מסכת קידושין דף ל״ז עמוד א׳

חוץ מן הערלה והכלאים שאע"פ שתלויות בארץ נוהגים אף בח"ל הערלה הלכה והכלאים מדברי סופרים כדלקמן (קידושין דף לח:):

אף החדש מלאוכלו לפני העומר:

גמ' תלויה דכתיב בה ביאה שתלאה הכתוב בביאת הארץ כגון כי תבאו (ויקרא יט) כי יביאך (שמות יג):

גמ' תלויה דכתיב בה ביאה שתלאה הכתוב בביאת הארץ כגון כי תבאו (ויקרא יט) כי יביאך (שמות יג):

תפילין ופטר חמור כתיב בהו והיה כי יביאך בפרשת קדש לי (שם):

ונוהגין בין בארץ בין כו' תפילין אשכחן בכמה דוכתין ברבנן אמוראי דבבל דמנחי תפילין (פטר חמור בפטר רחם תלה רחמנא):

חובת הגוף היינו אינה תלויה בארץ אינה מוטלת לא על הקרקע ולא על גידוליו אלא על גופו של אדם כגון שבת תפילין עבודת כוכבים פטר חמור מילה עריות וכיוצא בהם:

חובת קרקע שמוטלת על הקרקע או גידוליו כגון תרומות ומעשרות חלה לקט שכחה ופאה שביעית חדש ערלה כלאים:

כל מצוה התלויה בארץ כו' חוץ מן הערלה והכלאים בירושלמי פריך אמאי לא תני לה חלה ומשני לפי שאינה בעיסה של עובדי כוכבים ולא מיירי מתני' אלא בדברים הנוהגים בישראל ובעובדי כוכבים וקשה אמאי לא פריך נמי התם אמאי לא תני תרומה ומעשר כדפריך מחלה ואין לומר לפי שאינם אלא מדרבנן דהא חלה נמי אינה בח"ל אלא מדרבנן ואפ"ה בעי אמאי לא תני חלה ולא משני לפי שהיא מדרבנן וי"ל דלהכי בעי מחלה לפי שגזרו על חלה בכל מקום אבל על תרומה ומעשר לא גזרו במקומות הרחוקים מא"י אלא דוקא אעיירות הסמוכות לארץ והיינו טעמא דגזרו על החלה בכל מקום טפי מתרומה ומעשר לפי שהחלה דומה יותר לחובת הגוף שהרי החיוב בא ע"י גלגול עיסה שהאדם עושה והלכך דין הוא שינהוג בכ"מ אפילו בח"ל אבל תרומה ומעשר אינן מוטלות אלא על מי שיש לו קרקע ודמי טפי לחובת הארץ עי"ל דהיינו טעמא דלא בעי מתרומה ומעשר משום דתני בירושלמי רבותינו שבח"ל היו מפרישין תרומה ומעשר עד שבאו הרובים וביטלום ובעי מאי רובים מתורגמניא ויש ליתן טעם דלפיכך בטלו תרומה ומעשר לפי שעכשיו בח"ל אין הקרקעות שלנו שהרי משועבדות הן למלך ואנו נותנים מהם מס למלך אם כן אין להם דין קרקע להפריש תרומה ומעשר ואם תאמר בא"י נמי משועבדות הן למלך ואפ"ה מפרישין תרומה ומעשר וי"ל דאין קנין לעובד כוכבים בא"י להפקיע מיד מעשר ומן הירושלמי שהבאתי יש להוכיח דערלה וכלאים נוהגים בשל עובדי כוכבים וכן משמע בפרק אין מעמידין (ע"ז דף לה:) דקאמר התם מפני מה גבינות העובדי כוכבים אסורין מפני שמעמידין אותם בשרף של ערלה ומיירי בערלה של עובדי כוכבים דדוחק הוא לומר דמיירי בערלה של ישראל וכן משמע לקמן (קידושין דף לח:) דקאמר ספק ערלה בח"ל יורד ולוקח ובלבד שלא יראנו לוקט ועל כרחך מיירי בערלה דעובד כוכבים דאי בערלה דישראל הלא אסור למכור דדמי ערלה אסורין וקשה דהא אמרינן במסכת [ר"ה (דף ט:) לענין] ערלה אחד הנוטע ואחד המבריך ואחד המרכיב יש בהם משום ערלה ואם כן איך אנו נהנים מן הכרמים שהעובדי כוכבים מבריכין אותן בכל שנה ואף על פי שאין אנו יודעין ודאי שמבריכין כולם הוה לנו לילך אחר הרוב ואומר רבינו שמשון ששאל בעובדי אדמה ואמרו לו שאינן חותכין הזמורה מן הסדן ואם כן הוא יונק עוד מן הזקנה ואמר התם (ירושלמי פ"ק דערלה) המבריך בזמן שיונק מן הזקנה פטור מן הערלה ואם סיפק חייב והוא ניכר היטב כשיונק מן הזקנה וכשאינו יונק מן הזקנה כשהזמורה יונקת מן הזקנה עליהן נוטין [לצד אחר] וכשפוסק עליהן נוטין לצד [זקנה] וסימניך דהאי מאן דאכיל מחבריה בהית לאיסתכולי ביה ונראה דחדש נוהג בזמן הזה ולכך יש ליזהר שאם אדם יודע בודאי שהשעורים נזרעו אחר זמן הקרבת העומר דהיינו אחר י"ו בניסן שלא יאכל מהם ומספק אין לאסור כל השעורים כיון דרוב השעורים נזרעו קודם ט"ז בניסן ובירושלמי נמי משמע דחדש נוהג אף בשל עובדי כוכבים דפריך עלה דמתני' דקתני אף החדש אמאי לא תני חלה ומשני לפי שאינה בשל עובדי כוכבים משמע דחדש דקתני במתניתין נוהג בשל עובדי כוכבים:

הרי תפילין ופטר חמור פירש בקונטרס דנוהג בח"ל דהא אשכחן בכמה דוכתין ברבנן אמוראי דבבל דמנחי תפילין וכן מצינו בבכורות (דף יא.) דרמי בר חמא דהיה מבבל היה לו פטר חמור וא"ת דלמא מדרבנן הוו עבדי וי"ל דמ"מ פריך שפיר דכי נמי מדרבנן הוו עבדי מ"מ הוה ליה למיתניה במתני' חוץ מתפילין ופטר חמור דהא חשיב ערלה במתני' דמשמע בסמוך דאינו אלא מדרבנן דקתני יורד ולוקח וכו' וא"ת היכי תיסק אדעתיה למימר דמצוה התלויה בארץ אינה אלא א"כ נאמר בה ביאה והרי כלאים דלא כתיב בהו ביאה וקרי ליה במתני' תלויה בארץ וי"ל דלעולם היה יודע דמצוה שהיא חובת הקרקע נקראת תלויה בארץ אע"ג דלא כתיב בה ביאה אלא הוה סלקא דעתיה דאף אותה שאינה חובת קרקע אלא חובת הגוף אי כתב בה ביאה הויא נמי נקראת תלויה בארץ ולהכי פריך הרי תפילין ופטר חמור:

ה"ג צא ולמד ממה שכתוב בענין מה עבודת כוכבים מיוחדת ול"ג עבודת כוכבים בכלל היתה ולמה יצאת להקיש אליה שהרי יצאת לומר אבד תאבדון:

ללמדך שכ"מ שנאמר בו מושב פירש בקונטרס דגבי פרשת נסכים קאי דכתיב כי תבואו אל ארץ מושבותיכם ועשיתם אשה וגו' ויליף ר' ישמעאל מקרא דלא בא הכתוב אלא להטעינן נסכים לבמת צבור ואפילו קרבן יחיד בבמת צבור כדמשמע לקמן (עמוד ב) אבל לא קרבן יחיד בבמת יחיד ונפקא לן מדכתיב בהאי פרשת נסכים אשר אני נותן לכם משמע בבמה הנוהגת בכולכם הכתוב מדבר הלכך ע"כ האי מושבותיכם לא משמע כל מקום שאתם יושבים דאין במת צבור אלא במקום אחד א"כ ממושבותיכם דכתיב אתא לאשמועינן דאף במת גלגל שהיה שם מזבח הנחשת כל י"ד שנה שכבשו וחלקו והיא במת צבור לא נתחייבו בנסכים אלא דוקא עד שבאו לשילה דהיינו אחר ירושה וישיבה ונתחייבו בנסכים ושוב לא פסקו נסכים מבמת צבור אפילו משחרבה שילה היתה במת צבור בנוב וגבעון והיינו דקאמר ללמדך שכ"מ כו' כלומר מדפירש לן קרא במה הנוהגת בכולכם ש"מ מושבותיכם דכתיב בנסכים לאו כל מקום משמע דא"כ הוי לה במת יחיד הנעשית בכ"מ בשעת היתר הבמות עכ"ל:

והרי שבת שנאמר בה מושבות פי' בקונטרס דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת ולא נהירא דהא איצטריך לדרשא אחרינא כדדרשינן בפ"ק דשבת (דף כ.) בכל מושבותיכם אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר במדורות בית המוקד וע"ק דקאמר בסמוך סד"א הואיל בעניינא דמועדות כתיב והאי קרא לא כתיב בעניינא דמועדות לכך נראה דקרא אחרינא הוא דכתיב שבת היא לה' בכל מושבותיכם בפרשת אמור אל הכהנים גבי מועדות:

מנא הני מילי דתנו רבנן אלה החוקים כו' עד צא ולמד ממה שאמר בענין אבד תאבדון כו' מה ע"ז מיוחדת שהיא חובת הגוף ונוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ אף כל שהיא חובת הגוף ונוהגת בין בארץ בין בחוצה לארץ. הקשה רבינו הגדול הרהב"ן זצ"ל והא ע"ז שהוא חובת הגוף דהיינו שלא לעבוד ע"ז לא כתיב בהאי עניינא כלל ואין הכתוב מדבר אלא לעוקר ע"ז לומר שאנו חייבין לעקרא ולשרש אחריה וההיא ודאי אינו אלא בארץ כדכתיב קרא בהדיא אשר אתם יורשים אותה ואת אלהיהם אין אנו חייבין לעקרה ולשרש אחריה. ותירץ הוא ז"ל דאפשר שאנו למדין ממה שאמר בפרשה לא תעשון כן לאלהיכם כי אם אל המקום ויש בכלל זה איסור במות בחוצה לארץ. וכי תימא איסור במות הוה ליה למנקט והיכי נקט ע"ז ואיכא למימר דכיון דהאי דינא איתיה בע"ז דעלמא האסורה בכל מקום והכתוב מדבר בע"ז נקט ע"ז שדינה מפורש יותר ולא דק. אי נמי דהא ע"ז לאו ע"ז ממש אלא עבודה שזרה ממקומה שאינה במקום אשר בחר אלא בבמות וכדאמרינין בעלמא יעבוד אדם ע"ז ואל יצטרך לבריות ופרישנא ע"ז שזרה ממנו. מפי מורי נר"ו:

הא דמקשינן לעיל הרי תפילין ופטר חמור דכתיב בהם ביאה ונוהגת בחוצה לארץ. פירש"י דאשכחן רבנן דבבל דמנחי תפילין ואינו נכון דדלמא מדרבנן הוא דנהיגי בהו ולא מדאורייתא. ומה שכתב ג"כ דפטר רחם חובת הגוף אינו מחוור דאכתי לא נחתינן לההוא טעמא. אבל הנכון כמו שפירשו בירושלמי אלה החוקים והמשפטים אלו הדינין שומע אני בארץ יכול אפי' ת"ת ותפילין כשהוא אומר ואבדתם מהרה מעל הארץ הטובה ושמתם את דברי אלה והיו לטוטפת בין עיניכם ולמדתם אותם הא למדת לתלמוד תורה ותפילין שנוהגין בין בארץ בין בחוצה לארץ ע"כ. והיינו דפרכינן מתפילין ומתפילין ילפי' לפטר חמור דהא כי הדדי כתיבי ואיתקוש כך פירשו בתוספת:

איבעיא להו עד ללמדך שכל מקום שנאמר מושב אינו אלא לאחר ירושה וישיבה. פי' גבי פרשת נסכים קאי בפ' שלח לך שחייב' תורה נסכים בקרבן יחיד וכתיב ביה כי תבואו אל הארץ אל ארץ מושבותיכם ואומר ועשיתם עולה לריח ניחוח לה' ויליף רבי ישמעאל בשחיטת קדשים מקראי שלא נאמרה בפרשה זו להטעין נסכים בקרבן יחיד אלא בקרבן הקרב בבמות ציבור כדכתיב אשר אני נותן לכם במה הנוהגת בכולכם אבל בבמות יחיד בזמן היתר הבמות אין טעון נסכים לקרבן יחיד וכיון דכן הא דכתיב מושב לא משמע כל מקום שאתה יושבים שהרי אין במות ציבור אלא במקום אחד אלא ודאי הכי משמע מושב לאחר ירושה וישיבה שאפילו בבמות ציבור אין נסכים טעונין בקרבן יחיד אלא בבמות ציבור כגון משכן שילה לאחר ירושה וישיבה וכן בנוב וגבעון שהיו אחר שילה אבל לא בבמות גלגל שהיתה בשבע שכבשו ושבע שחלקו וקסבר לא קרבו נסכים במדבר פי' בקרבן יחיד והא דכתיב וזה אשר תעשה על המזבח וגו' ויין לנסך רביעית ההין ההיא בקרבן ציבור. והיינו דקאמר ללמדך כלומר כיון דכתיב קרא אשר אני נותן להם דהיינו במות ציבור מכלל דמושב לאחר ירושה וישיבה משמע דאי' כ"מ שאתם יושבים הויא ליה במת יחיד הנעשה בכ"מ בשעת היתר במות לשון רש"י ז"ל:

הא דאמרינן הרי שבת דכתיב בה מושבות פירש"י ז"ל דהיינו דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם והקשו עליו בתוספות דההוא לבת כהן דלא תידחי שריפה בשבת אתא כדאיתא בסנהדרין לפירוש רבינו תם ז"ל דהאי מושב היינו האי דכתיב בסדר אמור אל הכהנים בפרשת מועדות שבת הוא לה' בכל מושבותיכם והיינו דאמרינן לקמן סד"א הואיל ובענינא דמועדות כתיבא תיבעי קידוש ב"ד קמ"ל דשבת היא מקדשת וקיימא והיינו דאמר התם בסנהדרין מועדי ה' נאמרה שבת בראשית לא נאמרה:

אמר אביי האי תנא דבי ר' ישמעאל דבעי ביאה ומושב מפיק מאידך תנא דבי ר"י דסגי ליה בביאה לחוד דתנא דבי ר' ישמעאל הואיל ונאמרו בתורה ביאות סתם ופרט הכתוב באחת מהן. פירוש גבי מלך דכתיב כי תבואו אל הארץ כו' וירשת וישבת בה ואמרת אשימה עלי מלך וכו' ואידך לכתוב רחמנא מלך ואנא אמינא ביכורים ואנא אמינא כו' קשה מאי קאמר דהא אמרינן דאי כתב הכי הוה אמינא ביכורים דקא מתהני לאלתר. וי"ל דלא ניחא לי' לאידך הא משום דקשיא דהרי תרומות ומעשרות דקא מתהני ולא הוה לאלתר אלא לאחר ירושה וישיבה ואם כן נכתוב מלך ולא בעי ביכורים והיינו דמהדרינן דאי כתב הכי הוה אמינא מידי דהוה אחלה כלומר לעולם כדאמרינן מעיקרא דהוה אמינא ביכורים דקא מתהני לאלתר ודקאמרת הרי תרומות ומעשרות דמתהני ואינם לאלתר אדרבה הוה אמינא הרי חלה דקא מתהני והוה לאלתר לקונא וחומרא לחומרא דרשינן כנ"ל:

עד שלא הוקם המשכן הותרו הבמות הוקם המשכן כל זמן שעמדו במדבר נאסרו הבמות מפני שהיה עמהם מזבח הנחשת שעשה משה במשכן והיו כלם במקום אחד והיו צבור ויחידים מקריבים קרבנותיהם במזבח זה והוא הקרוי במה גדולה או במת צבור אחר שעברו הירדן והיו בגלגל כל שבע שכבשו ושבע שחלקו הותרו הבמות מפני שהיו טרודים במלחמות והיו עושין כל אחד במה לעצמו ומקריב בה והיא הנקראת במה קטנה או במת יחיד באו לשילה אחר ירשה וישיבה נאסרו הבמות חרב שילה ובאו לנוב וגבעון הותרו הבמות באו לירושלם ונבנה בית המקדש נאסרו הבמות ולא היתה עוד להן היתר וכבר ביארנו ענינים אלו וסיבותיהן בראשון של מגלה וצבור היו מקריבים קרבנותיהם בכל זמן בבמה גדולה והיחידים בשעת היתר הבמות מקריבים בבמה קטנה וכשהיו צבור מקריבים קרבנותיהם בבמה גדולה אין ספק שמקריבים היו נסכים בבמתם שהרי נצטוו במלואים וזה אשר תעשה למזבח וכו' וכתוב בו נסכים אבל אם היחידים במדבר שנאסרו הבמות קרבו נסכים בבמה גדולה אם לאו בזו נחלקו ר' ישמעאל ור' עקיבא מצד שבנסכי יחיד כתוב בפרשת שלח לך ביאה ומושב וסובר ר' ישמעאל שפירושו אחר ירשה וישיבה שנאסרו הבמות ובא להצריך ליחיד נסכים בבמה גדולה מפני שעד כאן לא קירבו יחידים נסכים בבמה גדולה והוא שכתוב שם כי תבאו אל ארץ מושבותיכם אשר אני נותן לכם בבמה הנוהגת לכלכם ולמדת ממילא שהוא סובר מושב לאחר ירשה וישיבה משמע שהרי במה גדולה אינה נוהגת בכל מושבות ולר' עקיבא לא בא אלא להטעין ליחיד נסכים בבמתו ר"ל בבמה קטנה בשעת היתר הבמות שמושב בכל מושבות משמע ואפילו במקום שנאמר ביאה אלא אם כן כתוב בה וישבת בה בפירוש בפרשת מלך ובכורים ולא לחוצה לארץ שהרי אין קרבן בחוצה לארץ אלא לשבע שכיבשו ושבע שחלקו אבל להטעינו נסכים בבמה גדולה לא הוצרך שאף במדבר הקריבום:

ולענין הסוגיא הקשו לר' ישמעאל מה ראיה מכאן שכל מקום שנאמר מושב אחר ירשה וישיבה והלא בנסכים ביאה ומושב כתוב בהו ונהי דחדש מיהא ילפת מינה הא מושב לחודיה דילמא דוקא בכל מושבות ותירץ שאף הוא לא אמרה אלא בביאה ומושב ללמד דין חדש שכתוב בו ביאה ומושב ולא יאסר לדעתו אלא בארץ ואמר אחר כן האי תנא מפיק מאידך תנא שאמר שאף בביאה סתם ר"ל אף בלא מושב לאחר ירושה וישיבה משמע ונפקא מינה לענין ערלה דכתוב בה ביאה בלא מושב וכן שביעית ויובל ומכל מקום בדברים שיש בהם חובת קרקע שאם לא כן הרי תפילין כתוב בהו ביאה ומדביאה בלא מושב כן ודאי אף מושב בלא ביאה כן ונפקא מינה לכל מקום שאמר בו מושב הן בביאה הן שלא בביאה שכלם נקראות ביאות סתם עד שיפרט בו וישבת בה וחלה אע"פ שכתוב בה ביאה כלם מודים שתכף שנכנסו ר"ל שבע שכבשו ושבע שחלקו נתחייבו בה כמו שדרשו בבואכם וכו' משנה ביאה זו מכל ביאות האמורות בתורה שבכלן כתוב כי תבאו כי יביאך וכאן כתוב בבואכם ללמדך שכיון שנכנסו נתחייבו בחלה:

ולענין פסק אין הדבר תלוי לא בביאה ולא במושב אלא בין חובת הגוף לחובת הקרקע על הדרך שביארנו במשנה ומתוך כך אין לדקדק במה שדקדקו בחדושין במקומות שנאמר בהם מושב או ביאה ונתחבטו בדיניהם בדרכים חלוקים זה בכה וזה בכה שלא נאמרו הדברים אלא דרך סוגיא ושקלא וטריא והכל הולך אחר החתום:

בפרש"י בד"ה ופטר חמור בפטר רחם תלה רחמנא עכ"ל בפירוש ישן אינו וכן נראה דהא אכתי לא אסיק אדעתיה הא דחובת הגוף היא אלא דבדכתיב ביה ביאה תלוי הדבר גם התוס' כתבו לפ"ה דעיקר הקושיא היא דפטר רחם נמי משום דאשכחן בבבל נמי הוו פודין פטר רחם כמו הקושיא דתפילין וק"ל:

תוס' בד"ה ללמדך שכל מקום כו' ואפילו משחרבה שילה והיתה במת ציבור בנוב וגבעון כו' עכ"ל ר"ל אפילו בנוב וגבעון הותרו במות יחיד כמו בגלגלא אעפ"כ לא פסקו שם נסכים לקרבן יתיר בבמת ציבור כמו שהיה בשילה ועיין בתוס' פ"ב דזבחים וק"ל:

בא"ד ובירושלמי נמי משמע דחדש נוהג אף בשל עכו"ם דפריך עלה דמתניתין כו' עד סוף הדיבור. עיין בבית חדש סי' רצ"ד שהאריך בסתירת ראיה זו וכבר השיבוהו המחברים ויבואר בעזה"י בקונטרס אחרון גם מה שיש להסתפק בעיקר דברי התוס' אם כוונתן דנוהג אף בשל עכו"ם מדאורייתא או מדרבנן הכל יבואר שם בעזה"י לנכון:

(קונטרס אחרון) דף לו ע"ב משנה כל מצוה התלויה בארץ כו' חוץ מערלה וכלאים רא"א אף החדש וכתבו התוספ' ונראה דחדש נוהג בזמן הזה ולכך יש ליזהר כו' וכתבו אח"ז ובירושלמי נמי משמע דנוהג אף בשל עכו"ם. וכתבתי בפנים דיש להסתפק בכוונתן אם מה שכתבו תחלה ונראה דחדש נוהג בזמן הזה אעיקר דינא קאי דלא גמירא להו כ"כ אם חדש נוהג בח"ל אף בשל ישראל דאי בזמן הזה בארץ ישראל פשיטא דמדאורייתא אסור דכתיב חוקת עולם לדורותיכם ודרשינן נמי מקרא דבזמן דליכא בית האיר המזרח מתיר אלא דבח"ל דאשכחן פלוגתא דתנאי ע"ז כתבו דנראה להם דהלכה כמ"ד דחדש נוהג בח"ל ואח"ז כתבו עוד מילתא אחריתי דבירושלמי נמי משמע דנוהג אף בשל עכו"ם וכ"ש בשל ישראל בח"ל ועוד יש לפרש בכוונתם דמה שכתבו נמי בתחלה ונראה דנוהג בזמן הזה קאי נמי אשל עכו"ם דרוב ח"ל משל עכו"ם הוא ולפ"ז איכא למימר דבשל ישראל בח"ל פשיטא להו טובא בלא שום ראיה דנוהג אף מדאורייתא כמ"ש הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל מיהו אף לפי פירוש השני נמי יש להסתפק עוד בכוונתם אם רוצין לומר דחדש נוהג בשל עכו"ם מדאוריית' או מדרבנן לחוד דלכאורה נ"ל דמה שכתבו קודם לזה דכלאים נוהג בשל עכו"ם לא הוי אלא מדרבנן דמדאורייתא ודאי אינו נוהג למאי דמסקינן לקמן דכלאים אינו נוהג בח"ל ודרשינן שדך המיוחד לך כמו שפרש"י וא"כ כ"ש דשל עכו"ם מימעטו מהאי קרא דשדך לא מיקרי מיוחד לך ועוד אבאר בזה לקמן:

פסק בענין חדש

אמר הכותב חדש הואיל ואתא לידן אימא ביה מילתא לאשר ראיתי שלימים וכן רבים ועצומים מגדולי האחרונים כולם כאחד אזרו חיל לדעת מה זה ועל מה זה שרבים מזלזלין באיסור זה שלרובן ככולם מגדולי הפוסקים הקדמונים אף בח"ל הוא איסור דאורייתא וא"כ אין ההיתר זה של רמ"א ז"ל בסי' רצ"ג מספיק דזימנין טובא דליכא ספק ספיקא ואפ"ה מתירין אף לכתחילה כמו שכתב הב"ח סי' הנ"ל והעיד על גדולי הדור שהיו בימיו מופלגים בתורה ובחסידות לא היו נזהרין בשתיית השכר בשום זמן לכן ביקש לו הרב הב"ח צד אחד להתירא דאין חדש נוהג בשל עכו"ם והביא ראיה על דבריו לאפוקי משיטת התוס' והרא"ש ז"ל ומסיים בתר הכי מהאי טעמא אין לשום אדם להחמיר בזה כ"א למי שמפורסם בשאר ענייני פרישות ע"ש אמנם כן כל האחרונים השיגו על דבריו ה"ה הט"ז והש"ך סי' הנ"ל ובעל ברכת הזבח מלבד מה שאבאר לקמן מה שיש להשיג ולתמוה מאד על דבריו ועל ראיותיו והט"ז בי"ד סי' הנ"ל והמ"א בא"ח סי' תפ"ט שניהם לדבר א' נתכוונו לאשר ולקיים מנהגן של ישראל משום דאין הלכה כסתם משנה משום דהו"ל סתם ואח"כ מחלוקת דאין הלכה כסתם דערלה אלא כת"ק דהכא דשנאו רבי בלשון חכמים. אלא דגם על דבריהם יש לתמוה טובא כמו שתמה התי"ט במשנתינו וכמו שאבאר, אמנם הש"ך הביא בסי' הנ"ל בשם ספר לחם משנה על המשניות להתיר מיהא בשתיית שכר של חדש מטעם דמשקין היוצאין מהן אין כמותן ומסיק הש"ך דצריך להתיישב שדבר שהוא נגד משמעות הרא"ש ז"ל בתשובה וגאוני דורינו שלשת הרועים מוהר"ר צבי אשכנזי בסי' ב' ובספר חק יעקב סי' תפ"ט ובספר כנסת יחזקאל סי' נ"א כולם כאחד דחו דברי בעל לחם משנה בשתי ידים וכתבו שהוא נגד סוגיא ערוכה דפ' העור והרוטב ולפ"ז חזר' התמיהא למקומה על כל גדולי האחרונים גאוני מוסדי ארץ שהביא הב"ח שהקילו בשתיית שכר של שעורין אף בשנה שרובא דאיסורא ולא ידעינן טעמא דמילתא ואנן יתמי דיתמי אמאי ניקו ונסמוך למיעבד עובדא בנפשין ומה נשיב שואלינו דבר להורות לעם את המעשה אשר יעשון וכבר דשו בה רבים להתירא וקרוב הדבר שלא ישמעו להחמיר כמ"ש האחרונים וסמכו עצמם על זה להקל בכמה קולות. עכ"ז אפשר שלא זהו הדרך מוציא מידי עבירה כיון דלפי שיטת הפוסקים המפורסמים חדש בח"ל מדאורייתא ודרשו לה מקרא דבכל מושבותיכם א"כ לדבריהם הדבר מפורש בתורה והלכה מרווחת בישראל דבדבר המפורש בתורה לא אמרינן מוטב שיהיו שוגגין וכו' אלא צריך לאפרושינהו מאיסורא כדאיתא בא"ח סי' תר"ח בהג"ה. וביותר שראיתי מעשה ונזכרתי מתוך מה שהובא בספר כנסת יחזקאל שם בסוף התשובה הנ"ל שבכמה מדינות שכיחי טובא שהיהודים שוכרים כפרים ועיירות ושדות מיוחדות וא"כ לגבייהו דידהו ליכא שום ספק כלל שאף מה שידוע להם בודאי שהם מהתבואות שלא נשרשו קודם העומר אפ"ה אינן נזהרין כלל מלהבדיל בין התבואה הנאכלת ובין אשר לא תאכל. וכמדומה לי שע"פ הרוב משקה השכר נעשית באותן המדינות ההם מתבואה חדשה וא"כ פגעו ונגעו באיסור דאורייתא בודאי:

לכן מעודי ננערתי חצני לשום עיני ולבי על זה ומצאתי א"ע מחוייב בדבר לחקור ולבדוק עד מקום שידי יד כהה מגעת כולי האי ואולי לסתייע מילתא למצוא שום היתר ברור שיהא כדי לסמוך עליו עכ"פ בשעת הדחק:

והנה אחר בינותי בספרים מצאתי שמקור הדין נחלק לשלשה חלקים כפי האמור למעלה:

הדרך הראשון שהוא היסוד והעיקר אם חדש נוהג בח"ל אם לא ואת"ל דנוהג יש לספק אם מדאורייתא או מדרבנן:

הדרך השני אם נוהג בשל עכו"ם וגם בכלל הספק הזה אם הוא מדאורייתא או מדרבנן: