מסכת מכות דף ט״ז עמוד א׳

משום דה"ל לאו שאין בו מעשה אבל משום התראת ספק לא הוה מפטר דהתראת ספק שמה התראה:

משום דהויא לה התראת ספק אבל משום לאו שאין בו מעשה לא הוה מפטר דקסבר לאו שאין בו מעשה לוקין עליו:

ותרוייהו אליבא דרבי יהודה דאמר גבי נותר איצטריך לנתוקי לאו לעשה אע"ג דהתראת ספק היא ולאו שאין בו מעשה הוא ר' יוחנן דייק מינה אלמא התראת ספק שמה התראה ור"ל דייק מינה אלמא לאו שאין בו מעשה לוקין עליו ולקמיה פריך דתרוייהו איכא למידק מינה:

הא ודאי התראת ספק היא הך דנותר ואיכא למידק נמי מינה התראת ספק שמה התראה:

כי אידך תנא דאמר לא שמה התראה:

הא ודאי התראת ספק היא הך דנותר ואיכא למידק נמי מינה התראת ספק שמה התראה:

הכה זה כו' מי שגירש את אשתו ונישאת וילדה ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון הכה זה וחזר והכה זה בשתי התראות דהויא לה כל חדא התראת ספק:

בבת אחת בהתראה אחת בתוך כדי דיבור דהויא לה התראת ודאי דממה נפשך חד מינייהו אבוהו:

אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה ואם מתה א"כ לא בטלה איהו ואם תאמר דלמא מיירי דקטלה ומ"מ לא הוי קם ליה בדרבה מיניה דמיירי שהרגה בשוגג וי"ל דא"כ היינו כמו מתה מאליה כיון דהרגה שלא במתכוין כך הקשה משי"ח ותירץ:

כגון שהדירה ברבים פי' הקונט' שמצא לה עון שאסורה לו והדירה ולא נראה דא"כ אינו מצוה לקיימה אלא נראה שהדירה בלא שום עון ושפיר חל עליה כגון דאמר קונם תשמישך עלי כדאיתא בנדרים (דף. פא:):

והא איכא העבט תעביטנו לא תבוא אל ביתו השב תשיב לו ומשכחת לה כו'. וא"ת והא הוי עשה שקדמו לאו דהשבת העבוט שייך קודם שיעבור לילך אל ביתו לעבוט עבוטו דבמשכנו ברשות שייך השבת העבוט. וי"ל דדרשינן בפרק אלו מציאות (ב"מ לא:) מיתורא דהשב תשיב דקאי למשכנו שלא ברשות א"כ על כרחך שייך עשה דהשב תשיב לו לאחר שעבר כדאמרינן לעיל אם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו:

התם איתא בתשלומין כששרפו וחייב ממון הלכך לא משכחת ביה בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה ויש ספרים דגרסי ואינו לוקה ומשלם כלומר הכא על כרחך אינו לוקה הואיל ומיפטר בתשלומין אבל ליכא לפרושי דתרתי לא עבדינן ליה מלקות וממון משום כדי רשעתו והלכך משלם ואינו לוקה דזה אינו חדא דא"כ אדרבה יש לנו לומר ילקה ולא ישלם דבפ' אלו נערות (כתובות דף לב:) אמר ר' יוחנן דהיכא שמצינו ממון ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם ועוד דא"כ מאי פריך והרי משכונו של גר ומת הגר ומשני התם גברא בר תשלומין ושיעבודא דגר פקע ומאי שנא הא כיון דלא משלם א"כ ביטלו ולילקי וליכא נמי שתי רשעיות לכן צ"ל כדפירשתי כיון דגברא בר תשלומין וכל אימת דמשלם לא לקי הלכך לא משכחת ליה ביטלו אבל קשה לר"ל מיהא משכחת שפיר קיימו ולא קיימו כשב"ד הזהירו להחזיר ואומר שלא יחזיר ונראה למורי דודאי הכי נמי דמשכחת לה לר"ל אבל לרבי יוחנן דאמר זאת ועוד אחרת ותו לא הוא דאמר לטעמיה ביטלו ולא ביטלו אבל לר"ל משכחת לה שפיר בהדירה והשבת העבוט אבל קשה דמשמע דמקשה פריך שפיר. וקיימו נקט אגב גררא:

ותרוייהו אליבא דר' יהודה דתניא ולא תותירו ממנו עד בקר בא הכתוב ליתן עשה אחר לא תעשה לומר שאין לוקין עליו דברי ר' יהודה. ר' יוחנן דייק הכי טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה אלמא התראת ספק שמה התראה.

וריש לקיש דייק לאו שאין בו מעשה לוקין עליו ואקשינן לריש לקיש והא התראת ספק היא שמתרין בו לא תותירו ויתכן שלא יותיר ואם יותיר ישרפנו ולמה אמר טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב חייב. ופריק ריש לקיש דאמר (באידך דלא כר') [כאידך תנא דר'] יהודה דתנינן בענין מי שגירש אשתו ולא שהתה ג' חדשים וניסת וילדה ואין ידוע אם בן ט' לראשון אם בן ז' לאחרון ועמד זה הילוד והכה זה וחזר והכה זה קילל זה וחזר וקילל זה כו' ר' יהודה אומר בבת אחת חייב שאחד מהן אביו.

בזה אחר זה פטור שמפני כשמתרין בו כך אומרים לו אל תכה זה שאם תחזיר ותכה האחר תתחייב נמצאת התראה זו בספק שיתכן שלא יכה ושלא יקלל האחר ולא יתחייב וכל כי האי גוונא בהתראת ספק פטור. ואקשינן ולר' יוחנן לאו דנותר לאו שאין בו מעשה הוא אמאי תני ר' יהודה טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב חייב. ופריק ר' יוחנן דאמר כי האי דאמר ר' יהודה משום ר' יוסי הגלילי כל לא תעשה שבתורה יש בו מעשה לוקין עליו אין בו מעשה אין לוקין חוץ מן הנשבע ומימר והמקלל את חברו בשם. אי הכי קשיא דר' יהודה אדר' יהודה הכא תני טעמא דבא הכתוב הא לא בא הכתוב לוקה מכלל דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו והדר תני כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו.

ופרקינן הא דידיה לוקין עליו הא דר' יוסי הגלילי רביה דאמר אין לוקין עליו. וכן פריק ריש לקיש בהתראת ספק תרי תנאי ואליבא דר' יהודה.

תנן התם במסכת שחיטת חולין הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח וחכ"א משלח ואינו לוקה. זה הכלל כל מצות לא תעשה שיש בה קום עשה אין חייבין עליה. א"ר יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת.

נפק ר' אלעזר דק ואשכח הא דתנן אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר.

ואמרינן הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו נמצא אונס שגירש שוה לנוטל אם על הבנים.

אלא למאן דתני ביטלו ולא ביטלו בשלמא גבי שילוח הקן משכחת לה ביטלו כגון דשחטה לאם אלא גבי אונס היכי משכחת לה דביטלו אי קטלה לאיתתיה קם ליה (והשאר חסר):

דאיתמר שבועה שאוכל ככר זו וכו׳ עד ותרווייהו אליבא דר׳ יהודה כלומר אליבא דרבנן כולי עלמא לא פליגי משום דהוה ליה לאו שאין בו מעשה ואע"ג דמודו רבנן שנשבע וכדאמרינן חוץ מנשבע וממר וכו׳ ההיא בשבועה דלשעבר דנפקא להו מדכתיב לא תשא כי לא ינקה ה׳ אבל ב"ד של מטה מלקין אותו ומנקי׳ אותו כדאיתא במס׳ שבועות ולא תשא היינו שבועה לשעבר דומיא דשוא כדאיתא התם אבל בנשבע להבא שיעשה ולא עשה לרבנן אינו לוקה לדברי הכל והיינו דאשכחן לריש לקיש דאמר גבי חסמה בקול והנהגה בקולו דאינו לוקה משום דסבר דעקימת פיו לא הוי מעשה ועל כרחין לרבנן אמרה ומ"ה אמרינן הכא דתרווייהו אליבא דרבי יהודה וכן לענין מה שנחלקו בהתראת ספק הכי נמי אפליגי לר׳ יהודה דאיפליגו בהאי מתניתין דהכא זה וסברי דהתרא׳ ספק שמה התראה וק"ל דסוגיא דלעי׳ רבנן היא לפום פשטה ואיפליגו בה ר׳ יוחנן וריש לקיש בהתראת ספק ואמרי׳ דאזדו לטעמייהו באידך דאיפליגו לר׳ יהודה. וי"ל דקים לן דמתניתא דתני קמי ר׳ יוחנן אף לר׳ יהודה היא. כנ"ל:

קשיא דר׳ יהודה אדר׳ יהודה גרסת הספרים שלנו לר׳ יוחנן לא קשיא הא דידיה הא דרביה לריש לקיש לא קשיא תרי תנאי אליבא דר׳ יהודה אבל רש"י ז"ל גורס בהפך לר׳ יוחנן ל"ק תרי תנאי אליבא דר׳ יהודה לריש לקיש הא דידי׳ הא דרבי׳ ושתי הגרסאות יוצאת לדרך א׳ דהא לכולי עלמא דוקיי דמתניתין דאל תותיר קשיא למתני׳ דהכא זה וחזר והכה את זה ולאידך דר׳ יהודה משום ר׳ יוסי הגלילי ולפי גרסת הספרים מקשינן מדוקיי דמתני׳ דאל תותירו לאידך מתניתין בין לדוקיותא דר׳ יוחנן בין לדקיותא דריש לקיש דלדקיותא דר׳ יוחנן קשיא מתני׳ דהכה זה ופרקינן תרי תנאי היא אליבא דר׳ יהודה ולדייקותא דריש לקיש קשיא דר׳ יהודה משום ר׳ יוסי הגלילי דהא אל תותירו דר׳ יהודה ואידך דרביה דר׳ יוסי הגלילי ולגרסי׳ ז"ל עבדינן עיקר קויין ממאי דאיפליגו ר׳ יוחנן וריש לקיש בשבועה שאוכל ככר זו אליבא דר׳ יהודה דלר׳ יוחנן דאמר התם אינו לוקה משום לאו שאין בו מעשה קשיא הא דר׳ יהודה משום ר׳ יוסי הגלילי ופרקי׳ הא דידיה הא דרביה ולריש לקיש דאמר התם דהתראת ספק שמה התראה קשיא מתני׳ דהכה זה ופרקינן תרי תנאי אליבא דר׳ יהודה. וזה ברור. ואנן הא קי"ל אליבא דהלכתא דלאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו כרבנן וכר׳ יוסי הגלילי והתראת ספק שמה התראה כרבנן דמתני׳ דהכה זה וכר׳ יהודה דדוקיא דמתני׳ דאל מותירו:

תנן התם כן גורס כאן רש"י ז"ל ואע"ג דתנינן לה בפירקן משום דעיקרא בפ׳ שלוח הקן אבל בפ"ק דפסחים לא גריס תנן התם גבי תנן אוכלין כל חמש כדגרסי בעיקר נוסחי משום דליתא לההיא מתניתין בשום דוכתא אלא בההוא פרקא גופא:

הנוטל אם על בנים ר׳ יהודה אומר משלח ואינו לוקה פרישנא טעמא בפ׳ שלוח הקן דשלח מעיקרא משמע. כלומר לא תקח האם על בנים אלא שלחה ואח"כ את הבנים תקח לך וכן פירש"י ז"ל ולאו משום טעמא דלאו שקודמו עשה דא"כ תיקשי לריש לקיש דאמר לאו שקודמו עשה אין לוקין עליו וליכא למימר דתיקום מילתא דלעיל כרבנן ודלא כר׳ יהודה וכדמוכחא סוגיין לעיל דאמרינן דאזדו לטעמייהו וכדכתי׳ לעיל אלא דאמר לך ריש לקיש דשאני הכא דלא כתב רחמנא ואם לקחת שלח כדכתיב גבי נותר ושרפת את הנותר באש או והשיב את הגזילה הלכך אע"ג דכתבי׳ לבסוף לא בא הכתוב לנתקו לעשה אלא לומר לא תקח אלא שלח ור׳ יוחנן סבר דטעמא דר׳ יהודה משום דאפשר לקיימו קודם הלאו אבל ודאי לאו שניתק לעשה הוא אפילו לר׳ יהודה אבל רבנן פליגי ואמרי דלא משמע שלח אלא לבסוף ולהכי כתביה רחמנא לבסוף:

א"ר יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת הא ודאי לא בא ר׳ יוחנן לומר שאין לנו לא תעשה שיש בה קום עשה שאין חייבין עליו מלקות אלא זאת ועוד אחרת דהא ליתה דהא ודאי איכא טובא שאין חייבין עליהם בשקיים העשה או בשלא בטלו כנותר וגזל ואחרינו טובא. עוד דבסוגיין כולה לא שקלינן וטרינן אפטורא אלא אחיובא אלא על כרחנו אין לנו לא תעשה שיש בה קום עשה שיהיו חייבים עליו מלקות אלא זאת ועוד אחרת דאית בהו מלקו׳ בשלא קיים העשה או שבטלו אבל כולה ואידך לא משכח׳ בהו מלקות וכן פי׳ בתוספות וזהו מה שכתב רש"י ז"ל דבאלו משכחת דלקי ע"י בטול העשה דאלו בכולהו לא משכחת בטלו:

הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו אלא למאן דתני בטלו ולא בטלו מאי היא וכו׳. הא קשיא לגרסת הספרים דלעיל דהא מאריה דהאי מימרא דהכא רבי יוחנן ואיהו הא ס"ל לעיל קיימו ולא קיימו ולא קשיא דר׳ יוחנן ודאי הא דהכא לדברי הכל אמרה בין למאן דתני קיימו ולא קיימו בין למאן דתני בטלו ולא בטלו דלא משכחת מלקות בשלא קיים או שבטל אלא בשתים אלו דבשתים אלו משכחת בין שלא קיים בין שלט בטלי אי קיטליה קם ליה בדרבה מיניה. ומכאן משמע בהדיא דלמאן דתני בטלו חיוב המלקות בשעת בטולה עשה הוא נגמר ובא עליו לאו שיהא נדון למפרע על שעת עברת הלאו דא"כ היכי אמרינן לקים ליה בדרבה מיניה דהא אין המלקו׳ והמיתה באין כאח׳ דחיוב מיתה על שעת קטלא וחיוב מלקות על שעת נטילה ואי אפשר להריגה בלא נטילה ולנטילה בלא הריגה וכל שאין באין כאחת ואפשר לזו בלא זו לא אמרינן קים ליה בדרבה מיניה כמוכח בפ׳ אלו נערות אלא ודאי שזו ראיה לפירש שפירשנו לעיל כפי גרסת הספרים ולא כפי׳ רש"י ז"ל:

אי דשותיה שליח איהי קא מבטלא ליה פי׳ כי אע"פ שהוא מסייע על ידה מכל מקום עיקר הביטול בדידה הוא:

כגון דאדרה על דעת רבים ואמר אמימר הלכתא וכו׳ על דעת רבים אין לו הפרה. פי׳ רבינו מאיר הלוי ז"ל כגון נודר לרבי׳ ואמר על דעתכם אני נודר וכן כתב רש"י ז"ל במס׳ גיטין:

מאחר שביארנו שהתראת ספק שבשעת עשיית העבירה שמה התראה ומחייבת מלקות מעכשו לכשיתברר המעשה מי שנסתפק לו בשנים איזה מהם אביו כגון שנתגרשה ונשאת תוך שלשה וילדה לשבעה ואין ידוע אם הוא בן תשעה לראשון או בן שבעה לאחרון ולכשגדל קלל או הכה את זה והתרו בו בספק שמא אביו הוא וחזר וקלל או הכה את זה והתרו בו הואיל ועל כל פנים אביו קלל אביו הכה חייב אע"פ שכל פעם ופעם התראתו בספק היתה ואין צריך לומר אם הכם או קללם בבת אחת:

הלוקח אם מעל הבנים והתרו בו בשעת לקיחתו אם יכול לקיים את העשה ולשלח משלח ואינו לוקה ואם אי אפשר לו לקיים הן שבטלו הוא כגון ששחטה הן שנתבטל מאליו כגון שמתה חייב אפילו ברחה היא מתחת ידו או חטפה אחר ושלחה שהרי אי אפשר לו לקיים:

כבר ביארנו שהגזל ניתק לתשלומין וכן כל דבר שבממון וכן ביארנו שהממשכן את העני ניתק הוא להשבת העבוט בעת שהוא צריך לו ואם לא החזירו בעת הצריך לו עבר ולוקה שהרי לא קיימו הוא ובטלו אי אתה מוצא בו שאם אבדה נתחייב בתשלומין ואין מלקות במקום תשלומין ואפילו היה משכונו של גר בידו ושרף את משכונו ומת שאינו בר תשלומין שהרי זכה הוא בו כמו שביארנו בבבא קמא מ"מ דין תשלומין היה עליו בחיי הגר אלא שאין לו יורש וזכה הוא באותן התשלומין בשעת מיתת הגר מן ההפקר:

בד"ה אי דקטליה כו' דמיירי שהרגו בשוגג כו' עכ"ל כתב מהרש"ל פירוש ונאמר דחייבי מיתות שוגגים חייבים מלקות עכ"ל אין דבריו מובנים דהא מסיק בפ' אלו נערות דחייבי מיתות שוגגין וד"א לכ"ע פטורין מיהו הכא לא שייך למימר הכי דהא דלוקה הכא לאו אמה שהרגה דהא שוגג היה אלא כיון שהרגה ונתבטל העשה חייב מלקות משום שגירשה ודו"ק:

בד"ה והא איכא כו' השב תשיב לו ומשכחת כו' עכ"ל כצ"ל:

בד"ה התם איתא כו' הואיל ולא מפטר אבל ליכא כו' דבפ' אלו נערות אמר ר"י כו' דלא משלם אם כן בטלו וליכא נמי ב' רשעיות ללקי כו' משכחת לה שפיר בלא הדירה והשבת כו' פריך שפיר לתרוייהו וקיימו נקט אגב גררא עכ"ל וכצ"ל ור"ל דפריך שפיר אף למ"ד קיימו ואע"ג דלרבי יוחנן קיימינן והוא סבר בטלו מ"מ אגב גררא פריך אף למ"ד קיימו דא"נ דהוה ס"ל לר"י קיימו וק"ק לי דטפי ועדיפא ה"ל להקשות לעיל דקאמר הניחא למ"ד קיימו כו' הוה הניחא למ"ד קיימו דקאמר זאת ועוד אחרת דמשמע דוקא בהני תרתי לקי בלא קיום ולמ"ד קיום הא בכל לאו הניתק לעשה לקי בלא קיום ודו"ק:

גמ' ורבי שמעון בן לקיש נמי הא ודאי התראת ספק הוא סבר לה כאירך תנא דר' יהודה וכו'. צ"ע מאי משני מ"מ קשיא דמהיכי יליף רשב"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין מנותר דמראצטריך הכתוב לכתוב עשה אחר לא תעשה לומר שאין לוקין עליו מכלל דשאר לאו שאין בו מעשה לוקין מהתם נמי נילף דהתראת ספק הויא ספק דאם לא כן למאי הצריך עשה אחר ל"ת בנותר לומד שאין ללקות עליו דבשלמא בלא רשכ"ל אאידך תנא דר"י לחוד לא קשיא דאיכא למימר דהוא ס"ל דאין ה"נ דלא לקי אתרוייהו בין אהתראת ספק בין אלאו שאין בו מעשה ולא יליף מידי מנותר אבל לרשב"ל קשיא וכן קשה נמי לרבי יוחנן דיליף מנותר דהתראת ספק שמה התראה ולא יליף מיניה דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו ושמא י"ל דרשב"ל ס"ל דאידך תנא דר"י אית ליה שום דרשא דהתראת ספק לא שמיה התראה וא"כ ע"כ הא דכתב קרא עשה אחר ל"ת בנותר לא אתא אלא למילף מיניה דלאו שאין בו מעשה לוקין עליו דאם לא כן אלא סבירא ליה לאידך תנא דרבי יהודה דאתרוייהו לא לקי אם כן האי עשה דכתביה רחמנא גבי נותר למאי אתא וכן יש לתרץ לר"י לענין לאו שאין בו מעשה וק"ל:

תוס' ד"ה והא איכא העבט תעביטנו וכו' כל דברי התוס' בדבור זה תמוהים הם כי מלבד שלשון התחלת הדבור מגומגם כי גם בעצם כוונת הקושיא אינו יכול לישבו שאם כוונתם מאחר דבפרק המקבל מוקי האי קרא דוהאיש אשר אתה גושה בו יוציא אליך העבוט וגו' בשליח ב"ר וה"פ דקרא בחוץ תעמוד אתה ר"ל המלוה והאיש שהוא שליח ב"ד ר"ל יעמוד ג"כ בחוץ ואשר אתה נושה כו שהוא הלוה יוציא אליך העבוט ואם כן ממילא הא דכתיב אח"כ ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו השב תשיב לו את העבוט כבא השמש וגו' איירי ג"כ כשמשכנו ע"י שליח ב"ד ולא עבר הלאו דלא תבא אל ביתו מה זה דקאמד והא הוי עשה שקדמו לאו וכו' מאי קדימה שייך כאן הא הלאו דלא תבא שייך וכתיב קודם עשה דהשב תשיב והכי הל"ל והא הוי האי עשה כשלא עבר על הלאו כלל דהא איירי כשמשכנו בכ"ד וכן מ"ש בסוף הדבור אם אינו ענין לפניו תנהו ענין לאחריו לא שייך בענין זה כלל ויש ליישבו דה"ק וכ"ת אף אי דרשינן ליה נמי למשכנו שלא ברשות דחייב נמי בהשבת העבוט מה ענין זה ללאו שניתק לעשה דהא עשה דהשבת העבוט לא אתא לתקן הלאו דהא אפי' במשכנו ברשות דלא עבר משום לאו אע"פ כן חייב במצות השבת עבוט זה אינו דע"כ דהא דדרשינן מיתורא דאתא למשכנו שלא ברשות ב"ד היינו לענין שיהא העשה תיקון הלאו ולומר שאם כבר עבד על הלאו דלא תבא ובא ומשכנו בביתו השב תשיב לו המשכון שלקחת מביתו ולנתוקי לעשה אתי דאי למצות השבת העבוט לכסות לילה בכל לילה לא אצטריך דלא גרע מהיכי דמשכנו ברשות ב"ד ואם אינו לענין מצות השבה תנהו לענין לאחריו כלומר שיהא לאו הניתק לעשה וק"ל נ"ל ואם ר"ל הלאו דלא תשכב בעבוטו דעל זה שייך שפיר דהעשה קדמו ללאו דהא העשה דהשב תשיב שייך קודם שיעבור אלאו דלא תשכב אבל תחלת לשון התוס' וסופו אינו מתיישב על זה וצ"ע:

ד"ה התם איתא בתשלומין וכו' עד סופו אבל קשה דמשמע דפריך גם למ"ד קיימו ולא קיימו דקאמר ומשכחת לה קיימו ולא קיימו בטלו וכו' וי"ל דקיימו ולא קיימו נקט אגב גררא כצ"ל והספרים מוטעים והסרים:

בגמרא תנן התם הנוטל אם על הבנים ר' יהודה אומר לוקה ואינו משלח ופירש"י דקסבר שלח מעיקרא משמע. וכוונתו מבואר דמש"ה לא הוי לאו שניתק לעשה ולא הוי נמי בכלל זה הכלל דמתניתין והכי מסקינן להדיא בשילהי חולין דטעמא דר' יהודה משום דשלח מעיקרא משמע ולאו משום דקסבר דבעלמא נמי לאו הניתק לעשה לוקין עליו דפשיט לה רבינא לרב אשי מהך ברייתא דנותר דקאמר לה ר' יהודה בהדיא לא בא הכתוב אלא ליתן עשה אחר לא"ת לומר שאין לוקין אלא שראיתי בפי' הרמב"ם ז"ל בפי' המשניות כאן על משנה זו דטעמא דר' יהודה דקאמר לוקין לפי שסובר לאו הניתק לעשה לוקין עליו ועמדתי משתומם היאך כתב נגד סוגיא ערוכה דשילהי חולין דאמרינן להדיא ש"מ דבעלמא סבר לאו הניתק לעשה אין לוקין והכא ה"ט דשלח מעיקרא משמע ונהי דבתר הכי אמר רב אידי לר' אשי התם מתניתין נמי דיקא ודחי לה אפ"ה פשיטותא דרבינא מברייתא דנותר פשיטות גמור הוא כיון דר' יהודה אמר בפירוש דאין לוקין מטעמא דהוי לאו הניתק לעשה אמנם אחר העיון יגעתי ומצאתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל גם בזה וטעמו ונימוקו עמו ואדרבה קשי' לן אהך פשיטותא דרבינא מברייתא דנותר למשמע מינה בכל לאו הניתק לעשה ואכתי לא דמי כלל דהא לפי סוגיא דשמעתין לעיל ודבסמוך משמע להדיא דעיקר טעמא דאין לוקין בלאו הניתק לעשה היינו משום דהעשה היא תיקונו של לאו דבכך הוא נתקן ומש"ה בשאינו מקיים העשה למר בלא קיימו ולמר בביטלו אה"נ דלוקין וא"כ לפ"ז פשיטא דלא שייך הך מלתא בנותר כלל שהעשה אינו לתקן הלאו כלל אלא אדרבה מגרע יותר כח הלאו שעי"כ יפסול הקרבן והצריכו הכתוב שריפה ומכ"ש למה שכתבתי בסמוך בשיטת וגירסת הרמב"ם ז"ל דעיקר טעמא דלאו הניתק לעשה תליא בפלוגתא דהתראת ספק שבהתראת ודאי כ"ע מודו דלוקין וא"כ בנותר ודאי עיקר התראה אינה אלא בסוף הלילה ובהאי שעתא חלה ההתראה שמתרין בו שאם לא יאכל לאלתר אע"כ דטעמא דר' יהודה בנותר מילתא אחריתא היא דאפי' בהתראת ודאי אינו לוקה כיון דכוליה קרא דוהנותר מייתר' דכמה קראי אשכחן בנותר אי מקראי אי מהלכתא (ובזה נתיישב קושית התו' דתמורה) ותדע שכן הוא דהא בריש תמורה מקשה הש"ס ור' יעקב קרא דוהנותר מאי עביד ליה ומשני דאיצטריך לדרשא אחריתא א"כ משמע להדיא דלמאן דדריש והנותר לדרשא אחריתא לא מיקרי לאו הניתק לעשה וכדמשמע נמי בפסחים בפ' אלו דברים גבי מצורע דנכנס לפנים ממחיצתו דמסקינן התם תנאי היא דלר' יהודה דלא מייתר קרא דבדד ישב סבר דלוקה ולר"ש דמייתר קרא סבר דאינו לוקה ע"ש וכ"ש הכא דקאמר ר' יהודה להדיא לא בא הכתוב משמע היינו דמייתר קרא א"כ לפ"ז הדרא קושיא לדוכתא מאי פשיט רבינא מנותר לשילוח הקן וכיוצא בו היכא דלא מייתרי קראי דלעולם איכא למימר דר' יהודה דקאמר לוקה ואינו משלח היינו משום דלעולם לוקין היכא דלא מייתרי קרא אע"כ דרבינא לא אסיק אדעתיה הך סוגיא דתמורה ולפ"ז א"ש נמי הא דמספקא להו לר' אבא בר ממל ולרב אשי אטו מי לא הוי ידעי הך ברייתא דוהנותר דמייתי הש"ס בכמה דוכתי ולמאי דפרישית א"ש דאדרבה איכא למימר דרב אשי לא קיבל הך פשיטותי' דרבינא משום דסבר כי הך סוגיא דתמורה דשאני נותר דמייתרא קרא והשתא א"ש נמי הא דקאמר רב אידי לרב אשי מתני' נמי דיקא ודחי לה וע"כ היינו משום דמהך דנותר לא מוכח מידי א"כ לפ"ז יפה כתב הרמב"ם ז"ל דבלאו הניתק לעשה כי האי דשלוח הקן סבר ר"י דלוקין ורבנן סברי דאפילו בכה"ג לא לקי בשלוח הקן כיון שהעשה מתקן הלאו משא"כ בנותר ובמצורע שנכנס שאין העשה מתקן הלאו ולא שייך בהו האי כללא כל שיש בה קום עשה מש"ה בעינן קרא יתירא והיינו דמסיק הש"ס התם דפלוגתא דתנאי היא ולר' יהודה חייב כיון דליכא קרא יתירא ומזה הטעם עצמו פסק הרמב"ם גבי מצורע דחייב מלקות ועיין בתוס' ישנים ביומא דף נ"ז בלאו דנבילה שכתבו ג"כ סברא כזו ע"ש ות"ל יתברך שזכיתי ליישב דברי הרמב"ם ז"ל בדברים נכונים וברורים ודעת קדושים מצאתי במאי דאנהרינהו לעייני מן השמים והתמי' על כל מפרשי המשניות שלא שתו לבם לכל זה ואולי מקום הניחו לי ודוק היטב:

הג"ה מבן המחבר וזאת ליהודא מדבר

אבא מזכה ברא וברא מזכה אבא ואבאר דבריו בעז"ה בזה בתכלית הביאור דלכאורה אכתי תיקשי בזה אדברי הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה מהא דאמרי' בחולין בפרק שילוח הקן אמתניתין דהנוטל אם על הבנים ר"י אומר כו' ואמרינן שם בגמרא דאמר ר"ז דברייתא דהגנב וגזלן משבשתא ואמינא ליישב דלמסקנא ע"כ לאו משבשתא כיון דבברייתא מפ' דברי ר"י משמע דרבנן ס"ל דלוקה דהא במתניתין אמרי רבנן זה הכלל כל מצות ל"ת שיש בה קום עשה אין לוקין ונ"ל דטעמא דר"ז ס"ל אליבא דר"י דתני אינו לוקה משום דקי"ל לאו הניתן לתשלומין אין לוקין וכדאמרינן להדיא בסוגית הש"ס דפ"ג דמכות וכ"כ הרמב"ם ז"ל שם בפי' המשנה בדרך כלל וכ"כ בחיבורו בפי"ח מהל' סנהדרין וס"ל לר"ז טעמא דאין לוקין בלאו הניתן לתשלומין משום דס"ל כעולא דכל היכא דאיכא ממונא ומלקות ממונא משלם מילקא לא לקי כדאיתא בסוגיא דפ"ג דכתובות ורבנן דר"י הוא ר"מ ס"ל לוקה ומשלם ומה"ט ס"ל דע"כ דברייתא א"ש אליבא דר"י דפליג אדר"מ בהא דס"ל לוקה ומשלם וע"כ דאינו לוקה כיון דניתן לתשלומין ולפ"ז למ"ש הרמב"ם ז"ל שפסק להדיא כר' יוחנן דס"ל כל היכא דאיכא ממון ומלקות מילקא לקי ממונא לא משלם ע"כ דלאו טעמא דר"י דאינו לוקה משום דניתן לתשלומין דאדרבה הו"ל למימר דלקי אע"כ דלמסקנא ליכא למימר דה"ט דלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה משום דה"ל שתי רשעיות דאדרבא איכא מלקות אע"כ דה"ט דאינו לוקה משום דאכתי לא ביטל את העשה דיכול לקיים השבה בתשלומין אף בששרפו את הגזילה או המשכון וכמ"ש התוס' בפ"ג דמכות דט"ז ע"א ד"ה התם איתא בתשלומין וכו' וז"ל כששרפו וחייב ממון הלכך לא משכחת ליה בטלו דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה עכ"ל וממילא דלשיטת הרמב"ם א"א לומר דמשבשתא ובאמת תמיה גדולה ונפלאה על הכ"מ ז"ל שם בפי"ח מהל' סנהדרין שהניח דברי הרמב"ם ז"ל מ"ש דלאו הניתן לתשלומין אינו לוקה בצ"ע אליבא דר"י דס"ל מילקא לקי ולא אוכל לירד לסוף דעתו דנעלם ממנו דברי התוס' שם דסוגית הש"ס שם אליבא דר"י וס"ל ביטלו ולא ביטלו וע"כ לא הוי טעמא משום שתי רשעיות אלא דאפי' אי ס"ל לר"ז ג"כ ה"ט במסקנא אפ"ה א"ש דדוקא ר"ז לשיטתיה הוא דקאמר דמצינן למימר דהא משבשתא דדילמא אינו בכלל מלקות קאמר ר' יהודה והא דתני דברי ר' יהודה דמשמע דרבנן סבירא להו דלוקה דהא תני במתני' זה הכלל היינו דלרבנן משכחת לה אליבא דרב"י דסבירא ליה לכ"ע דאם ביטל העשה לוקה ומשכחת ליה בגזילה בגר דאינו מחויב לשלם ולא הוי לאו הניתק לתשלומין וכדאתקיף ליה רבי זירא שם ור"י לא מחלק בהכי וס"ל דבכל גווני אינו לוקה ולא מחלק בין ביטלו ללא ביטלו אלא דכ"ז דוקא לר"ז דאתקיף ליה שם דמשכחת ליה בגר שמת ביטלו ולא ס"ל הא דדחי הש"ס פ"ג דמכות שם דט"ז ע"ב דאפ"ה הוה לאו הניתן לתשלומין משום דגברא בר תשלומין ולא משכחת אליבא דרבנן מלקות בגזילה אפי' בגר וע"כ דלאו משבשתא אע"כ דס"ל לר"י דלאו הניתק לעשה לוקה בכל גווני וכ' הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה דטעמא דר"י משום דס"ל לאו הניתק לעשה לוקה למסקנא דלא קי"ל כאתקפתא דר"ז בפ"ג דמכות כנ"ל נכון ודוק היטב. ואבא מזכה ברא במ"ש דלר"י גזילה ל"ד לנותר וכן שילוח הקן למסקנא דתמורה ולפמ"ש מכ"ש דחמץ דעיקר העשה קודם ללאו דאך ביום ראשון תשביתו דמעיקרא משמע ועיקר העשה שלא יעבור בב"י ואפי' בפסח אם דעתו לבערו אינו עובר באותו שהיה והוה עשה קודם ללאו ולכ"ע לוקה וע"כ דהסוגיא דפ' מי שהיה טמא בפסחים דצ"ה ע"א דחמץ דמי לנותר היינו לרבינא דפשיט שילוח הקן מנותר משא"כ לרב אשי ע"כ ל"ד לנותר וכ"ש דחמץ ל"ד לנותר ומיושב' היטב קושית הגאון ח"צ ז"ל בתשובה סי' מ"ה בשם הרב מוהר"ש אבוהב ז"ל שכ' הרמב"ם ז"ל דלוקה אלאו דב"י והקשה שזה נגד סוגית הש"ס דפסחים דצ"ה דלפמ"ש הרמב"ם ז"ל אזיל לפי שיטתו שכתב בפי' המשנה אליבא דר"י דלוקה אלאו שניתק לעשה ואף דס"ל בנותר להדיא דאינו לוקה ומדר"י נשמע לרבנן כנ"ל ברור בסמוך ודוק היטב. ובזה נ"ל לפ' המשך דסוף פירקין לא יטול אדם אם על הבנים אפי' לטהר המצורע ומה מצוה קלה כו' נ"ל דה"פ דבלא"ה קשה מנ"ל למילף לשאר מצות משילוח הקן דאיכא עשה ול"ת אלא דלעיל פריך הש"ס ל"ל קרא לרבות דאפי' לדבר מצוה חייב בשילוח משלח תשלח דהא איכא עשה ול"ת ומשני מר בר ר"א דאיצטריך קרא לנטלה ע"מ לשלחה דליכא ל"ת אלא עש' ואחר דילפינן מקרא דאפילו לטהר המצורע בעי שילוח וע"כ בנטלה ע"מ לשלחה דליכא אלא עשה ומוכח שפיר בק"ו לכל מצות עשה דאיכא באריכות ימים כנ"ל נכון:

ועוד נ"ל לפ' ברווחא דמילתא דמה"ט לא פריך ר"ז תרי ברייתות דבגנב וגזלן ס"ל לר"י דלוקה ובנותר ס"ל דאין לוקה משום דמ"ל דלפי סוגית הש"ס דב"מ ר"פ א"נ דאמרינן שם לעבור עליו בשני לאוין לענין כובש ש"ש והקשו התוס' שם דילמא לענין גזל עובר עליו בשני לאוין ותי' התוס' משום דבגזל ה"ל לאו הניתק לעשה וליכא מלקות משא"כ בכובש ש"ש איכא מלקות ע"ש ואם נימא דלר"י איכא מלקות בגזל ומוקמינן ע"כ לעבור בשני לאוין אגזל ולא ה"ל ניתק לעשה דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי משא"כ בנותר דליכא אלא חד עשה וכדאמרינן להדיא ברפ"ק דתמורה דף ד' ע"ב ומה"ט לא פסיקא ליה לר"ז לאקשויי ברייתא דגנב וגזלן אברייתא דנותר והוכרח ר"ז לומר דליכא פשיטותא דדילמא אינו בכלל מלקות כו' דר"י ס"ל דה"ל לאו שניתק לעשה ולא מוקמינן תרי לאוי אגזל והא דאמרינן דברי ר"י דילמא דת"ק דר"י ס"ל דאיכא תרי לאוי אגזל ולא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי ולפ"ז למסקנא דמוקמינן שם בפ' א"נ תרי לאוי אכובש ש"ש ולא מוקמינן תרי לאוי אגזל משום דה"ל לאו שניתק לעשה וק' טובא דהא גם בעושק ה"ל ניתק לעשה וכמו שהקשה א' מן הגדולים למהרש"א ז"ל ע"ש ועמ"ש אמ"ו הגאון ז"ל שם ולפענ"ד בעז"ה מקום הניחו לי בזה דלענין כובש ש"ש אף דה"ל לאו הניתק לעשה איצטריך יתורא דלעבור עליו בשני לאוין בין למ"ד קיימו ולא קיימו כיון דעובר אלאו דלא תלין ואיכא עשה דביומו תתן שכרו והיכא דעבר היום מבטל העשה ואף למ"ד ביטלו ממש בידים משכחת ליה בגר דליתא בתשלומין וכאתקפתא דר"ז בפ"ג דמכות ועוד דבלא"ה ה"ל כביטל ממש בידים ומש"ה מוקמינן שפיר אכובש ש"ש משא"כ בגזל דבכל גוונא איתא בתשלומין לעולם ולא משכחת ליה אפילו לא קיימו וכמ"ש הר"ן ז"ל בשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל בשמעתין דדוקא בשילוח הקן היכא דמתה מאליה הוא דה"ל לא קיימו וביטלו ה"ל כששחטו ושפיר כתב הרמב"ם ז"ל לשיטתו דלמסקנא מוכח דלא הוה משבשתא כיון דמוקמינן שני לאוין דוקא אכובש ש"ש ולא אגזל וע"כ משום דגזל ה"ל לאו שניתק לעשה וכמש"ל ולא אמרינן דלא אתי חד עשה ועקר תרי לאוי דדוקא בתרי לאוי דסמיכי הוא דאמרינן דומיא דתמורה משא"כ היכא דלא סמיכי לא אמרינן כן וכמ"ש התוספות בפשיטות בפ"ג דמכות דף ט"ו ע"א ד"ה תנינא הבא למקדש כו' ומה"ט אי הוה מוקמינן תרי לאוין אגזל לא הוי לקי משום דה"ל ניתק לעשה ולא שייך למימר דלא קיים דכל ימיו איתא בתשלומין ומש"ה מוקמינן דוקא בכובש ש"ש וכמש"ל ולפ"ז שפיר כ' הרמב"ם לפ"ש דקי"ל דבלא קיימו ה"ל ניתק לעשה כנ"ל נכון בעז"ה ודוק היטב:

ובזה נ"ל ליישב ברווחא דמילתא קושית התוספות בשמעתין ד"ה אי כרבנן משלח ואינו לוקה וז"ל הוי מצי למימר דסבר קיימו ולא קיימו הלכך לוקה ומשלח אליבא דרבנן עכ"ל. ולפענ"ד נ"ל ליישב הסוגיא בין לשיטת רש"י ז"ל דגרי' אליבא דר"י דס"ל ביטלו ולא ביטלו ור"ל ס"ל קיימו ולא קיימו משום דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה ובעינן התראה בשעה שעובר הלאו ומש"ה ס"ל דתליא בלא קיימו והיינו תוך כ"ד כשמזהירו בשעה שעובר וה"ל התראת ודאי לר"ל ולשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כפי שהביא הר"ן ז"ל בשמעתין וכ"כ הריטב"א ז"ל פ"ג דמכות בשם רבותינו בעלי התוספות ורוב הראשונים ז"ל דגרסי להיפוך דר"י ס"ל קיימו ולא קיימו והיינו שכל ימיו יכול לקיימו ולא משכחת ליה לא קיימו אלא כשמת' האם בשילוח הקן ע"ש והוכרח הר"ן ז"ל לפרש כן לשיטה זו דלא תיקשי אדר"י דאמאי לא משכחת אלא זאת ועוד אחרת דהא משכחת ליה טובא וכמו שהקשו התוספות פ"ג דמכות ותירצו דלר"י דקאמר זאת ועוד אחרת היינו משום דס"ל ביטלו ולא ביטלו וממילא דלפ"ש הסוברים להיפך דלא כגירסת רש"י ז"ל ותקשי טובא אדר"י דקאמר זאת ועוד אחרת דהא משכחת ליה טובא בלא קיימו אע"כ דס"ל דלא כשיטת רש"י ז"ל אלא דכל אימת דמקיים ה"ל קיימו וה"ל התראת ספק דלא משכחת ליה לא קיימו אלא כשמת' או אבד' האם בשילוח הקן כמ"ש הר"ן ז"ל ומה"ט הוכרח ר"ל דלשיטתו דס"ל התראת ספק לא שמיה התראה לומר ביטלו ולא ביטלו דאז ה"ל התראת ודאי בשעה שמבטל העשה דאי בלא קיימו בכל גווני ה"ל התראת ספק כיון דכל ימיו יכול לקיים העשה ובין לפ"ש רש"י ז"ל ובין לפ"ש החולקים א"ש הא דאמרי' במאי קמיפלגי בהתראת ספק קמיפלגי וכמש"ל. ומעתה לפמ"ש הר"ן ז"ל בשמעתין והריטב"א ז"ל בפ"ג דמכות דקי"ל כעובדא דההוא דגזינהו לגפה כו' ונגדיה ר"י וא"ל זיל רבי לה גדפיה ושלחה משום דמעשה רב ולפ"ז ממ"נ מיושב' קושית התוספות דאי לפ"ש רש"י ז"ל דלא קיימו היינו תוך כ"ד אכתי כיון דקי"ל כר"י דדוקא בביטלו הוא דאינו לוקה היינו כששחטו וא"ש הא דאמרינן אי כרבנן ואי לשיטת החולקים ע"כ לר"י לא משכחת בלא קיימו כ"א שמת' או שאבד' האם המשלח ואף דגזינהו לגפה יכול לקיים וממילא דנמי א"ש הא דאמרינן אי כרבנן וביותר לפמש"ל בביאור דברי הרמב"ם ז"ל בפי המשנה שכ' אליבא דר"י דלוקה אלאו שניתק לעשה משום דס"ל דדוקא בביטלו הוא דאינו לוקה כמש"ל או בלא יכול לקיים כלל מיושב' היטב קושית התוספות לכל השיטות ומסוגית הש"ס דב"מ ר"פ א"נ מבואר כשיטת החולקים על גירסת רש"י ז"ל ואין לי להאריך כאן בזה יותר ושם בחידושי חולין אבאר עוד בזה בעז"ה ודוק היטב:

שם אמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת א"ל ר"א היכא כו' נפק ואשכח דתניא אונס שגירש כו' הניח' למ"ד קיימו כו'. ולכאורה קשה על גירסת הרמב"ם והרי"ף ז"ל שהבאתי לעיל דר' יוחנן ס"ל קיימו ולא קיימו וא"כ מאי מקשה הש"ס הניחא למ"ד ה"ל לשנויי מידי הוא טעמא אלא לר' יוחנן כדמשני הש"ס לעיל בדף הסמוך דאיהו קאמר אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת והנלע"ד בזה דהא דקאמר ר' יוחנן אנו אין לנו אלא זאת ועוד אחרת היינו משום דדייק לה מלישנא דמתניתין וברייתא דלעיל דתני קמי' דר' יוחנן דקתני זה הכלל משמע דאיכא נמי מלתא אחריתי מש"ה קאמר ר' יוחנן דלא משכחת ליה אלא האי דשילוח הקן ועוד אחרת וא"כ מקשה הש"ס שפיר הניחא למ"ד דהא למאן דתני ביטלו ולא ביטלו תקשי ליה מתניתין דקתני זה הכלל והיכי משכחת לה ובהאי מסיק הש"ס במסקנא דשפיר משכחת לה בפאה:

גמ' אי דקטלה קם ליה בדרבה מיניה קשה לי הא משכחת דהיתה טריפה דאינו חייב מיתה ומכל מקום בפשוטו היה החיוב עליו דלא יוכל לשלחה והעשה דלו תהיה לאשה וצ"ע:

תוס' ד"ה אי וכו' כיון דהרגה שלא במתכוין קשה לי דמ"מ משכחת במזיד ולא אתרו ביה: