מסכת בבא קמא דף צ״ו עמוד א׳

לא יהא לך פרעון אלא מזה ואי נמי הוו ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה:

מה שהשביח מכר ושקיל לוקח מחצה או שליש או רביע וכן יורש אי נמי כוליה שבחא כמתניתין מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא:

כל זכות שתבא לידו וכי היכי דגזלן אי אשבח הוה שקיל מחצה או שליש או רביע הכי נמי כי אשבח לוקח שקיל מחצה או שליש או רביע ואליבא דר"ש:

וקטליה קצצו:

לא קני לשלומי דמי אלא יהיב ליה דיקלא גופיה דליכא שנוי השם למקנייה:

גובי בלע"ז טרינקיי"ש:

קצוצייתא קרשים:

הוצי שנתקן עלה עלה מן השדרה:

הא דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא פירוש הא דקאמר שמואל ב"ח גובה את השבח דכיון דמסיק ביה שיעור ארעא ושבחא גובה את השבח בחנם מן הלקוחות ונראה דגם מיתמי גבי ב"ח השבח בחנם ואין נותן דמים כמו מן הלקוחות ואע"ג דאין להם על מי לחזור והוי כמו מתנה דלא גבי מינה ב"ח שבחא כדמשמע בפ"ק דב"מ (דף טו. ושם ד"ה ב"ח) דדוקא מלקוחות גובה לפי שכתב לו מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אלין אינון ועמליהון ושבחיהון אבל מתנה דלא כתב ליה הכי ואין לו על מי לחזור לא מכל מקום גובה מן היתומים משום דכרעיה דאבוהון נינהו כדמוכח בפרק יש בכור (בכורות דף נב.) דתנן אין הבכור נוטל בראוי ולא בשבח ולא האשה בכתובתה ולא הבנות במזונותיהם ופריך בגמרא והאמר שמואל ב"ח גובה את השבח ומשני מקולי כתובה שנו כאן ומזונות בנות נמי תנאי כתובה ככתובה דמי והתם משבח יתומים מיירי דאי משבח לקוחות א"כ מאי איריא דלא טרפי בנות משבח והא מגוף הקרקע נמי לא טרפי דאין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים אלא בשבח יתומים מיירי ודוקא כתובת אשה ומזונות דקילי לא גבי משבח אבל שאר ב"ח גבי ובקונטרס פירש התם מזון הבנות כגון נשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ולפירושו אין ראיה דמצי מיירי שפיר בשבח לקוחות אבל לא נהירא דא"כ ה"ל למיתני ולא בת אשתו למזונות ועוד דלא שייך בהו תנאי כתובה והא דאמר בהמקבל (ב"מ דף קי.) יתומים אומרים אנו השבחנו ואין השבח שלך משמע דלא גבי משבח יתומים התם מיירי בשעשה אפותיקי ואמרי אנו השבחנו ותן לנו יציאה כדין היורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות וכן מוקי לה במסקנא בעשאו אפותיקי וגם בתחילה משמע דמיירי בעשאו אפותיקי דקאמר על היתומים להביא ראיה מ"ט ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ואי לא מיירי דשויה אפותיקי אמאי הויא בחזקת ב"ח ויתמי נייתו ראיה אדרבה ארעא בחזקת יתמי קיימא דאי בעי מסלקי ליה בזוזי ועל ב"ח להביא ראיה אלא ודאי בעשאוהו אפותיקי איירי וגרע כחו של בעל חוב טפי במה שעשה לו הלוה אפותיקי דהויא כאחת משדותיו דמשלם יציאה למי שמשביח ואילו לא עשאו אפותיקי היה גובה הכל מן היתומים בלא פריעת יציאה כמו מלקוחות כדפירשתי והשתא מצינו למימר דבלקוחות נמי אם עשאה אפותיקי יש לו לשלם ללוקח היציאה אפי' מסיק ביה שיעור ארעא ושבחא ולמסקנא דמוקי לה הכא בעשאה אפותיקי לא נחלק עוד בין מסיק ביה שיעור ארעא ולא מסיק ובטל במסקנא אותו חילוק דכיון שעשאו אפותיקי משלם יציאה אע"ג דמסיק שיעור ארעא ושבחא ומיהו יש לחלק דבלקוחות כיון שיש להם על מי לחזור היכא דמסיק שיעור ארעא ושבחא אינו פורע יציאה אפי' עשאה אפותיקי דמשום דעשה אפותיקי לא יגרע כח ב"ח בכך כיון שיש ללוקח על מי לחזור דדוחק לומר דבמסקנא דמוקי לה בעשאה אפותיקי לא צריך למה שהיה מחלק בין מסיק ביה שיעור ארעא ללא מסיק שהרי כל אלו דברי רב אשי שהיה משיב לרבינא דבכל הספרים כתוב אמר ליה הא דמסיק ביה שיעור ארעא כו' א"ל הכא במאי עסקינן דשויה ניהליה אפותיקי ואין דומה שהיה חוזר מדבריו הראשונים ומיהו אור"י לפי הספרים שכתוב בהן אמר ליה כאן בשבח המגיע לכתפים כאן כו' אותו תירוץ ודאי לא קאי ומיהו ברוב הספרים גרסינן וכי תימא כאן בשבח המגיע לכתפים כו':

הניחא למאן דאמר כו' פלוגתא היא בפרק מי שהיה נשוי (כתובות דף צא: ושם) גבי ההוא גברא דהוו מסקי ביה אלפא זוזי ומאן דאית ליה דלא מצי מסלק ליה היינו רמי בר חמא דסבר התם למימר דהיינו מתניתין:

כל זכות שתבא לידו אע"ג דבפ"ק דב"מ (דף טו: ושם) משמע דאפי' לרב דאמר יש לו שבח בשלא הכיר בה שאינו שלו ולקחה היינו מגזלן אבל נגזל לא יהיב שבח היינו בקרקע שאין נגזלת דגזלן גופיה לית ליה שבח אבל הכא במטלטלין שיש שבח לגזלן מפני תקנת השבים גם ללוקח ממנו יש לו:

דגזל דיקלא וקטליה אע"ג דגזל בהמה וקטלה קני התם הוי שינוי דמינכר טפי:

נחלקה התיומת כו' מצא ר"י בתשובת הגאונים ניטלה התיומת אותו הוצא העליון בראש הלולב שאין הוצא למעלה הימנה ' והוא כשני הוצין דבוקין זה בזה ונקראין תיומת וכן משמע מתוך ה"ג שרוצים לפרש כן ולדבריהם לא ימצא לנו לולב כשר כי בטורח נמצאין אותן שיש להם תיומת כזה אפי' אחד בה' מאות ויש לומר שאף לדבריהם אין פסול אלא שהיה מתחילה כענין זה ונחלק שנשתנה מברייתו ובקונטרס פירש נחלקה תיומת שני עלים עליונים אמצעיים ששם כלה השדרה נחלקה זה מזה ונסדקה השדרה עד העלין של מטה מהן ומתוך פירושו משמע שנסדק השדרה כל כך שנראה העלין העליונים חלוקין ומפוזרין זה מזה ועוד אור"י דיש מפרשים שכל עלי הלולב כפולין כל אחד לשנים ויש בראש הלולב בסוף השדרה ב' עלין יוצאין ממנה שכל אחד כפול לשנים כשאר עלי הלולב ואותם שנים עלין היוצאין מראש השדרה נקראין תיומת ואהנהו בעי נחלקה התיומת מהו אם נחלקו זה מזה דהיינו קצת מן השדרה ומיהו אין רוב הלולבין. נמצאין כענין זה ומכל מקום יש לומר דבעי דאי משתכח כה"ג תיומת ונחלקה מהו:

ניטלה התיומת פסול נראה לר"י דהא דאמר נקטם ראשו פסול היינו שנקטמו הרבה מן העלין תדע דאין לך נקטם יותר מבנטילת התיומת ומשמע דוקא ניטלה אבל נקטם כשר ועוד אר"י דמצי למימר דניטלה אצטריכא ליה דס"ד דהוי הדר טפי כשניטלה כולה יותר מנקטם:

הא דבעי רבא השביח לוקח מאי קודם יאוש קאמר, דאי לאחר יאוש פשיטא דהוי ליה יאוש ושנוי רשות. ואסיק מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו, ובמטלטלין קא בעי, אבל בגזל קרקע הכל של נגזל ואין לגזלן בו כלום, ואליבא דרבי יהודה דהלכתא כוותיה קא בעי לה דהא כתבינן לעיל (בבא קמא צה, ב ד"ה א"ר) דשבח שעל גבי גזלה מדינא דנגזל הוה דהוה ליה כשנוי החוזר אלא משום תקנת השבים תקנו שיהיה כולן לגזלן. והא נמי דקאמר (לב, ב) מה שהשביח הוריש ומה שהשביח מכר כוליה שבח משמע כרבי יהודה ולא רביע כרבי שמעון. וקיימא לן כרבי יהודה, חדא דרבי יהודה ורבי שמעון הלכה כרבי יהודה (עירובין מו, ב), ועוד דהכא משמע דבעי רבא אליבא דידיה וכדאמרן. ועוד בשלהי פרק המפקיד אוקי פלוגתא דבית שמאי ובית הלל דלקה בחסר וביתר או כשעת הוצאה מבית בעלים בית הלל כרבי יהודה בית שמאי כרבי שמעון ובית שמאי במקום בית הלל אינו משנה.

השתא מיהא גובי דדיקלא מיקרי ואם תאמר אם כן צמר וצבעו נמי דצמר צבוע מיקרי. י"ל דשאני התם דנשתנה מראיתו.

הוצי ועבדינהו חופי' פירש הראב"ד ז"ל הוצי שתלש העלין מן השדרה, חופי' שחלק העליון עצמן לארכן ועשאן רצועות דקות לצור חפיית כלים ועל כן נקראו חופיא על שפ מלאכתן. חופיא ועבדינהו ששורא [בש"מ שישורא, ובחי' הרא"ש איתא שרשורה] כמו שרשות גבלות (שמות כא, כב) לא קני דהא מצי סתר לה.

נחלקת התיומה פירש הרי"ף ז"ל [בסוכה לב, א] גבא דהוצא דמתיים להו לשני צדי העלין כשהוא כפול לשנים, וכן פירש הראב"ד ז"ל, ומשמע דעל רוב העלין קאי כלומר שנחלק גב העלין כולן או רובן, שאילו לא נחלקה אלא תיומת של אחת אפילו נטל עלה אחד מן השורה אינו נראה שיפסל הלולב בכך, דהא נפרצו עליו נפרדו עליו קאמרינן (סוכה נט, ב) דמשמע כולן או רובן, והוא הדין לנטלה או נחלקה התיומת שלהן, וכן נ"ל מלשון הרב בעל הלכות ז"ל שכן כתב נחלקה התיומת מהו האי גבא דהוצי דדביקא אהדדי ההוא דמתיים להו ומשוה להו חד ונחלק מהו כנפרצו עליו דמי ופסול או כנפרצו עליו דמי ש"מ] וכשר. אבל רש"י ז"ל פירש התיומת כף התמר האמצעי העליון. ואפילו לפי פירושו, דוקא בשנחלק כל גב אותו העלה או רוב שאין נראה שיפסל במעט שנחלק או נטל או יבש כל שהוא מאותו עלה האמצעי העליון שיפסל בכך, שאם כן רוב הלולבין פסולין. ובתוספות פירשו תיומת (פני) [שני] עלין העליונים האמצעים (שאם) [ששם] השדרה (כילה) [כלה] נחלקו זה מזה ונסדקה השדרה (עם) [עד] שנראין העלין העליונים חלוקין ומופרדין זה מזה.

נטלה התיומת פסול פירשו בתוספות דמכאן יש להוכיח דהא דתנן (סוכה נט, ב) נקטם ראשו פסול היינו שנקטמו הרבה מן העלין דאין לך נקטם יותר מנטלה התיומת ומשמע דוקא נטלה התיומת שנטלה כלה אבל נקטמה התיומת כשר. וזה כפי פירוש תיומת אותן עלים האמצעים העליונים.

גזלה אחד מעובדי האלילים והשביחה הרי אין לנו לתקן לגוי זה הא אם גזלה הישראל ומכרה לאחד מעובדי האלילים וחזר זה ומכרה לישראל הואיל וישראל בתחלה וסוף וגוי באמצע הדבר בספק ורשאי לעכב השבח מספק ואם תפש הנגזל אין מוציאין מידו:

כבר בארנו שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש ואם כן יש לנו לומר כן אף לאחר שנוי רשות בלא יאוש אם כן מהו שאמרו בכאן בגזל והשביח ומכר שזכה הלוקח בשבח אם בשבח החוזר הרי הכל של נגזל ואם בשבח שאינו חוזר או שפטמו הוא או ביאוש ושנוי רשות הרי מן הדין זכה בו ולא מן התקנה והרי שמועה זו מכח תקנה היא אמורה וכמו שאמרו בה תקנתא לגוי ניקום וניעביד וכו' תדע שמטעם זה פרשוה רבים בבבא מציעא פרק ראשון בגזלת קרקע ואף בשם גדולי הפוסקים כתבוה שם אלא שאיני רואה מדבריהם כן כמו שבארנו שם ומ"מ אמרה מי שאמרה אין הדברים נראין שהרי קרקע אינה נגזלת והשבח לנגזל וכמו שבארנו למעלה שהלוקח חוזר ממנו אצל הגזלן המוכר וגובהו מבני חורין ועוד שגזלת קרקע אינה צריכה לתקנה אלא הדברים מחוורים כדעת גדולי המחברים ולמה שפרשנו שאין יאוש קונה בה כלל אין לנו דרך בשמועה זו אלא לדחותה מכל וכל וכבר הסכימו לכך גדולי הדורות שלפנינו לומר שאף רבא לא על דעת עצמו אמרה אלא על דעת ר' שמעון בן אלעזר ועיקר הדברים כדברי גדולי המחברים מ"מ גדולי המפרשים פרשוה בשבח שעל גבי גזלה כגון נטענה אצלו שהוא של גזלן והודיענו שהוא של גזלן מפני תקנת השבים והייתי סבור לומר שלא נאמר כן אלא בגזלן עצמו ובא להודיענו שאף במכר אומרין כן אצל הלוקח אע"פ שלקחה שלא באחריות ואם נתיאשו בעלים אינו נותן אלא דמים שהרי יש כאן יאוש ושנוי רשות ואם לא נתיאשו מחזיר הגזלה ונוטל שבחה:

זה שאמרנו שישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי פירשו גדולי החכמים שלא נאמר כן אלא להורעת כחו אבל לענין יפוי כחו אין דנין כן ר"ל שאם היה גוי במצרנותו של ישראל והחזיק הגוי עליו בחלונות שלש שנים ושוב קנה ישראל אותו הבית מן הגוי אין אומרים הרי הוא כגוי להחזיק באותם חלונות אלא אומרים שהגוי שלא כדין החזיק מפני שאין להם דין היזק ראיה וכן אם החזיק ישראל עליו ר"ל על הגוי ולקח ישראל מגוי אין אומרין הרי הוא כגוי להחזיק את ישראל עליו אלא כופהו לסתום:

מי שגזל דקל מחובר וקצצו לא קנאו שהרי לא נשתנה שמו ולא מראיתו ואפילו חתכה לחוליות שהרי הם נקראים חתכות של דקל והם הנקראים בלשונם גובי דדקלא ואם עשאו קורות קנה גזל קורות גדולות ועשאן קטנות לא קנה קצצן ועשאן לחות עד שנשתנה שמם קנה:

בד"ה הא דמסיק כו' ולא האשה בכתובתה כו' והאמר שמואל ב"ח גובה כו' עכ"ל הא דלא משני התם דהך דלא האשה בכתובתה מיירי בדלא מסיק ביה אלא שיעור ארעא דומיא דבכור דאיירי נמי בכה"ג כדאוקמינן בשמעתין הך ג' דמעלין להם בדמים דאיכא למימר דאם כן מאי קמ"ל דלא תגבי האשה השבח כיון דאין כתובתה רק כשיעור ארעא אבל הכא אשמעינן דאינו חייב ליתן לו קרקע אלא דמים מיהו לפי מ"ש התוס' לקמן דבשעשאו אפותיקי לב"ח לא גבי השבח מיתומים מה שכנגד היציאה ה"מ לאוקמי הך מתניתין ולא האשה בכתובתה בכה"ג בייחד לה אחד משדותיו דלא תגבי משבח היתומים מה שכנגד היציאה אלא דלא ניחא ליה לאוקמא בכה"ג ודו"ק:

אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו' בעי רבא השביח לוקח וכו'. ושמעינן מינה דרבא במטלטלי קא מיירי דבני גזלה נינהו וכי אית ליה לגזלן שבחא מפני תקנת השבים הוא דאית ליה סלקא דעתך אמינא כי תקינו רבנן בגזלן גופיה דאית ביה האי טעמא אבל בלוקח מגזלן דלא שייך ביה האי טעמא לא ואמטו להכי איצטריך למימר טעמא דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבוא לידו דכי היכי דתקינו בגזלן תקינו נמי בלוקח מגזלן דלוקח מגזלן במקום גזלן קאי והא מילתא לא שייכא אלא במטלטלי דאי במקרקעי מה לי גזלן מה לי לוקח מגזלן מי גרע מהיורד לתוך שדה חברו ונטעה שלא ברשות אלא לאו במטלטלי ושמע מינה איתא לדרבי יהודה דאמר שבח שעל גבי גזלה כולה דגזלן הוי. הרמ"ה ז"ל בפריטיו. וזה לשון ה"ר יהונתן ז"ל גזל והשביח ומכר כלומר אפילו שבחא דממילא כגון גיזה וולד שנטענה ונתעברה אצלו אפילו הכי דגזלן הוי משום תקנת השבים ולא תימא הני מילי היכא דהגזלה ביד הגזלן הוא דעבדינן תקנתא אבל אם כבר יצאה מרשותו כגון שמכרה לאחר בלא אחריות אימא לא ליעביד תקנתא קמשמע לן רב אפילו מכר עבדינן תקנתא ולא מהדר אלא דמים כדמעיקרא אם נתיאשו ממנה הבעלים ואם לא נתיאשו מהדר הגזלה עצמה עם גיזותיה וולדותיה ודמי שבח הגיזות והולדות נוטל הלוקח מנגזל דמים. ויש מן המחברים ז"ל שפוסקים דשותף הוי בגוף הבהמה ולא מסלק ליה בדמים דדוקא אמרינן שלשה שמין להן את השבח ומעלין אותם בדמים שלשה אין טפי לא ולשבחא דממילא איצטריך רבא לאשמועינן דלשבחא דבידים לא איצטריך דמצי אמר ליה אנא מפטימנא ואת שקלת ודוקא קאמר רבא דמה שהשביח מכר במטלטלין ואף על גב דלא איאש אבל בקרקע דקיימא לן דאינה נגזלת לא שנא השביח ביד גזלן לא שנא השביח ביד לוקח כוליה שבחא דנגזל הוי ובלבד בשבחא דממילא כדאמרינן חמשה גובין מן המחוררין אלו הן שבח קרקעות ופירות ושבח פירות וכו' וכולה בגזלן ונגזל מפרשינן לה אבל מן השבח שאינו קצוב ואינו כתוב אינו גובה אלא מנכסים בני חורין שמע מינה שכל אותו שבח שהשביח ביד גזלן גבי ליה נגזל אבל בשבחא הבאה מחמת הוצאה גבי ליה גזלן ולוקח הגזלן מן הנגזל הוצאתם כיון שיש שבח כנגדה והשבח העודף על ההוצאה דנגזל הוי כולו אלא ודאי במטלטלי מיירי מילתיה דרבא ולא במקרקעי וכי היכי דאם השביח המוכר עשו בו תקנת השבים כי השביח לוקח נמי עשו בו תקנת השבים דמה מכר ראשון לשני וכו'. ע"כ. וזה לשון הראב"ד ז"ל פסק הרב כרבי יהודה ואליבא דרב פפא דתניא כוותיה. ולא נתברר לי זה הפסק דהא דתניא כוותיה דרב פפא לענין דבריו של רבי שמעון הוא אבל דעתו של רבי יהודה לא הוזכר שם ומתניתין כוותיה דרב זביד אזלא ורב פפא דחיק ליה ומשני לה ואנן אשנויא דחיקא לא סמכינן ואלו פסק הרב כרבי שמעון אליבא דרב פפא אז היה טוב יותר מזה והוה ליה סייעתא דסוגיין כרבי שמעון מדאיבעיא לן בדמי מסלקי ליה או בגופיה מסלקי ליה ופשטוה מהא דאמר רב נחמן שלשה שמין להם את השבח ומעלין אותם בדמים וכו' כלומר הני אין אבל נגזל לגזלן לא מסלק ליה בדמים שהרי רואין כשומא אצלו למחצה ושומא ודאי לאו בדמים מסתלק מדקא פשטינן מהא וכו' אלמא כרבי שמעון סבירא לן דאי כרבי יהודה אי כרב זביד הא כוליה שבחא לנגזל הוא אי כרב פפא כיון דכוליה שבחא לגזלן לרבי יוחנן נמי מיבעיא לן ואמאי קאמר איבעיא לן לרבי שמעון ולא לרבי יהודה אלא שמע מינה דלא סבירא ליה כרבי יהודה ומשום דהלכתא כרבי שמעון איבעיא לן אליביה. ומכל מקום פסקו של הרב ברור מההיא דסוף המפקיד דאמרינן השולח יד בפקדון בית שמאי אומרים ילקה בחסר ויתר ואמרי בית הלל כשעת הוצאה ואמרינן בגמרא דבית הלל סברי שבח גזלה דגזלן הוי שהרי נטענה אצלו וקיימא לן כבית הלל ואי כרבי שמעון דאמר למחצה לשליש שקיל נגזל לא הויא כשעת הוצאה מבית בעלים אלמא דהלכה כרבי יהודה דקאי כבית הלל. ועדיין הדבר ספק דשמא מפני שיש לגזלן חלק בשבח אמרי בית הלל כשעת הוצאה וסוגיא דשמעתא לאו מידחיא בכדי. ומסתברא כרבי יהודה ואליבא דרב פפא מהא דרבא דאמר גזל והשביח ומכר וכו' מה שהשביח מכר דמשמע כל מה שהשביח מכר אלמא דגזלן הוי כוליה וכרבי יהודה וכדפריש רב פפא. אמר רבא גזל והשביח ומכר גזל והשביח והוריש וכו' בגזלת מטלטלין קאמר ולא בגזלת קרקע דההוא דנגזל הוי ונגזל סליק ליה בלא דמים. אלא בשבח שעל גבי גזלה קאמר דגזלן הוי וכיון דהוי דידיה כל שכן בשמכר והוריש דהוי ללוקח. וה"ר יצחק ז"ל שגג בזה שהביא זו המימרא במ"מ על גזלת קרקע. ע"כ. בעי רבא השביח לוקח מהו דכיון דמשום תקנת השבין הוא לגזלן הוא דעבוד תקנתא אבל לוקח מגזלן לא או דילמא לא שנא ובהשביח לפני יאוש קמיבעיא ליה דאי לאחר יאוש הא קנייה ביאוש ושינוי רשות וכי אשבח דידיה אשבח. הראב"ד ז"ל. וזה לשון הרב המאירי ז"ל גדולי המפרשים נוטין לפסוק שיהא חלק בשבח שעל גבי גזלה למחצה לשליש ולרביע כמנהג המדינה וראייתם ממה שנתחדשה בגמרא שאלה ומשא ומתן על זה ומכל מקום במציעא פרק המפקיד יראה דאף בית שמאי ובית הלל נחלקו בענין זה ושדעת בית הלל לומר שכולו של גזלן. וכן מה שאמרו כאן בגזל והשביח ומכר שיראה לפרשו בכל מה שהשביח אלו שפוסקין שהנגזל נוטל בשבח שעל גבי גזלה מודים הן שאינו נוטל בגוף הבהמה אלא שמין אותו השבח ופורעו הגזלן לנגזל בדמים. ויש חולקים בזו לפסוק שהוא שותף בגוף הבהמה לפי חלקה. כבר ביארנו למעלה שגזלה שלא נשתנית והושבחה מאליה אף בשבח שלא מחמת יוקר וזול אלא שבח הגוף שאותו שבח הוא של נגזל. וביארנו שגדולי המחברים נטו בה לדעת אחרת וזה שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש שהרי אין יאוש כדי קני. ולדעת גדולי המחברים כל שנתיאשו הבעלים אף על פי שלא נשתנית זכה הגזלן בשבח שהשביחה אחר יאוש ונוטלו כן הנגזל ודבר זה לא מן הדין אלא מפני תקנת השבים. מעתה אף אם לא נתיאשו הבעלים אם נשתנית הרשות הדין כן ששינוי רשות בלא יאוש ויאוש בלא שינוי רשות אחד הם ומתוך כך אמרו מכאן שאם גזל והשביח ומכר לפני יאוש או גזל והשביח והוריש זכה הלוקח או היורש בשבח זה לא מן הדין אלא מתקנת השבים וכן אם השביח לוקח או יורש ואף על פי שאין לנו לתקן ללוקח או ליורש מכל מקום מה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. ע"כ.

בעי רבא השביח גוי מהו אמר ליה רב אחא לרבינא תקנתא לגוי וכו'. דקא סלקא דעתן שגזלה גוי והשביחה ומסקנא דישראל גזלה ומכרה לגוי והדר מכרה לישראל והשביחה מאליה מהו ולאו מילתא הוא בשבח ממילא קאמר השביח ביד לוקח מיבעי ליה. הראב"ד ז"ל.

כתב המאור ז"ל וז"ל כבר ביארנו שלדעתנו הכל היה של נגזל אף לאחר יאוש ואם כן יש לנו לומר כן אף לאחר שינוי רשות אם כן מהו שאמרו בכאן והשביח או מכר שזכה הלוקח בשבח אם בשבח החוזר הרי הכל של נגזל ואם בשבח שאינו חוזר או שפטמו הוא ביאוש ושינוי רשות הרי מן הדין זכה בו ולא מן התקנה והרי שמועה זו מכח תקנה היא אמורה וכמו שאמרו תקנתא לגוי ניקום ונעביד וכו'. תדע שמטעם זה פירשוה רבים בבבא מציעא פרק קמא בגזלה ואף בשם גדולי הפוסקים כתבוה שם אלא שאיני רואה מדבריהן כן כמו שביארנו שם ומכל מקום אמרה מי שאמרה אין הדברים נראין שהרי קרקע אינה נגזלת והשבח לנגזל וכמו שביארנו למעלה שהלוקח חוזר ממנו אצל הגזלן המוכר וגובהו מבני חורין. ועוד שגזלת קרקע אינה צריכה לתקנה. אלא הדברים מחוורים כדעת גדולי המחברים. ולמה שפירשנו שאין יאוש קונה בה כלום אין לנו דרך בשמועה זו אלא לדחותה מכל וכל. וכבר הסכימו לכך גדולי הדור שלפנינו לומר שאף רבא לא על דעת עצמו אמרה אלא על דעת רבי שמעון בן אלעזר ועיקר הדברים כדברי גדולי המחברים. מכל מקום גדולי המפרשים פירשו בשבח שעל גבי גזלה כגון נטענה אצלו שהוא של גזלן והודיענו שהיא של גזלן מפני תקנת השבים והייתי סבור לומר שלא נאמר כן אלא בגזלן עצמו ובא להודיענו שאף במכר אומרים כן אצל הלוקח אף על פי שנלקחה שלא באחריות ואם נתיאשו בעלים אינו נותן אלא דמים שהרי יש כאן יאוש ושינוי רשות ואם לא נתיאשו מחזיר הגזלה ונוטל שבחה. ע"כ. וזה לשון הר"מ ז"ל מסרקסטה גזל והשביח בידים ומכר או הוריש קודם יאוש מה שהשביח מכר או הוריש וגזלה אם היא בעין חוזרת ומשלם לנגזל או ללוקח או ליורש דמי השבח. ואיכא מאן דאמר דלא מצי לסלוקי ללוקח בזוזי אלא שקיל שבחא בעיניה ואם נתיאשו הבעלים והשביח ואחר כך מכר קנה לוקח ביאוש ושינוי רשות ואף על פי שהגזלה קיימת אין הנגזל נוטלה מן הלוקח אלא נוטל דמיה מן הגזלן וצריך עיון. השביח הלוקח לעצמו השביח דמה מכר לו ראשון לשני כל זכות וכו'. שבח גזלה דמנפשיה קודם יאוש שלא מחמת הוצאה דנגזל הוי וכן אם הוקרה בדמים חוזרת בעינה. גזל ישראל ומכר לגוי והשביח גוי ומכר לישראל אחר כיון דאיכא יד גוי באמצע מספקא לן אי עבדו בה רבנן תקנתא או לא עבדי בה רבנן תקנתא לגזלן הילכך לא מצי לאפוקי שבחא מלוקח. מיהו אי תפס ואמר לא השביחו כלל או אמר לא מחייבנא למיתבא לכו שבחא דהא בעיא ולא איפשיטא היא לא מפקינן מיניה. ע"כ.

תקנתא לגוי ניקום ונעביד דהוה סלקא דעתיה שהגוי היה גזלן וקא מיבעיא ליה אי עבדינן ליה תקנת השבים ומשום הכי מתמה דפשיטא דלא עבדינן ומתרץ כי קא מיבעיא לי בישראל שגזלה מגוי שהוא גזלן מי אמרינן כי היכי דעבדינן תקנתא בלוקח מגזלן ישראל הכי נמי עבדינן בלוקח מגוי גזלן משום פסידא דלוקח שהוא ישראל או דילמא לא דמי דלשאר לוקח מישראל עבדינן תקנתא משום האי טעמא דמה מכר ראשון לשני כל זכות וכו' אבל דגזלן גוי שלא עשו בו תקנת השבים בלוקח הבא מכוחו נמי לא נעביד ביה תקנת השבים ומשום הכי מתמה ואזיל סוף סוף ישראל הבא מחמת גוי הרי הוא כגוי ופשיטא דלא עבדינן ביה תקנת השבים ומתרץ רבא דכי קא מיבעיא ליה היכא שישראל גזלה ומכרה לגוי והשביחה ומכרה אותו גוי שהשביחו לישראל מאי מי אמרינן כיון דמעיקרא ישראל ולבסוף ישראל וכו'. ה"ר יהונתן ז"ל. זה שאמרנו שישראל הבא מחמת הגוי הרי הוא כגוי פירשוה גדולי המחברים שלא נאמר כן אלא להורעת כחו אבל לענין יפוי כחו אין דנין כן רצה לומר שאם היה גוי במצרנותו של ישראל והחזיק עליו הגוי בחלונות שלש שנים ושוב קנה ישראל אותו הבית מן הגוי אין אומרים הרי הוא כגוי להחזיק באותם חלונות אלא אומרים שהגוי שלא כדין החזיק מפני שאין להם דין היזק ראיה וכן אם החזיק ישראל עליו רצה לומר על הגוי ולקח ישראל מגוי אין אומרים הרי הוא כגוי להחזיק את ישראל עליו אלא כופהו לסתום. הרב המאירי ז"ל.

השתא מיהא גובי דדיקלא מקרי וא"ת אם כן צמר וצבע נמי דצמר צבוע מקרי. ויש לומר דצמר אישתני חזותיה הכא לא אישתני אלא זקוף היה והשתא שוכב והכי אמרינן במסכת סוכה לענין הושענא דגזיזה לאו שינוי הוא. הראב"ד והרשב"א ז"ל.

גובי חתיכות גזל גובי חתיכות ועבדינהו כשורי קני דהוי שינוי דלא הדר ונותן דמים. קציצתא חתיכות קטנות דלא חזו אפילו לכשורי זוטרי. גאון ז"ל.

כתב הרמ"ה ז"ל בפריטיו וז"ל האי מאן דגזל דיקלא מחבריה אף על גב דקני ליה ושדייה בארעיה לא קני מאי טעמא השתא ומעיקרא דיקלא מיקרי וכו'. פסקיה גובי גובי נמי לא קני מאי טעמא השתא נמי גובי דדיקלא מיקרו. גובי ועבדינהו כשורי קני ואי גזל כשורי רברבי ועבדינהו זוטרי לא קני. כשורי זוטרי ועבדינהו קצוצייתא קני ושמעינן מינה דשינוי מעשה לא קני עד דאיכא שינוי השם בהדיה ודוקא היכא דלא אכשרינהו למלאכה דלא הוי חזו לה מעיקרא אבל היכא דאכשרינהו למלאכה דלא הוו חזו לה מעיקרא אף על גב דליכא שינוי השם קני דומיא דעצים ושיפן אבנים וסתתן. ועבדינהו הוצי שהפרידן מגבו של לולב. ועבדינהו חופיא שחלק את העלה לכמה רצועות והם הנקראים חופיא קני דהא אכשרינהו למלאכה. ועוד דמעיקרא הוצי והשתא חופיא. עבדינהו שישורא כמין אזור מעשה עבות על מנת לעשות מהן כפיפה וכיוצא בה לא קני מאי טעמא משום דאי בעי שרי ליה והדר לברייתו ושינוי החוזר לברייתו לא הוו שינוי. ע"כ. וזה לשון הרשב"א ז"ל הוצי ועבדינהו חופיא. פירש הראב"ד הוצי שתלש העלין מן השדרה חופיא שחלק העלין עצמן לארכן ועשאן רצועות דקות לצורך חיפוי כלים ועל כן נקרא חופיא על שם מלאכה. שישורא כמו שרשות גבלות לא קנה דהא מצי סתר ליה. ע"כ.

נחלקה התיומת פירש הריא"ף ז"ל גבא דהוצא שמתיים העלה כשהוא כפול לשנים וכן פירש הראב"ד ז"ל. ומשמע דעל רוב העלין קאמר כלומר שנחלק גב העלין כולן או רובן שאלו לא נחלקה אלא תיומת של אחד אפילו ניטל עלה אחד מן השדרה אינו נראה שיפסל הלולב בכך דהא נפרצו עליו ונפרדו עליו קאמרינן דמשמע כולן או רובן והוא הדין נטלו או נחלקה התיומת שלהן. וכן נראה לי מלשון הרב בעל הלכות ז"ל שכך כתב נחלקה התיומת מהו ההוא גבא דהוצא היכא דדביקי אהדדי ההוא דמתיים להו ומשוי להו חד ונחלק מהו כנפרצו עליו דמי ופסול או כנפרדו עליו דמי וכשר ע"כ. אבל רש"י ז"ל פירש התיומת קו התמר האמצעי העליון אפילו לפי פירושו נראה דוקא כשנחלק כל גב אותו העלה או רובו שאין נראה שיפסל על ידי המעט שנחלק או ניטל או יבש כל שהוא מאותו העלה האמצעי העליון שפסלי בכך שאם כן רוב הלולבין פסולין. ובתוספות פירשו תיומת שני עלין עליונים האמצעים ששם השדרה כולה נחלקת זה מזה ונסדקה השדרה עם העלים של מטה מהן ונסדקה השדרה כל כך שנראין העלין העליונים חלוקין ומפורדים זה מזה. הרשב"א ז"ל. וזה לשון הרמ"ה ז"ל בפריטיו מאי תיומת גבא דהוצי היכא דדביקן להדדי דכל הוצא מינייהו כפילא לתרי הוצי ומתיימא מגבה וההיא גבא דמתיים להו לכל תרתי הוצי מינייהו ומשוי להו חד מיקרי תיומת. תא שמע דאמר ר' מתון אמר רבי יהושע בן לוי נחלקה התיומת נעשה כמי שניטלה התיומת ופסול ומדלענין מצוה פסול אף על גב דלא חסר ולא מידי אלמא הוה ליה כי הוצי בעלמא גבי גזלן נמי קני דמעיקרא לולבא והשתא הוצי. ע"כ.

תוספות בד"ה הא דמסיק וכו' ונראה דגם מיתמי גבי ב"ח השבח בחנם וכו' עכ"ל. נראה כוונתו דלפ"ז מלתא דשמואל קאי בין אלקוחות ובין איתומים ובכה"ג איירי כל סוגיא דשמעתין נמי אתרווייהו ומ"ש התוספות כן דוקא להאי שינויא דמיתוקמא מימרא דשמואל בדמסיק שיעור ארעא ושבחא נ"ל כוונתם בזה משום דאי איירי בדלא מסיק שיעור ארעא ושבחא ואפ"ה גובה כל השבח כמ"ש הרבה מהפוסקים לפי המסקנא דאיירי כשעשאו אפותיקי והיינו ע"כ משום דא"ל ארעאי אשבח לפ"ז יפה כח הב"ח כשעשאו אפותיקי לגבות מן הלוקח יותר ממה שיכול לגבות מן הלוה עצמו דמן הלוה לעולם לא מצי למיגבי כלום יותר מדמי חובו וא"כ לפ"ז לא שייך למימר דבכה"ג גובה נמי מן היתומים השבח בחנם אע"ג שאין להם על מי לחזור משום דיורש כרעא דאבוה הוא דאדרבה כיון דכרעא דאבוה הוא אין לב"ח ליטול כלום בשבח כיון דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא אבל למאי דמוקמינן בדמסיק וכו' שוה שפיר דין יתומים ללקוחות ודו"ק:

בא"ד והא דאמרינן בהמקבל יתומים אומרים אנו השבחנו וכו' התם איירי בשעשאו אפותיקי וכו' וגרע כוחו של ב"ח טפי וכו' ואילו לא עשאו אפותיקי היה גובה הכל כו' בלא פריעת הוצאה כמו מלקוחות עכ"ל. ובאמת הא מלתא מרפסן איגרא שיוגרע כח הב"ח בשעשאו אפותיקי מבשלא עשאו ובשלמא בלקוחות אין לתמוה כל כך דמ"מ הלוקח אינו מפסיד שיש לו על מי לחזור וא"כ כשלא עשאו אפותיקי ודאי לא נחית אדעתא למשקל הוצאה מן הב"ח אלא ממרא דארעא דהיינו המוכר משא"כ באפותיקי דהוי כאחת משדותיו דב"ח א"כ ודאי אדעתא דהכי נחית למשקל הוצאה מיניה דב"ח אבל ביתומים שאין להם על מי לחזור א"כ למה יוגרע כוחם טפי כשלא עשאו אפותיקי שיפסידו דמי ההוצאה שהוציאו משלהם והלה יאכל וחדי וכי היכן מצינו שיפרעו היתומים משלהם חוב אביהם ובאמת לא ראיתי לשום פוסק שחילק בכך ובר מן דין קשיא לי כל האי דוחקא למה להו להתוס' לפלוגי בדמי ההוצאה של היתומים בין עשאו אפותיקי או לא דהא מצינו לפרושי שפיר דבכל ענין לעולם הבע"ח צריך להחזיר ליתומים שיעור השבח כנגד ההוצאה ובהכי איירי הסוגיא דבפרק המקבל יתומים אומרים אנו השבחנו ורוצים ההוצאה וכו' ואיירי בכל ענין ל"ש עשאו אפותיקי או לא והטעם כיון שאין להם על מי לחזור לא מפסדינן זוזי דיתמי בכדי דלא גרע מאחד היורד שלא ברשות אבל בשבח היותר על ההוצאה ודאי שוה דין היתומים ללקוחות שגובה הב"ח כיון דלית ליה פסידא ליתמי ומדינא ודאי דבע"ח הוי כיון דמשעבד ליה ארעא מעיקרא כפשטא דמימרא דשמואל ובהכי איירי הסוגיא דבכורות דהתם ע"כ משבח היתר על ההוצאה איירי דומיא דבכור דלא שייך כלל חלק בכורה במה שהוציאו אלא ביתרון וא"כ מקשו התם שפיר אמאי דקאמר ולא האשה בכתובתה דמשמע דלא שייכא כלל בשבח אפי' במה שיתר על ההוצאה ואמאי האמר שמואל ב"ח גובה השבח ונהי דמלתא דשמואל איירי לענין לקוחות דוקא ולא מיתומים היינו לענין הוצאה דשם שייך לחלק ביתומים דכיון שאין להם על מי לחזור לא מפסדינן זוזי דיתמי בידים אבל לענין השבח היתר על הוצאה דממונא גמור דב"ח לא שייך לחלק בין יתומים ללקוחות ובהכי הוי רווחא שמעתא וצ"ע וכעין זה פי' הנמוקי יוסף בשינוי קצת והובא ג"כ בת"ח וכ"כ הש"ך בח"מ סי' קט"ז ע"ש ועיין באריכות ברא"ש פ"ק דמציעא ובספר המלחמות להרמב"ן שם:

בא"ד ובטל במסקנא אותו חילוק עכ"ל פי' דלפ"ז מצינו שפיר למימר דתרתי מימרי דשמואל איירי בדמסיק שיעור ארעא ושבחא והא דקאמר דב"ח מעלה ללוקח בדמים היינו כשעשאו אפותיקי ושמין ללוקח ההוצאה לחוד ומעלה בדמים והא דקאמר ב"ח גובה השבח דמשמע שאינו מחזיר ללוקח אפי' ההוצאה היינו כשלא עשאו אפותיקי דגרע טפי לפירושא דבסמוך וק"ל:

גמרא אמר רבא גזל והשביח ומכר וכו' וקמ"ל בזה דסד"א כיון דעיקר מלתא דגזלן קונה שבח היינו משום תקנת השבים וא"כ י"ל דלדידיה עבדו רבנן תקנתא אבל ללוקח ממנו לא שייך האי תקנתא קמ"ל דאפ"ה קנאו הלוקח או היורש והרמב"ם בפ"ב מהל' גניבה מפרש בענין אחר דתקנת השבים לא שייכא אלא לאחר יאוש דוקא אבל לפני יאוש לא וע"ז אתא מימרא דרבא לאורויי דאע"ג דאיהו לא קני השבח לפני היאוש מ"מ אם מכרו או הורישו לבניו מועיל דהוי שינוי רשות ע"ש בהשגות הראב"ד:

בפירש"י בד"ה מה שהשביח וכו' א"נ כוליה שבחא כמתני' מפני תקנת השבים כדאמרינן לעיל עכ"ל. הא דלא פי' כפשוטו דאיירי בכוליה שבחא ואליבא דר"י דאמר לעיל דשבח שע"ג גזילה דגזלן הוי כאוקימתא דר"פ י"ל משום דלרש"י הוי טעמא דר"י משום דשינוי קונה ולא מפני תקנת השבים וא"כ מלתא דפשיטא היא דכ"ש אם מכר השבח שקונה הלוקח לכך הוצרך לפ' דאי איירי בכוליה שבחא היינו כמתני' דאוקימנא להדיא טעמא משום תקנת השבים וקמ"ל דאפ"ה קנאו הלוקח אף ע"ג דלא שייך לגביה תקנת השבים וטעמא דמלתא דסוף סוף כבר קנאו הגזלן לשבח מתקנתא דרבנן ומה שהשביח מכר ובזה נתיישב ל' רש"י בדיבור הסמוך גבי השביחה לוקח שכתב רש"י בפשטות דאיירי למחצה ולשליש ולרביע ולא רצה לפ' דאיירי נמי לענין כוליה שבחא כמו בבבא שלפני זה והיינו משום דמשמע לרש"י דבכה"ג שעדיין לא קנאו הגזלן כלל ודאי לא שייך תקנת השבים לגבי לוקח ולא אמרינן בכי הא מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון דעיקר הזכות ליתא אלא מפני תקנת השבים וכר"י לא מצינן לאוקמי ולמימר דגזלן קונה כל השבח משום שינוי דא"כ מאי קא מיבעיא ליה לגבי לוקח דפשיטא דמשום דאיכא שינוי רשות בהדי שינוי מעשה לא גרע לכך פרש"י דמיתוקמא אליבא דר"ש למחצה לשליש ולרביע וקמ"ל דבהשביח הלוקח נמי אמר ר"ש דלא תימא טעמא דר"ש נמי משום תקנת השבים דוקא אלא משום שכן דרך מקבלי בהמות כדפרש"י לעיל בהדיא במלתא דר"ש כן נראה לי ליישב לשון רש"י ודו"ק:

גמרא בעי רבא השביח לוקח מאי כאן ודאי צריכין אנו לומר דאיירי לפני יאוש דאי לאחר יאוש פשיטא שהלוקח קונה אפילו גוף הגזילה דיאוש ושינוי רשות מי איכא למ"ד דלא קני וא"כ לשיטת הרמב"ם וסייעתו דלפני יאוש לא שייך תקנת השבים אפילו לגבי גזלן גופא וא"כ לא שייך למימר מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו כיון דגזלן גופא לא היה לו זכות וקשיא למה הביא הרמב"ם האי מימרא לפסק הלכה מיהו המ"מ יישבה שם בדוחק ע"ש ומצאתי להרמב"ן בס' המלחמות בפ"ק דמציעא גבי הכיר בה שאינה שלו ולקחה וכו' שכ' שהרי"ף מפ' הסוגיא דהכא לענין גזילת קרקע וכתב שכן פירשו רבינו האי גאון ור"ח והוא ז"ל תמה עליהם מה ראו על ככה ואפשר דהיינו מטעם שכתבתי דבמטלטלין פשיטא שקונה ביאוש ושינוי רשות ואי לפני יאוש י"ל שסוברים דלא שייך תקנת השבים וכדכתיבנא ודו"ק:

תוספות בד"ה כל זכות אף על גב דבפ"ק דמציעא וכו' היינו מגזלן עכ"ל. מיהו לפרש"י שם בלא"ה לק"מ שכתב דאיירי שגזל שדה משובחת והכסיפה ומכרה ואח"כ חזר הלוקח והשביחה דבכה"ג ודאי אפילו במטלטלים לא שייך הגזלן בהאי שבחא וק"ל: