מסכת כתובות דף פ״ז עמוד א׳

על אפוטרופיא פוטרה בכתיבה זאת משבועת אפוטרופוס אם יושיבנה חנוונית אבל אם פגמה כתובתה דתנן במתני' הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה לא נפטרה מאותה שבועה ע"י תנאי זה דכי פטר לה משבועה דקא רמי הוא עלה אבל שבועה דהיא גרמה לנפשה לא פטר לה:

על הפוגמת וכ"ש משבועת אפוטרופיא דמכל שבועה פטרה:

אמרה לשמעתא הך אתקפתא בשלמא למ"ד כו' אותביה קמיה דרב אשי:

כתוב לי דלא משבעת לי ומיגו דרמיא אנפשה תבעה ליה פטור כל שבועות:

אתון אהא מתניתו להא דרב יהודה ארישא דמתניתין דלא פריש בה בהי שבועה איירי ואפלוגתיה דר"נ וסבריתו דרב יהודה אדר"נ פליג וקשיא לכו:

אנן אסיפא דמתני' מתנינן לה דמיירי בשבועת אפוטרופין בהדיא דקתני ואם נעשית אפוטרופיא ודר"נ לאו אפלוגתא דרב יהודה אתמר אלא אפירושא דרישא אתמר ורב מתנא פליג אדרב יהודה בסיפא בהי אפוטרופוס קאמר לשעבר אבל בפוגמת כולהו מודו דפטרה דשבועה הבאה לה ע"י נכסיו היא:

שעבר מאי עבידתיה כלומר עד מתי קרוי לשעבר דלא אמרינן נכסי דיתמי נינהו ואין תנאי שלו מועיל בהן:

אבל בין מיתה לקבורה כבר רמו נכסי קמי יתמי ואין תנאי שלו מועיל בהן שלא ע"י נכסיו באה לה:

אלא למ"ד כו' איהי מי הות ידעה דמותיב לה אפוטרופיא ואין להקשות דלדידיה איכא לאוקמי מתניתין כשהיא כבר אפוטרופיא ולכך היא תובעת מן הבעל לפוטרה דמאי דוחקין לאוקמא מתני' בשבועת אפוטרופיא ולומר דלא מיירי מתני' בכל ענין אפילו לא נעשית עדיין אפוטרופיא דסתמא דמילתא שכתב לה בשעה שכונסה:

[אפי' בין מיתה לקבורה מה שפי' בקונטרס שלא זלזלה אין נראה דמ"מ תשבע שלא עיכבה משלהם בידה אלא כמו שמפרש בירושלמי שלא תניח מת מוטל ותלך לבית אביה והשתא נמי שפיר דמייתי לכרגא ולמזוני ולקבורה דמזבנינן בלא אכרזתא משום כבוד המת]:

לכרגא ולמזוני פי' בקונטרס לכרגא של יתומים וקשה דמשמע הא לשאר צרכי היתומין מכריזין והא ליתא מדפריך בריש פרק שום היתומין (ערכין כב. ושם) למ"ד אין נזקקין לנכסי יתומין אלא לשטר שיש בו ריבית מן המשנה דשום היתומין ל' יום ומכריזין כו' דלמא ההיא הכרזה לא לפרוע לבעל חוב אלא כשמוכרים לשאר צרכי יתומין לכך נראה לפרש לכרגא של אשה לפרוע כסף גולגולת שלה כמו שהיה הבעל עושה דבכלל מזוני הוא:

ולקבורה הא לא אצטריך למימר שלא יניח אביהן מוטל בבזיון עד שישומו ויכריזו אלא אם לוו לצורך קבורה מזבנינן לצורך זה החוב בלא הכרזה שלא תהא מכשילו לעתיד:

מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה תימה אמאי לא הקשה מהך משנה למ"ד בריש פרק שום היתומים (ערכין כב. ושם) אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ ריבית אוכלת בהן דהך לא הוה מצי לאוקמה כגון שיש ריבית כדמשני אההיא דאין נפרעין מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ואטובא דמייתי התם וליכא למימר דהך דהכא איכא לאוקמה ביתומים גדולים דא"כ ההיא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית אמאי לא מוקי לה דוקא בגדולים אלא ודאי ס"ל להש"ס דבכל ענין איירי ואומר ר"י דודאי דהך דהכא הוה מוקי לה בגדולים דוקא אבל ההיא דאין נפרעין אלא מן הזיבורית לא ניחא לי' לאוקמה בגדולי' דלא נפשוט הא דבעי עלה בהנזקין (גיטין נ.) יתומים שאמרו דאין נפרעין אלא מן הזיבורית קטנים או אפילו גדולים: מקשים הא דתנן בהשולח (גיטין דף לד: ושם) אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה ופריך מאי איריא אלמנה כו' ומשני דאלמנה אצטריך ליה משום חינא והשתא אמאי אצטריך למיתני הא תנינא לה הכא ולעיל (כתובות דף פד.) נמי גבי היה עליו כתובת אשה ובע"ח תנן שכולן צריכין שבועה וי"ל דאצטריך למיתני התם דלא תוקמה מתניתין דהכא בגרושה אבל באלמנה לא תבעי שבועה משום חינא ואע"ג דגרושה בעיא נמי חן כדאמר לקמן בפרק אלמנה (כתובות דף צז:) מ"מ לא בעיא חן כמו אלמנה והא לא תקשי מתניתין דהכא אמאי אצטריך למתני דהכא תנא לה בהדי הנך דאין נפרעין אלא בשבועה:

אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. יש בין הוא בין יורשים אין משביעין אותה על אפוטרופיא וכיוצא בה, וכן הוא אינו משביעה אפילו בפוגמת כתובתה, אבל מה אעשה שאין פטורו מהני כשבאה לגבות כתובתה מן היתומים, לפי שאין כל הימנו לעקור תקנת חכמים, ומכלל פירוש זה, אין נאמנות מועיל לעולם לגבי יורשין וכל שכן לגבי לקוחות. וכן מנהג מקצת מקומות שנהגו כן על פי גדולי ותמיה לי דהא קיימא לן (לעיל כתובות נו, א) כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו קיים וכל שכן בשל דבריהם, ואפילו למאן דאמר (שם) חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה, בכותב מודה, כדאמרינן בריש פרק אף על פי (שם ע"ב) אף כאן בכותב לה מפני מה תנאו ועוד דהא רב נחמן גופיה דפסק הלכה כאבא שאול, הוא גופיה הוא דשקיל וטרי בפטורא דמתניתין ואוקמה בפוגמת כתובתה, ולכאורה מדשקיל וטרי בה סבירא ליה דתנאי דמתניתין כולהו אית להו צד דמקיימין, ואף על גב דמתניתין מפקין לה לקמן לבר מהלכתא, שקיל וטרי בה למילף מינה במקומו. ורבנו חננאל כתב, דאיכא מאן דאמר דמוקי לה למתניתין באומר, ובכי הא הוא דאמר אבא שאול דאין כח בידו לעקור תקנת חכמים, אבל בכותב וכל שכן כשקנו מידו, מהני ואפילו לגבי יתומים כו'ׂ (רשב"א בשטמ"ק).

רב נחמן אמר רבה בר אבוה על הפוגמת פי' רש"י ז"ל על אפטרופס דוק' על אפטרופוס אבל על הפוגמת דכי פטרה משבועה דאיהו רמי עלה אבל שבועה דאיהו גרמא לנפש' שפגמה כתובתה לא פטרה למ"ד על הפוגמ' אפי' על הפוגמת קאמר וכ"ש משבוע' אפטרופו' וכן עיקר דליכא למימר דמ"ד על הפוגמת דוקא על אפוגמת אבל אפטרופס לא חדא דהיכי תיסק אדעתין דלא קאי מתני' על אפטרופס דקתני מעיקרא והאי פוגמ' דקתני בתר הכי ועוד דהא לעיל קתני בהדי' הרי שלא פטר אות' מן הנדר או משבועה ועשאה אפטרופס או שעשאה חנוונית הרי זו משביעה דאלמא דוקא שלא פטרה אבל פטרה הא פטרה מן הנדר או מן השבועה אינו משביעה ותו דכיון דפטרה פוגמת דאתו עליה בטענות ברי כ"ש של אפטרופס דלא אתו עליה אלא בטענות שמא והא דאמר בסמוך בשלמא על הפוגמת וכו' משמע דטפי פטר לה משבועת פוגמת דמסקי אדעתא כבר פי' רש"י ז"ל דה"ק דבשלמא למ"ד אף על הפוגמת דלמא מסקא אדעתא דשקלה מכתובתה זוזי ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי ואיידי דמסקא אדעתא מסקא דלפטרו אפי' משבועת אפטרופיא אלא למ"ד על אפטרופיא דוקא היכי מסקא אדעתה דמותיב לה אפטרופיא ומיהו כתב הראב"ד ז"ל דדוקא על אפטרופס ופוגמת האמינה מן הסתם וה"ה לענין הבא מנכסי יתומים דגריעא טפי מפוגמת אבל בשבוע' עד א' שמעיד שהיא פרועה לא הימנה מן הסתם דנהי דהימנה טפי מדידיה לא הימנה טפי מעד א' וכן דעת רבינו ז"ל ואיכא דקשיא ליה למ"ד על אפטרופס דוקא מאי באים ברשותה שייך וכי יכולה היא לקנות אפטרופוס אחר על אותם נכסים ולאו מילתא היא דבאים ברשותה היינו אותם שנתנה להם נכסיה כדקתני בתוספת שאם בא זה לומר כי גנבה משלו ונתנה להם יכול זה להשביעם:

לשעבר מאי עבידתי' ופי' רש"י ז"ל עד מתי קרוי' לשעבר ולא אמרינן נכסים דיתמי נינהו ואין תנאי שלו מועיל בהם דאמרי נהרדעאי לכרגא למזוני וכו' פי' וכשם שהקילו לענין הכרזה לפי שאין הדבר צריך שהות ומתוך כך הקלו לענין שבועת אפטרופס. לכרגא ולמזוני פי' רש"י ז"ל כרגא דיתמי ולמזוני מזון האשה והבנות והיתומי' ולקבורה קבורת המת או היתומים. והקשו בתוס' דא"כ לגבי יתמי מיירי מאי איריא ה"מ הא ודאי ה"ה לכל צרכי היתומים דאי לא כי אמרינן בערכין שאין נזקקין לנכסי יתומים ופרכינן מדתנן שום היתומי' שלשים יום ומכריזין וכו' לוקמה בשום דבר שהוא לצורך יתומים אלא ודאי לכל צרכי יתומים מזבינן דלא בהכרזה א"כ אמאי נקט לכרגי ומזוני וקבורה. וי"ל דל"ק דכרגא ומזוני וקבורה כלל הוא לכל צרכי היתומים וכל עסקיהם נכללים באלו והא דפריט להו משום דכייל במזוני אפי' מזון האשה והבנות ואינו מחוור. והנכון מה שפירש ר"י ז"ל דכרגא של אשה והבנות שהיתומים חייבין לפרוע בשבילה כסף גלגולת ולפרוע מזון האשה והבנות ולקבורה קבורת המת ולא סוף דבר שמוכרין לנכסים אלו בלא הכרזה דהא פשיטא בהו האיך יתנוול המת עד שתעבד הכרזה אלא ה"ק שאם הלוו לדברים אלו ובאו למכור כדי לפרוע החוב ההוא מוכרין בלי הכרזה כדי שתהא מצוי הלוואה לדברים אלו וכן פי' בירושלמי:

אבא שאול בן אמיא אומא בין דלא שבועה בין דנקי שבועה בין דלא נדר וכו' אבל (מי שעשא') [מה אעשה] שהרי אמרו חכמי' הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה יש שפירש שמודה אבא שאול שאם כתב נאמנות מפורש על היורשין שתנאי קיים וכדתנן במתני' אבל בלשונות אלו תסתומים אע"ג דבלא נדר ונק' נדר בין מנכסיו ובין מנכסיה אלין שורת הדין דלשתמע פטור אפי' לגבי יתמי מ"מ כיון שלא כתב כן בפי' אין עוקרין מפני זה הלשון הסתום תקנת חכמים שתקנו בבא ליפרע מנכסי יתומים ואפילו תאמר שיועיל זה הלשון לענין אפטרופס ופוגמת דגבי דידיה לא מהני לענין פירעון כתובה מן היתומים וזה דעת הרי"ף והגאונים ז"ל שפסקו כמשנתינו לענין שנאמנות מפור' מועיל אף על היורשין ואע"ג דאפסיק' הלכתא כאבא שאול לא פליג אבא שאול בהא וקשה מאוד על פי' זה דהא לקמן אמרינן ר"ש אהייא ואתי אביי ואמר דפליג לענין נאמנות שעל היורשין דת"ק סבר אין משביעין ור"ש סבר משביעין אותה וקאמר דהא מפלגי בפלוגתא דיינן ובני כהני' גדולים ואוקימנא באוקימתא תנינא דקא מפלגו בפלוגתא דאבא שאול ורבנן ואע"ג דאפריכינן עיקר אוקימתא הא לא אפריך כלל וכן בדין דכל היכא דקתני תלמודא הכי להדי' וודאי קושטא הוא הוא בלי ספק לכך פי' ר"ז ז"ל וחכמי נורבנא ז"ל דאבא שאול ה"ק כי שורת הדין דבין לא נדר ובין נקי נדר ובין מנכסי ובין מנכסיא אילין לשון גמור הוא לפוטרה משבועה בין ממנו ובין מיורשיו אבל מה אעשה שהרי לענין הפירעון כתובה מן היתומים אין שום נאמנות מועיל דתקנת חכמים מוחלטת היתה שאין נפרעין מנכסי יתומים אלא בשבועה דהא בלא נאמנות נמי שורת הדין לגבות מהם בלא שבועה כיון דליכא דטען פרעון בבריא אלא שהחכמים הפריזו על השדה לתקנת היתומים וכיון דכן אף תנאי של לוה לא יועילו בכך. וזו נראה שיטת רש"י ז"ל והלכתא כאבא שאול שאין נאמנות מועיל לפטור משבועת הבא ליפרע מיורשי' או מנכסים משועבדים ולפ"ז כשמה לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה פקע שטרא ואע"פ שיש בו נאמנות על היורשין דהא נאמנות לא מהני וכבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו. אבל הר"ז וחכמי נרבונאה כתבו לשטה זו אין מפקיעין שטרא דההיא דמת לוה בחיי מלוה דרב ושמואל חומר הוא ואמרינן התם הבו דלא להוסיף עלה היא וכיון דלא מחמרינן בה תרי חומרי חומרא דרב ושמואל וחומרא דאבא שאול הלכך גובין היורשין מן היורשין בשבועת היורשין כיון שיש נאמנות בשטר על היורשין ואין זה מחוור דכיון דהלכתא היא אמאי לא מחמירינן בה תרתי חומרי ולפי שיטת הגאונים ז"ל יש לפרש דהא דאמרינן לקמן וקא מפלגי בפלוגתא דאבא שאול ורבנן לאו בפלוגת' דידהו ממש אלא כעין פלוגתא דידהו אבל דר"ש עדיפא מדאבא שאול דאבא שאול לא קאמר אלא דלא מהני נאמנות סתם ואלו ר"ש אומר דאפי' נאמנות מפורש לא מהני ויש נמצא כבר זה בתלמוד, נמצא פסקן של דברים כי לדעת הגאונים ז"ל והרמב"ם ז"ל נאמנות מפורש מועיל על היורשין אבל לא על משועבדים ושטר שיש בו נאמנות על היורשין אע"פ שמת לוה בחיי מלוה כשר שהרי לא נתחייבו מלוה שבועה לבני לוה כיון שהאמינה על היורשין. ולדעת הר"ז והראב"ד ז"ל וחכמי נרבונאה ז"ל אין נאמנות מועיל אפי' על היורשין ואם מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין גובין בשטר ההוא:

מתני' הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה פי' ואפי' מיני' דידי' ואע"ג דלא אמר אשתבע לי דאי בדאמר לה אשתבע לי אפילו בלא (שבועה נמי) פגומה נמי משתבע' כדאי' במס' שבועות וכדפי' רש"י ז"ל. עד א' מעידה שהיא פרוע לא תפרע אלא בשבועה ומיהו דוקא כשאין בו נאמנות מפורש כגון שטרותינו הא אפילו משני עדים הימנה וכ"ש מעד א' ואע"ג דפוגם שטרו ג"כ נאמן דמשיב אבידה הוא. דין. והנפרעת שלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה דעת הגאונים ז"ל דהא אפי' בשכתב לה נאמנות עליו מפורש דכי הימנה בפניו שאינה מעיזה פניה בו אבל שלא בפניו לא הימנה ולא עוד כי אולי מפני הנאמנות לא פרעה אלא בשובר ואין הב"ד יודעין בדבר וכיון שנפרע' שלא בפניו תקנתא הוא דיו לב"ח שיגבה בשבועה וה"ה לכתובת אשה וכן פי' מקצת הגאונים ז"ל דהא דתנן נדר ושבועה אין לי עליך ולא ליורשי ולא לבאין ברשותי דב"ד הפורעין אותה שלא בפניו קרי באין ברשותו ודווקא דהימנה עלייהו בפי' הא אם לא הימנוה עליהם אינו גובה אלא בשבועה והדין דין אמת ואע"פ שאין המלוה הזאת ברורה שכבר פי' דבאים ברשותו היינו לקוחות שלו:

בסוגיא זו שאלו על משנת כתב לה נדר ושבועה וכו' שבועה זו מאי עבידתה כלומר מה שבועה היא חייבת לו שתפטר ממנה אחר שהיא מגורשת ובאה לגבות כתובתה ממנו ופירשוה על הושבת אפטרופיא או חנונית אבל על הפוגמת בטענתה ודאי לא נפטרה בנאמנות זה ורב נחמן אמרה אף על הפוגמת והקשו בה דהא על הפוגמת היא ראויה יותר שתפטר ממנה דמסקא אדעתיה דילמא מיצטרכי לה זוזי ופגמה לה וצריכא לאיפטורי משבועתא אבל לאותובה חנונית ואפטרופיא לא מסקא אדעתא ופירש בה שזו ודאי ר"ל כתב לה נדר ושבועה וכו' מהניא בין בהושבת חנות ואפטרופיא בין בפגימה אפילו פגמה ליורשים וכל שכן משבועת אישתבע לי דלא פריעת ומכל מקום בעד אחד מעיד שהיא פרועה אינה בכלל זה פטור וכן כתבוה גדולי המפרשים אלא שאלה זו על הלכה מקבר בעלה היא שאין היורשין משביעין אותה הוא שואל מאי זו שבועה נפטרה ופירש בה שאין משביעין אותה על מה שנעשית אפטרופיא בין מיתה לקבורה על הדרך שביארנו במשנה והביאו בסוגיא זו סיוע לדבר ממה שאמרו בנכסי יתומים שאין מוכרין אותן בלא הכרזה שלצורך כרגא ר"ל מס המלך המוטל על היתומים ולמזוני ר"ל מזונות שלהם או של אלמנה ובנות ולקבורת אביהם או של אחד מהם מוכרין בלא הכרזה שאין דברים אלו ראויים להתעכב ואף לענין שבועה כלי של קבורה אינה צריכה שבועה וכתבו גדולי המפרשים דוקא לקבורה אבל למזוני אע"ג דמזבנינן בלא אכרזתא שבועה מיהא בעיא וכמו שאמרו בפרק אלמנה ניזונת צריכה שבועה ואינה צריכה הכרזה וכל שכן לכרגא ומכל מקום חכמי ההר כתבו דוקא למזונות שלה אבל למזונות שלהם אינה צריכה שבועה שמא יניחם למות ברעב או תפילם על הצבור:

והכרזה זו בכרגא ומזוני מפרשין אותה בהכרזה שלשים הא הכרזת שעה צריכה ולקבורה מיהא אף הכרזת שעה אינה צריכה ויש מפרשין בכלם הכרזת שלשים ופירוש לקבורה לפרוע מה שלוו לצורך קבורה דהכרזת שעה מיהא בעי הא לכל שאר צרכיהם צריכין הכרזת שלשים ויש מפרשין שאף לכל צרכי היתומים אין צורך להכרזה כגון ללבוש ולמכור ברחוק כדי לגאול בקרוב או ליקח להם ספר תורה וכלי תשמיש וזו שבכאן פירושה למזונות של אלמנה ובנות וכרגא באותה שהיתה מוטלת על אביהם וקבורה בקבורת האב וכן נראה במסכת ערכין:

כבר ביארנו במשנה שכל שכותב נאמנות לאשתו נפרעת בלא שבועה לפי מה שהתנה אם ממנו אם מיורשיו נאמר בסוגיא זו שכל שכתב לה שתגבה כתובתה בלא שום נדר ובלא שום שבועה הואיל ולא כתב ממני אע"פ שלא הזכיר את יורשיו גובה בלא שבועה שכל שלא כתב ממני או אין לי עליך וכן שלא כתב ולא מיורשי דעתו שתפטר בין ממנו בין מיורשיו וכן הדין בנקי נדר ונקי שבועה כלומר שתהא זכאה ונקייה מנדר ושבועה בין שאמר מנכסי שמשמעו כל זמן שהנכסים שלו בין שאמר מנכסיא אילין שמשמעו כל זמן שיהיו נכסים אלו בעולם ונאמר על זה בגמרא בשם אבא שאול אבל מה אעשה שהרי אמרו חכמים כל הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ומעתה לדעת אבא שאול אף בהזכיר לה בפירוש ולא ממני ולא מיורשי אינה נפרעת אלא בשבועה שהרי כל שהזכיר נקיות שבועה ולא הזכיר ממנו בפרט אע"פ שלא הזכיר מיורשיו הרי הכל בכלל ואפילו הכי אינו מועיל ואם כן אבא שאול חולק הוא על משנתנו ואין לפרש שאבא שאול מודה במשנתנו ולא אמרה אלא בלשונות אלו אבל כל שהזכיר ממני ומיורשי ודאי פטורה משבועה שהרי כל שלא הזכיר עצמו אע"פ שלא הזכיר יורשיו הכל בכלל ועוד שהרי אמרו למטה בהדיא כשהיו חולקים על דברי ר' שמעון שהיו מפרשים שדבריו חוזרים לנדר ושבועה אין לי עליך שלדעת רבנן כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך ולא ליורשי לא עליך ולא על יורשיך אינו יכול להשביעה לא הוא ולא יורשיו לא לה ולא ליורשה ואתא ר' שמעון למימר שכל זמן שתובעת כתובתה מן היורשים צריכה שבועה שאין לבא ליפרע מן היתומים נאמנות כלל ואמרו עליה ר' שמעון כאבא שאול ואחר שפסקנו הלכה כאבא שאול נדחית משנתנו מכחה ולעולם אין נאמנות מועיל ליתומים וכן כתבוה גדולי המפרשים וכן המנהג בנרבונא ומכל מקום גדולי הפוסקים כתבו שלא אמרה אבא שאול אלא בלשונות אלו ר"ל דלא נדר ונקי נדר אבל כל שהזכיר לא ממני ולא מיורשי ודאי נאמנות מועיל אף מן היתומים ואינו חולק עם משנתנו וזו שאמרו למטה ר' שמעון כאבא שאול הם מפרשים אותה בפנים אחרים אלא שאינם מתישבים שאף גדולי הרבנים פירשוה בדרך אחרת שלא כמו שפירשנו כמו שיתבאר לך בפירושיהם ולא עוד אלא שיש גורסים בה ר' שמעון כרבנן ורבנן כאבא שאול ויש מפרשין לענין פירוש שאבא שאול חלוק עם משנתנו אלא שאין הלכה כמותו אלא בלשונות אלו וכל שלא הזכיר יורשיו בפירוש אין נפרעין מן היתומין אלא בשבועה וכן יש מכריעין שאף בלשון משנתנו אינו מועיל אלא אם כן קונים ממנו על הנאמנות בפרט ונוהגים מתוך כך לכתוב בסוף הכתובה וקנינא מיניה על כל מאי דכתיב ומפרש לעיל ועל הנאמנות בפירוש וכן הדין בנאמנות של חוב ומכל מקום אם היה בהפך כגון שעשה המלוה נאמנות ללוה שכל זמן שיאמר פרוע הוא יהא נאמן עליו אפילו מת הלוה ונפל השטר ליתומים וזה אומר פרעתי נאמן אע"פ דלא אדכר ליה בהדיא מהימנת עלי ועל ירתאי דשטרא כי האי שטרא ריעא הוא ומכל מקום דוקא בשבועה שהרי לא כתב לו דליתהמן בלא שבועה ואי הימניה אף משבועה הא הימניה וכבר האריכו בדין זה גדולי הפוסקים בהלכותיהם:

גדולי קדמונינו כתבו ששטר חוב שיש בו נאמנות ללוה בין ממנו בין מיורשיו ומת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה ותובעים יתומים מן היתומים שאף לדעת האומרים שאין נאמנות מועיל ליתומים אעפ"כ אין דנין בשטר זה אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים הואיל ומן הדין אף בלא שבועה היה ראוי לגבות שהרי פטרו אף מיורשיו אלא שחיזקו הדברים לדעת אבא שאול לומר שאין נאמנות מועיל בהם לא אלמוה כולי האי שתהא כשבועה חמורה לומר בה אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד שהרי אמרו בדבר זה הבו דלא לוסיף עליה כמו שהתבאר במקומו:

בפרש"י בד"ה כתוב דלא משבעת לי ומגו דרמיא כו' פטור כל שבועות עכ"ל דלמ"ד נמי דפוטר אותה משבועת הפוגמת אית לן למימר דפטרה נמי משבועת אפוטרופסין במגו דרמיא כו' דע"כ איירי נמי רישא בפוטר אותה גם משבועת אפוטרופסין כדמוכח בסיפא דהלכה מקבר כו' דקאי אזו שפטרה משבועת אפוטרופסין כפרש"י במתני' וק"ל:

תוס' בד"ה מנכסי יתומים כו' דהך דהכא הוה מוקי לה בגדולים כו' דלא נפשוט הא דבעי עלה כו' עכ"ל ואטובא דמייתי התם ולא מוקי להו נמי בגדולים צריך לתרץ בע"א ע"ש ודו"ק:

בא"ד דלא תוקמא מתני' דהכא בגרושה כו' מתני' דהכא אמאי איצטריך כו' עכ"ל ומתני' דלעיל דהיה עליו כתובת אשה ובע"ח כו' אע"ג דקתני בה יורשין מצי נמי איירי בגירשה ואחר כך מת וההיא ודאי דאיצטריך ליה למתני משום האי דינא ופלוגתא מי הוא קודם לזכות בפקדון או מלוה ודו"ק:

מי הוה ידעה דמותיב אפוטרופי' דאמרה ליה כתוב לי ואם תאמר דילמא בדמותב לה בשימושיה אפוטרופיא יש לומר משמע ליה דמתני' בכותב לה ועוד ארוסה או בשעת נישואין דכולא מתניתין הכי היא אי נמי הני אמוראי לאו באוקימתא דמתניתין פליגי אלא בדינא פליגי ואי מתניתין בכותב לה בשעה שמושיבה ודאי לא פטרה אלא האפוטרופוס. ריב"ש ז"ל. והרשב"א תירץ בתירוצא קמא דמשמע להו כלהו מתניתין בכותב לה ועודה ארוסה דכולא פרקין בתר רישא גריר. אלא לרב דאמר על אפוטרופסות ולא על הפוגמת איהי מי הויא ידעה דרחים לה בעלה ומותיב לה אפוטרופיא דתימר ליה כתוב לי דלא משבעת לי. רש"י במהדורא קמא: א"ל אתון אהא מתניתו לה כלומר ארישא ועבדיתו לה פלוגתא דרב יהודה ודרב נחמן אבל אנן אהא מתנינן כלומר ורב יהודה ור"נ לא פליגי כלל ופטורה לפוגמת וכ"ש לאפוטרופיא שאין טענתו ברי וכן פירש רש"י והראב"ד. ואין לפרש אפוגמת ולא על אפוטרופיא דהא תניא לעיל בהדיא הרי שלא פטר את אשתו מן הנדר ומן השבועה והושיבה כו' אלמא בשלא פטרה הוא שמשביעה על אפוטרופי' הא פטרה סתם אינו משביעה ומיהו יש לדחות בזו דהתם כשפטרה בפירוש אבל בתוספתא מפורש כן דתניא התם נדר ושבועה אין לי עליך אין היורשין יכולין להשביעה בדברים שנשתמשה בהן בחיי בעלה אלמא פטורה לאפוטרופיא נמי מהני דאע"ג דעיקרא דמלתא אלו משום אסקא אדעתה שיושיבנה אפוטרופוס מכל מקום כיון שהוא פוטרה אפילו אפוגמת דטענתו ברי כל שכן אפוטרופיא שאין טענתו אלא שמא. הרשב"א ז"ל: וז"ל רש"י במהדורא קמא אמר ליה רב אשי אתון אהאי נדר ושבועה אין לי עליך מתניתו לה להא דרב ומתניתו לה נמי בפלוגתא דרב ורבה בר אבהו ולדידהו איכא פירכא אנן אהא מתנינן ובפלוגתא דרב ורב מתנה מתנינן לה. מאי עבידתיה כלומר מאיזה שבועה דמשעבר קאמר דאין יורשין משביעין אותה ע"כ: וז"ל תלמידי רבינו יונה ז"ל שבועה לשעבר מאי עבידתא דכיון דהלכה מקבר בעלה לבית אביה פשיטא שלא נשביע אותה שלא לקחה מן הנכסים אחר מיתה שהרי לא נשתמשה בהם ובעבור מה שנשתמשה בחיי הבעל נמי אינה חייבת שבועה שכבר פטר אותה הבעל ואם כן למה הוצרך לומר דאין משביעין אותה לשעבר ע"כ:

אמר רב אין משביעין אותה על הפוטרופיא אבל משביע אותה שלא ויתרה להוצאת הקבורה ולא גנבה כלום בין מיתה לקבורה אע"פ שלא הלכה אלא מקבר בעלה לבית אביה ורב מתנא אמר אפילו בין מיתה לקבורה כו'. דאמרינן כדי לקברו בכבוד אוזילא וזבינא ולא משביעין לה נמי שלא גנבה כלום כדי שתהא זריזה בקבורת הבעל. עכ"ל רש"י במהדורא קמא: ורב מתנה אמר אפילו בין מיתה לקבורה לא משביעין לה פירוש לא משום דפטורא דידיה משמע עד שעת קבורה דהא משעת מיתה אין הנכסין שלו אלא תקנה היא שתקנו כדי שלא תהא מניחתו ותתעסק בקבורתו והיינו דאצטריך להא דנהרדעי דלא מדינא אלא מן התקנה. ריב"ש ז"ל:

דאמרי נהרדעי לכרגא ולמזוני כו' פירוש כשם שהקילו לענין הכרזה לפי שאין הדבר צריך שהות ומתוך כך הקילו לענין שבועות אפוטרופיא. הריטב"א ז"ל:

ורש"י כתב לכרגא כו' בלא אכרזה שאין שהות ומתון לדבר וה"ג לא משביעין על אותה מכירה דאי אפשר שלא תזלזל ומפסידתן ונמצאת נשבעת שקר ותימה הוא שהרי אין משביעין אותה על זלזול הנכסים אלא שלא עכבה היא כלום משל בעלה וא"כ תשבע שלא נהנית מכתובתה דבהכי לא הויא שבועת שקר. והנכון לפרש דהכא משום כבוד המת הוא והכי קאמר כי היכי דלא מזבני בלא אכרזתא ולא חיישינן לזלזול הנכסים כך אין משביעין לדברים אלו כדי שלא תמנע מלהתעסק במה שהוא צריך ותניחנו מוטל במטה מפני שהיא יראה שישביעוה. כן פירש הרי"ף ז"ל והכין איתא בירושלמי תני בר קפרא אין משבעין אותה שלא תהא מניחתו ותלך לבית אביה. תלמידי הרשב"א ז"ל:

לכרגא ולמזוני פרש"י ז"ל כרגא דיתמי ומזוני מזון האשה והבנות והיתומים ולקבורה קבורת המת או היתומים והקשו בתוספות דאם כן דלגבי יתמי מיירי מאי איריא הני מילי הא ודאי הוא הדין לכל צרכי היתומים דאי לא כי אמרינן בערכין שאין נזקקין לנכסי יתומים ופרכינן מדתנן שום היתומים שלשים יום ומכריזין כו'. לוקמיה בשום דבר שהיא מצרכי יתומים אלא ודאי לכל צרכי יתומים מזבנינן בלא הכרזתא ואם כן אמאי נקט כרגא ומזוני וקבורה. ויש לומר דלא קשיא דכרגא ומזוני וקבורה כלל הוא לכל צרכי היתומים וכל עדסקותם נכללין באלו והא דפריט להו משום דכייל במזוני אף מזון האשה והבנות. ואינו מחוור. והנכון כמו שפירש ר"י כרגא של אשה והבנות שהיתומים חייבים לפרוע בשבילם כסף גלגלתא ולמזוני מזון האשה והבנות ולקבורה קבורת המת ולא סוף דבר שמכרה לנכסים אלו בלא אכרזתא דהא פשיטא דאיך יתנוול המת עד שתעבור ההכרזתא אלא הכי קאמר שאם לוו לדברים אלו ובאים למכור כדי לפרוע החוב ההוא מוכרין בלא הכרזה כדי שתהא הלואה מצויה לדברים אלו וכן פירשו בירושלמי. הריטב"א ז"ל: וז"ל רש"י ז"ל במהדורא קמא לכרגא מה שחייבין יתומים מראשיהם ולמזונות שלהם ולקבורת אביהם מוכרין בנכסיהן בלא אכרזתא שאין מכריזין מי שהוא רוצה ליתן יותר בקרקע פלוני יבא ויקנה אלא לכל הקודם לקנות מוכרין משום דהני תלת מילי לא בעו כלל עכבה אלא מילי דנחיצה נינהו אבל אם למלתא אחרניתא אין מוכרין נכסי יתומים בלא אכרזתא דשמא יבא אחר ויקנה בדמים יקרים הלכך לא משביעין לה לאשה בין מיתה לקבורה דאי אמרת דמשביעין לה בקבורת בעלה אתי מלתא לידי עכובא. כרגא אקרקף גברא קאי. טסקא מס מן הקרקעות ע"כ:

ה"ג אמר ר' חייא דלא נדר כו' כלומר כתב לה בעלה בכתובה דלא נדר ודלא שבועה דהיינו אין לי עליך נדר ושבועה אבל אי כתב לה בהאי לישנא נקי נדר נקי שבועה אין משביעין אותה דהכי קאמר לה מנקית משבועה כלומר לעולם תהיה נקיה משבועה. רש"י במהדורא קמא:

וכתבו תלמידי רבינו יונה וז"ל בלא נדר ובלא שבועה הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה כו'. ויש להקשות כיון דכתב לה בלא שבועה למה ישביעוה היורשין שהרי כשאמר בלא שבועה נראה שנסתלק לגמרי שלא תתחייב שבועה והוי כאלו אמר נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי עליך. ונראה למורי הרב נר"ו דכיון דלא אמר בפירוש נדר ושבועה אין לי ולא ליורשי אין היורשין פוטרין אותה משבועה שאין לנו ליקח מלשון הסילוק אלא המשמעות הפחות. מנקית משבועה כלומר תנקי משבועה על ענין זה ובכלל זה הוא בין ממנו ובין מיורשיו. נקי נפשך בשבועה כלומר תתנקי נפשך משבועה שלא להשבע לשקר. רש"י ז"ל במהדורא קמא: וז"ל תלמיד הרשב"א והכי קאמר לה נקי נפשך בשבועתא פרש"י ז"ל אם יחשדוך השבעי להם. ונכון הוא דלעולם יד בעל השטר על התחתונה והגרוע שבמשמעות הלשון דורשין ממנו ע"כ: בנכסי כלומר אי כתב לה דלא נדר ודלא שבועה בנכסי משביעין אותה דבנכסי משמע כל זמן שהנכסים הללו בעין. אימא מרים כך היתה נקראת אמו של אבא שאול. אלא בשבועה הלכך אפילו כתב לה הכי נפרעין בשבועה. איכא דאמרי לה להא דרב נחמן אמר שמואל מתניתא ואמרי לה להא דאבא שאול בלשון ברייתא ולא אמר לה אמר רב נחמן אמר שמואל משום אבא שאול דהיינו מימרא דאע"ג דאבא שאול תנא הוא דאשכחן תנאי דאמרי מימרא בעלמא ולא נכתבו בברייתא אבא שאול בן אימא מרים אומר דהיינו לשון ברייתא ואמר שמואל עלה הלכה כאבא שאול. ואיכא ספרים דכתיב בהו ואיכא דאמרי לה מתניתא כלומר איכא דאמרי לה בלשון מתניתא. רש"י במהדורא קמא:

וז"ל תלמידי רבינו יונה בנכסי הוא אינו יכול להשביעה דמשמע כל זמן שהם שלו אבל כשמת הוא ונפלו הנכסים לפני היתומים דלאו נכסי דידיה נינהו לא הוי בכלל פטור והיורשין משביעין אותה דהא פטר אותה משבועה כל זמן שתבא לגבות מהנכסים משועבדים ובעוד שהנכסים שלו יכול להתנות עמה שתפרע מהם לעולם בלא שבועה ומסקנא דבין בלא נדר כו'. בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה. נראה למורי הרב נר"ו דאבא שאול חולק הוא על המשנה ששנינו כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשין משביעין אותה שהרי כך הוא כשאומר מנכסי כאילו היה אומר אין לי עליך ואפילו הכי סבירא ליה לאבא שאול שאפילו היורשין אין משביעין אותה אלא ודאי פליג אבא שאול אמתניתין והלכתא כאבא שאול דהא אפסיקא הלכתא כוותיה בהדיא ויש סיוע לזה מן התוספתא דתנינן התם כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך לא הוא ולא יורשיה אין משביעין אותה בנכסים שאחר מיתה וכיון דבנכסים דאחר מיתה אין משביעין אותה כל שכן בנכסים שנשתמשה בהן בחייו אין משביעין אותה ע"כ:

גמרא אמר ר"י אמר רב על אפטרופיא שנעשית בחיי בעלה ר"נ אמר רבה בר אבוה על הפוגמת. ויש לדקדק אמאי לא מוקי בפשיטות פטור שבועה דמתניתין אשבועת פרעון גרידא וכדאמר ר"פ בשבועות דאי טוען אשתבע לי דלא פרעתיך משביעין לה וכתבו רוב המפרשים והפוסקים דהיינו נמי שבועת המשנה ובנקיטת חפץ מדאמר ליה רב כהנא ומה בין זה לפוגם שטרו וכמבואר להדיא מל' רש"י ז"ל במשנה הסמוכה. ואפשר דכיון שלא הוזכרה שבועה זו במשנתינו בהדיא מש"ה לא ניחא ליה לתלמודא לפרש הא דכתב לה לענין זה אלא דמר אמר דקאי אאפוטרופסת דסליק מיניה ומר אמר דקאי אמתניתין דפוגמת דלקמן משום דלא מצי קאי אאפוטרופסת דמי הוי ידעה. אלא דאכתי יש לדקדק כיון דמפרש"י משמע דאף למ"ד אאפטרופסת לא אתא למעט אלא פוגמת דהיא גרמה לנפשה א"כ משמע דבשאר שבועות דלאו איהי גרמה מודה א"כ מאי מקשה מי הוי ידעה דמותיב לה אפוטרופסת דנהי דלא הוי ידעה אפ"ה מסקא אדעתה דשמא יאמר אשתבע לי ואמרה כתוב לי דלא משבעת לי ואשמעינן תנאי דמתניתין דכל שכתב לה כן פטורה ממילא ג"כ משבועת אפוטרופסת. ומתוך כך היה נ"ל דמ"ד על אפוטרופסת לא קאי משום שבועה אלא על אפוטרופסת אבל פוגמת לא וה"ה אשתבע לי נמי לא פטרה דמה שכתב רש"י דהיא גרמה לנפשה שייך בכל השבועות שהבעל טוען ברי והיא מכחישתו א"כ היא גרמה מה שאין כן אפוטרופסת שהוא טוען שמא א"כ לא גרמה כלום וכתב רש"י מילתא אפוגמת משום דגמ' ומתניתין איירי ביה אלא שכבר דקדקתי מל' רש"י במתני' שכתב בד"ה אבל משביע דהיינו שלא פקדתנו משמע שהיא פטורה לכ"ע משבועת פרעון וכן נראה מל' רש"י כאן שכתב דלא פטרה מפוגמת משום דהיא גרמה לה ויותר הו"ל לפרש דלא פטרה אלא מטענת שמא ולא מטענת ברי אע"כ דאפילו מטענת ברי כגון באשתבע לי והדרא קושיא לדוכתא ואפשר דהא דמקשה למ"ד על אפוטרופסת מי הוי ידעה היינו דאף ע"ג דפטרה מנדר ושבועה היינו מסתם שבועה דמסקא אדעתה דהיינו אישתבע לי או פוגמת אבל משבועת אפוטרופסת דלא מסקא אדעתה לא הוי בכלל פטור שבועה דבכה"ג אשכחן טובא דממידי דלא מסיק אדעתה לא הוי בכלל תנאי ובאמת דבלא"ה הוי קשיא לי טובא אמאי מהני האי פטורא דשעת נשואין על אפוטרופסת שנעשית אח"כ דהא כתבו רוב המפרשים והפוסקים דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל שעת החיוב כמ"ש באריכות לעיל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה אלא דיש לחלק בין מחילת ממון למחילת שבועה גרידא. מיהו כל זה איכא למימר דמהני היכא שכתב בפירוש שהתנה על מה שיעשנה אפוטרופסת אח"כ משא"כ היכא שהתנה סתם איכא למימר דהיינו דקשיא ליה לתלמודא מי מסקא אדעתה כן נ"ל ליישב אלא דמלשון רש"י לא משמע כן דהא כתב להדיא דמ"ד אפוגמת כ"ש אאפוטרופסת וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מאי מקשה מי מסקא אדעתה האיכא למימר דמסקא אדעתה שבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך ומזה היה נראה סיוע לשיטת המפרשים דשבועת אשתבע לי אינה שבועת המשנה אלא היסת ולא נתקנה בימי חכמי המשנה כמ"ש הרא"ש ז"ל פ' שבועת הדיינין ועדיין צ"ע ודו"ק:

קונטרס אחרון אמר רב יהודה אמר רב על אפוטרופוס שנעשית בחיי בעלה ודקדקתי מזה דאף לשיטת הפוסקי' דלא מהני מחילה בדבר שלא התחיל החיוב כמ"ש הר"ן ז"ל בריש פירקין גבי כותב לה ועודה ארוסה דקודם אירוסין לא מהני אפ"ה מודו דלענין שבועה שפיר שייך מחילה בכה"ג דהא הכא מהני מחילה אאפוטרופוס שבדעתו למנותה אח"כ:

קונטרס אחרון מדלא מוקי הש"ס הא דפטרה משבועה היינו משבועת אישתבע לי דלא פרעתיך משמע כשיטת הסוברים דשבועת אישתבע לי אינה שבועת המשנה אלא לאח"כ נתקנה אלא דמלשון רש"י ז"ל בסמוך במשנה מנכסים משועבדים ומנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה משמע להדיא מלשונו דאישתבע לי נמי שבועת המשנה היא אלא דבלא"ה הקשיתי על פירושו דבסמוך דהבעל גופא הוי מצי טעין אישתבע לי ואמאי הא קי"ל אין אדם פורע תוך זמנו ולא בעי שבועה אע"כ צריך לפרש כוונת רש"י ז"ל במשנה הסמוכה בענין אחר וכמ"ש במקומו ולקמן גבי אי פקח הוא מייתי לה לידי שבועה דאורייתא הארכתי יותר:

תוספות בד"ה לכרגא פי' בקונטרס כו' וקשה דמשמע כו' דלמא ההיא הכרזה לא לפרוע לבע"ח אלא כשמוכרין לשאר צורכי יתומים עכ"ל. ועי' מה שכתב בזה מ"ז זצ"ל בס' מגיני שלמה שהבין דברי התוס' כפשטן דהו"ל לאוקמי ההיא דשום היתומים כשמוכרין היתומין לצורך עצמן ממש ליהנות במעות וע"ז כתב דא"כ לא מקשה כלום דא"א לאוקמי מתניתין דשום היתומים בהכי דא"כ שומא מאי עבידתיה ע"ש ולע"ד אחר המחילה מכבוד תורתו של מ"ז ז"ל דא"א לפרש כן כוונת התוס' דהא בהדיא קתני התם ע"מ לפרוע לבע"ח חובו אע"כ דמה שכתבו התוס' לא לפרוע לבע"ח היינו דלא לפרוע חוב אביהן אלא לפרוע חוב עצמן מה שלוה לצרכן שכ"כ כל הפוסקים שכל היכא שמכרוה ב"ד או אפוטרופוס לצורך היתומים נזקקין אפילו ליתומים קטנים ומדלא מוקי התם בהכי ע"כ מוכיחו התוס' שפיר דבמה שלוו לצורך עצמן ומוכרין לפרוע נמי לא בעינן הכרזה כן נ"ל ברור בכונת התוס' אלא דאפ"ה אין בזה סתירה לפרש"י דאפשר דרש"י סובר כשיטת הפוסקים דבכה"ג שלוו לצורך עצמן נמי אין נזקקין עד שיגדלו עיין בהר"ן פ' אלמנה ניזונת ודו"ק:

משנה הפוגמת כתובתה לא תפרע אלא בשבועה כו' כבר כתבתי בזה בפ' השולח דף ל"ד ע"ב ולעיל בדף הקודם דמדנקיט בכולהו האי לישנא דלא תפרע אלא בשבועה משמע דכל היכא שאינה יכולה לישבע מפסדת והיינו דתנינן בפ' השולח נמנעו מלהשביעה ופרש"י שהיתה מפסדת וה"נ אמרינן התם דרב לא מגבי כתובה לארמלתא וזה שלא כדברי התוס' לקמן בשמעתין גבי אי פיקח הוא ומה שיש לדקדק בזה יבואר שם:

שם מנכסים משועבדים מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה פירש"י כיון דהבעל גופא אי הוי טעין אשתבע לי משבעינן לה ה"נ טענינן ליתמי ולקוחות ושלא בפניו. וקשיא לי טובא בגווה חדא דהא במשנה הקודמת אמרינן דאע"ג שכתב לה נדר ושבועה אין לי עליך אין יכול להשביעה ופטורה אפילו אי טעין אשתבע לי כדפרישית ואפ"ה קתני אבל יורשיו משביעין אותה וקושיא זו מצאתי שהקשו בתוס' פ' שבועת הדיינין אלא שבספר נתיבות המשפט דף רצ"ו תירץ על זה דסוף סוף הוי מצי למיטען אשתבע לי אלא דלא מהני מצד הפטור שכתב לה וא"כ כיון דלא מהני האי פטורא לגבי יורשים שפיר טענינן ליורשים ולקוחות והדברים ראוין למי שאמרן ליישב שיטת רש"י ז"ל אלא דאכתי קשיא לי אי ס"ד דטעמא דמנכסי יתומים היינו משום דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי א"כ הא בטענת אשתבע לי אם מתה ולא נשבעת גובין היורשים שלה בשבועה שלא פקדתנו כמו שפרש"י במשנה הקודמת וכדאיתא בפ' כל הנשבעין ואילו בנפרעת מנכסי יתומים ומתה קודם שנשבעת קי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אלמא דלאו הא בהא תליא ויותר מזה קשה לי בעיקר דבריו שכתב דאבוהון הוי מצי טעין אישתבע לי ומש"ה טעין להו והא ליתא דהיאך הוי מצי למיטען אישתבע לי הא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וקי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפילו מיתמי ואפילו במלוה ע"פ כדאיתא בריש מסכת בבא בתרא והא דאמרינן בפ' השולח דגרושה משביעין אותה היינו אי טעין אישתבע לי דלא פרעתיך אחר גירושין משא"כ הכא דאיירי באלמנה הוי תוך זמנו וא"כ לא הוי מצי למיטען אישתבע לי אע"כ דשבועת היתומים לא היה משום טענת אבוהון אלא משום חשש צררי שאדם רגיל להתפיס לאשתו קודם מיתה שלא תתבזה בב"ד או משום דביתומים ולקוחות חיישינן טפי לפרעון ולשובר ונראה דודאי לרש"י נמי הוי טענה משום חששא דצררי ושובר אלא דאכתי איכא למימר דלא שייכא הנך חששי במלוה בשטר וכן בכתובה במקום שכותבין דמצי למימר שטרך בידי מאי בעי מש"ה מייתי רש"י ראייה דאפי' היכא דאיתא ללוה ולא מפיק שובר אפ"ה אי טעין אישתבע לי משבעינן ליה אלמא דהך סברא דשטרך בידי מאי בעי לא אלים כ"כ ומש"ה החמירו ביתומים ובלקוחות וטענינן להו חששא דצררי ושובר דכ"ש דשלא בפניו מעיזה ומעיזה טפי כן נ"ל בשיטת רש"י ויבואר עוד לקמן ועדיין צ"ע:

תוספות בד"ה מנכסי יתומים כו' תימא אמאי לא הקשה מהך משנה כו' ואומר ר"י כו' דלא נפשוט הא דבעי כו' עכ"ל. ולכאורה יש לתמוה דמלבד שתירוץ דחוק הוא דהא משני התם בערכין בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם שקיבל לדון בדיני ישראל וטפי הו"ל לאוקמי ביתומים בדולים דהא איפשטא בפ' השולח בהדיא מברייתא דאביי קשיש' ונהי דבעי למדחי התם דאביי קשישא לא איירי אלא לענין שבועה אכתי הו"ל לאקשויי מברייתא דאביי קשישא גופא דנזקקין לנכסי יתומים קטנים ובהא לא הוי מצי לשנויי נמי כשחייב מודה דא"כ שבועה זו מאי טיבה אלא דיותר קשה דאכתי מקשה התם מעיקרא ממתניתין דשום היתומים ומוקי לה נמי בשינויא דחיקא בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי לה בפשיטות ביתומים גדולים וכבר הרגיש בזה בעל ספר גידולי תרומה ריש שער י"ד ע"ש. ולולא דברי התוס' היה נ"ל ליישב בענין אחר דבלא"ה קשיא ליה בסוגיא דערכין דמקשה מעיקרא כמה קושיות ונדחק לאוקמי בבע"ח עכו"ם ואמאי לא מוקי בפשיטות בחייב מודה או תוך זמנו כדמסיק התם אע"כ דמעיקרא הוי בעי לאוקמי כולהו אוקימתי נמי אליבא דר"פ דאמר התם דטעמא דאין נזקקין היינו משום דיתומים קטנים לאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ לא מהני חייב מודה כדאיתא התם להדיא וא"כ דכל השקלא וטריא דהתם אליבא דר"פ לא הוי מצי להקשות מההיא דהכא דנפרעת מנכסי יתומים קטנים דאכתי איכא לאוקמי מתניתין דהכא לענין מטלטלים שתפסה מחיים דמהני לכ"ע כדאיתא לעיל בפרקין לשיטת החולקים על ר"ת שסובר דלא מהני תפיסה בכתובה ואפי' לר"ת כתבתי לעיל בשם המרדכי דאיכא למימר דמהני היכא דתבע מחיים ולא אהדרה ליה ואפ"ה אין נפרעת אלא בשבועה לשיטת הפוסקים. וא"כ תו לא קשיא מהא דאין נזקקין אליבא דר' פפא דבלא"ה לר"פ הא דאין נזקקין היינו שאין כח ביד הב"ד להוציא לכוף את היתומים ולירד לנכסים משום דלאו בני מצוה נינהו לכופן משא"כ היכא דתפסה מחיים אין כח ביד ב"ד להוציא מידה ובכה"ג לאו נזקקין מיקרי מה שאין כן ממתניתין דשום הדיינים וממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית מקשה שפיר. ועוד דאפילו בקרקעות נמי איכא לאוקמי מתניתין דהכא כגון שייחד לה קרקע בכתובתה בלא ארבע מצרנהא והיא מוחזקת באותה קרקע במשכנה מוחזקת או שמכרה זכותה לאחרים במשכנה מוחזקת דבכה"ג נמי לא מיקרי נזקקין כמבואר בפוסקים ואפ"ה איכא למימר דשבועה בעיא דהא בריש פ' אע"פ פלוגתא דאמוראי היא משא"כ ממתניתין דשום היתומים ליכא לאוקמי בכה"ג דא"כ לא בעי שומא כיון דבאפותיקי מפורש לא מצו היורשים לסלק בזוזי כמבואר בפוסקים ועיין בסמ"ע ובש"ך ח"מ סי' ק"ט ע"ש דמקשה שפיר ממתניתין דאין נפרעין אלא מן הזיבורית דליכא לאוקמי כלל במשכנתא ובאפותיקי מפורש ומתוך מ"ש נתיישב ג"כ מה שהקשו התוס' שם בערכין דלמאי דלא מסיק אדעתא לאוקמי בבע"ח עכו"ם א"כ תקשי הא דרב אסי גופא דקאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית וליכא לאוקמי אלא בבע"ח עכו"ם דאי ישראל מי שבקינן ליה למיכל ריבית ולמאי דפרישית א"ש דהא דר' אסי גופא איכא לאוקמי נמי בישראל ובמשכנתא בנכייתא משנתרצה הב"ח ליקח מעות משא"כ מכל הנך מקשה שפיר כדפרישית ודוק היטב וע"פ הדברים האלה יש לי ליישב ג"כ שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקים לנכסי יתומים קטנים והקשה עליו הראב"ד ז"ל ובס' גידולי תרומה דא"כ אמאי לא מוקי בערכין כל הנך מתניתין בנאמנות מפורש ולפמ"ש אין מקום לקושיא זו דהא עיקר דברי הרי"ף ז"ל היינו למסקנא דקי"ל כרב הונא בריה דרבי יהושע דטעמא דאין נזקקין היינו משום צררי וא"כ לדידיה בלא"ה איכא לאוקמי שפיר כדמסקינן התם בחייב מודה והיינו בחייב מודה היינו נאמנות מפורש אלא הא דנדחק התם לאוקמי בבע"ח עכו"ם היינו אליבא דר"פ דטעמא דאין נזקקין משום דלאו בני מיעבד מצוה נינהו וא"כ תו ליכא לאוקמי בנאמנות מפורש דאכתי לאו בני מיעבד מצוה נינהו כי היכי דמה"ט גופא לא מוקי לה בחייב מודה וכולה כדפרישית. ובלא"ה קשיא לי על בעל גדולי תרומה שכתב דהא דמוקי לה בבע"ח עכו"ם שינויא דחיקא הוא ולפמ"ש בסמוך בשם התוס' דערכין ודאי לאו שינויא דחיקא הוא לתרץ כן אדרב אסי דאמר אין נזקקין אלא לחוב שיש בו ריבית דאיהו גופא איירי בבע"ח עכו"ם לשיטת התוספות למאי דלא נחתו לסברא זו דמשכנתא בנכייתא שכתבתי כנ"ל נכון ועיין בסוגיא דערכין ותראה שכל מה שכתבתי כאן דברים ברורים הן ואין להאריך כאן יותר ודוק היטב:

קונטרס אחרון תוספות בד"ה מנכסי יתומים כתבתי ליישב מה שהקשו בתוספות בערכין בפרק שום היתומים בהא דאמר רבי אסי אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ ריבית אוכלת והיכי משכחת לה אם בבע"ח עובד כוכבים כו' וכתבתי ליישב דאיירי שפיר במשכנתא בנכייתא ושם כתבתי ג"כ ליישב מה שהקשו הראב"ד ז"ל ובעל גידולי תרומה על שיטת הרי"ף ז"ל שכתב דהיכא שכתב נאמנות מפורש נזקקין לנכסי יתומים וקשיא להו סוגיא דערכין ולמאי דפרישית נתיישב בעזה"י לנכון וא"כ יש לקיים שיטת הרי"ף ז"ל:

רש"י ד"ה על אפוטרופא כו' שבועה דהיא גרמה לנפשה לא פטר לה לפ"ז משבועה דאשתבע לי דלא פרעתיך שהוא גרם לה בכלל הפטור הוא וק"ל דלפ"ז במה דפרכי' למ"ד על אפוטרופא מי הוית ידעה הא זהו מסקא אדעתיה שיטעון אשתבע לי דלא פרעתיך ותבעה לו שיפטור אותה מכל שבועות כמו דלמ"ד מפוגמת דכ' רש"י דמכש"כ מאפטרופסות. ואלולי דברי רש"י היה נ"ל דהך מ"ד ס"ל דפטרה רק מאותו שבועה שהוא מסופק אם האמת אתה כמו שבועת אפוטרופסות שהוא בטענת שמא אבל משבועות ע"י ברי שיודע ומכיר בשקרה לא פטרה ולמ"ד מפוגמת כ"ש אפוטרופסות דאינו מכיר בשקרה. אך יש לגמגם דלמא רק מפוגמת פטרה דסמך שלא תהיה יכולה להעיז לשקר במה שהוא יודע ששקר אתה משא"כ בשבועת אפטרופסות:

במתני' מנכסי יתומים כיצד מת כו' והיא נפרעת מן היתומי' ל"ת אלא בשבועה: מסתפקנא בגרושה שגובית מיניה ואומר אשתבע לי דלא פרעתיך אם משביעי' לה כיון דתנינן בסוגיא דגיטין דס"ד דאלמנה ל"צ לישבע בנפרעה מיתומים משום חינא א"כ י"ל דבאמת לא משתבעי' רק בבואה ליפרע מיתומים וכן במיניה בפוגמת דהשבועה חמורה דאפילו לא טען איהו אנן משבעינן לה, אבל שבועת אשתבע לי דקילא דאי לא טען איהו אנן לא טענינן י"ל דבגרושה משום חינא לא משבעי' לה דהא תוס' נקטו דגם בגרושה שייך חינא אלא דאלמנה הוי חידוש טפי דצריכה יותר חן א"כ י"ל דלענין שבועת אשתבע לי הקילו בגרושה משום חינא, אף לפי דברינו דלענין גביי' מיתומים ל"צ לגרושה משום חינא היינו לענין הך שבועה אין נפרעין מיתומים דהיתה יכולה לגבות מיניה בלא שבועה ואיהי דאפסדה אנפשה דהמתינה אבל לענין אשתבע לי שפיר שייך חינא. אולם לרש"י דטעמא דשבועה בנפרעה מיתומים דאמרינן דאלו היה גובה מהלוה היה טוען אשתבע לי א"כ מוכח דגם בכתובה באשתבע לי משביעי' אבל לפמ"ש תוס' דלאו הך טעמא הוא אלא דמתקנת יתומים הוא, שפיר י"ל כנ"ל ואף דמסתימות הפוסקים משמע דמשביעי' מ"מ צריך ראיה גדולה לזה: ובזה מרווח לישנא דהש"ס בשבועות, וכי מה בין זה לפוגם שטרו דמשמע דפריך מברייתא דקתני הפוגם שטרו ולא פריך ממתניתין דפוגמת כתובתה ולפי דברי ניחא דבכתובה דוקא פוגם אבל בלא פוגמת לא דבזה הקילו משום חינא (אב"ה עמ"ש אאמ"ו עוד ישוב לזה בח"א מהכתבים) ורש"י בשבועות דנקט באמת דפירכת הש"ס וכי מה בין זו לפוגם שטרו היינו ממתני' דפוגמת כתובתה, זהו לשיטתו דמוכח דגם שבועת אשתבע לי הוא ג"כ בכתובה וכנ"ל אבל לשיטת תוס' שפיר י"ל כן. והיה מרווח בזה מה שהקשינו (דף פז ע"א) במה דפרכינן שם למ"ד אפוטרופסות וכי מסקא אדעתי' והא שבועה של דאשתבע לי מסקא אדעתא ולפי הדברים ניחא דבכתובה באמת ליתא לשבועת אשתבע לי. ובני הבח' החתן המופלג ר' שמואל נ"י אמר לפשוט ממה דמבעי' פוגמת כתובתה בעדים דאם איתא דפרע בעדי' הוי פרע, ומה הוכחה הא י"ל דמה דפרע מקצת בעדים דחשש שתכפור הכל ולא תצטרך לישבע, מש"ה פרע מקצת בעדים והשאר פרע שלא בעדים דסמך על זה דאם תכפור השאר יהיה לה דין פוגמת ותצטרך לישבע ואינו חושש שתשבע בשקר. אע"כ דגם בכתובה יש דין אשתבע וא"כ אם רוצה להאמינה בשבועה לא היה צורך לפורעה כלל בעדים. דאם תכפור הכל בידו לטעון אשתבע לי, ויפה אמר, ואפשר לדחות דלא היה צריך לפרוע המקצת בב' עדים דהיה סגי לפרוע בע"א דאם תכפור תצטרך לישבע נגד העד:

תד"ה מנכסי יתומים כו' תימא למה לא הקשה מהך משנה למ"ד אין נזקקין לנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם. קשה אמאי נקטו קושייתם רק להך מ"ד הא גם לאידך מ"ד דגם לכתובה גובי' משום מזוני ג"כ קשה והיינו דיקשה קושי' תוס' בדבור שאח"ז על סוגי' דגיטין דאלמנה אצטריכא ליה משום חינא הא תנינא הכא באלמנה שצריכה שבועה ותירצו דס"ד דמתני' דהכא מיירי בגרושה שבחה לגבות מיתומים והאיך אפשר למטעי ולומר כן הא בגרושה דלית לה מזונה אינה גובית כלל מית"ק אף בשבועה, ונראה דלק"מ, דלהך מ"ד ממילא ליתא לפרכת הש"ס בגיטין מאי ארי' אלמנה אפילו בע"ח נמי די"ל דנקט אלמנה משום דמיירי אף בית"ק דבע"ח אינו גובה כלל ורק אלמנה משום מזוני ול"צ לשנוי' דהש"ס בגיטין דאצטריך אלמנה משום חינא.

בא"ד אבל האי דא"נ אלא מן הזבורית כו' לא ניחא ליה לאוקמי בגדולים דלא נפשוט הא דבעי עלה. וא"ת מאי פרכי' בערכין ממתני' דשום היתומים הא הך מתני' מצי לאוקמי בגדולים ומהרש"א הקשה כן, וי"ל דזהו אמת כיון דקתני שום היתומי' משמע בין קטנים בין גדולים וכן הכא אי הוי תנא אלמנה נפרעת מנכסי יתומים בשבועה היה משמע דנפרעת אף מיתומים קטנים אבל כיון דקתני בלשון שלילה דאין נפרעת אלא בשבועה דגוף הפרעון לא קתני רק מדיוקא הא בשבועה נפרעת שפיר י"ל דהדיוקא ל"צ להיות בכל גווני, אלא דעדיין היה קשה על פירכת הש"ס ממתני' דאין נפרעין מיתומים אלא מזיבורית דקתני בלשון שלילה על זה הוצרכו תוס' לתירוצם דלא נפשוט האבעי' דפ' הנזקין:

מתני' הפוגמת כו' מנכסי יתומים כו' ושלא בפניו לא תפרע אלא בשבועה והא דהדר תני בגיטין אין אלמנה נפרעת מנכסי יתומים אלא בשבועה היינו דלא תטעה דמתני' דהכא איירי בגרושה כ"כ התוס'. וא"ת והא הוא בהיפוך דגרושה צריכה חן יותר שבזויה יותר מאלמנה כמ"ש תוס' לקמן (דצ"ז ע"ב ד"ה אלמנה) וי"ל דמ"מ הכא לענין שבועה מנכסי יתומים בזה שייך יותר חן באלמנה דכל גבייתה רק מיתומים משא"כ בגרושה דיכולה לתבוע מיניה אחר הגירושין ותגבה בלא שבועה אלא דהיא המתינה עד שמת המגרש בזה ל"ש כ"כ חינא דאיהי אפסדה אנפשה שהמתינה עד שמת הוא וא"ת הא לאותו ס"ד דגם מתני' דכושל מיירי בגרושה כמ"ש תוס' ואפ"ה אמרינן לעיל בברייתא רא"א לכתובת אשה משום חינא הרי אף בגרושה לענין גביי' מיתומים אמרי' חינא, י"ל דלהך ס"ד דמיירי בגרושה היינו מפרשים כושל שבראיה אלא דלפי האמת דגם אלמנה צריכה שבועה ממילא מתני' דכושל כפשטא באלמנה מש"ה ס"ל לר"א דכושל היינו כתובת אשה משום חינא וראי' לזה מדברי תוס' עצמן דהוכיחו דבגרושה שייך חינא מסוגי' דלקמן ולא הוכיחו בפשוטו מיניה וביה מההיא דכושל דכתבו דמיירי בגרושה ואפ"ה אמרינן לכתובת אשה משום חינא אע"כ דמזה ליכא ראיה דלהך ס"ד היינו מפרשים כושל שבראיה וא"כ שפיר י"ל כדברינו דלענין גביי' מיתומים צריכה אלמנה יותר חינא, ובתו' נדחקו בזה:

ע' חוה"מ רסי' ע"ח הקבוע זמן וכו' נאמן בשבועת היסת במגו נסתפקתי בתובע אח"ז ואמר פרעתיך ביום הלואה אם נאמן, ואופן הספק למה דאיתא בב"מ (דף יז ע"א) אר"א אר"י המוצא שט"ח בשוק כו' דלא שכיחי אינשי דפרעי ביומי קאמינא וכו' עיי"ש. הרי דלרב אסי אף דבשטר שנפל חיישי' לפרעון תוך זמנו מכח ריעותא דנפילה. מ"מ בנמצא ביום שנכתב ל"ח לפרעון דפריעה בת יומא יותר לא שכיח מפריעה ת"ז. וכן הוא בש"ע (סי' סה ס"ז) בשם יש מי שאומר. ואף להפוסקים כשינויא דרב כהנא דגם בכה"ג חיישי'. היינו מכח ריעותא דנפילה חיישינן גם לזה. אבל מ"מ נשאר הסברא דפרעון בת יומא יותר לא שכיח מפרעון ת"ז. וא"כ יש לספק דדלמא ע"כ לא קמבעי' לן אי אמרי' מגו במקום חזקה רק מפרעון ת"ז, אבל בפרעון בו ביום דהחזקה אלימא טובא י"ל דל"א מגו: ונלע"ד לפשוט הך ספק. בהקדם ליישב מה שהקשו העולם על מ"ש הה"מ פי"ד מהל' מלוה. דמסתבר כדעת רבינו האי דבפוגם ת"ז צריך לישבע דאבטל' החזקה דא"א פורע ת"ז גבי האי, דהרי פרע קצתה ת"ז עיי"ש. א"כ מאי פרכי' בשבועות. וכי מה בין זה לפוגם שטרו. הא נ"מ בתוך זמנו. דבעלמא א"צ לישבע ובפוגם צריך לישבע. והאחרונים כתבו ליישב דפירכת הש"ס לר"פ לשיטתי'. דאמרי' בפ"ק דב"ב ר"פ ור"ה ברי' דר"י עבדי כאביי ורבא. דס"ל דעביד אינש דפרע בגו זמנו. ולכאורה דבריהם. נכונים ומרווחנא בזה לישנא דקאמר ומה בין זה לפוגם שטרו. ואמאי פריך מברייתא דכתובות ולא פריך ממתני' דפוגמת כתובה. ורש"י נזהר מזה וכתב דהקושי' ממתני' דפוגמת כתובתה. אבל לפ"ז הו"ל למנקט וכי מה בין זה לפוגם כתובתה. ולפי הנ"ל ניחא, דממתני' ליכא למיפרך די"ל דנ"מ ת"ז דאף לר"פ דס"ל אדם פורע ת"ז. מ"מ בכתובה מודה כיון דאפשר דלעולם לא יבא לידי חיוב כמ"ש תוס' ב"ב לענין פדיון הבן. ושכירות הבית. [והיינו להפוסקי' דגם כתובה דהוא תנאי ב"ד אינו פורע ת"ז. ומה דאלמנה צריכה לישבע. היינו משום דשעת מיתה זמנו] ולזה נקט הפירכ' מבריית' דפוגם שטרו דבשטר דעלמא ס"ל לר"פ דאדם פורע ת"ז: אולם עדיין אינו מחוור כל הצורך דהא י"ל דאף ר"פ דס"ל א"פ ת"ז מ"מ מודה דא"א פורע בו ביום דלפריעה ב"י לא חיישי' וכנ"ל. וא"כ עדיין יש נ"מ בפוגם ביומו. דבעלמא א"צ לישבע. אבל פוגם ביומו צריך לישבע דגם בזה שייך סברת הה"מ דהא אבעלי החזקה לגבי' דחזי' דכבר פרע מקצת ביומו, ויש דמות ראיה לסברא זו דבו ביום לכ"ע אמרי' א"א פורע בו ביום, ממ"ש הרא"ש פ"ק דב"ב בשם רבינו יונה להוכיח דמיתומי' קטנים אין גובי' ת"ז. דמדאמרי' הטעם דא"נ לנכסי יתומי' קטנים משום צררי. ולא נקט משום פרעון. אע"כ משום ת"ז דלפרעון ליכא למיחש. ולצררי חיישי' עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא מרא דשמעתא דאמר משום צררי הוא ר"ה ברי' דר"י. והרי איהו לשיטתי' דס"ל כאביי ורבא דאדם פורע ת"ז. הו"מ למנקט משום פרעון. אע"כ דנקט צררי משום מת ביום הלואה דבזה לכ"ע לא חיישי' לפרעון. ולצררי חיישי'. ולמד מזה רבינו יונה במכ"ש דת"ז חיישי' לצררי ודוק. וא"כ הדרא קושי' הנ"ל לדוכת'. הא נ"מ בפוגם ביומו: ונראה בהקדם לבאר סוגי' דפוגמת מה דיש לתמוה מאד דאיך רצה רמב"ח לומר שבועה דאורייתא. ואיך מצא ידיו ורגליו במתני' ערוכה דכל הנשבעים שבתורה נשבעים ולא משלמי'. וכדהקשה רבא באמת. וע' בפ"י. ויעויין בר"ן דלקושיות דשעבוד קרקעות לא חש רמב"ח עיי"ש. ונראה ויעויין בתוס' בב"מ (דף ג') ד"ה ובכולי בעי דלודי. שהקשו על פירש"י דרבה בא לתרץ דלא נימא מגו דחשיד אממונא הא באמת קיי"ל דל"א מגו דחשיד וכו'. וא"ל דזהו רק דרבנן לפי שראוי שהית' שבוע' חמור' עליהם אבל מדאורייתא מגו דחשיד אמרי'. דא"כ קשה מנסכא דר"א דמשמע דאם אמר לא חטפי הי' חייב שבוע' דאורייתא מדאמרי' משואיל"מ עיי"ש. ולכאורה תמוה דהא י"ל דבאומר לא חטפי כיון דמדאורייתא יש שבועה להכחיש העד אלא דלא הי' אפשר לישבע משום מגו דחשיד ממילא בדור הזה דראו חכמים דשבוע' חמיר להו לאינשי חוזר וניער עליו השבועה מדאורייתא ויש לו כל חומר שבועה דאורייתא. ומה"ט קשה ג"כ על דברי תוספות בסוגיא דפוגמת. דהקשו דאכתי איכא תשובה שלישית מדאמר רבה וכו'. והכא ל"ש אישתמוטי. ע' במהרש"ל דכוונתם לפירוש רש"י דצרוכין לאשתמוטי לאפוקי דלא נימא מגו דחשיד. אם כן הכא בנוטל נימא מגו דחשיד, וע' בפ"י דכתב דכוונת מהרש"ל דתוס' לשיטתייהו דמפרשי בדרבה דצריך לאשתמוטי דלא נימא כיון דגם השתא מעיז אמרינן שפיר מגו דכופר הכל. ליכא קושי' מפוגמת, דיש לומר דכבר ידע רמב"ח מסברא דפרע דייקא וכו' וליכא מגו. דיש לומר דאומר בדדמי עיי"ש, ודבריו מרפסין איגרין דאם כן גם לשיטת רש"י ליכא קושי' דהא ל"ש מגו דחשיד כיון דאמרינן מפרע לא דייק וכו' דמסופק בפרעון ולא פריש מספק ממון כיון דאפשר בחזרה נפריש מספק שבועה דליכא בחזרה. וההכרח לומר דכוונת מהרש"ל דודאי ס"ל לתוס' דלס"ד דרמב"ח לא נחתי' לסברת דמפרע לא דייק. אבל מ"מ היינו דק לענין דאנן לא חיישי' דלא דייק. אבל מ"מ יש סברא דהנתבע יכול לתלות בדעת התובע דכיון דמפרע לא דייק. ומש"ה תוספות לשיטתייהו לא קשה קושית רשב"א דנימא מגו די"ל דהוי מגו דהעזה דלא רצתה לכפור הכל דלא נפרע כלום דהוי העזה דליכא מידי לבעל לתלות ולזכות אותה. ולזה פוגמת כתובתה דסוברת דהבעל יתלה בה טעות דלא דייקא וכעין סברת תוס' והר"ן גבי שכיר עיי"ש. משא"כ לשיטת רש"י שפיר קשה קושי' רשב"א דמ"מ נימא מגו דחשיד כיון דבאמת אנן לא תלי' דלא דייקא לס"ד דהמקשן. אמנם לפי הנ"ל יקשה דגם לרש"י ל"ק. דהא י"ל דמה דקאמר רמב"ח שבועה דאורייתא היינו כיון דפוגמת הוא בכלל מודה במקצת ויש מקום חלות שבועה דאורייתא. אלא דא"א להשביע מכח מגו דחשיד ממילא לבתר דראו חז"ל דבדור הזה חמיר להו שבועה הדר' הדבר לדינא וחזרה השבועה למקומה להיות שבועה דאורייתא. דכל דנסתלק סברת מגו דחשיד יהי' מאיזה טעם שיהיה ממילא איכא שבועה דאורייתא. והוא לכאורה סברא נכונה. ולכאורה תמוה על התוס' שמיאנו בזה. ונראה דתוס' הוכיחו דלשיטת רש"י ליכא למימר הכי. והיינו דא"כ מאי פריך רבא ממתני' דכל הנשבעים שבתורה הא י"ל דמתני' קאמר רק דשבועה דקרא מיירי רק מלענין דלא משלמי. משום דליטול לא משכחת שום שבועה והיינו לא משום דליכא דררא דשבועה בנוטל. אלא משום דאמרי' מגו דחשיד. ומש"ה שבועה דקרא לא איירי בנוטל. וא"כ ממילא לבתר דראו חז"ל דעכשיו שבועה חמיר להו ול"א מגו דחשיד שפיר איכא שבועה דאורייתא בנוטל, אע"כ דאין זה סברא לומר דלבתר תקחז"ל יתעורר מזה שבועה דאורייתא. וא"כ שפיר הקשו תוס' בדרך ממנ"פ. או דיש ג' תשובות דהא בנוטל ל"ש אשתמוטי ונימא מגו דחשיד. או דאם נימא דאין זה קושי' דאמרי' אף דהתורה לא הטיל' עליו שבועה משום מגו דחשוד. מ"מ בדור הזה דשבועה חמירא ממילא הדרא לשבועה דאורייתא. א"כ: ממילא גם ב' קושיות ליכא דאין כאן קושי' ממתני' דכל הנשבעים כו'. דהא זהו באמת דשבועה הנזכרת בתורה אינו בנוטל. והיינו משום מגו דחשיד ועתה דשבועה חמירא ממילא איכא שבועה דאורייתא וכנ"ל. וק"ל. ננקוט מזה לראיה דא"ל מצינו גוונא דשבועה דקרא לא מיירי בנוטל ומשום דא"א אשתמוטי. ולבתר תקחז"ל שייך השבועה בנוטל לא היה קושי' ממתני' דכל הנשבעים וכנ"ל. ועל יסוד זה נבאר דברינו בעזה"י. לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מהל' עדות. וכ"כ המחבר בש"ע (סימן כח סי"ב) חותכין ד"מ בעדות שבשטר כדי שלא תנעול דלת כו' הרי דס"ל להרמב"ם דמדאורייתא עדות שבשטר לא מהני דהוי מפי כתבם. [ולכאורה תמוה מסוגיא דקציצה דאפקיד בשטר והא לרמב"ם מה"ת עדות שבשטר לא כלום הוא. ואין לפרש דמיירי בכת"י דמקרי ג"כ שטר. דהא הרמב"ם ס"ל פי"א ממלוה דבכת"י יכול לטעון פרעתי. ולומר דמיירי בכת"י בנאמנות. א"כ היאך אמרי' עלה מכלל דתרווייהו ס"ל המפקיד א"ח בשטר צריך להחזיר בעדים. דלמא בשטר דעלמא ס"ל דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ורק בנאמנות לא מהני מגו וכדס"ל לדידן דמגו נגד שטר מהני. ומגו נגד נאמנות לא מהני ע' ש"ע ח"מ רסי' ע"א בהגה בשם רשב"א. ולגודל התמי' צריכים לדחוק דבאמת קרא מיירי בכת"י בנאמנות. אבל לישנא דאמוראי דאפקיד בשטר היינו שטר סתמא. ונקטו כן משום דבאמת לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני משכחת הדין באפקיד בשטר וממילא נדע דהקרא מיירי בכת"י בנאמנות ושפיר אמרי' מכלל וכו' ודוק. וצ"ע]: ולפ"ז י"ל דס"ל לרמב"ח דמה דקתני במתני' כל הנשבעים שבתורה כו' היינו דשבועה דקרא לא משכחת רק בנשבע ונפטר דהא בתביעה דבע"פ א"י להוציא ממון בשבועה ונאמן הנתבע בשבועה. ופוגם שטרא לא משכחת לה דהא מה"ת עדות שבשטר לא מהני. אבל לבתר תקחז"ל דעדות שבשטר מהני ממילא בפוגם שטרו איכא שבועה דאורייתא כמו במודה במקצת דעלמא וכנ"ל: אמנם לכאורה עדיין משכחת לה שבועה דקרא בנוטל דהיינו דהלוה לחבירו בעדים למ"ד צריך לפורעו בעדים. וכן לדידן והתנה אל תפרעני אלא בעדים ופגם המלוה והודה שפרעו מקצתו בינו לבינו והלוה טוען פרעתי הכל דיהיה הדין דנשבע שבועה דאורייתא ומטל. וגם אין לומר דבכה"ג אף בשבועה אינו גובה דהא כל הטעם דצריך לפרוע בעדים היינו משום דאנן סהדי כמ"ש הר"ן שבועות. וא"כ י"ל דלגבי ההוא גברא בטל דאנן סהדי כיון דחזינן דפרע מקצתו בינו לבינו וכסברת הה"מ. דז"א דמ"מ נאמן ליטול במגו לא נפרעתי כלל. ואידהוי העזה. הא קיי"ל דאמרי' מגו דהעזה בממון. ואי דליכא מגו דאמרי' ונפרע לא דייק ואמר בדדמי. הא לרמב"ח ל"א האי סברא לקושטא דמלתא אלא דהמלוה יכול לתלות בו הטעות ומשום זה הוי מגו דהעזה וכנ"ל. ממילא לענין ממון מהימן במגו. אבל לגבי שבועה ל"א מגו דהעזה ומש"ה מחוייב לישבע מה"ת. [ולהפוסקים דל"א מגו להוציא. י"ל דאינו נאמן ליטול. וכן י"ל לדינא דסברת רבינו האי דפוגם שטרו ת"ז צריך לישבע. י"ל דבאמת במלוה ע"פ בעדים ת"ז והמלוה פגם. י"ל דאינו נוטל כלל כיון דחזקה איבטל לה לגבי האי נאמן הלוה פרעתי ומגו דהמלוה לא מהני להוציא, וצ"ע לדינא: והנה לפמ"ש הר"ן בשבועות דהא דצריך לפרעו בעדים וא"נ במגו דהלכו כו' משום דהוי מגו במקום אנן סהדי. י"ל דבכה"ג בפוגם אין המלוה נאמן ליטול בשבועה דכיון דעתה דפגם איבטל לה אנן סהדי דהא חזינן דפרע מקצתו בלא עדים ממילא אין להמלוה להאמין על השאר רק במגו דלא נפרעתי כלל וכנ"ל. ולעומת זה יש להאמין ללוה במגו דפרעתי הכל בפני פו"פ והלכו דהא השתא דפגם מקצתו ליכא אנן סהדי ומהני מגו דהלוה אבל לשיטת הרא"ש דלא הוי מגו דאין זה טענה טובה דיאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדותו. א"כ ליכא מגו אצל הלוה והדרינן לדינא דהמלוה נאמן במגו דלא נפרעתי כלל. ומ"מ צריך שבועה כדין כל מודה במקצת דל"א מגו דכ"ה דהוי מגו דהעזה לאפטורי משבועה וא"כ משכחת שבועה דקרא בנוטל. ונראה דגם זה לק"מ דלכאורה יש לעיין במה דנקטו תוס' דהומ"ל דג' תשובות בדבר דהא הכא ל"ש אשתמוטי אמאי הקשה מסוף דברי רבה ולא מתחלת דברי רבה דאמר חזקה א"א מעיז. והכא דמסייע ליה לשטרא דיכול להעיז. וא"כ יהא נאמן במגו דנא הי' פוגם. ובהכרח לומר דאף דמצינו בגט אשה כיון דהגט מסייע לה מעיזה ומעיזה. מ"מ אין לדמות כל העניינים דאפשר דעומד לפרעון לא הוי כ"כ מסייע וא"י להעיז. ולפ"ז י"ל דבא"ל אל תפרעני יכול להעיז ולומר לא נפרעתי כלל דמסייע לי' אנן סהדי דלא פרע דזהו עדיף מסיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב. דהא חזינן דחזקה דא"א פורע ת"ז עדיף מחזקה דשטרך בידי מ"ב דהא בשטר יכול לומר אשתבע לי דל"פ. ובת"ז א"י להשביעו. וגם מצינו דבא"ל אל תפרעני חזקה דלא פרע ליה בלא סהדי עדיף מחזקה דא"א פורע ת"ז דהרי במגו במקום חזקה דת"ז מספקא לן ולקולא לנתבע. ואלו בא"ל אל תפרעני כתב הר"ן דלא מהני המגו משום דהוי מגו במקום אנן סהדי וא"כ מכ"ש דאלים יותר מחזקה דשטרך בידי מ"ב. וא"כ י"ל אף דע"י סיועת חזקה דשטרך בידי מ"ב א"י להעיז מ"מ ע"י סיועת אנן סהדי דלא פרע בלא עדים כיון דא"ל אל תפרעני יכול להעיז. ולפ"ז ליכא כאן שבועה דאורייתא דנאמן במגו דלא נפרעתי. ואי דמשכחת בפוגם קצתו בעדים דליכא מגו ז"א דבכה"ג לא אבטל חזקה דאנן סהדי דהא באמת מה דפרע פרע בסהדי וממילא נוטל בלא שבועה דאף דהוי מודה במקצת דאורייתא. מ"מ י"ל החזקה זו דאנן סהדי פוטרו משבועה דאורייתא כדמצינו גבי סלעים דנרין דהוי מ"מ. ואעפ"כ פטור משבועה כיון דמסייע לי' שטרא. ודוק היטב. אמנם לכאורה הא עדיין משכחת שבועה דקרא בנוטל כגון בא"ל אל תפרעני. ויש ללוה ע"א דמעיד שפרעו. ונראה לומר דין חדש דבא"ל אל תפרעני א"צ לישבע להכחיש עד דחזקה דאנן סהדי אלים טובא לפוטרו גם משבועת ע"א. אף דכללא כיילי' כ"מ שב' עדים מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. י"ל היינו היכא דב' מחייבים ממון מועילין בעדותן לסלק החזקה כגון ת"ז. גם ע"א מחייב שבועה נגד החזקה. אבל הכא בא"ל אל תפרעני. דב' מחייבים ממון אין מועילין לסלק החזקה דאנן סהדי דבפרע בעדים ליכא אנן סהדי. בזה אין ע"א מחייב שבועה. ולכאורה ראיה לדין זה דהא לפמ"ש הה"מ בטעמא דצריך לפורעו בעדים ולא מהני מגו דהא הודה שלא קיים תנאו ואיהו אחייב נפשי' בקיום התנאי עיי"ש. הובא בש"כ (סי' פ' סקי"א) והיינו דהוי והיא תצטרך להחזיר החפץ האיך תתקדש ולפי הנ"ל צ"ל דהיא ל"צ להחזיר החפץ דקנאתו מדין יאוש וש"ר. אלא דלענין קידושין הוא מהצורך שיהא החפץ קנוי לו. בזה שפיר אמרי' כיון דע"י שקנתה החפץ הוי כנאבד וקנה הגזלן למפרע מדרבנן ביאוש לחודי'. מש"ה מקודשת ודוק היטב. וא"כ ישתאר קושי' היש"ש הנ"ל על הרמב"ן והר"ן מהקרא דטבחו או מכרו. ונראה דמסוגיא כאן יש לעיין דרבא מותיב על עולא מברייתא דגנב והקדיש משמע דלא ס"ל דעולא. ואח"כ אמר רבא הא ודאי מיבעי' לן כי אוקמי רבנן ברשותי' וכו' דמשמע דרבא ס"ל דעולא. דהא ודאי דוחק לומר דמספקא לי' לרבא אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. וכן משמע דברי תוספות ב"ק (דף ס"ז) דהוכיחו דרבא ס"ל יאוש ל"ק מדמספקי ליה כי אוקמי רבנן ברשותי'. הרי דלא ניחא להו לומר דרבא אמר ספיקתי' אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. ולענ"ד דלכאורה תמוה על דברי הרמב"ן בסוכה הנ"ל דצריך לטעמא דמה"ב. היינו כיון דהגבוה קנה משום יאוש וש"ר. אף דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר. אלא דע"כ דפסול משום מה"ב. א"כ ממילא להנך דשלא לשם פסול ל"צ לטעמא דמה"ב. א"כ מה פרכי' לעולא מהאי דענוש כרת בחוץ דניחא מה דאמר עולא ד"ת לא, משום מה"ב הוא. אלא כיון דאיירי מתני' בחטאת ומש"ה פסול כיון דמקדש ל"ק הוי כשוחט שלא לשם בעלים דפסול בחטאת. וברייתא דגנב והקדיש. י"ל דמיירי בעולה ושלמים דכשר בלא לשם בעלים. ולגודל הקושי' מוכרחים לדחוק שסמך על מימרא דעולא בב"ק דהוכיח דיאוש ל"ק מקרא דגזול ופסח. דודאי קרא מיירי בסתם בכל הקרבנות. ומוכח דס"ל לעולא דגם בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ולפי זה מיושב. די"ל דרבא מותיב לעולא היינו בהא דמוכח דס"ל לעולא דאף בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ואיהו לנפשי' לא ס"ל לדין מה"ב. אבל מ"מ ס"ל דבחטאת פסול מדינא דהוי כהקדש שלא בבעלים. וא"כ י"ל דמה דמבעי' לן לרבא מאימת אוקמי ברשותי'. היינו בחטאת. ואף דלדידי' ליכא קושי' מברייתא. וליכא הכרח לסברת אוקמי ברשותי', י"ל דמ"מ מוכח כן מדינא דמתני' דחטאת מכפרת. ומחוסר כפרה מותר לאכול בקדשים. ואיך עקרו רבנן לדאורייתא בקום ועשה. והוצרכו רבנן להקנות לו ברשותו דבעלים. ולפ"ז מיושב קושי' היש"ש דהא כבר כתבנו דכפי הלכה דקיי"ל דומכרו היינו אפילו לפני יאוש. משום ששנה בחטא. ליכא הוכחה דהגנב קנהו כמש"כ היש"ש בעצמו. אלא דקושי' כיון דלאידך מ"ד דהקרא רק לאחר יאוש. ומכרו היינו מכרו ממש מוכח דהגנב קנהו. ובזה לא מצינו חולק. ולפי הנ"ל י"ל דמצינו חולק. דמוכח דרבא ס"ל דהוצרכו לאוקמי רבנן ברשותי לענין חטאת דהיה הקדש בלא בעלים. ולפ"ז מיושב קושי' הב"ח. די"ל דסברת הרמב"ם שהלוקח צריך ליתן דמים נבעלים. כיינו דס"ל כרמב"ן ור"ן דגנב לא קנהו ורק הלוקח הוא הקונה והוי כקונה מהגזלן. אבל אילו היה הגנב קונה ל"צ הלוקח לשלם. והסברא נכונה מאד. וא"כ ליכא קושי' מב"ב. דהא מרא דשמעתא הוא רב ששת. ואיהו דס"ל בב"ק דמכרו היינו דוקא אחר יאוש דמהני מעשיו. וקרא דמכרו היינו ממש. ומוכח באמת דבקנין ש"ר הגנב בעצמו קונה וממילא א"צ הלוקח לשלם דמיו. אבל להלכה קיי"ל כרבא דמוכח דס"ל דגנב ל"ק וכנ"ל. מש"ה פסק הרמב"ם דהלוקח צריך לשלם דמיו. ודוק: והנה מדברי תוספות בסוגיא ד"ה כי היכי. מבואר דס"ל מה דקתני ואם שחטו בחוץ ענוש כרת. מיירי דוקא בלא נודעה. והוא דוחק. דהא סתמא קתני ולא נזכר כלום מלא נודעה. ולולי דבריהם הקדושים היה נ"ל דתיכף במקדש רגע א' מקודם אוקמי רבנן ברשותי' כי היכי דלחייב כרת. וגם אילו יקריבנו בפנים יתכשר דאולי יקריבנו בלא נודעה יהיו כהנים עצבים. וכיון דאוקמי' ברשותי' ממילא אף אם אח"כ נודעה מהראוי דקרבן כשר. אלא דמ"מ אין זורקים דמה אחרי שנודעה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות. ובאמת אם שחט וזרק הורצה כיון דכבר אוקמי ברשותי' ממילא מתכפר מדאורייתא ואין מחייבים אותו להביא אחרת לעבור בקום ועשה על חולין בעזרה וכמו דס"ל לר"י ה"נ ס"ל לעולא בתר התקנה. ומש"ה חייב כרת גם בנודעה. אף דלכתחילה אינו ראוי לבא בפנים. מ"מ כיון דאם שחטו וזרקו הורצה מקרי מתקבל בפנים. כמ"ש תוס' זבחים דבשחט בחוץ קודם פתיחות דלתות דחייב כיון דבפנים בדיעבד הקרבן כשר ולזה דברי הרמב"ם מזוקקים. דפתח תחילה הגונב והקרבן פסול. דמש"ה אף בלא נודעה לא תקנו כלום. דלא תקנו רק ביאוש. וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' איסורי מזבח. וכן לטעמא דרבנן, וא"כ למה ליה לרבא לחדש כלל סברת דפרע דייק: ולזה נראה, במה דמבואר בר"ן שבועות דהא דפריך רבא שבועת שומרים דחייב רחמנא היכי משכחת, היינו דרוצה להוכיח מזה דל"א מגו דהעזה לפטור משבועה וה"נ בשכיר דהוי מגו דהעזה יהיה הדין דישבע בעה"ב. והנה לכאורה י"ל ביסוד מגו דהעזה דל"א לאפטורי משבועה. היינו דהיכא דשבועה זו יש לה מקום לחול בעלמא בזה אף דלפעמים איכא מגו אין המגו פוטרו. אבל היכא דתמיד איכא מגו מהראוי דלא יהיה השבועה חלא כלל. וכמדומה לי ראיתי סברא זו בתומי'. ומה דאמר רבא מודה במקצת חזקה א"א מעיז. היינו דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה י"ל ג"כ כיון דשבועת מודה במקצת משכחת היכא דליכא מגו כגון דהעדאת עדים דר"ח. ואף למאן דל"ל דר"ח. מ"מ משכחת בהודה במקצת ויש ג"כ עדים על אותו מקצת דאיכא הודאת פיו וליכא מגו כיון דאיכא עדים. מש"ה אף בליכא עדים אין המגו פוטרו משבועה. וכן מה דהקשה רבא משבועת השומרים. היינו די"ל דודאי ידע רבא דאיכא מציאת שבועת שומרים. דהיינו באפקיד בשטר אלא דדחי' ליה לאוקמי קרא בכה"ג. ומש"ה הוכיח דהטעם כיון דשבועת שומרים תלה באפקיד בשטר, ממילא גם בלא אפקיד בשטרא הוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, והקשה מזה דגם בשכיר כיון דבשכרו בעדים א"כ שבועה על הבעה"ב כדאמרי' עקרוהו רבנן שבועה מבעה"ב, א"כ אף בשכרו שלא בעדים לא ליהני מגו לפטורי משבועה, וכיון שכן י"ל דמה דלא הקשה רבא על רמב"ח מדין מגו, היינו כנ"ל דהוי מגו דהעזה לפטורי משבועה דל"א, כיון דשבועת מודה במקצת איכא בעלמא גם פוגם בכלל שם מודה במקצת, וביותר דגם בפוגם עצמו משכחת שבועה דאורייתא בפוגם בעדים דהוי מודה במקצת העדאת עדים דר"ח, או בהודאת פיו לפגום ויש ג"כ עדים ע"ז דליכא מגו, מש"ה אף בפוגם שלא בעדים הוי מגו לפוטרו משבועה, וכ"ז לרמב"ח, אבל רבא דהמציא דהוי שבועה דרבנן שפיר היה קשה דהוי מגו ואי דהוי מגו לפטורי משבועה, הא אתינן על עיקר השבועה דלא לחול כלל דלעולם איכא מגו ואי דמשכחת בפוגם בעדים, הא ממילא בפוגם בעדים דלא אתרע חזקה דשטרא בידי מ"ב אמאי צריך בשבועה, אע"כ דמפרע לא דייק, ואם כן בממנ"פ צריכים לסברת לא דייק, דאם פוגם בעדים א"צ שבועה א"כ לעולם הוי מגו וע"כ דמפרע לא דייק והוי מגו בדדמי, ואי בפוגם בעדים ג"כ צריך שבועה ממילא ליכא טעם אחר רק משום דפרע דייק. ודוק היטב. כי דברי נכונים הם: ולפ"ז מיושב קושיא שהתחלנו. דמה פריך וכי מה בין זה לפוגם הא איכא נ"מ בפוגם ביומו וכנ"ל. די"ל דהש"סס הוכיח דמאן דס"ל א"פ ת"ז ס"ל דאפילו ביומו פורע והיינו דאל"כ יקשה איך יפרנס רמב"ח מתניתין דכל הנשבעים. ומה שתירצנו בארוכה דשבועה דקרא לא משכחת בנוטל. הא משכחת בפשוטו בהלוה בעדים לזמן והלוה טען פרעתי ת"ז ויש ע"א דודאי חזקה דא"א פת"ז אינו מועיל לפטור שבועת ע"א. דהא בזה קיים הכלל דכ"מ שב' מחייבים ממון ע"א מחייב שבועה. וצ"ל דסבירא ליה לרמב"ח א"פ ת"ז ונאמן הלוה שפרע. ועדיין קשה הא משכחת שבועה דקרא בנוטל בטוען שפרע ביום ההלואה. [דהיינו דאיכא עדים דמיום שלאחר הלואה לא פרע] וע"א מעיד דפרע ביומו. אע"כ דגם בכה"ג נאמן הלוה. דבכל ענין אמרינן א"פ ת"ז אפילו ביומו. וא"כ שפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. אמנם עדיין אינו מספיק. דמנ"ל למיפרך דלמא רמב"ח ס"ל כרב כהנא בב"מ (דף יז ע"א) דבנפל חיישי' גם לפריעת בת יומא. והיינו דבת יומא לא גרע מת"ז. ומש"ה ס"ל לרמב"ח כאביי ורבא דא"פ ת"ז ואפילו ביומו. אבל ר"פ י"ל דס"ל כשינויי' דרב אסי דפריעת ב"י ל"ש כלל. וא"כ עדיין י"ל דאף דס"ל לר"פ א"פ ת"ז מ"מ מודה דבו ביומו לא פרע וא"כ נ"מ בפוגם ביומו. ולזה י"ל בד"א דבפוגם ביומו והלוה טוען דפרע הכל ביומו יהא נאמן המלוה בלא שבועה במגו. ואי דהוי מגו דהעזה י"ל כיון דמסייע ליה החזקה דפרע ב"י לא שכיח דאלים טובא בכה"ג יכול להעיז וכמש"ל לענין אל תפרעני. ואי דלפי האמת אמרינן מפרע לא דייק ממילא ליכא מגו דהוי בדדמי. יש לומר למ"ש תוס' ב"ב גבי יומא דמשלם זמנא דלא חציף לומר פרעתיך היום אבל רגיל לומר פרעתיך אתמול ושכחת. הרי דבו ביום אין דרך לשכוח. אם כן יש לומר דבזה ל"ש דמפרע לא דייק ומכח דאתרע חזקה דשטרך בידי מ"ב ג"כ ליכא שבועה כיון דיש להמלוה מגו. ואף בתבעו אח"ז הרבה. והלוה אומר פרעתוך בו ביום (אף באיכא עדים דלא פרעו אחר יום ההלואה) דיש לומר דעתה שכח ושייך דמפרע לא דייק. מ"מ יש לומר דכל דפרעו כולו ביומו עדיין לא נשתקע עליו שם ההלואה. ותיכף סילק עצמו מההלואה. אין דרך לשכוח ולומר דלא דייק דדמי כאלו לא הלוה כלל כיון דתיכף בו ביום נפרע ולא נתחזק שם ההלואה. והוא נכון בעזה"י: ואולם עדיין קשה הא נ"מ בחובע ת"ז. והיינו לר"פ דסבירא ליה א"פ ת"ז. או אפילו אי אמרינן א"א פת"ז נ"מ בתובע אחר זמנו דיש ללוה שפיר מגו. והלוה אומר פרעתיך בו ביום והמלוה פגם במקצת. דבזה אף יש להמלוה מגו דלא נפרעתי כלל וליכא העזה ביון דמסייע ליה חזקה דפריעה ב"י ל"ש. מ"מ הא גם ללוה איכא מגו דפרעתיך אח"כ ולהטיל עליו שבועה ואף דכתב הב"ש סי' צ"ו בשם הרי"ף דמגו לחייב שבועה ל"א. מ"מ הכא השבועה בעצמותו על המלוה מכח פוגם אלא דבאת לפטרו מכח מגו בזה כיון דיש גם ללוה מגו נסתלק זכות מגו דמלוה. וממילא חייב שבועה. ומעתה נפשוט ספיקתינו הנ"ל. דבפריעת ב"י ודאי ל"א מגו במקום חזקה. ואם כן מגו דלוה כמאן דליתא וממילא נאמן המלוה במגו. ושפיר פריך וכי מה בין זה לפוגם. ועדיין צריכים אנו להטעים דברינו. דלכאורה איכא פרכא דכיון דהמלוה פגם ואיבטל ליה לגבי האי אנן סהדי דלא פרע ביומו דהרי פרע ביומו. ואם כן נאמן הלוה להשביעו דפרע כולו ביומו במגו דפרעתיך אח"כ דלא הוי מגו במק"ח כיון דאיבטל חזקה: אמנם דברינו נכונים. דנראה היכא דיש לזה ולזה מגו. חזינן אם לכל א' יש מגו בפ"ע בזה הם שקולי' בשוה. אבל אם מגו של זה יוצא מכח טענת חבירו. ואלו רצה חבירו לטעון שקר לא היה נשאר לזה מגו. וממילא מגו דהך עדיפא. ונבאר דברינו דאם גם אילו טען המלוה לא נפרעתי כלל היה ללוה מגו להשביעו במגו דפרעתיך ת"ז. בזה שפיר היה הסברא דמגו דלוה נגד מגו דמלוה מסלקים תרווייהו ומחוייב המלוה לישבע. ולזה אמרנו דאילו טען המלוה לא נפרעתי כלל ביומו. לא היה ללום מגו להשביעה במגו דפרעתיך תוך זמנו במקום חזקה אלימתא דהיינו פריעת ב"י ל"א. ואנו צריכים לדון אחרי שפגם המלוה והודה דנפרע מקצת ביומו ואיבטל ליה חזקה דפריעת ב"י. אזי אית ליה ללוה מגו. ממילא כיון דמגו דלוה הוא רק מכח טענת המלוה אם כן תיכף כשאמר לו פרעתיך בו ביום יש למלוה מגו לטעון לא נפרעתי כלל. והיה מספיק לדחות מגו דהלוה ולפטור עצמו מהשבועה. והדין נותן דנאמן המלוה בלא שבועה. ושפיר פרכי' וכי מה בין זה לפוגם. ודוק היטב.