מסכת בבא בתרא דף קי״ג עמוד ב׳

וירש אותה מקיש כו' אע"ג דאיצטריך לכדאמר לעיל הכא לא דריש אלא מוי"ו כדפירש בקונטרס:

מקיש ירושה שניה לראשונה פי' בקונטרס ראשונה בן ובת דהך ירושה כתב בירושה ברישא ומה בההיא בן קודם לבת אף בשניה דהיינו אחין קודמין לאחות לירש בנכסי האח ואין נראה לר"י דמשמעו הכי דא"כ מירושה שניה לא שמעינן דבני אחות קודמין לבנות אחות אלא נראה לר"י דירושה שניה היינו בן הבן ובת הבן בן הבת ובת הבת דהיקשא קאי אכל הנך דכתיבי בקרא והנך דרשינן להו לקמן (בבא בתרא דף קטו.) מאין לו עיין עליו ומה שפירש נמי בקונטרס דאחות האב קודמין לבני אחי האב אגב חורפיה לא עיין בה דהא תנן (שם) כל הקודם לנחלה יוצאי יריכו קודמין:

אורעה כל הפרשה כולה להיות דין פי' בקונטרס לענין זה שצריך שלשה לחלוקת נחלה כמו בדין וקשה לפירושו דא"כ אמאי מייתי דרב יהודה והא רב יהודה לא איירי בחלוקה אלא מיירי בדבר ששייך בו דין גמור ועוד דהוה ליה למימר חלוקת נחלות קא אמרת לא דין נחלות אלא מפר"י אורעה כל הפרשה כולה להיות דין לענין שעל כרחם של בנים נעשים דיינים אותם העומדים שם בשעת צואה ועושין דין ולא מצי האי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד חשוב שבעירי אלא על כרחו מקבל אותן בדיינין ולא מיירי במתנת שכיב מרע דהא לא הוו דבריו ככתובין וכמסורין אלא מדרבנן אלא מיירי כשנותן בקנין גמור במתנת בריא מעכשיו אם ימות וקרי לה נחלה לפי שהיא כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולר' יוחנן בן ברוקה אתי שפיר אפילו בלא קנין דאמר במתניתין (לקמן בבא בתרא דף קל.) אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין מן התורה וא"ת הא דאמר פרק אחד דיני ממונות (סנהדרין דף צד:) ור"מ דמקיש ריבים לנגעים מה נגעים ביום אף ריבים ביום האי ביום הנחילו מאי עביד ליה מיבעי לכדתני רבה בר חנינא והשתא אי מיירי בדבר ששייך בו דין גמור הא שמעינן ליה מהיקשא דריבים לנגעים ואמאי איצטריך ביום הנחילו ולפירוש הרשב"ם אתי שפיר דאיצטריך לחלוקה בעלמא ולא הייתי מצריך ביום דומיא דחלוקת שותפות בעלמא ואומר ר"י דלפי' נמי איצטריך דס"ד כיון דמשונה משאר דינין שדנין בעל כרחו ה"א דדנין אפילו בלילה:

אורעא כל הפרשה כולה להיות דין כלומר נחלת כל שאר הנוחלין כנחלת הבן, מה הבן דכתיב ביום הנחילו את בניו אף כל שאר הנוחלין שבפרשה כיוצא בו, ופר"ש(י) ז"ל דתרווייהו קראי צריכי, ביום הנחילו איצטריך לתחלת דין דביום, וחוקת משפט איצטריך לריבוי כל שאר נחלות דלהוי דין, דהאי דוהיה ביום הנחילו לא איירי אלא בבן היורש את אביו לחוד ונסתמה הפרשה להיות דין וצריך שלשה ביום. ואם תאמר ולמה איצטריך, דאי לשלשה, כבר למדנו שהדין בשלשה, ומאי שנא הא, ואי ביום כבר למדנו (סנהדרין לד, ב) מהיקש דינין לנגעים, וכתיב (ירמיה כא, יב) בית דוד דינו לבקר משפט, ואף על גב דכתב ושפטו את העם בכל עת, הא אוקמוה התם בפרק אחד דיני ממונות לגמר דין. וכתב ר"ש ז"ל סלקא דעתא אמינא חלוק נחלתו כחלוקת השותפין ולא חשיב דין, קא משמע לן.

שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואוקמא רב חסדא בשנכנסו ביום, שהוא כשר לדון, אבל בלילה כותבין ואין עושין דין, לפי שאינו זמן בית דין, דתחלת דין אינו בלילה, והוו להו עדים, ואין עד נעשה דיין. וטעמא דאין עד נעשה דיין כדכתבינן לקמן. וכתב ר"ש ז"ל, דאפילו ביום דוקא כשנכנסו לבקר ושכיב מרע מוסר דבריו בפניהם, אבל אם זמנום לעדים שוב אין עושין דין, ואפילו כשאחרים מעידין בפניהם, דמשעה שנעשו עדים שוב אין נעשין דיינין, דאין עד שבא להעיד נעשה דיין לעולם, בין העיד או כתב עדותו בשטר בין שלא העיד ולא כתב, דדמי לנכנסו בלילה דאין עושין דין. והביא ראיה מדאמרינן בפרק קמא דמכות (ה, ב) דשלושה עדים שנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ר' יוסי אמר במה דברים אמורים בדיני נפשות, אבל בדיני ממונות תתקיים עדות בשאר ורבי פליג ואמר אחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות אימתי בזמן שהתרו בהן אבל לא התרו בהן מה יעשו שני אחים ואחד שראו באחד שהרג את הנפש, ואמרו עלה בגמרא היכי אמרינן להו אמר רבא דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון, כלומר, כשבאתם לראות היה דעתכם לראות כדי להעיד או לראות בעלמא, ואם אמרו כדי להעיד נצטרפו נפסלו ונתבטלה עדותן והתם פסק רב נחמן כרבי. והרב ז"ל בעצמו הקשה על דבריו מהא דתנן בראש השנה (כה, ב) ראוהו שלשה והן בית דין יעמדו שנים ויושיבו מחביריהן אצל היחיד, ואוקימנא בשראוהו בלילה, אלמא אותו היחיד אינו נפסל לדין אף על פי שראה מתחלה בלילה והיה עד, אלא דן למחר כל שהעידו אחרים בפניו. ותירץ הוא ז"ל, דהתם בשלא נתכוונו מתחלה להעיד, אלא כשראוהו ממילא. וכן כתב גם משם רש"י ז"ל. ואם תאמר אם כן לדברי הרב ז"ל גם אלו שנכנסו בלילה לבקר מפני מה נפסלו לעשות דין לעולם ואפילו כשאחרים מעידין בפניו. לא היא, דהכא אף על פי שהם לא נכנסו להעיד, כל שהשכיב מרע מצוה בפניהם בלילה שאין ראוי לדין, להעיד מסר להם דבריו, וכאילו אמר להם הוו עלי סהדי דמי, מה שאין כן בעד הרואה ממילא בעלמא, ובעד היודע מודה גם הרב ז"ל שאינו נפסל בכך לדין כל שמעידין אחרים בפניו בדיני ממונות. אלא שאני תמה בדברי הרב ז"ל, דבסוף דבריו כתב דנכנסו בלילה אין עושין דין על פי עצמם אלא אם יעידו בניהם אחריהם, ונמצא שהרב ז"ל מודה שאינו עד ליפסל לדין אלא אם כן הזמינוהו בפירוש לעדות, ואף על פי שמי שעושה מעשה בפניו נראה כמתכוין לעשותו עד, כשכיב מרע זו שמוסר דבריו בפניו בודאי להעיד ולא לדון, או כמשתכוין תחלה להעיד, ואם כן מי שנכנס בלילה פעמים נעשה דיין, כשמעידין בפניו אחרים, ופעמים אינו נעשה דיין, ושיילינן ליה לאסהודי אתית או למחזי אתית. ומכל מקום מה שהביא הרב ז"ל ראיה כאן מדרבי ומדפסק רב כנחמן שם במכות כמותו יש תמהין עליו, דהכא למאן קאמר כרב יהודה, ורב יהודה לית ליה כרבי אלא כרבי יוסי דאמר בממונות תתקיים עדות בשאר, ואי אפשר לומר שהרב לא אמר אלאל לפסק הלכה לדידן דקיימא לן כרב נחמן, שהרי הוא ז"ל לא דקדק כאן אלא מדקאמר רב יהודה שנכנסו לבקר את החולה ואמר דרב יהודה בדוקא נקט שנכנסו לבקר. אבל בנמוקי הרמב"ן ז"ל תירץ, דנראה לדעת הרב ז"ל שלא נחלקו ר' יוסי ורבי בדיני ממונות אלא בנמצא עד אחד קרוב או פסול, דרבי יוסי סבר ודאי למיחזי אתא ולא לאסהודי אתא כיון דפסול הוא, ורבי סבר שיילינן להו, אבל בעדים הראויים להעיד נעשו עדידם דמרבי נשמע לכולי עלמא. ויש מפרשים, דמה שאמרו בלילה כותבין ואין עושין דין, דוקא בעדות עצמן, אבל כשאחרים מעידין לפניהם אף הן עושין דין, והוא הדין למי שנזדמן לעדות כל שלא העיד, דעד הרואה הרי הוא כעדים שראו את החדש בלילה, וכל שכן כשלא הזמינוהו להעיד, ואף על פי שנתכוון הוא להעיד, שאין המחשבה פוסלת, ומעשים בכל יום בקדושין ובכתובות שמקדשין בפני קרובים ורחוקים שנאספין שם, ואין פוסלין את הרחוקים מחמת הקרובים, ומקיימין את העדות ברחוקים. ומה שאמרו שם דשיילי להו אי למחזי אתיתון או לאסהודי, דוקא בשהעידו קאמר, דלאחר שהעידו שיילינן להו אי לאסהודי נתכוון מתחלה לעדות, דכיון שנתכוונו מתחלה והעידו עכשיו בבית דין נצטרפו ופסלו ואפילו בדיני ממונות, אבל אם מתחלה לא נתכוונו להעיד, הרי לא נצטרפו עם הכשרים כלל ואף על פי שהעידו, ונמצא שאינן פוסלין אפילו כשהעידו עכשיו לפי שלא נצטרפו מתחלה, וכל שכן כשנתכוונו מתחלה להעיד ולא העידו עכשיו שאין מחשבתן בלא צירוף מעשה פוסלת.

רצו עושין דין פירש ר"ש ז"ל, דאף על גב דאין מעידין אחרים בפניהם כלום, הא פרכינן בראש השנה (כה, ב) לא תהא שמיעה גדולה מראיה. והרמב"ן ז"ל תפש עליו ב כך שלא אמרו שם בפרק ראוהו בית דין לא תהא שמיעא גדולה מראיה אלא בקדוש החדש, דלא כתיבא ביה כהגדה אלא כזה ראה וקדש, וכן פירש שם רש"י ז"ל, אבל בדיני ממונות ספיקא דגמרא הוא בפרק האשה שנתאלמנה (כתובות כא, ב) שקיל וטרי בה בדיינין המכירין חתימות ידי עדים אם צריכים להעיד בפניהם, ובפרק החובל (ב"ק צ, ב) נמי איכא תרי לישני. אלא טעמא הכא משום דהגדת בעל דין איכא והרי היא כמאה עדים, דהודאת בעל דין כמאה עדים דהודאת בעל דין בפני בית דין אין לך העדאה גדולה מזו, ועושין עליה דין. וכבר כתבתי יותר מזה בריש פרק ראוהו בית דין. גם כתבתי שם שנראין עקר דברי ר"ש ז"ל, דבכולהו אמרינן לא תהא שמיעה גדולה מראיה. וכן משמע מסוגיא דבבא קמא. עוד כתב ר"ש ז"ל, כשנכנסו בלילה עדות שהועד בפנים מפי החולה בלילה לאו עדות בפני בית דין הוא, דבההיא שעתא אינן יכולין להיות דיינין, ומיהוא העדים שהעידו בפני בית דין בלילה עדות גמורה יכולין לדון עליה למחר ביום. ואינו מחוור, דקבלת עדות כתחלת דין הוא ותחלת דין אינו בלילה. ותדע מדאמרינן בריש פרק ראוהו בית דין כיון דתנא ראוהו בבית דין נחקרו העדים למה לי, הכי קאמר אי נמי נחקרו העדים ולא הספיקו לומר מקודש מקודש עד שחשיכה הרי זה מעובר וכו', ואיצטריך סלקא דעתא אמינא תהוי חקירת העדים כתחלת דין ומקודש מקודש כגמר דין ולקדשו בלילה מידי דהוי אדיני ממונות דדנין ביום וגומרין בלילה, קא משמע לן, ואימא הכי נמי, אמר קרא כי חק לישראל הוא וכו', אלמא קבלת עדות כתחלת דין, הילכך אין מקבלין בלילה ואפילו עברו וקבלו אינו מקובל ואין דנין על פי אותה קבלה כתחלת דין. והרמב"ם ז"ל כתב דאפילו קיום שטרות אין עושין בלילה. ומיהו בירושלמי (סנהדרין פ"ד, ה"ה) אמרו שאם טעו ודנו בלילה דיניהם דין, וכתב הרמב"ן ז"ל דאינו דומה כן לפום גמרין, מדאמרינן פרק קמא דסנהדרין (יא, ב) אין מקדשין את החדש אלא ביום ואם קדשוהו בלילה אינו מקודש, וגמר לה מהא מה משפט מיום אף קדוש החדש ביום, ומינה לדנו בלילה או שקבלו עדות בלילה לא עשו ולא כלום. ועוד שנינו ביבמות (קד, א) חל(י)צה בלילה [חליצתה] כשרה ור' אל(י)עזר פוסל, ומפרש עלה בגמרא דמר סבר חליצה כתחלת דין דמיא ומר סבר כגמר דין דמיא, ומינה דקבלת עדות דלילה שהיא כתחלת דין פסולה. עוד כתב ר"ש ז"ל, דמהא דרב יהודה דאמר רצו כותבין רצו עושין דין, שמעינן דאינו צריך לומר אתם עדים, דאילו אמר אתם עדים אין עושין דין, והילכך בשלא אמר אתם עדים היא ואפילו הכי רצו כותבין. ודברים פשוטים הן דאינו צריך לאתם עדים ואפילו בבריא אלא בהודאות בלבד, וכדי שלא יאמר לו משטה אני בך.

כשם שביארנו בירשת האב והאם שהבן קודם בהם לבת כך בכל צדדין שבירושה הן בירושת אחים הן ירושת אחי האב הן איזה שהוא מוריש בכלן בן קודם לבת וכן כל יוצאי ירכו של בן קודם לבת:

חלוקת הנחלה אינה כחלוקת השתפין שהשתף חולק לעצמו בדבר שאין צריך שומא או שבית דין שמים להם אף בלילה אלא הרי הוא כדיני ממונות וכל שלא נתרצו ביניהם בחלוקתם ובאו עליה לבית דין נוהגין בה כדיני ממונות שלא להתחיל בדינם בלילה וכמו שאמרו כל ריב וכל נגע מקיש ריבים לנגעים מה נגעים ביום דכתוב וביום הראות וכו' אף דינים ואע"פ שנאמר ושפטו את העם בכל עת כבר פירשוהו בסנהדרין על גמר דין שהוא נעשה אף בלילה:

מעתה שלשה שנכנסו לבקר את החולה וצוה החולה בפניהם כמו שצוה רצו לעשות עצמם עדים עושים וכותבין הצואה על הדרך שחלק בה נכסיו וחותמים עליה בלשון עדות וכשתבא הצואה לידי בית דין צריך שתבא לידי בית דין אחר ויקבלו עדות שנים מהם או יקיימו חתימתם והדיינין עושין דין או אם רצו אלו השלשה עושין עצמם דיינין וכותבין וחותמין בלשון דיינין ואין צריכין לבא על עניניה לפני בית דין אחר אלא חותכין הם את הדין באותה צואה שנצטוית בפניהם על הדרך ששאר דיינין חותכין את הדין במה שבעל דין מודה בפניהם ודוקא ביום שהיא שעה הראויה לדין אבל אם צוה בפניהם בלילה הואיל ואין שעה זו ראויה לדין לא עשאם אלא עדים וצריכין לכתבה בלשון עדות או להעיד בה בפני בית דין אחר ואין הם עצמם נעשים דיינים עליה אף ביום אחר שמאחר שבתורת עדות נזדמנה לידם וחתמוה לשם עדות אין עד נעשה דיין הא אם לא חתמוה יכולין להיות בה דיינין על פי עדות אחרים וזה שאמרו במוחלט אין עושין דין מפני שמן הסתם אין כאן אחרים שיעידו והם צריכים להעיד הואיל ושעת שמיעה שלהם לא היתה שעת דין:

בפרשב"ם בד"ה ג' שנכנסו כו' דדמי לנכנסו בלילה דחשיב להו עדים כו' עכ"ל וגרע אפילו מנכנסו בלילה דמצי להיות דיין כשיש אחרים מעידים לפניו משא"כ בנתכוונו להעיד דאינו נעשה דיין כלל אפי' אחרים מעידים לפניו ועיין בתוספות וק"ל:

תוס' בד"ה מקיש כו' דא"כ מירושה שניה לא שמעי' דבני אחות כו' עכ"ל משום דבני אחות לא ירתי רק ע"י משמוש אמם ולא שמעי' ליה מירושת אחין דהוי נמי ירושה בלא משמוש כמו בן מאב אבל מבן (הבת) [הבן] ובת הבן כו' שפיר שמעינן בני אחות דהוי ירושה שניה כמו אלו וק"ל:

וירש אותה מקיש ירושה שניה לירושה ראשונה פירוש ירושה ראשונה היא ירושת הבן לאביו והבת לאביה שהם זרעו של מת וירושה שניה היא ירושת אחין ואחי האב שאינן זרעו של מת אלא זרע אבי המת וזרע אבי אבי המת. מה ירושת המת ראשונה שהיא ירושת זרע המת למת בן קודם לבת אף ירושה שניה שהיא ירושת זרע אבי המת למת במקום שאין זרע למת אי נמי זרע אבי המת למת במקום שאין זרע לאבי המת בן קודם לבת. וענין דרשא זו שאמרנו מדכתב רחמנא אותה כלומר אותה ירושה שאמרתי לך בזרעו של מת שהיא ירושה ראשונה היא עצמה אמרתי לך בירושה זרע אבי המת למת שהיא ירושה שניה כדין זה כך דין זה מה דין זה בן קודם לבת אף דין זה בן קודם לבת. ואף על גב דהא אוקימנא להאי קרא דונתתם את נחלתו לשארו וירש אותה לבעל שיורש את אשתו הא קיימא לן דאין מקרא יוצא מידי פשוטו וכיון דפשטיה דקרא בירושת קרובים היא שהיא ירושה שניה להכי קא דריש וירש אותה מקיש ירושה שניה לירושה ראשונה. אי נמי כיון דאתירוציה דרבא קסמכינן דקא מתרץ ליה להאי קרא הכי ונתתם את נחלת שארו לו ממילא שמעת דוירש אותה אירושת קרובים שבקינן לה כפשטיה. אי נמי איכא למימר דהאי תנא דרב שמואל כרבי ישמעאל סבירא ליה דמפיק ליה לירושת הבעל מולא תסוב נחלה דשביק ליה להאי קרא כפשטיה בירושת קרובים. כן כתב הרא"ם ז"ל.

אורעה כל הפרשה כולה להיות דין פירש רשב"ם ז"ל לענין שצריך שלשה בחלוקת הנחלה כמו בדין. וקשה לפירוש זה מה צריך לכדרב יהודה מה ענין זה לדרב יהודה ככתוב בתוספות ועוד אם שוין ואין חלוק ממון ביניהם למה צריכים שלשה ואם יש חלוק ממון ביניהם פשיטא מאי שנא משאר דיני ממונות. אלא מפרש ר"י אורעה כל הפרשה כולה לענין שעל כרחם של בנים כו' ולא איירי במחלק נכסיו לבניו דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו דזה אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא יכולים הבנים לומר אין אנו רוצים לקיים דבריו אלא בקנין גמור מיירי שנתן מתנה גמורה מתנת בריא מעכשיו אם ימות וקרי נחלה לפי שהיא כעין נחלה שאינו קונה אלא לאחר מיתה ולרבי יוחנן בן ברוקא אתי שפיר אפילו בלא קנין ואפילו באמירה בעלמא כדאמרינן לקמן אם אמר בלשון ירושה כו' ולקמן פסיקא הלכתא כותיה והאי שינוייא עיקר דבשינוייא קמא דלא מקרי נחלה נהי דתלאו במיתה מכל מקום המתנה חלה משעת הקנין ומה שתלה במיתה הוי כמו תנאי בעלמא. ועוד דקאמר בהאי קרא לא יוכל לבכר את בן האהובה ובלשון מתנה יכול להשוות הבכור לפשוט. תוספי הרא"ש ז"ל.

וכדרב יהודה דאמר רב יהודה שלשה שנכנסו כו' פירוש דברי שכיב מרע שמנחיל את בניו קרויים חוקת משפט ללמדך שהעומדין שם בית דין הן אם רצו לעשות דין וכאלו צוה החולה שיהו אלו בית דין על דבריו לכל דבר ספק שיסתפק אדם בלשון הצואה ואין אחד מן היורשין יכול לערער ולומר לבית דין הגדול קא אזלינא. ואיכא מרבוותא ז"ל דמוקמי להנהו מלתא כגון שקנו מן החולה דאי ליכא קנין כיון דמצי הדר ביה אין הנכנסים שם עושים דיינים ומביאים ראיה לזה מהא דאמרינן לקמן בשמעתין ואי סלקא דעתך כל זמן שיושבים ליחוש דלמא הדר ביה משמע דאין נעשים דיינים אלא בזמן שדברי החולה קיימים שאינו יכול לחזור בו והיינו על כרחך כשקנו מידו וקרי ליה הפלת נחלות לפי שהוא מקנה מעכשיו אם ימות דהיינו כעין נחלה דלא נחתו לנכסיה עד לאחר מיתה. ומסתברא לן דודאי אי איכא קנין כיון דלכי מיית איגלאי מלתא למפרע שחלה הקנין מחיים מתנת בריא היא זו ואין כאן נחלה כלל וכי כתיב לחקת משפט גבי נחלות כתיב וכי היכי דהקנאת בריא ממש לא אמרינן התם הקנה בפני שלשה נעשים דיינים עד דאמר להו הוו עלי דיינים כן הדין בהקנאת שכיב מרע בקנין אף על גב דאמר מהיום אם ימות מכל מקום קנין מחיים הוא ומתנת בריא היא ולא נחלה. ועוד הא דתני רבה בר בר חנא ביום אתה מפיל נחלות ואי אתה כו' על כרחך בדליכא קנין מיירי דהא קדריש קרא דכתיב ביום הנחילו את בניו ואי בדקני מניה לא מיתוקם הא דכתיב בסיפא דקרא לא יוכל לבכר וכו' דודאי יכול לתת לפשוט כל מה שירצה במתנת קנין. וכי תימא דקנין בלשון ירושה מיירי לפיכך אינו יכול לעקר חלק הבכור. ליתא דקנין בלשון ירושה לאו כלום הוא וכמאן דליכא קנין דמי אלא בודאי בלא קנין מיירי ולא מתוקמא דרשא דקראי אלא לרבי יוחנן בן ברוקא דאמר אם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימין וקיימא לן כוותיה ודרש לה מדכתיב ביום הנחילו התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה והיינו דקאמר ביום אתה מפיל נחלות לענין שנגמרת הנחלה בדבורו של מת לפי שהעומדין שם נעשין דיינין מה שאין כן כשהוא מצוה בלילה אבל לרבנן דאמרי דאם אמר בלשון ירושה לא אמר כלום אלא משכחת לה דאמר בלשון מתנה וקנין מתנת בריא הוא לא שייך למימר אורעה כל הפרשה כולה להיות דין ואי בצואה בעלמא בלא קנין מדרבנן היא אלא ודאי כולה שמעתין לרבי יוחנן בן ברוקא ובלא קנין. והא דאמרינן בשמעתין ואי סלקא דעתך שיושבין ליחוש דלמא הדר ביה לאו למימרא דמילתיה דרב יהודה באנפא דלא מצי הדר ביה כגון בדקנו מיניה אלא הכי פירושו אי סלקא דעתך אין דעתו של אדם נגמרת עליו בקנינו כל זמן שיושבין ויש לחוש שמא חזר בו בלבו והיאך תהא על העומדין שם תורת דיינין כל זמן שאין בצואה זו גמר דעתו והסכמתו של מצוה הא ודאי כל דין שעושים קודם שיסתלקו משם דין בטל הוא שאין עליהם תורת דיינין כל זמן שיושבים כיון שאין שם ענין ישוב הדעת בגמר הסכמה עד שיסתלקו משם. כן נראה בעיני. ועוד אנו מוסיפין בבירור בסוגיין דלקמן. ומסתברא דכיון דאמור רבנן דברי שכיב מרע ככתובין כו' אף בצואה שהוא מצוה ונותן לאחרים שאינן ראוין ליורשו כך הוא הדין דשלשה העומדין שם נעשין דיינין דמתנת שכיב מרע כירושה שצוו רבנן והרי אינה חלה אלא לאחר מיתה כעין ירושה ככתוב בפסקי הרא"ש ז"ל. הר"י ז"ל בעליות.

שלשה שנכנסו לבקר את החולה רצו כותבין רצו עושין דין ואוקמה רב חסדא בשנכנסו ביום שהוא כשר לדון אבל בלילה כותבין ואין עושין דין לפי שאינו זמן בית דין דתחלת דין אינו בלילה והוו להו עדים ואין עד נעשה דיין משמע דאין עד נעשה דיין כדכתבינן לקמן. וכתב ר"ש דאפילו ביום דוקא כשנכנסו לבקר ושכיב מרע מוסר דבריו בפניהם אבל אם זמנום לעדים שוב אינן עושין דין ואפילו כשאחרים מעידים בפניהם שמשעה שנעשו עדים שוב אינן נעשים דיינים דאין עד שראה נעשה דיין לעולם בין העיד או כתב עדותו בשטר בין שלא העיד ולא כתב דדמי לנכנסו בלילה דאין עושין דין. והביא ראיה מדאמרינן בפרק קמא דמכות בשלשה עדים שנמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ורבי יוסי פליג עלה ואמר מה יעשו שני אחים שראו באחד שהרג את הנפש ורבי סבר דעדותן בטלה אם באו מתחלה להעיד משום דהוו להו עדים בראיה בעלמא דאמר רבא דאמרינן להו למחזי אתיתון או לאסהודי אתיתון כלומר כשבאתם לראות היה דעתכם לראות כדי להעיד או לראות בעלמא ואם אמרו כדי להעיד יצטרפו נפסלו ונתבטלה עדותן והתם פסק רב נחמן כרבי. והרב ז"ל בעצמו הקשה על דבריו מהא דתנן בראש השנה ראוהו שלשה והן בית דין יעמדו שנים ויושיבו מחביריהן אצל היחיד ואוקימנא בשראוהו בלילה אלמא אותו היחיד אינו נפסל לדין אף על פי שראה מתחלה בלילה והיה עד אלא דן למחר עליו שהעידו אחרים בפניו. ותירץ הוא ז"ל דהתם בשלא נתכוונו מתחלה להעיד אלא כשראוהו ממילא וכן כתב גם משם רש"י ז"ל. ואם תאמר אם כן לדברי הרב ז"ל גם אלו שנכנסו בלילה לבקר מפני מה נפסלו לעשות דין לעולם ואפילו כשאחרים מעידים בפניו. לא היא דהכא אף על פי שהם לא נכנסו להעיד כל שהשכיב מרע מצוה בפניהם בלילה שאינו ראוי לדין להעיד מסר להם דבריו וכאלו אמר להו הוו עלי סהדי דמי מה שאין כן בעד הרואה ממילא בעלמא דבעד היודע מודה גם הרב ז"ל שאינו נפסל בכך לדון כל שמעידים אחרים בפניו ובדיני ממונות. אלא שאני תמה בדברי הרב ז"ל דבסוף דבריו כתב דנכנסו בלילה אין עושים דין על פי עצמם אלא אם יעידו בפניהם אחרים ונמצא שהרב ז"ל מודה שאינו עד ליפסל לדין אלא אם כן הזמינוהו בפירוש לעדות ואף על פי דמי שעושה מעשה בפניו וראה במתכוון לעשותו עד כשכיב מרע זה שמוסר דבריו בפניו בודאי להעיד ולא לדון או שמתכוון מתחלה להעיד ואם כן מי שנכנס בלילה פעמים נעשה דיין כשמעידים בפניו אחרים ופעמים אינו נעשה דיין ושיילינן ליה לאסהודי אתית או למחזי אתית דמכל מקום מה שהביא הרב ז"ל ראיה כאן מדרבי ומדפסק רב נחמן שם במכות כמותו יש תמהין עליו דהכא כמאן קאמרינן לרב יהודה ורב יהודה לית ליה דרבי אלא כרבי יוסי דאמר מה יעשו שני אחים ואחר שראו באחד שהרג את הנפש וכל שכן בדיני ממונות. ואפשר לומר שהרב לא אמרה אלא לפסק הלכה לדידן דקיימא לן כרב נחמן שהרי הוא ז"ל דקדק כאן אלא מדקאמר רב יהודה שנכנסו לבקר את החולה ואמר דרב יהודה בדוקא נקט שנכנסו לבקר. אבל בנמוקי הרמב"ן ז"ל תירץ דנראה שלא נחלק רבי יוסי ורבי אלא בנמצא עד אחד קרוב או פסול דרבי יוסי סבר ודאי למחזי אתא ולא לאסהודי אתא כיון דפסול הוא ורבי סבר שיילינן להו אבל בעדים הראוים להעיד נעשו עדים דמדרבי נשמע לכולי עלמא. הרשב"א ז"ל.

והר"י ז"ל בעליות פירש דהא דנקט שלשה שנכנסו לבקר את החולה לרבותא נקט לה אף על פי שנכנסו לבקר את החולה מעצמם ואין שם הוכחה כלל שעשאן החולה דיינים על הצואה ולא מיבעיא אם צוה החולה שיבואו שם שלשה ויצוה בפניהם דלפיכך צוה שיבאו שם שלשה כדי שיהו דיינים על צואתו ואפילו בבריא שהודה בפני שלשה איכא למאן דאמר בפרק זה בורר האי אודיתא זימנין דכתבינן וכו'. עד כאן.

וזה לשון הר"ן ז"ל שלשה שנכנסו לבקר את החולה כתב רשב"ם ז"ל דוקא שנכנסו לבקר כו'.

נמצאו כללי השמועה לפי שיטת רשב"ם ז"ל דכל שנתכוון להעיד נעשה עד ואם פסול הוא פוסל את חבריו לדידן דקיימא לן כרבא דאמר התם שיילינן להו כו'. ואם כשר הוא שוב אינו נעשה דיין אבל כשראה בלילה אינו כן לפי שלא נעשה עד בידוע והדבר תלוי אם צריך הוא לעדות עצמו אינו יכול לדון לפי שנעשה עד ואין עד נעשה דיין ואם יש כאן עדות אחרים לא נעשה עד מעולם ודן על פי עדותם. זו היא שיטת הרב ז"ל. אבל אינה מחוורת שאין הדעת נותנת שמשעה שנתכוון להעיד יהא נעשה עד וההיא נמי דפרק קמא דמכות לא מוכחא הכי דלישנא דלמחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו מוכח שלא על שעת מעשה אנו שואלין דאם כן מאי אתיתו שמא שם היו מתחלה אלא ודאי כשבאו לפני בית דין קאמר ששואלין אותם אם באו לשם כדי להעיד שאם לכך באו מצטרפין עם הכשרים ופוסלים אותם ואם אמרו שלא באו אלא לראות אין מצטרפים ואין פוסלים את הכשרים. ויש מי שמוסיף עוד ואומר שלאחר שהעידו הוא ששואלים אותם שכל שאמרו שמתחלה לא נתכוונו להעיד אף על פי שהעידו אינם פסולים וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א ז"ל. אבל מכל מקום מחשבה בלבד אינה עושה אותם עדים. ומיהו כל שזמנום להעיד הדברים מראים דהוה ליה עד ואם פסול הוא פוסל את האחרים ואם כשר הוא אינו נעשה דיין ורב יהודה דאמר לבקר הא אתא למעוטי כלומר דוקא לבקר אבל אלו הוזמנו להעיד נעשו עדים ואין עושים דין. ואף כשהוזמנו להעיד יש שתי דעות שיש מי שאומר הוזמנו להעיד וראוהו בלילה דינם שוה שבשניהם אין דנין על פי עצמן אבל בעדות אחרים דנין. ואחרים אומרים דוקא שראוהו בלילה הוא שדנין בעדות אחרים לפי שכל שאינו צריך לעדות עצמו לא נעשה עד מעולם וכמו שנפרש למעלה אבל כל שהוזמן להעיד מיד נעשה עד ושוב אינו נעשה דיין לעולם על פי עדות אחרים וכן דעת הרמב"ן ז"ל וכן ראוי להורות הלכה למעשה אף על פי שהרשב"א ז"ל לא כתב כן. ונמצאו כללי השמועה שמחשבה בלבד אינה עושה אותו עד לא לפסול את הכשרים ולא לפסול את עצמו לדין. הוזמן להעיד נעשה עד לפסול את חברו אם הוא פסול ולפסול את עצמו לדון אפילו בעדות אחרים. ראה בלילה על פי עצמו אינו דן אבל על פי עדות אחרים נעשה דיין. עד כאן.

רצו עושים דין פירש רשב"ם ז"ל שאף על פי שאינו מעיד לפניהם שום אדם הא פרכינן בהדיא בפרק ראוהו בית דין דלא תהא שמיעה גדולה מראייה הלכך יכולים לדון על פי עצמם. אבל הרמב"ן ז"ל כתב דאי מהא לא איריא דהתם דוקא בעדות החדש משום דלא כתיב בה הגדה אבל בדיני ממונות ספיקא דגמרא הוא אם יכולים לדון על פי עצמן אם לאו דהא בפרק האשה שנתארמלה שקליה וטריה בדיינים דמכירים חתימות ידי העדים אם צריך להעיד בפניהם וכו' ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל. והראב"ד ז"ל סובר כדברי רשב"ם ז"ל דאף בדיני ממונות לא בעינן הגדה שכן כתב בכתובות דלמא לעולם אימא לך צריכים להעיד בפניהם דשאני הכא דקא מקיימים הגדה בחד דחייה בעלמא היא והיינו דנקיט לה בלשון דלמא אבל קושטא דמילתא דלא בעינן הגדה כלל ואף הריא"ף ז"ל פסק שם דלא כרב אשי. וראיה לדבר דלא בעינן הגדה בדיני ממונות מדאמרינן בפרק החובל ההוא גברא דתקע ליה לחבריה ואתא לקמיה דרבי יהודה נשיאה אמר ליה אי אנא כו' ואמרינן מאי הא אנא כו' ואוקימנא לה כשראוהו בלילה אלמא דכל שראוהו ביום נעשה דיין ודן על פי ידיעתו. ועוד מדאמר בפרק ראוהו בית דין דסנהדרין שראו אחד שהרג את הנפש דנין אותו על פי ראייתם אי לאו משום דכתיב ושפטו העדה והצילו וגו' הא לאו הכי דנין אותו אף על גב דליכא הגדה ואי בדיני נפשות דחמירי אמרינן הכי כל שכן בדיני ממונות. וכן דעת הרשב"א ז"ל בפרק ראוהו בית דין. הר"ן ז"ל.