Bava Batra 70b

סוף סוף כי א"ל נאנסו לאו שבועה בעי תימה למאי דמפרש ר"ת בהגוזל קמא (ב"ק דף קו. ושם) בשמעתא דהטוען טענת גנב בפקדון דלא מיחייב שבועת שומרין אלא היכא דאיכא הודאה במקצת היכי קאמר לאו שבועה בעי אין ה"נ דלא מיחייב שבועה דאורייתא ואין לומר לאו שבועה בעי שבועת היסת קאמר דהיכי תיסק אדעתיה דרב עמרם דנאמן דקאמר רב חסדא ליפטר אפילו משבועת היסת ועוד דאמר בפרק כל הנשבעין (שבועות דף מה:) גבי רמי בר חמא ורבא מכלל דתרוייהו סברי המפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים בשטר צריך להחזיר לו בשטר וצריך לפרש וצריך להחזיר לו בשטר אם אין רוצה לישבע אבל בשבועה נאמן כי היכי דלא תיקשי דרבא אדרבא דרבא אמר לקמן דמהימן לומר החזרתי לך במיגו דנאנסו דקאמר רבא הלכתא דנשבע וגובה מחצה ואי בשבועת היסת איירי היכי קאמר בעדים א"צ להחזיר לו בעדים ומהימן לומר החזרתיו לך בלא שבועה הא לעולם בעי שבועת היסת ואומר ר"ת דהך שבועה דהכא מדרבנן ונתקנה קודם שבועת היסת כמו ההיא דהכותב (כתובות דף פז:) דהפוגמת כתובתה ועד אחד מעידה שהיא פרועה דקאמר התם דהויא שבועה דרבנן:

נשבע וגובה מחצה נראה דאינו נשבע על הכל דלמה ישבע בחנם כיון דאין משלמין לו אלא החצי הלכך ישבע שבועה שיש לי בידם ואין לי בידם פחות מחצי דלא ליהוי מרע ליה לדיבוריה כי ההיא דשנים אוחזין בטלית (ב"מ דף ה:):

מ"ד נשבע וגובה כולו לית ליה דרב חסדא וא"ת אכתי אמאי גובה כולו דניטעון ליתמי נאנסו וי"ל דמלתא דלא שכיח היא לא טענינן ליתמי דנאנסו קלא אית ליה ואע"ג דאבוהון הוי מהימן לומר שנאנסו מיהו לא טענינן להו ומאן דאמר נשבע וגובה מחצה סבר דלא מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי וטענינן להו החזרתיו לך אף על גב דלא טענינן להו נאנסו כיון דאבוהון היה מהימן בטענה זו מיגו דאי בעי אמר נאנסו ואין להקשות לרבי אבא דאית ליה מתוך שאינו יכול לישבע משלם אמאי פטרינן להו הא מחויבין הן שבועה ואין יכולין לישבע דלגבי יורשין לא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כדדרשינן בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מז. ושם) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ואם תאמר לרב ושמואל דקאמרי התם אין אדם מוריש שבועה לבניו פי' אין אדם מוריש ממון שיש בו שבועה לבניו אמאי פטורין מלשלם וי"ל דהא דאין אדם מוריש היינו דאין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון כדפירש הקונט' התם ואם באין לגבות בשטר אין גובין אבל אם מוחזקין הן ובאין לגבות מהן כי הכא אין מוציאין מהן ופטורין וכן מוכח בהדיא בפ' כל הנשבעין (שבועות דף מח:) דמשני הא מני ב"ש היא דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי אלמא בדבר הגבוי אדם מוריש שבועה לבניו:

דאם איתא דפרע מימר הוה אמר דוקא הכא שיש שטר על בניו היה לו להודיעם דפרוע הוא אבל מלוה על פה אמרינן דאין גובה מן היורשין ואפילו הניח קרקעות ואפי' מגדולים אלא כשהודה ומת א"נ דשמתוהו ומית בשמתא דהתם לא אמרינן אם איתא דפרע מימר הוה אמר דאין לו להודיעו כל מה שלוה ופרע כל ימי חייו אלא דוקא הכא שיש שטר כדפרישית:

אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה ומה שקשה דרבא אדרבא בשבועות פירשתי לעיל וריב"ם מפרש דלא קשיא מידי דהכי איתא התם א"ל רבא מאי מעלייתא א"כ שבועת שומרין דחייב רחמנא היכי משכחת לה מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בעדים דאפקיד ליה בעדים נמי מתוך שיכול לומר החזרתי לך יכול לומר נאנסו דאפקיד ליה בשטר פירוש כיון דאפקיד ליה בשטר איכא שבועה בנאנסו דאז אין לומר מתוך שיכול לומר החזרתיו לך והיה נאמן בלא שבועה דהא המפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בעדים ומן הדין אפילו בשבועה לא היה נאמן אי לאו משום דמהימן במיגו דנאנסו בשבועה והשתא אין להקשות כלום משם:

אמר ליה מה נאמן נאמן ובשבועה הקשה בכאן ר"ח וכן ר"ש ז"ל מהא דאמרינן בריש פרק כל הנשבעין (שבועות מה, ב) דשבועת השומרין דחייב רחמנא, היינו כשהפקיד אצלו בשטר, דאין כאן משום מגו, ואמרינן התם מכלל דסבירא להו דהפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר. ותרצו הם ז"ל דהתם דחיקותא בעלמא הוא והכא עיקר. ואין דרכם מחוור כאן כלל, דהתם הוא דאמרינן גבי שכיר לא שאנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם כי אמר שכרתיך ונתתי לך שכרך נאמן, ואמר רמי בר חמא כמה מעליא הא שמעתא, ועלה אמר ליה רבא ומאי מעליותא דאם כן דאמרינן מגו כי האי, שבועת השומרים שחייב רחמנא היכי משכחת לה, מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם כי אמר נאנסו נאמן הכא במאי עסקינן כשהפקיד אצלו בעדים. בעדים נמי מגו דאי בעי אמר החזרתי, ואוקמה כשהפקיד אצלו בשטר, וקסבר דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר, כלומר, כיון שכן תו אינו נאמן לומר נאנסו לפטר עצמו משבועה תו במגו, דהשתא ליכא מגו, ולולי שפטרתו התורה בשבועת נאנסו היה חייב לשלם או יביא ראיה ויפטור, ומכל מקום כיון שפטרתו התורה בשבועה ואף על פי שאין לו שום מגו, אף בטענת החזרתי פטור מן התשלומין בטענה דהחזרתי במגו דנאנסו ובשבועה, הנה שזה מגלה על זה וישנן לשניהן, כי לולי שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר היה פטור בלא שבועה, כי אמר נאנסו [נאמן] מגו דהחזרתי אבל עכשיו שאמרו שצריך להחזיר לו בשטר, אף בטענת נאנסו אינו נאמן בלא שבועה, ובשבועה מיהא פטור, שהתורה פטרתו בכך, והדר גלה דין שבועת השומרין שנאמן לומר נאנסו אף כשהפקיד אצלו בשטר לאומר נמי החזרתי שהוא נאמן ובשבועה משום מגו.

לימא בפלוגתא שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולו ודייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה. קשיא, והאיך אפשר לומר דטעמא דדייני גולה משום דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי, והא אכתי איכא מחצה מלוה דחייבין לפרוע, ושמא עליה נשאר השטר. ולא היא, דאם כן מכל מקום היה לו לכתוב שובר. ותדע, דאי לא תימא הכי, לעולם לא אשכחינן דוכתא דלא מצי למימר הכין, דאתי לאיערומי ולמימר דינר אני חייב לך, ועל אותו דינר נשאר, וכדאמרינן ודילמא אפשיטי דספרא זייר ליה. ואם תאמר אכתי לדייני גולה אף על גב דלא טענינן להו טענת חזרה משום דלא מצי אבוהון למיטען, ולא טענינן להו ליתמי מאי דלא מצי טעין אבוהון, נטען להו שמא נאנסו כדמצי טעין אבוהון, דאטו דייני גולה לית להו טוענין ליורש. ושמעתי שהאונס אינו מצוי, ונהי דאילו טעין בריא מקבלין מיניה, שהתורה האמינתו, אבל אנן לא טענינן להו. אבל הראב"ד ז"ל כתב, דיש אומרים, דהכא ביתומים גדולים עסקינן וטוענין אבינו צוה זה שהחזיר הפקדון, ולפיכך אמרו דייני הגולה שאינן נאמנין, שאפילו הוא שאמר אין מקבלין ממנו, משום דשטרא בידיה מאי בעי, ואין טוענין בשבילם שמא נאנס, שהרי הם מודים בשם אביהם שלא נאנס. אבל בעלמא, שלא טענו הם כלום, היינו טוענין בשבילם.

ודחינן לא דכולי עלמא לא מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי אלו טוען האב בעצמו, אבל הם אינם נאמנין, דאם איתא דפרעיה מימר הוה אמר, כלומר, בשעת פטירתו בפני עדים, ודייני ארץ ישראל סברי דנאמנין, דהאי דלא אמר בפני עדים אימר מלאך המות הוא דאנסיה. והראשון ששמעתי נראה לי עיקר, דהכא היוצא על היתומים סתם אמרו, בין גדולים בין קטנים, ואלו היה הדין דוקא בגדולים ובטוענין בריא לא היו אומרים סתם.

אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה פירש ר"ש ז"ל: ונשבעין היורשין שבועת היורשין שלא פקדנו אבא. ואינו מחוור, שאין היתומים נשבעין שבועה זו אלא כשהן באין ליפרע מן היתומים, וכגון שמת מלוה בחיי לוה ואחר כך מת לוה, ומשום שהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה, ויש אומרים שנשבעין שבועת היסת שלא פקדם אביהם. וגם זה אינו, שאין שבועת היסת אלא בטוען טענת בריא על הנתבע שהוא יודע או שיש לו לדעת, אבל זה אי אפשר לומר שהם יודעים, וכן אין להם לדעת אם פרע אביהם או נאנס אם לאו. ויש מי שהקשה, דאדרבה, הרי הן מחוייבין שבועה ואינן יכולין לישבע וחייבין, שהרי הם חייבין לשלם פלגא, ועל השאר אינן יודעין, והוה ליה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא. וליתא, דהא אמרינן בשבועות בשילהי פרק כל הנשבעין (שבועות מז, א) שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין, ואוקימנא כגון שאומר מנה לאבא ביד אביך והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא, שאילו האב בכי הא חייב, דהוה ליה מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע, והיורשין פטורין, דהא אמר רחמנא ולא בין היורשין. ולענין פסק הלכה קיימא לן כרב כהנא וכרבא, דאמרינן דהמפקיד אצל חבירו בשטר נאמן לומר החזרתי. ודוקא בשבועה חמורה. ומכאן נראה לי להוציא עליו כתב ידו שהוא חייב לו שאינו נאמן לומר פרעתי, שלא כדעת מקצת הגאונים ז"ל שאמרו שהוא נאמן בשבועת היסת כמלוה על פה, וקא יהבי טעמא דכל שטר שאינו גובה מנכסים משועבדים אינו חושש אם מניחו בידו של מלוה, ולפיכך לא מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי, ואילו הכא בשטר כיס ובכל מפקיד אצל חבירו בשטר אינו גובה מנכסים משועבדים, ואפילו הכי אינו נאמן לומר החזרתי אלא בשבועה חמורה ומשום מגו דנאנסו, אלמא במלוה את חבירו בכתב ידו צריך להחזיר לו בשטר, שאין לו שום מגו. כנ"ל.

כבר ביארנו בגמ' מציעא שכל שמוסר לחברו מעות או מיני סחורות להתעסק נעשה חצי העסק מלוה אצל המקבל להתחייב באונסיו וחציה פקדון ומתוך כך התקינו שלא להתעסק במחצה שכר ומחצה הפסד שאם כן הרי הוא מתעסק בחצי של פקדון בשכר המלוה אלא שוותר בעל הממון למקבל להוסיף בשכר או לפחות בהפסד כגון שיטול שני שלשי שכר או לא יקבל אלא שליש בהפסד או פחות או יתר ומ"מ יוסיף לו בשכר כמה שירצה אין בה אלא חצי העסק לדין מלוה והחצי האחר לדין פקדון להתחייב או להפטר באונסיה מעתה שטר כיס היוצא על היתומים ר"ל שהוציא ראובן שטר על היתומים שמסר מעות לאביהם בתורת התעסקות הרי זה נשבע שכל הבא ליפרע מן היתומים אינו נפרע אלא בשבועה וגובה מחצה של מלוה אבל מחצה שהיא פקדון אינו גובה אפילו בשבועה מאחר שאלו היה אביהם קיים היה יכול לטעון בה החזרתי אף אנו טוענין ליורש אע"פ שטענת חזרה של אביהם אינו נאמן בה אלא במתוך שאלו אמר נאנסו נאמן הואיל ומ"מ נאמן הוא בכך אף אנו טוענין ליורש ושמא תאמר והלא אביהם לא היה נאמן אלא בשבועה ונמצאו יתומים אלו מחוייבים שבועה שאין יכולים לישבע ואם תאמר מפני שאין זו שבועת התורה שהרי כל עצמה אינה אלא מטעם מגו מ"מ דרבנן כעין דאורייתא היא ועוד שהרי כל שכן הוא שאם בטענת נאנסו שהיא שבועת התורה אתה דן את היתום במחוייב שבועה שאינו יכול לה כל שכן בשבועה הבאה מחמתה אלא פירשו הגאונים שלא נאמר דין מחוייב שבועה שאין יכול לישבע אלא בטענה רעועה כגון נסכא דר' אבא וכגון חמשין ידענא חמשין לא ידענא וכגון בשניהם חשודים שחזרה שבועה למחוייב לה ואינו יכול לישבע אבל יתומים אין ריעות טענה אצלם וכל שהיתה אצל אביהם טענה חזקה ובלא ריעות טוענין אותה אצל היורש ויפה כחו בה שאין שבועה אצלם הואיל ואין יודעין את הדבר והוא מה שאמרו שבועת י"י תהיה בין שניהם ולא בין היורשים:

יראה מסוגיא זו שכל שנתברר שלא הוחזר אין טוענין ליורש טענת נאנסו שאם כן כשאמרו דייני גולה נשבע וגובה וגובה כלו מפני שהיו סוברים שאף אביהם לא היה נאמן בהחזרתי הואיל ופקדון בשטר הוא וא"כ היה לנו לטעון ליורש טענת נאנסו ושמא תאמר ומאיזה טעם אנו דנין כן ומאחר שטוענין ליורש כל מה שהיה אביהם יכול לטעון היאך אין טוענין להיות טענת נאנסו וודאי אביהם היה נאמן בה ואם משום מחוייב שבועה וכו' כבר ביארנו שאינה בדין זה חכמי הדורות פירשו הטעם בענין זה שאלו נאנסו רגלים לדבר שהנפקד היה מפרסם את הדבר ומודיעו לעדים וכל שלא עשה כן אין טוענין ממנה ליורש אבל חזרה סומך הוא בה על אמונת המפקיד ואינו מפרסם וחכמי הראשונים שבקטאלונייאה מוסיפים בשטה זו שכל דבר שאינו מצוי ושהוא רחוק מן הדעת אין טוענין אותו ליורש ומביאין ראיה ממה שאמר פרק הכותב ההוא דאפקיד כסא דכספא בי חסא שכיב חסא ולא פקיד אתא לקמיה דר' אמי אמר ידענא ביה בחסא דלא אמיד והרי אלו היה חסא קיים היה יכול לטעון לקוח הוא בידי ומתוך שאינו אמיד אין טוענין ממנה ליורש ומ"מ יש חולקין לומר שאף אם היה חסא קיים כל שראה בידו ואינו אמיד אינו נאמן בטענת מקח ולהם ראיה בפרק איזהו נשך בשמועת זוזי דיתמי במה שאמרו בה אבל מאני לא דילמא פקדון נינהו ואתי מריהו ויהיב סימנא ושקיל ודבר זה הם שואלין בה אם הוא אמיד מאיזה טעם בא נותן הסימן ונוטל אלא בשאינו אמיד ואע"פ שהוא קיים הרי זה נוטלם וא"ת שכונתו לומר שמא ימות הנפקד ויבא זה ויטול מן היתומים ומה מיתה מפקעת בדין זה והלא הוא מוסרן לבית דין בחזקת שלו אלא שמע מינה כל שראה ואינו אמיד אף הוא אינו נאמן בטענת מקח וכסא דבי חסא ענינו בראה וכמו שאמרו בה ועוד הא קא יהיב סימנא שאם לא ראה אף הם היו נאמנים מטענת חזרה או כפירת הדבר מעיקרו ומ"מ לדעתנו אין מזו סתירה שיש לנו לחוש מ"מ שהפקידו בעדים וכל שהפקיד בעדים אינו נאמן בטענת מקח ואפילו אמיד וכן שמא דברים העשויים להשאיל ולהשכיר הם שאין בהם טענת מקח ומ"מ גדולי המפרשים כתבו בזו שנאמנין הם אף בטענת נאנסו ושמועה זו ביתומים גדולים היא שנויה שהיו גדולים בשעת מיתה שאם בקטנים הרי אין נזקקים לנכסיהם אלא בגדולים וטוענין שאמר להם שהחזיר ומעתה אף הם מודים לא שנאנסו ולא יראה כן שסתם יתומים בקטנים הוא נאמר יותר מבגדולים ואם מפני שאין נזקקים לנכסיהם פירשוה בקטנים בשעת מיתה וגדלו בשעת טענה:

זה שביארנו שחצי של פקדון אינו גובה אפילו בשבועה פירשו גאוני הראשונים בשאין העסק בעין ולא דבר הבא מחמתו הא כל שהוא בדרך זה גובה וכעין מה שאמרו בפרק המקבל שאין מלוה זו נעשית מטלטלין אצל בניו אלא כל שהוא בעין או ידוע בו שבא מחמתו נוטל את הכל אף בלא שבועה:

בד"ה מ"ד נשבע כו' כי הכא אין מוציאין מהן כו' בדבר הגבוי אדם מוריש שבועה לבניו עכ"ל פי' פטורין ונשבעין שבועת יורשין דהיינו שלא פקדנו וכו' ועיין בהגהת אשר"י:

אמר ליה מאי נאמן נאמן ובשבועה הקשה רבינו חננאל ז"ל וכן רבינו שמואל ז"ל מהא דאמרינן בריש פרק כל הנשבעין דשבועת השומרים דחייב רחמנא היינו כשהפקיד אצלו בשטר דאין כאן משום מגו ואמרינן התם מכלל דסבירא ליה דהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר. ותירצו הם ז"ל דחיאתה בעלמא הוא והכא עיקר. ואין דרכם מחוור כאן כלל דהתם הוא דאמרינן גבי שכיר לא שנו אלא ששכרו בעדים אבל שכרו שלא בעדים מתוך שיכול לומר לא שכרתיך מעולם כי אמר שכרתיך ונתתי לך שכרך נאמן ואמר רמי בר חמא כמה מעללא האי שמעתתא ועלה אמר רבא מאי מעליותא דאם כן דאמרינן מגו כי האי שבועת השומרים שחייב רחמנא היכי משכחת לה מגו דאי בעי אמר לא היו דברים מעולם כי אמר נאנסו נאמן הכא במאי עסקינן כשהפקיד אצלו בעדים בעדים נמי מגו דאי בעי אמר החזרתי ואוקמה כשהפקיד אצלו בשטר וקסברי דהמפקיד אצל חברו בשטר צריך להחזיר לו בשטר כלומר וכיון שכן תו אינו נאמן לומר נאנסו ולפטור עצמו משבועה במגו דהשתא ליכא מגו ולולי שפטרתו התורה בשבועה ואף על פי שאין לו משום מגו אף בטענת החזרתי פטור מן התשלומין במגו דנאנסו ובשבועה. הנה שזה מגלה על זה וישנן לשניהם כי לולי שהמפקיד אצל חבירו בשטר צריך להחזיר לו בשטר היה פטור בלא שבועה כי אמר נאנסו מגו דהחזרתי אבל עכשיו שאמרו שצריך להחזיר לו בשטר אף בטענת החזרתי אינו נאמן בלא שבועה. והדר גילה דין שבועת השומרים שנאמן לומר נאנסו אף כשהפקיד אצלו בשטר לאומר נמי החזרתי שהוא נאמן בשבועה משום מגו. לימא בפלוגתא דתנן שטר כיס היוצא על היתומים דייני גולה אמרו נשבע וגובה כולה ודייני ארץ ישראל אמרו נשבע וגובה מחצה. וקשיא לי והיאך אפשר לומר דטעמא דדייני גולה משום דמצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי והא אכתי איכא מחצה מלוה דחייבין לפרוע ושמא עלה נשאר השטר. ולא היא דאם כן מכל מקום היה לו לכתוב שובר ותדע דאי לא תימא הכי לעולם לא אשכחינן דוכתא דלא מצי למימר הכי דאתי לאיערומי ולומר דינר אני חייב ועל אותה דינר נשאר וכדאמרינן דילמא אפשיטי דספרא זייר ליה. ואם תאמר אכתי לדייני גולה אף על פי דלא טענינן להו טענת חזרה משום דלא מצי אבוהון למטען ולא טענינן להו מאי דלא מצי טעין אבוהון נטעון להו שמא נאנסו כדמצי טעין אבוהון דאטו דייני גולה לית להו טוענין ליורש. ושמעתי שהאונס אינו מצוי ונהי דאלו טעין ברי מקבלין מיניה שהתורה האמינתו אבל אנן לא טענינן להו. אבל הראב"ד ז"ל כתב דיש אומרים דהכא ביתומים גדולים עסקינן וטוענין אבינו צוה שהחזיר הפקדון ולפיכך אמרו דייני גולה דאינן נאמנים שאפילו הוא שאמר אין מקבלים ממנו משום דשטרא בידיה מאי בעי ואין טוענין בשבילם שמא נאנסו שהרי הם מודים בשם אביהם שלא נאנסו אבל בעלמא שלא טענו הם כלום היינו טוענים בשבילם. ודחינן לא דכולי עלמא לא מצי אמר ליה שטרך בידי מאי בעי אילו טען האב בעצמו אבל הם אינם נאמנים דאם איתא דפרעיה מימר הוא אמר כלומר בשעת פטירתו בפני עדים. ודייני ארץ ישראל סברי דנאמנים דהאי דלא אמר בפני עדים אימא מלאך המות הוא דאנסיה. והראשון ששמעתי נראה לי עיקר דהכא היוצא על היתומים סתם אמרו בין גדולים בין קטנים ואלו היה בדין דוקא בגדולים ובטוענין ברי לא היו אומרים סתם. הרשב"א ז"ל.

אבל הר"ן ז"ל כתב וזה לשונו ואם תאמר למה גובה כולו נטען להו ליתמי וכו'. ותירצו בתוספות דנאנסו קלא אית ליה ומילתא דלא שכיח הוא ונהי דכי אמר אבוהון דנאמן ליתמי לא טענינן להו. וכן דעת הרשב"א ז"ל. וכן כתב הר"ז הלוי ז"ל. ונפקא מינה שאם יש עדים שהודה בשעת מיתה שלא החזיר זה הממון גובה המלוה כולו אפילו למאי דקיימא לן נשבע וגובה מחצה ולא טענינן להו דילמא נאנסו. ואין כן דעת הריא"ף ז"ל שהוא הביא הא שמעתא בפרק המקבל אמר רבא הלכתא נשבע וגובה מחצה שהוא בתורת מלוה אבל בפלגא שהוא בתורת פקדון חיישינן שמא נאנסו אי נמי דילמא פרעיה. וכן דעת הרמב"ן ז"ל דטענינן להו ליתמי נאנסו. וכי תימא אם כן הדרא קושיין לדוכתא. יש לומר דהכי דייקינן ודאי הכא ביתומים גדולים הבאים בטענת עצמן עסקינן כלומר שטוענין החזירו אבינו לך דאי לא נטעון להו נאנסו ועל כן נשבע וגובה מחצה אטו לית להו לדייני גולה טוענין ליורש אלא ודאי בבאין בטענת חזרה עסקינן וטעמייהו דדייני גולה משום דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי. וכן כתב הראב"ד ז"ל. עד כאן לשונו. וזה לשון הראב"ד ז"ל: אי דלא טעני יתמי ולא מידי הכי נמי דטענינן להו והכא כגון דטעני יתמי ואמרי אמר לן אבא החזרתים לך דהשתא ודאי הא הם אומרים דלא נאנסו מאי אית לך למימר שיהא נאמן בהחזרה משום מגו או לא מר סבר אמרינן ביה מגו ואינו גובה אלא מחצה ומר סבר לא אמרינן ביה מגו וגובה כולו ודחינן לא דכולי עלמא לא מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי ואי דקא טעין איהו החזרתי לך נאמן דהכא בהא קמיפלגי מאן דאמר גובה כולו סבר אם איתא דפרעיה בעדים הוה אמר ואתון דאמריתו משקריתו מיהו בחובה דידהו מהימנינן ליה דאתון קאמריתו דלא נאנסו ובחזרה לא מהימניתו מדלא אמר בעדים. עד כאן לשונו.

תוס' ד"ה סוף כו' וצריך לפרש עי' לעיל דף ה ע"ב תוס' ד"ה מי: