מסכת בבא קמא דף ק״ו עמוד ב׳

אי אמרת בשלמא אי אתו עדים אחר שבועה קמייתא מחייב לשלומי קרנא אשתכח דאכתי ממונא הוא גביה ואמטו להכי מחייבינן ליה קרבן שבועה אשבועה שניה דמשום דאין שבועה חלה על שבועה לא תפטריה דהואיל ויכול לחזור ולהודות בין זו לזו נמצא דכל אחת שבועת כפירה בפני עצמה היא:

השתא מיהת הא לא אודי בין זו לזו ואשתכח דכפירת דברים בעלמא הוא ולאו ממונא הוא גביה שהרי אין יכול להוציאו בעדים:

טוען טענת גנב אינו משלם כפל עד שישבע ואחר כך יבאו עדים כדילפינן במרובה:

היקישא הוא דאיתקש גנב וטוען טענת גנב דסמיכי קראי אהדדי אם ימצא הגנב הרי גנב ואם לא ימצא הגנב כמו שאמר אלא הוא עצמו גנבו היינו טוען טענת גנב ונמצא שהוא גנבו:

אלא למאן דאמר בפרק מרובה (בבא קמא דף סג:):

תרוייהו בטוען טענת גנב דגנב עצמו נפקא לן מאם המצא בידו דכתיב בפרשה אחריתי היכי איתקוש:

גנב הגנב מרבוייא דה"א דאתרבאי בטוען טענת גנב [ילפינן לה כל דיני גניבה לרבות] תשלומי [כפל] וד' וה':

משלם תשלומי כפל דטוען טענת גנב:

ולישני ליה כגון שעמד בדין ואמרו ליה צא תן לו והשתא צריך להוסיף על הברייתא ולפרש הכי היכן שורי א"ל נגנב משביעך אני ואמר אמן ואח"כ באו עדים ואמרו שיש בידו ועמד בדין וא"ל צא ותן לו ואח"כ טבחו והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל ואף ע"ג דהשתא צריך להוסיף על הברייתא ולפרש בדוחק ניחא ליה לגמרא לאוקמי הכי מלאוקמי כשאכלו נבלה שזה נראה לו דוחק יותר:

אבל אכלו כשהוא גדול מאי הכי נמי דמשלם כו' משמע אם נשבע ובאו עדים שאכלו משלם תשלומי כפל ותימה אמאי בעי שבועה מעיקרא כשאמר נגנב יהא נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתיו לך כשהייתי קטן יהא נמי נאמן לומר נגנב בלא שבועה וי"ל דהכא מיירי שטוען זה הקטן כשהגדיל נתתי לך פקדון כשהייתי קטן ויודע אני שיש בידך עכשיו דהשתא לא שייך למימר מגו דהאכלתיו כשהיה קטן דא"כ הוה כפר במה שאמר ליה עדיין ישנה בידך ואין זה מגו כדאמר לקמן דאין מעיז פניו לומר להד"ם:

הא לא אתי מכח בן דעת ואליבא דרב אשי דאמר אין יכול להשביע כלל כל מה שהפקידו בקטנותו אפילו הפקדון בעין אבל לשינויא קמא יכול להשביעו כשהוא בעין:

ולטעמיך לישני ליה בשותף שטבח וכו' והוא הדין דהוה מצי למימר לישני בשאכלו קודם שטוען טענת גנב ומכולהו חדא מינייהו נקטינן.

כי כתב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב פירוש, אטוענת מלוה הוא דכתיב ובפקדון עצמו קמיירי, אלא דפקדון איכא תרי גווני טענתא, חדא טענת פקדון כלומר דשייכא בפקדון ולא שייכא במלוה (דהיכי) [דהיינו] נגנב או נאבד ונאנס ומתה מחמת מלאכה וכל דטעין הני טענתא הוא דלא בעו כפירה והודאה דכי כתיב כי הוא זה לאו אהני טענתא דשייכא בפקדון כתיב אלא אטענת מלוה דהיינו שטען לא הפקדתו בידי אי נמי החזרתיו לך דהיינו שייכא בהלואה, דשתי גווני טענות אלו נתערבו בפרשה זו היינו ערוב פרשיות שאמר, והוא הדין דלא מחייב אלא בשמודה מקצת וכופר מקצת כגון שטענו שתי פרות והוא מודה באחת וכפר באחת אבל אם הוא אומר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתים לך וכופר בכל פטור, ואינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת דאטענות של מלוה היא דכתב רחמנא בפרשה זו כי הוא זה, וטעמא דמלתא כדרבה דאמר אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כלומר שיודע האמת כמוהו אבל בטוען טענה דשייכא בפקדון דהיינו אבד או נגנב או נאנס מעיז ומעיז לפי שבטוח בלבו לומר כן לפי שאין בעל הבית יודע אם אמת אם לאו ואין טוענו אלא מן הספק. ורש"י ז"ל לא פירש כן ויש על פירושו קושיות וגמגומין ואף על פי שמצאתי לר"ח ז"ל שפירש כן כפירושו של רש"י ז"ל, וכבר כתבתי בארוכה בריש פרק שנים אוחזין בטלית (ג, א) בסייעתא דשמיא.

שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אף אם נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרין יהא כאבדה שאבדה באה מכח בן דעת ויש פוסקין שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אע"פ שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל ואע"פ שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל בא מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה:

הכופר במלוה אינו חייב שבועה עד שיכפור במקצת ויודה מקצת וכן בכופר בפקדון כעין מלוה כגון שטוענו בבריא כך וכך הפקדתי לך וזה כופר בגוף הפקדון שאין הנפקד חייב שבועה אלא בכפירת מקצת והודאת מקצת ומה שאמרו כאן לדעת ר' חייא בר' יוסף שהלכה כמותו עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה אמלוה הוא דכתיב ולא אפקדון לא למעט פקדון כעין מלוה הוא שנאמר כן על הדרך שבארנו אלא למעט פקדון של ארבעה שומרים שהשומר מודה בפקדון אלא שהוא פוטר עצמו וזה אינו טוענו אלא בשמא ובא להשמיענו שאין הלכה כדברי האומר ארבעה שומרים צריכים כפירה במקצת והודאה במקצת כגון שיטעננו המפקיד שלש פרות מסרתי לך וכלן מתו בפשיעה והשומר טוען לא מסרת אלא שתים שזהו כפירת מקצת והאחת אני חייב לשלם מחמת שמתה בפשיעה וזהו הודאת מקצת והאחרת מתה באונס ועליה שבועת השומרים באה הא אם הודה בשלשתן וטען שכלן מתו באונס אין כאן שבועה ואין הלכה כן אלא נשבע על כל פנים ולא נאמר שאין שבועה אלא במודה מקצת אלא במקום שאין מעיז פניו מכל וכל כגון מלוה ופקדון הדומה לה שאין אדם מעיז פניו לא בפני בעל חובו ולא בפני בעל פקדונו מכל וכל הואיל ובטענת בריא הוא טוענו:

וראיה לפירוש זה שהרי אמרו עשרה גפנים מסרתי לך והלה אומר אינן אלא חמש ר' מאיר מחייב שבועה וחכמים פוטרים ולא פטרו חכמים אלא מפני שאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות הא במטלטלין כיוצא בזה נשבע ואע"פ שהוא פקדון וכן בית מלא פירות מסרתי לך והלה אומר מה שהנחת אתה נוטל וכן מנורה בת עשר ליטרין מסרתי לך והלה אומר בת חמש חייב אין לך בידי פטור אלמא שהכופר בכל פטור בפקדון וכן זה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון וכן הרבה שמועות כיוצא בזו ומ"מ דוקא בכלם שיופקע משם דין הילך כגון שאותם שמודה בהם הרקיבו או פשע בהם:

בד"ה אבל אכלו כו' משמע אם נשבע ובאו עדים שאכלו משלם תשלומי כפל כו' עכ"ל דבלאו נשבע ולענין קרן כשאכלו נמי כשהוא קטן ודאי דהוי נתינת קטן נתינה דקי"ל קטן יש לו זכיה בדעת אחרת מקנה לו ולא מיעטיה הכא קרא אלא דאין נשבעין על טענתו וק"ל:

בא"ד מגו דהאכלתיו כשהיה קטן כו' עכ"ל היינו החזרתיו לך כשהיה קטן שכתבו לעיל ושגירת לישנא דתלמודא נקטו דאמרינן בפ"ב דכתובות מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס כו' וק"ל:

רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא נשבע ובאו עדים מיחייב דשבועה אינה קונה אמטו להכי מחייבינן ליה קרבן שבועה אשבועות אחרונות הואיל ויכול לחזור ולהודות דהא לא אודי כלל אלא מכח הואיל הוא דמחייבינן ליה אם כן נשבע ובאו עדים נמי מחייב דליכא למימר הואיל דפטור כלל אלא אי אמרת כי לא הודה ואתו עדים פטור דאיכא למימר נמי הואיל דפטור מי איכא מידי דאלו נשבע ואתו עדים ומסהדי ביה הוי פטור ואנן ניקום וניחייביה קרבן שבועה הואיל ויכול לחזור ולהודות דהוי חייב השתא נמי חייב הא איכא למימר נמי הואיל ובאו עדים פטור השתא נמי פטור דהשתא מיהא הא לא אודי ביני ביני דניחייביה והיכי מצית למחייביה מכח הואיל הא מצית נמי למפטריה מכח הואיל אלא שמע מינה דכי אתו עדים נמי מחייב דלא מצינן למפטריה מכח הואיל כלל וקשיא לרב. והדר מפרק לא לצדדין קתני השביע עליו חוץ לבית דין ובבית דין קפץ הילכך כי אתו עדים נמי חייב וליכא למימר הואיל דהיתירא אבל היכא דלא קפץ ובבית דין קאמר רב דנשבע ובאו עדים פטור. גאון ז"ל. והראב"ד ז"ל פירש וז"ל רב המנונא הכי קא קשיא ליה אי אמרת בשלמא כי אתו עדים מחייב וכי הודה נמי מחייב אמטו להכי מחייבינן ליה אכל שבועה ושבועה דממונא קא כפר ליה בכל שבועה ושבועה והאי דתנו לה בהודאות דידיה משום קרבן וחומש הוא אלא אי אמרת כי אתו עדים פטור מי איכא מידי דכי אתו עדים פטור ומשום הודאה דידיה מחייבינן ליה אכל חדא וחדא והא לא אודי והוא ידע בנפשיה אי מודה או לא אבל עדים לאו בדידיה תליא מילתא דאינהו מחייבי ליה על כרחיה הילכך ממונא כפר בכל חדא וחדא שאלו באו עדים בבית דין זה ולא פרעו והעמידו בבית דין אחר וכפר נמצא כפרו ממון וכיון דלא תליא מילתא בדעתיה ממונא כפר ליה מה שאין כן בהודאה דבדידיה תליא מילתא והא לא אודי. ע"כ.

הטוען טענת גנב בפקדון משלם תשלומי כפל והאי לא איצטריך ליה למימר דקרא כתיב אם לא ימצא הגנב ישלם שנים כדמפרשינן בפרק מרובה וכי איצטריך לרבי חייא למימר לטוען טענת גנב שטבח ומכר שמשלם תשלומי ארבעה וחמשה. גאון ז"ל.

אלא למאן דאמר תרווייהו בטוען טענת גנב מאי היקישא איכא אמרי גנב הגנב כלומר בעיקר הגנב הוא זה לחייבו בארבעה וחמשה מיהו גנב עצמו אכתי לא נפקא לן מהכא לכללי ופרטי שזה הוקש לגנב לעצמו לחיובין המפורשין בו אבל גנב עצמו לא הוקש לזה לרבות כל המטלטל וגופו ממון והרי לא נאמר בגנב עצמו כי אם חמור או שור או שה חיים. וא"ת כיון שהוקשו זה לזה נילפו מהדדי ונילף גנב עצמו מטוען טענת גנב לדבר המטלטל וגופו ממון ואמאי קא מהדר בפרק מרובה להנהו כללי ופרטי מדוכתא אחרינא. לא קשיא כיון דבגנב עצמו לא כתיבי אלא שור וחמור וחיים כי ילפת שאר מילי מטוען טענת גנב איכא למיפרך אי מה להלן בשבועה אף כאן בשבועה ומשום הכי אקשינן במרובה למאן דאמר תרוייהו בטוען טענת גנב גנב עצמו מנא ליה ואף על גב דדריש גנב הגנב. הראב"ד ז"ל.

כגון שאכלו נבלה הוי מצי לשנויי כגון שמעידין אותו שאכלו קודם שטוען טענת גנב דאז לא משלם ארבעה וחמשה והוי כגנב שטבח בבית בעלים קודם גנבה דלא משלם ארבעה וחמשה דלא מחייב אלא כשגנב ונתחייב כפל משעת גנבה וכי הדר טבח משלם ארבעה וחמשה אלא כדאמרינן במסקנא דתרי מתלתא טעמא נקט. הרא"ש ז"ל.

אלא חדא מתרי תלתא טעמא נקט והכא איכא לאוקמה בתלתא טעמי בשאכלו נבלה ובשעמד בדין ובשותף שטבח שלא לדעת חברו ואוקמה בחדא מינייהו בשאכלו נבלה. גאון ז"ל. איתיביה רבי אבא בר ממל לרבי חייא בר אבא כי יתן איש אל רעהו אין נתינת קטן כלום שצריך לנותן שיהא איש אבל נתינת קטן אינה כלום ואין אדם מתחייב שבועה בפקדונו וכיון שאינו מתחייב עליו שבועה אינו משלם עליה ואם איתא תיהוי כאבדה הבאה לידו מאיליה כשבא בעליה ותובעה הרי מתחייב עליה שבועה ומשלם עליה כפל. הכא במאי עסקינן שאכלו כשהוא קטן ובשעת תביעה הרי אינה בידו וגם לא בשעה שאדם ראוי להתחייב על פקדונו שבועה אבל אבדה הרי היא קיימת בשעת תביעה וכאילו הפקידה בידו עכשיו היא. אי הכי אדתני עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחת ונפקא מעד האלהים יבא דבר שניהם דמשמע דמקיש נותן לנפקד מה נפקד בעינן שיהא איש בשעת פקדון דאי לא אבדה מדעת היא אף מפקיד בעינן איש בשעת פקדון ואם איתא הא לא בעינן כולי האי אלא שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד. רב אשי אמר אפילו תימא שאכלו כשהוא גדול לא קשיא דשאני הכא משום דלא אתיא לידיה מכח בן דעת שהוא עצמו לא היה יודע לשמור ממונו איך יתחייב אדם בפקדונו משום שמירה אבל אבדה הרי באה לידו מכח בן דעת כלומר ממונו של בן דעת שיודע לשמור ממונו הלכך כל אדם חייב בשמירתו כשיבא לידו. הראב"ד ז"ל. ח"מ צ"ו ולענין פסק כתב הרב המאירי ז"ל וז"ל שומר שנמסר לו דבר לשמור כשהוא קטן וטען בה טענת גנב פטור משבועה ואם נשבע פטור מכפל כי יתן איש אל רעהו כתיב ואין נתינת קטן כלום. ולא סוף דבר נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן אלא אם תבעו כשהוא גדול ואפילו אכלו כשהוא גדול ואין אומרים והא באבדה אבדה באה מכח בן דעת שמן הסתם לבן דעת אבדה אבל נתינת קטן אינה באה מכח בן דעת. ויש פוסקים שאם אכלו כשהוא גדול ותבעו כשהוא גדול אף על פי שנתנו כשהוא קטן אם טען טענת גנב חייב שבועה ואם נשבע ונמצא שהוא גנבה חייב בכפל. ואף על פי שאמרו בשלח בה יד ואחר כך גנבה שאין חייב בכפל ובזו בשעת אכילה שלח בה יד אינו דומה שבזו בשעת אכילה גנבה ועל אותה אכילה הוא שמחייבין אותו אבל בשלח בה יד אין חיוב כפל כן מצד שליחות יד אלא מצד גנבה שאחריה. ע"כ.

וכתב הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסקה רב אשי דאפילו אכלו כשהמפקיד גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוא לא מחייב כפל ולא דמי לאבדה דאלו אבדה קא אתיא מכח בן דעת וכו'. ושמעינן מינה דאין נתינת קטן כלום לחייב עליה שמירה לא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא קטן ולא שנא נתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול הלכך אסתלק ליה דינא דשומר מהכא ואף על גב דפשע בה נמי לא מחייב תשלומין ואי טעין עליה דשלח בה יד לא מחייב שבועת השומרים דלאו שומר הוא. וכן היכא דיהיב ליה אגרא ואיכא סהדי דנגנבה או אבדה מרשותו לא מחייב תשלומין. והוא הדין לענין כפל דאי טעין טענת גנב ונשבע ובאו עדים לא מחייב כפל דעיקר האי ברייתא לענין כפל תנינא. ותו מדמקשי מינה לרבי חייא ברבי אבא דמיירי לענין כפל לא שנא אכלו כשהוא קטן ולא שנא אכלו כשהוא גדול וטעמא דמילתא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא לחיובי עלה שמירה אסתלק ליה דינא דשומר מהכא לגמרי הילכך לא מחייב כפל דהא לאו בתורת גנבה אתא לידיה כי היכי דליחייביה כפל בגנב עצמו. ומטעמא דטוען טענת גנב נמי ליכא לחיוביה מכמה אנפי חדא דלא חייביה רחמנא לטוען טענת גנב כפל אלא היכא דאיחייב בנטירותיה דהוא מדעם אבל היכא דלא איחייב בנטירותיה ועוד דטוען טענת גנב לא מיחייב כפל אלא לבתר שבועה והוא דאשתבע אפומא דבי דינא כדברירנא בפירקין והאי כיון דלא מחייב שבועה לא מחייב כפל ואפילו אכלו כשהוא גדול כיון דעיקר נתינה בקטן הוה מעיקרא לא בתורת שמירה אתא לידיה ולא שייך ביה דינא דשומר כלל הילכך אף על גב דאכיל ליה כשהוא גדול נמי פטור מכפל דלאו בתורת גנבה אתא לידיה ולא בתורת שמירה אתא לידיה דבעינא טוען טענת גנב לאחר שבועה וליכא כדברירנא. והאי שבועה דקאמרי דלא משבעינן ליה על נתינת קטן דוקא בשבועה דאתא מחמת קטן כגון שבועת השומרים דלא אתיא אלא מחמת חיוב שמירה וכיון דעיקר נתינה בקטן הואי ליכא חיוב שמירה כלל ולא חייל חיובא דשבועת השומרים עלויה אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד היכא דתבעו כשהוא גדול מנה גזלתני כשהייתי קטן והלה אומר לא גזלתיך אלא חמשים או שאמר לו אין לך בידי כלום ועד אחד מעידו שיש לו מחייב שבועת התורה דנהי דאין נתינת קטן כלום וכמאן דליתא דמיא האי לאו משום נתינה קא מחייב אלא מחמת דגזליה קא מחייב וכיון דטעין ליה כשהוא גדול טענתא מעלייתא היא ומיחייב עלה שבועה. והוא הדין היכא דטעין ליה מנה הלויתיך בקטנותי ואכלת או שהשלכת מחייב עליה שבועה אבל היכא דאיתנוס ממילא כיון דלא מחייב אלא מחמת נתינה דידיה ונתינת קטן לאו כלום היא לא מחייב. אלא מיהו הני מילי לדינא דאורייתא אבל השתא דתקינו ליה רבנן לפעוטות דלהוי מקחן מקח וממכרן ממכר ומתנתן נמי מתנה במטלטלין (הם) הכי נמי הלואתן הלואה ומכי משיך ליה לוה לממונא מינייהו מחייב באחריותיה ודינא הוא דליחייב עליה שבועה ודוקא בטוענו כשהוא גדול אבל בטוענו כשהוא קטן לא דכיון דנתינת קטן לאו כלום היא משום דלאו בר דעת הוא טענה דידיה נמי לאו כלום היא. והיינו דתנן אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן ואמרינן עלה מנא הני מילי ואמרינן אמר קרא כי יתן איש אין נתינת קטן כלום והני מילי היכא דטעין ליה מנה הלויתיך והפקדתי אצלך אי נמי מנה הלוך אבא והלה טוען לא היו דברים מעולם דשבועה דבעיא טענה היא אבל אמר ליה תן לי פקדון שהפקיד אבא בידך ואודי ליה אידך דאפקיד גביה מיהו קטעין דאיגניב או איתניס מחייב שבועה דכי יתן איש קרינן ביה ומעיקרא כי מסריה אבוה דהאי קטן ניהליה לנטוריה איחייב לנטוריה והשתא כי תבע ליה בנו קטן מיניה מחייב שבועת השומרים דהא לאו שבועה דתליא בטענה היא כי היכי דלימא טענת קטן לאו כלום היא וכי לימא מר עד האלהים יבא דבר שניהם עד שתהא נתינה ותביעה שוין כאחד אלמא נתינה ותביעה תרוייהו בגדול בעינן שאני התם דכיון דהויא נתינה בקטן אסתלק ליה דינא דשומר מהכא הילכך אף על גב דהויא תביעה בגדול נמי ולא כלום היא אבל היכא דאיכא נתינה מכח גדול דאשתכח דאתיא לידיה מעיקרא בתורת שמירה ואיחייב ליה בנטירותא ממילא חיילא עליה דינא דשומר בעל כרחיה. והני מילי בשבועת השומרים דשבועה לאו מחמת טענה קא אתיא אלא בנתינת איש הוא דתליא מילתא אבל שבועת מודה מקצת ועד אחד דמחמת טענה קא אתיא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בבא בטענת אביו לא משבעינן ליה אטענת חרש שוטה וקטן וכיון דטעמא דאין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן משום דטענה דידהו לאו כלום היא לא שנא בבא בטענת עצמו ולא שנא בטענת אביו חדא מילתא היא דכמאן דליכא טענה דמי כדבעינן לברורה בפרק שבועת הדיינין. ע"כ לשון הרמ"ה ז"ל. והרמב"ם ז"ל חולק בקצת מדינים אלו הנזכרים עיין פרק ב' מהלכות שכירות ובפרק ה' מהלכות טוען ונטען.

הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב עד שיכפור וכו' פירוש אינו חייב שבועה וכיון דאינו חייב שבועה כפל נמי לא מחייב כדאמרינן לעיל דאין כפל אלא כשהשביעוהו בית דין. ואין לפרש אינו חייב כפל אבל שבועה חייב דמסתמא כי היכי דמוקי רמי בר חמא כי הוא זה לאצרוכי כפירה והודאה לחיוב שבועה מדנקט כלהו שומרים ולא שייך בכלהו כפל הכי נמי רבי חייא בר אבא דסבירא ליה כוותיה בהא דמוקי כי הוא זה בפקדון מסתמא לענין שבועה קאמר. ועוד מדקאמר ופליגא דרבי חייא בר יוסף ואיהו לענין שבועה איירי. הרא"ש ז"ל. וזה לשון גאון ז"ל הטוען טענת גנב בפקדון אינו חייב בתשלומי כפל עד שיכפור במקצת ויודה במקצת משום דטוען טענת גנב בשבועה אין שלא בשבועה לא ולא מחייב שבועה עד שיודה במקצת דמודה מקצת הטענה בעינן מאי טעמא דאמר קרא כי הוא זה והא בהא תליא דהואיל דגבי שבועה בעינן שיודה במקצת בכפל נמי בעינן שיודה במקצת שהרי טוען טענת גנב לעולם אינו משלם כפל אלא בשבועה. ע"כ.

אינו חייב עד שיכפור במקצת ויודה במקצת וקא משמע לן רבי יוחנן דלא משלם תשלומי כפל אלא אם כן מודה קצת מאותו הפקדון שנשאר בידו שלא נגנב והרי הוא מזומן לך כל זמן שתרצה והשאר נגנב ממני באונס דאמר קרא כי הוא זה ובפרשה טוען טענת גנב כתיב דכתיב אם לא ימצא וגו' ודרשינן אם לא ימצא כמו שאמר אלא שהוא גנבו ישלם כפל הא לא הודה כלל פטור מכפל דאף על גב דגנב עצמו משלם כפל בלא הודאת מקצת לא דמי דגנב עצמו משום דבאיסורא בא לידיה ומשום הכי מחייבינן ליה בכל ענין אבל טוען טענת גנב דלאו באיסורא אתא לידיה לא קנסינן ליה היכא דעביד מלתא דלא שכיחא שגורם הפסד גדול למי שבטח בו שהאמינו על פקדונו והוא מעיז פניו וטוען עליו טענה שיפסיד הכל אבל כשמודה במקצת וכופר מקצת הוי מלתא דשכיחא וקנסו הכתוב כדי שלא ירגיל בו בכפירות שבני אדם מאמינים אותו שאומרים אם היה נותן עיניו במה שכופר אמאי לא היה נותן עינו נמי בכוליה ופליגא אדרבי חייא בר יוסף הא דרבי יוחנן פליגא אדרבי חייא דהוא סבר דלגבי טוען טענת גנב אף על גב דלא מודה כלל מחייב בכפל דבמלוה לחודיה בעינן הודאה במקצת ולא בפקדון דאמר רבי חייא בר יוסף עירוב פרשיות כתוב כאן וכו' והלכתא כרבי חייא בר יוסף. ועל זה הפירוש יש להקשות והלא כמה משניות מצינו דבעינן כפירה במקצת והודאה במקצת אפילו בפקדון. ומפרש רבי יעקב דבפקדון ליכא מאן דאמר דלא בעינן מודה במקצת דלא עקרינן קרא מדוכתיה לגמרי אלא הכי קאמרינן ופליגא הא דאמר רבי יוחנן דוקא טוען טענת גנב הוא דבעי מודה מקצת אבל במלוה לא בעינן מודה מקצת פליגא אדרבי חייא דרבי חייא סבר אפילו במלוה בעינן מודה מקצת. מ"ש גבי מלוה וכל שכן לפקדון והוא הדין לשומרים דהא שוו תרוייהו להדדי מאי טעמא בעינן מודה מקצת דאי לא מודה מקצת פטור כדרבה וכו'. ולהאי פירושא נמי קשיא היכי הוה סבר רבי יוחנן דדוקא בפקדון בעינן מודה מקצת ולא במלוה הלא משנה שלמה שנינו בפרשת כל הנשבעין המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון ואמר לו סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה וכו' שמע מינה במלוה נמי בעינן מודה מקצת ורבי יוחנן נמי הוא דאמר הלכה כסתם משנה והיכי קאמר הכא דוקא פקדון ולא מלוה וצריך עיון. ה"ר יהונתן ז"ל. ובתוספות האריכו בזה בהאי סוגיא והעלו דפירוש ריב"א עיקר דמלוה וכל שהוא כעין מלוה אינו חייב שבועה עד שיודה במקצת משום דאין אדם מעיז כיון שחברו טוען בברי אבל טענת נאנסו דלא ידע ביה חבריה לא בעינן הודאה במקצת. ובתוספות שאנ"ץ נתנו עוד טעם אחר וזה לשונם אי נמי שמא הטעם למה הוא נשבע דכיון שהוא מודה דנפקד בו אדעתא דהכי אפקיד ניהליה דאי יאנס שיעשה נחת רוח לאמת דבריו ולישבע לו שנאנס ודבר זה איהו מחוייב עם השומר אבל היכא דאמר לא היו דברים מעולם אי נמי החזרתיו לך לא שייך האי טעמא. ע"כ. וגם הרשב"א ז"ל פירש כפירוש ריב"א. וכן פירש הרמ"ה ז"ל בפרטיו וז"ל אסיקנא כרבי חייא ברבי יוסף דאמר עירוב פרשיות כתוב כאן וכי כתיב כי הוא זה למימרא דלא מחייב שבועה עד דמודה במקצת במלוה הוא דכתיב והוא הדין בפקדון דומיא דמלוה היכא דברי ליה לתובע דנתבע שקרא קא טעין אבל פקדון כהאי גוונא דקא טעין טענת גנב וכיוצא דלא ברי ליה לתובע אי נתבע שקרא קא טעין ואי לא ואף על גב דלא מודה במקצת נמי חייביה רחמנא שבועה. ומאי שנא מלוה דבעיא הודאה במקצת ומאי שנא פקדון היכא דטעין טענת גנבה ואונסין דמחייב שבועה ואף על גב דלא מודה במקצת ופשטינן כדרבה וקיימא לן כרבי חייא בר יוסף דהא סלקא שמעתיה כרבה דסוגיין בעלמא כוותיה. ועוד דקא אסיקנא בגמרא דסנהדרין דכולי עלמא אית להו דרבי חייא בר יוסף דאי לאו הכי מנא תיפוק לן דהודאות והלואות בעי שלשה מומחין. ועוד דהא כמה עובדי דחייבוהו רבנן שבועה לשומרים ואף על גב דלא אודו במקצת. והני מילי בטענת גנבה וכיוצא בה אבל טענת אין לך בידי כלום אפילו בפקדון נמי בעינן הודאה במקצת וכל כהאי גוונא כמלוה דמי דתרווייהו חד טעמא אית להו. והאי דלא איירי אלא במלוה משום דמלוה פסיקא היא ופקדון לא פסיקא ליה ואשמועינן מלוה והוא הדין לכל מאי דדמי ליה. תדע דבהדיא תנן גבי בית מלא מסרתי לך זה אומר עד הזיז וכו' וטעמא דאודי במקצת פטור והתם בפקדון מיירי מדקתני רישא בית מלא מסרתי לך ותנן נמי עשר גפנים טעונות מסרתי לך וכו' ואי סלקא דעתיה כל פקדון אף על גב דלא אודי במקצת נמי חייב שבועה לשמעינן פלוגתייהו היכא דלא אודי במקצת ותנן נמי גבי המלוה את חברו על המשכון ואבד המשכון סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה וכו' דשמעת מינה דאפילו גבי פקדון נמי הודאה במקצת בעינן ותנן נמי גבי נגזל דבעינן הודאה במקצת הנגזל כיצד ראוהו עדים וכו' רבי יהודה אומר עד שיהא שם מקצת הודייה ופרשינן בגמרא טעמא דרבי יהודה דהיכא דלא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן לא תקינו ליה רבנן לנגזל דלישתבע ולשקול אלמא אפילו בגוזל ונגזל לא רמיא שבועה דאורייתא אגזלן עד דמודה במקצת. ע"כ.

גמרא הטוען טענת גנב באבידה כו' ואף ע"ג דקיימא לן שומר אבידה ש"ש הוי אפ"ה משכחת ביה טוען טענת גנב בליסטים מזויין דקיימ"ל גנב הוא ושייך כפל בטוען לסטים מזויין וש"ש נמי פטור ביה כיון דאנוס הוא והכי אוקימנא להדיא בפרק הכונס:

שם ואמר רחב"א אמר רבי יוחנן וכו' דכתיב על כל אבידה איתיביה רבי אבא כו'. ויש לתמוה הא קרא קאמר וכמו כן יש תימה למאי דלא קיימ"ל כר"ח ב"א א"כ פשטא דקרא דאבידה במאי מוקי לה ויש ליישב דאיירי לענין הודאה דהודאה לחוד הוא באבידה אבל כפירה הוא ע"י טענת גנב וכמו שאבאר לקמן בלשון רש"י בד"ה מעיז ומעיז ועיין במ"ש בל' התוס' גבי לא דמי במידי דכפירה במה שהקשיתי על הש"ך ודו"ק היטב:

שם ואם איתא תיהוי נמי כאבידה ויש לדקדק ולהקשות מכאן לשיטת הרמב"ם ורבו הר"י הלוי וכ"ה בש"ע ח"מ סי' צ"ו דשבועת שומרים נשבעין לקטן כיון שכל שבועת שומרים שלא בטענה הוא וא"כ מאי מקשה הכא אמימרא דרחב"א דאיירי בכפל שבא ע"י טענת גנב דהיינו שבועת שומרים מברייתא דקטן דהא בקטן בכה"ג נמי חייב והא דפטור בברייתא בטענת קטן היינו ע"כ משבועה דמודה במקצת או עד אחד וכמו שפסקו להדיא בשיטתם והיה נ"ל לפרש דפסק הרמב"ם וסייעתו היינו למאי דקיימ"ל בסמוך כר' חייא בר יוסף דאמר עירוב פרשיות כתיב כאן והכי הלכתא וא"כ עיקר הפרשה במלוה איירי ולא ילפינן פקדון מיניה היכא דאיכא שום סברא כמ"ש התוספות לקמן ד"ה עירוב פרשיות וא"כ סובר הרמב"ם דה"ה לענין מיעוט דכי יתן איש דממעטינן קטן היינו דווקא לענין טענת מלוה ולא בשבועת השומרים כיון דאיכא סברא לחלק משום דכל שבועת שומרים שלא בטענה היא וכל זה משמע להדיא מדברי הר"י בן מיגאש רבו של הרמב"ם אבל הכא בשמעתין דמקשינן אליבא דרחב"א ואיהו לית ליה בסמוך עירוב פרשיות וא"כ עיקר פרשה בפיקדון איירי וממילא דהא דממעטינן קטן עיקרה בשומרים וה"ה בברייתא דמייתי דהא מהאי קרא דאיירי בשומרים יליף למעט קטן וא"כ מקשה שפיר מ"ש מאבידה. אמנם אחר העיון בדברי הרמב"ם ליתא להאי פירושא שהרי בפ"ד מהלכות גניבה פסק להדיא דתבעו קטן בפקדון וטוען נגנב ונשבע ובאו עדים שהוא גנבו פטור מכפל ומייתי מקרא דכי יתן איש ואי כדכתיבנא היה לו לחייבו בכפל דהא קרא דכי יתן איש לא מוקמינן לה אלא במלוה לדעתו לענין שבועה וכפל ושבועה חדא מילתא היא ובאמת זה תימא גדול בדברי הרמב"ם והנלע"ד דהרמב"ם סובר דאף על גב דלענין שבועה עקרינן למיעוטא דכי יתן מפקדון ומוקמינן ליה בשבועה היינו משום דשבועה לא כתיב בהאי קרא גופא אבל כפל דכתיב בהאי קרא גופא דכי יתן איש לא שייך לעוקרו לגמרי כיון דלא משכחת כפל אלא בפקדון וא"כ מהאי מילתא ע"כ ממעטינן תביעת קטן ואף שג"ז דוחק מ"מ יש להביא ראיה קצת לדברי הרמב"ם מסוגיא דשמעתין ויתבאר בסמוך ודו"ק:

שם אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם כו' לכאורה ל' דמשלם אינו מדוקדק דהאי תשלומין מאי עבידתיה דא"ל דאיירי שהודה או שבאו עדים דא"כ מילתא דפשיטא דאף כשהוא עדיין קטן מחויב הלה לשלם וכן באבידה פשיטא דבכה"ג מחויב להחזיר אף בלא מימרא דרחב"א ורש"י יישב הל' בדוחק והתוס' הוציאו מזה דלענין כפל איירי וה"נ דמשלם דקאמר היינו כפל ונ"ל שהרמב"ם וסייעתו ג"כ מפרשים כן ומכאן משמע להם דשבועות שומרים נשבעים לקטן ואפ"ה אין משלמין להם כפל בטט"ג והיינו מדקאמר ה"נ דמשלם ולא קאמר ה"נ דנשבע אע"כ דעיקר הדיקדוק מברייתא לענין שומרים דעסקינן ביה היינו דוקא לענין כפל אבל לענין שבועה אפילו כשהוא קטן מחויב לישבע כדכתיבנא בסמוך לשיטתו אמנם לדעת הרשב"א הביאו הר"ן בפרק שבועת הדיינים והש"ך בח"מ סי' צ"ו דבשומר של קטן אפילו אם פשע פטור וא"כ משמע ליה ברייתא דכי יתן דממעטינן קטן היינו ג"כ מתשלומי פשיעה דהא עיקר קרא בתשלומי פשיעה נמי איירי ולפ"ז הלשון ה"נ דמשלם מיושב היטב דאתשלומי פשיעה קאי ועיקר מילתא נקט מיהו יל"ד לפ"ז דהא בלא מימרא דרחב"א נמי הוי ידעינן דשומר אבידה מיהו ש"ח הוי וחייב בפשיעה וא"כ תיקשה ליה ברייתא דקטן אמאי פטור אפילו בפשיעה ומ"ש מאבידה. ויש ליישב דבלא דרחב"א הוי מצי למידחי דברייתא אה"נ דלא איירי מתשלומי פשיעה לכך ניחא ליה להקשות אדרחב"א אבל לקושטא דמלתא משמע דברייתא דקטן אכל מילי דכתיבי בהאי פרשה קאי ודו"ק:

בתוספות בד"ה אבל אכלו כשהוא גדול ה"נ דמשלם משמע אם נשבע וכו' משלם כפל ותימא כו' יהא נאמן במגו דהחזרתי עכ"ל. כבר כתבתי דלשון ה"נ דמשלם משמע להו דלענין כפל איירי וא"כ ע"כ דנשבע תחילה שבועת שומרים וא"כ מקשו למה הצריכו שבועה ולא האמינוהו במיגו דהחזרתי ואע"ג דבגדול נמי מקשה בש"ס פרק שבועת הדיינים שבועת השומרים דחייב רחמנא היכי משכחת ליה ומוקמינן דאפקיד בשטר דאל"כ יש להאמינו במגו דהחזרתי מ"מ הא מילתא לא קיימא לן אליבא דהלכתא אלא כמו שהסכימו כל הפוסקים דשבועת שומרים שייך בכל ענין והטעם כתבו גדולי המפרשים משום דבכה"ג הוי מגו דהעזה ע"ש ברא"ש ובר"ן וכן נראה שהתוספות סוברים כן ולהכי מקשו כאן שפיר דמשמע להו בפשיטות דלגבי קטן כה"ג לא הוי מגו דהעזה והטעם י"ל משום דאי טעין החזרתי כשהייתי קטן אף אם הקטן מכחישו בבירור אפ"ה הכחשת הקטן במה שנעשה בקטנות כמאן דליתא דמי לפיכך לא הוי העזה וע"ז משני שפיר כגון שטוען הקטן שראה בידו כשהגדיל דא"כ אם יכחישו בזה הוי שפיר העזה אמנם לדעת גדולי הקדמונים והרמב"ם ורבו ר"י הלוי דהא דקי"ל בכל דוכתא דשייך שבועת השומרים בכל ענין ולא מהימן במגו דהחזרתי היינו משום דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה א"כ אין מקום לתמיהת התוספות דבקטן נמי שייך האי טעמא כנ"ל לפרש לשון התוספות מיהו מ"ש התוספות דיהא נאמן במגו דהחזרתי ולא כתבו במגו דלהד"ם י"ל משום דלענין להד"ם איכא למידחי שיש עדים שהפקיד אצלו לכן מקשו ממיגו דהחזרתי ודו"ק. ולא משמע להו לאוקמי שהפקידו בשטר משום דשטר הילך הוא וקיימ"ל הילך פטור. משא"כ בשבועות דמוקי לה שהפקידו בשטר משום דהתם אמילתא דרמי בר חמא קאי וממילתא דרמי ב"ח משמע דס"ל הילך חייב כדדייק הש"ס בריש פ"ק דב"מ ממילתא דרמי בר חמא גופא ושינויא דהתם שינויא דחיקא הוא וע"ש בחידושינו באריכות:

בפרש"י בד"ה דאמר קרא כי הוא זה כו' ובפרשת טוען טענת גנב כתיב כו'. נ"ל דכוונתו בזה משום דקשיא ליה אכתי מנ"ל דבנאנסו לחוד לא מחייב שבועה דילמא לעולם דבנאנסו לחוד חייב כפשטיה דקרא ואידך קרא דכי הוא זה שבועה בפ"ע הוא ע"י כפירה והודאה ונהי דלא משמע ליה עירוב פרשיות לאוקמי במלוה אכתי מצי לאוקמא בכפירה והודאה ממש בפקדון גופא. וע"ז כתב רש"י שפיר דקרא בטט"ג איירי היינו מדכתיב בהאי קרא דכי הוא זה ישלם שנים לרעהו דמשלם כפל וכפל לא משכחת ודאי בכפירה והודאה אלא דוקא בטענת גניבה אע"כ דהנהו תרי קראי חדא מילתא היא דלעולם לא מחייב שבועה דנאנסו אלא דוקא היכא דאיכא כפירה והודאה בהדה ועיין באריכות במהדורא בתרא בסמוך:

רש"י ד"ה בשותף וכו' והכא לא קרינא וטבחו כולו לא ידעתי אמאי נקיט רש"י תרתי הא בטעם אחד סגי כדמפורש בפ' מרובה דף עח ע"ב ואולי יש להגיה א"נ: