוש התוספות ושיטתם בטעמא דה"ל למידק לחוד סגי לחייבו בכל עניני גזל ואף שכתבתי בשם הרי"ף והרמב"ם דלא שייך ה"ל למידק אלא בפקדון לחוד דוקא וכמ"ש הנ"י משום שהוא לזמן מרובה והיה לו לכתוב שם המפקיד וזה לא שייך בגזל אבל התוספות ע"כ לא נחתי להאי סברא מדמקשו בסמוך מהאי מעשה בחסיד אחד שלקח מאחד מה' בני אדם שיש לחייבו לכ"ע בדיני שמים משמע מדבריהם דבלקח נמי אמרינן דה"ל למידק אם לא שנאמר לחלק בין לקח לגזל מטעם שכתבתי לעיל דבגזל כיון דלא היה בדעתו להחזירו לא ה"ל למידק אבל לא נראה לחלק בכך לענין לחייבו בדיני שמים ואדרבא איפכא מסתברא לכך נלע"ד דלא כמהרש"א ז"ל דכיון דאתינן לטעמא דה"ל למידק תו לא צריכין לחלק בין גזל לפקדון בשום ענין ומ"ש התוספ' לישנא דשינויי קמאי וכן בגמרא גבי שינויא דשני כריכות לא קאמר אלא היינו משום דלקושטא דמילתא הני תרי שינויי לא פליגי כלל לדינא אלא אלו ואלו דברי אלהים חיים הם ותליא באשלי רברבי שהרי פלוגתא דתנאי היא להדיא ביבמות (דף קי"ח ע"ב) דרשב"א אומר דלא פליגי ר"ע ור"ט אלא בגזל דוקא וכיוצא בו היכא דעביד איסורא דסבר ר"ע קנסוהו רבנן אבל בלקח וכיוצא בו מודה ר"ע לר"ט דמניח מנה ביניהם ומסתלק ות"ק דרשב"א סובר דבלקח פליגי וא"כ הכא לשינויא קמא הוי בעי לאוקמי כר"ע ואליבא דרשב"א דדוקא משום דעביד איסורא קנסוהו רבנן אבל מדמקשי עליה מפקדון מסיק רבא דמתני' אתיא כת"ק דרשב"א דבכל ענין סובר ר"ע דנותן מנה לזה ומנה לזה וכי היכי דלא תיקשה מסיפא דמתני' בשנים שהפקידו מסיק רבא הטעם דה"ל למידק נמצינו למידין דהני תרי שינויי הן ממש פלוגתת רשב"א ות"ק דפליגי עליה מיהו למסקנא דמסיק דמתני' איירי בדיני שמים ואפי' כר"ט א"כ תו לא שייכא הכא פלוגתת רשב"א ורבנן דידיה דאינהו לדינא פליגי ותדע דהא לענין חיוב בדיני שמים לא שייך כלל האי לישנא גזל דעביד איסורא קנסוהו רבנן אע"כ כדכתיבנא וממילא דלר"ע יתורץ כ"א כדאית ליה וכמו שיתבאר עוד לקמן ודו"ק:

בא"ד וא"ת דבפרק הגוזל קמא כו' וכי לא בעי חסיד כו' עכ"ל זה נמשך דוקא לדבריהם הקודמים דבלא"ה היה אפשר לומר כתירוץ השני שכתבו התוספות עצמם בפרק הגוזל דלצאת י"ש נמי לא מחייב ר"ט אלא בגזל דוקא ע"ש אבל ממ"ש כאן דמסוגיא דהכא מוכח דלמאי דמוקי כר"ט מיירי כולה מתני' לצאת י"ש אפילו בפקדון ומטעמא דה"ל למידק א"כ מקשו שפיר וחזרו בהם מתירוץ השני דפרק הגוזל ומש"ה לא כתבו כאן אלא תירוץ הראשון דהתם ועוד י"ל דבלא דבריהם הקודמים לא היה שום מקום לקושיא זו וגם לקושיא שאחריה משום דע"כ הסוגיא דפרק הגוזל ומעשה דחסיד היינו כתנא דפליג עליה דרשב"א וס"ל דבלקח פליגי ר"ע ור"ט וא"כ להאי תנא מוקמינן להאי דמודה ר"ט באומר לשנים גזלתי כפשטא דמדינא איירי ואפ"ה מודה ר"ט בגזל דחייב ולא פליג עליה דר"ע אלא בלקח דוקא דלא עביד איסורא וכן פי' רש"י להדיא ביבמות לת"ק דרשב"א ואם כן לא צריך לאוקמי אליבא דר"ט לענין לצאת י"ש אבל לדבריהם הקודמים דמתניתין דהכא איירי כולה לצאת י"ש אף על גב דמוקמינן לה נמי כר"ט א"כ מקשו שפיר קושיא זו וכן קושיא שאחריה והיינו ע"כ משום דבסוגיא דהכא דייקינן מדקתני שהודה מפי עצמו משמע דלצי"ש איירי וה"נ נקט האי לישנא גופא בברייתא דמודה ר"ט ואם כן אפילו לת"ק דרשב"א צ"ל דבתרווייהו פליגי מדינא ומודה ר"ט לענין לצאת ידי שמים דחייב בתרווייהו דלא כפי' רש"י ביבמות ודו"ק:

מתני' אלא הכל יהא מונח עיין גיטין דף מד ע"ב תוס' ד"ה נטייבה:

גמרא פקדון אגזל קרמית עיין גיטין דף כח ע"א תוס' ד"ה תרומה:

תוס' ד"ה דקתני וכו' ה"ה דהו"מ למפרך וכזה שבת דף עט ע"ב ועיין בתוס' שם ד"ה והא: