מסכת בבא מציעא דף ל״ו עמוד א׳

שניהם באשם אם נשבעו לשקר והיו נשכרים בשבועתם להקל פרעון מעליהם כפירת ממון היא זו וקרבן שבועה שלהם אשם איל בן ב' שנים דכתיב (ויקרא ה׳:ט״ו) והביא את אשמו איל תמים בערכך כסף (שני) שקלים והוא אשם גזילות:

נאנסה ע"י לסטים ונשבעו שכך אע"פ שהשואל משלם אונסין משביעין אותו כדרב הונא שבועה שאינה ברשותו דחיישינן שמא נתן עיניו בה ונשבע שנאנסה ואינה ברשותו:

שוכר דבין כך ובין כך מיפטר מתשלומין קאי בחטאת:

בין כך ובין כך בין שנשבע באמת שמתה כדרכה בין שנשבע לשקר שנאנסה פטר עצמו מלשלם הלכך אין בשקר זה כפירת ממון דהא אם הודה על האמת היה פטור שבועת ביטוי היא ובחטאת:

שואל דבין כך ובין כך חייב לשלם נמצא שלא כפר ממון בשיקור שבועתו ושבועת ביטוי קאי בחטאת:

כגון שנגנבה והשוכר חייב לשלם לבעלים והשואל ישלם לשוכר:

ואמרו מתה מחמת מלאכה ופטר שואל עצמו בשקר מלשלם לשוכר והשוכר מלשלם לבעלים:

שמתה כדרכה ואם הודו על האמת שוכר פטור ושואל חייב:

שוכר דמיחייב בגניבה ואבידה מכאן יש להוכיח דהלכה כמ"ד דשוכר כשומר שכר דמי וכן מוכח בריש אלמנה לכ"ג (יבמות סו:) וכן פרק השואל (לקמן בבא מציעא דף צז. ושם) גבי מרימר בר חנינא אוגר כודנייתא לבי חוזאי:

לאפוקי מדר' אמי ה"ה דהוה מצי למימר לאפוקי מדשמואל דאמר פ"ג דשבועות (דף כה.) דשבועת ביטוי ליתא אלא ביכול להיות להבא אבל שבועה שזרק פלוני צרור לים פטור שאין יכול לומר שבועה שיזרוק והכא מיחייב שבועה כי נשבע שנאנסה אע"ג דליתא בלהבא:

רב אמר פטור וא"ת והא תנן פ"ג דגיטין (דף כט.) אם אמר טול הימנה חפץ פלוני לא ישלחנו ביד אחר וי"ל דאע"ג דאסור להפקידו ביד אחר מ"מ בשביל כך אינו חייב לפרוע:

אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר אין לפרש דטעמא דחייב לר' יוחנן אליבא דאביי משום דשינה מדעת המפקיד ולכך יתחייב בכל האונסין אפי' באונסין שהיו ראוין לבא ברשות שומר הראשון דא"כ מאי פריך אביי לרבא לקמן לימא ליה ר' אמי לר' אבא מלאך המות מה לי הכא מה לי התם כו' והלא כיון דשינה מדעת בעל הפרה הוא חייב אפילו באונסין שהיו באין אפי' אם היתה ברשותו לכך הוצרך לתרץ שהשאיל מדעת בעלים אלא י"ל דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו שאם ישנה מדעתו כגון שימסרנה לאחר שיהיה כאילו פשע בה וכל אונסין שיארעו לה שנוכל לתלות שאם לא מסרה לאחר שלא היו נארעים חייב בה כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלות דהבלא דאותו בית קטלה ושמא אם היתה בבית שומר הראשון לא היתה מתה שבריא בית אחד יותר מאחר והוי כפשע בה ויצאה לאגם שהוא מרעה שמן וטוב ומתה דחייב לאביי דאמר דהבלא דאגמא קטלה וכן לרב אם מסרה לחש"ו ומתה ברשותן חייב מהאי טעמא והיכא שלא פשע בה כגון לרב כשמסרה לבן דעת או שנעל בפניה כראוי ויצאה לאגם או שהוליכה בעצמו לאגם ומתה שם פטור אבל אם נעל בפניה שלא כראוי אע"פ שפשע אם מתה שם פטור כיון דאפילו נעל בפניה כראוי היתה מתה שם ואפילו למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב היינו דוקא כמו צריפא דאורבני דאפשר אם לא פשע מתחילה לא היה נארע אונס של גניבה וכן מוכח פרק האומנין (לקמן בבא מציעא דף עח. ושם ד"ה הוחמה) דתנן השוכר את הפרה להוליכה בהר והוליכה בבקעה והוחלקה פטור הוחמה חייב והשתא למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב כי נמי הוחלקה אמאי פטור הלא תחילתה בפשיעה לענין הוחמה וסופה באונס לענין הוחלקה אלא משום דאפילו הוליכה בהר כל שכן דהוחלקה לכך פריך לקמן אביי לרבא שפיר ואפי' למ"ד תחילתו בפשיעה וסופו באונס פטור הכא כשמסר לשומר אחר חייב דהתם בצריפא דאורבני לא היה האונס ראוי להיות נארע עד שבאו גנבים אבל הכא אגלאי מילתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן יותר להמית בהמה זו דמיד שבאת שם התחיל החולי וכן קאמר אביי לקמן דאפי' למ"ד פטור הכא חייב:

פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה ושניהן חייבין לשלם ונשבעו שמתה מחמת מלאכה דהיא הנאת ממון דבשבועתייהו פטרי נפשייהו מממונא באשם.

שוכר בחטאת ושואל באשם כגון שמתה וכיחשו וטענו שמתה מחמת מלאכה ונשבעו בשקר שוכר דינו בשניהן אחד שפטור בשניהן ולא נהנה ממון בשבועתו בחטאת. שואל שבמתה כדרכה חייב ופטר נפשיה במתה מחמת מלאכה באשם.

שוכר באשם ושואל בחטאת כגון שנגנבה וטענו מתה כדרכה ונשבעו בשקר שוכר שחייב בגניבה ממון ובשבועתו נפטר באשם שהרי בשבועתו על שקר נהנה ממון אבל השואל דבין גניבה ובין במתה כדרכה חייב ולא נהנה ממון חייב חטאת שנשבע בשקר. ולאפוקי מדר' יוסי דאמר כל שבועה שהדיינין משביעין אותה אין חייבין עליה משום שבועת ביטוי.

איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור.

ואמר רב חסדא [לאו בפירוש אתמר אלא] מכללא אתמר דהנהו גינאי דהוו מפקדי כל יומא (מפקדי) מרייהו גביה דההיא סבתא ואיגנבו ופטריה רב משום דלא יכלי למיטען אנת מהימנת לי בשבועה וההיא סבתא לא מהימנא לן בשבועה דהא אינהו כל יומא גבה דההיא סבתא הוה מפקדי למרייהו. ור' יוחנן אמר שומר שמסר לשומר חייב. ואמר אביי משום דיכול למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ומותבינן עליה המפקיד מעות אצל חבירו צררן והפשילן לאחוריו או שמסרן לבניו הקטנים נעל בפניהם שלא כראוי חייב שלא שימר כדרך השומרין. ודייקי' מינה טעמא דקטנים הא בניו (אבל) גדולים פטור ואמאי נימא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר.

הא דאמר לאפוקי מדר' אמי איכא למידק, אמאי לא אמר לאפוקי מדשמואל דאמר (שבועות כה, א) לשעבר ולהבא בעינן, אבל ליתא בלשעבר ולהבא לא מחייב בשבועת בטוי, ושבועת השומרין בלאו והן איתא בלשעבר ולהבא ליתא. וי"ל דאי לאפוקי מדשמואל לשמעינן בבטוי דרשות דעלמא, ומדאתא לאשמועינן בשומר, קא סלקא דעתיה דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון, ולפיכך הקשו פשיטא, דמתניתן היא בפרק ד' שומרין, (שבועות מט, א) ופרקינן דאתא לאשמועינן דליתא לדר' אמי.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור לגמרי קאמר, ונכנס שומר שני תחתיו, ואילו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני, ואפילו פשע בה שומר שני, דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אפטר ליה שומר ראשון לגמרי, דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים, כיון שמסרה לבן דעת ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו, דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן, ואם שומר שכר הוא, כבר נתחייב בגנבה ואבדה משעת משיכה. ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר, ואם איתא, לבעלים איבעי לשלומי, דשואל שומר דבעלים הוא, י"ל דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד, הרשות בידו לדעת רבנן, משום דמפקיד לדידיה אפקיד, והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיא וכל שכן דניחא לן לר' יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כותיה. ואע"ג דלא קיימא לן כרב, מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כר' יוחנן, היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי, למאן דהוו רגילי בעלים לאפקודי גביה, דאי לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה, אי נמי לבניו ובני ביתו, אפילו הכי שומר ראשון אפטר ליה לגמרי. ומסתברא נמי דאלו הפקיד לבניו ובני ביתו, אי נמי למי שהבעלים מורגלים להפקיד אצלו, אפילו שומר שכר שמסר לשומר חנם ונגנבה או נאבדה דשומר שני פטור, אף שומר ראשון פטור שהרי על מנת אשתו ובניו, ואי נמי על דעת מי שרגיל להפקיד אצלו, הוא מפקיד, וכמי שנתן לו רשות בכך הוא. ויש מביאין ראיה (הרמב"ן) מדתנן בהכונס צאן לדיר (ב"ק נה, ב), הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצאה והזיקה חייב, מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא (נו, ב), תחתיו דמאן, אילימא תחתיו דבעל בהמה, הא תנינא חדא זימנא, אלא תחתיו דשומר, ושומר קמא אפטר ליה לגמרי, לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר, הראשון חייב, ופריק, אמר לך רבא, מאי מסרה לרועה דקתני, לברזיליה, דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה, אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למוסרה לו כגון ברזיליה, אי נמי בניו ובני ביתו, דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הראשון פטור לגמרי. אבל משמו של ר"ת ז"ל אמרו דדוקא ברזיליה, אי נמי, למי שדרך בעלים להפקיד אצלו כמעשה דגינאי, משום דהני אדעתא דשומרין נחתו בה, אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמו, דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר, ותדע לך, דאי לא, [לא] שבקת חיי לכל מפקיד, שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם, ויאכלו הם וחדי, והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו, מההוא עובדא דלקמן (בבא מציעא מב, א) דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלימנהו לאימיה, ואותבינהו אימיה בקרטיליתה ואגנוב, ואסיקנא התם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה, ותשתבע אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב, וגרסינן התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומפטר, דמשמע דדוקא דמשתבע אימיה דאגנוב הוא דאפטר ליה שומר, הא לא אשתבעא איהי, אי נמי כשפשעה בהן, איהו חייב. ומיהו אין הגרסא הזו ברוב הספרים, ואי נמי איתא, כתב הרמב"ן ז"ל (ד"ה שומר) דדילמא מפטרי ביוד גרסינן, כלומר, איהו פטור בשבועתו ואיהי מפטרא בשבועתה, וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגרסת הרי"ף איכא למימר, דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו, ותשלומי דידה כתשלומין דידיה, אמר פטור דכל שהאם משלמת כאלו הוא משלם, ולא משום דאיהו מחייב בכלום. ונראה לי ללמד עליה דאפילו מוסרה לבנו ולבתו ובני ביתו פטור לגמרי, ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים, שהשומר פטור לגמרי, מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חבירו בדרך והפשילן לאחוריו או שמסרה לבנו ובתו הקטנים וכו' חייב שלא שמר כדרך השומרין, טעמא דקטנים הא גדולים פטור ואמאי וכו', ופרקיה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, ומדאצטריך רבא לפרוקה הכין, כלומר, דדוקא בניו ובני ביתו משמע, דהא בגדולים דעלמא חייב, (ומדקאמר) [וכדדייקא] ש"מ מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור, מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב, וכיון שכן, על כרחין כשאין השומר יודע כיצד נאבדו אם בפשיעה אם באונסין היא, דאי כשידע שומר שנגנבה או שנאבדה שלא בפשיעה, אפילו בגדולים דעלמא פטור, דהא טעמא דר' יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין דאנת מהימנת ליה בשבועה היא, ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה, אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה, וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים, הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו, ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים, [האב] פטור לגמרי, דהא תלמודא לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו, אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא, דלא שמר כדרך השומרין. וכי תימא דהכא בידע שנאבדו או שנגנבו שלא בפשיעה היא, ומשום הכי בגדולים [פטור] ובקטנים חייב, מפני שלא שמר כדרך השומרין והוה ליה תחלתו בפשיעה וסופו באונס וחייב, וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, הוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה [הכין, אלא דניחא ליה לתרוצא בטעמא ש"מ] דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד, דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה, דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי, כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור, משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד. הא ליתא, דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא, שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים ולא שנא קטנים חייב, וכדוקיא דנהרדעי, דאי בדידע, דוקיא דמתניתין תקשי לן, דאם כן אפילו גדולים דעלמא פטור, אלא כדאמרן, כך נראה לי. ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם, אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה, הראשון חייב, ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב, משום דשומר חנם כל שנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים, ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה, אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה, הראשון נמי פטור, ולא חשבינן ליה פושע אע"ג דגרעה לשמירתו, שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא, לא מבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו, לאו למימר דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע, אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא, אלא דלאלומא לטענתיה קאמר, דמכל מקום גרע שומר בשמירתו.

הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו, דהא תנן (גיטין כט, א) דאם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני אין משלחו ביד אחר, ואמר ר' שמעון בן לקיש כאן שנה רבי אין השואל רשאי להשאיל ואין השוכר רשאי להשכיר, אלא דהכא בהא פליגי, דרב סבר לכתחלה הוא דלא, הא דיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב, דלא קיימא לן כר' מאיר דאמר (לקמן בבא מציעא עח, א) כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן, ור' יוחנן סבר דאפילו דיעבד נמי הוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא, ואפילו לרבנן דאמרי המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלן, הני מילי [במשנה] ש"מ ברשותו, אבל במפקיד אצל אחר, משעה שנכנסה לרשותו יצאת מרשות הראשון והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפירש רבא טעמא דר' יוחנן משום דאנת מהימנת לי בשבועה איהו לא מהימן לי בשבועה, אפילו לר' יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה, אבל להתחייב בכך בדיעבד לא.

שומר שמסר לשומר חייב ולא סוף דבר שומר שכר שמסר לשומר חנם שהרי גרע בשמירתו אלא אף שומר חנם שמסר לשומר שכר שנמצא מעלה בשמירה חייב שזה אומר אתה היית נאמן לי בשבועה ואין חברך נאמן לי ומעתה אם יש עדים שנאנסה ביד השני פטור שאין הטעם מצד שיהא יכול לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שטעם זה אינו אלא לכתחלה מדין אין השואל רשאי להשאיל אבל בזו אין הטעם אלא מצד שאינו נאמן לו וכל שיש עדים אין צרך בהאמנתו ושמועה זו יש בה לדקדק בקצת ענינים וקצרנו בה בכאן מפני שכבר בארנוה עם כל מה שראוי לדקדק בה במסכת בבא קמא פרק ראשון:

היה דרך הבעלים להפקיד אצל זה שהשומר מסרה לו אף בזו הלך לו טעם זה ר"ל איהו לא מהימן לי וכבר כתבוה גדולי המחברים מכח שמועת הנהו גינאי דהוו מפקדי מריהו גבי ההיא סבתא כמו שנאמרה בסוגיא זו ויש חולקין בה בקצת דברים וכבר ביארנום בבבא קמא פרק ראשון:

אע"פ ששומר שמסר לשומר חייב אם מסר לבניו או לבנותיו הגדולים או לאשתו הגדולה ואירעם סבה שאם ארעה כיוצא בה בידו פטור אף בזה פטור שכל המפקיד על דעת אשתו ובניו ובני ביתו הגדולים הוא מפקיד אבל אם מסרה לבניו ולבנותיו הקטנים ונעל בפניהם שלא כראוי הרי זה פושע וחייב אפילו נאנסו שהרי תחלתו מ"מ בפשיעה הא אם מסרן לאחר והוא גדול אין זה פושע אלא הרי הוא כדין שומר שמסר לשומר על הדרכים שביארנו:

בד"ה אין רצוני כו' דיש לתלותו דהבלא דאותו בית קטלה כו' ולכך פריך לקמן אביי לרבא שפיר כו' עכ"ל מה שפירשו אין רצוני כו' לענין הבל בית אחר שמתה בו היינו דוקא לאביי דאית ליה האי סברא אבל לרבא דאית ליה מלאך המות מה לי הכא ומה לי התם למאי דס"ד דאביי דרבא אית ליה אין רצוני כו' היינו לענין אונס אחר דאפשר דאם היתה בביתו לא היתה נאנסה וכן פרש"י לקמן בהדיא בד"ה ושני ליה בשנתנו כו' דהשתא פריך ליה שפיר אביי לרבא דנימא ליה ר' אמי לרבי אבא לענין מתה בהבל אין לנו לומר אין רצוני כו' דמלאך המות מ"ל כו' אבל באונס אחר אית לן למימר אין רצוני כו' כר"י אבל אי ליכא לפרושי הך דאין רצוני כו' אלא לענין הבל כמו שפירשו התוס' ה"ל לאביי למפרך לרבא בפשיטות מהך דאין רצוני כו' דקאמר ר"י ודו"ק:

בא"ד ואפילו למ"ד תחלתה בפשיעה כו' אבל הכא אגלאי מלתא שאותו הבל ואותו מקום היה מסוכן כו' עכ"ל הוצרכו לפי' זה ולא ניחא להו בפשיטות כפרש"י לקמן דיציאתה לאגם זו היא פשיעותא כו' ע"ש דהא בהוליכה בעצמו לאגם וכן לרב במסרה לבן דעת אם מתה פטור כמו שכתבו לעיל ודו"ק:

ד"ה אין רצוני וכו' עד אלא י"ל דהטעם הוא וכו' כלל העולה דסבירא ליה דתרתי בעינן שיהא תחלתו בפשיעה וגם שנוכל לתלות האונס בהפשיעה ולומר שאם הניחה במקומה לא היה (נודע) האונס:

כגון דמתה כדרכה והרי נאנסה ואם תאמר בשלמא שוכר נשבע שנאנסה דהא בעי למפטר נפשיה שהרי פטור מן האונסים אלא שואל ביו כך ובין כך מיחייב אמאי ישבע. יש לומר דמכל מקום משתבע שאינה ברשותו כדאמרת לעיל חיישינן שמא עיניו נתן בה ואגב גררא קאמר שנאנסה כלומר שאינה ברשותו. תלמיד הר"פ.

שמתה כדרכה ואמרו שמתה מחמת מלאכה דשואל באשם וכו' ותימה והלא השואל לא כפר כלום כי הוא טוען שמתה מחמת מלאכה והשוכר מודה לו ומבעלים הראשונים מסולק הוא דהא כדרכה מתה וגם השוכר נפטר מן המשכיר. ויש לומר דלא בעי למימר שיהיו שניהם כאחד אלא כך דינו של שוכר לגבי משכיר אי מתה כדרכה וטעין דמתה מחמת מלאכה והכי נמי אי טעין שוכר לשואל. הרא"ש.

לאפוקי מדרבי אמי קשיא לי לימא לאפוקי מדשמואל דאמר שמואל שבועה שזרק וכו' פטור דליתא בלהבא והכא נמי ליתא בלהבא שתמות כדרכה או תאנס ומקשה גופיה היכי פשיט ליה וליכא למימר דההיא דשמואל תליא ברבי אמי דהא טעמא דרבי אמי דלא מחייב על שבועה שהדיינים משביעים אותה משום דכתיב כי תשבע מעצמה. תוספות שאנץ. ואפשר משום דהאי מילתא ודאי לאו לאפוקי מדשמואל אמרה דהוה ליה לאשמועינן בביטוי דרשות בעלמא מדאתא לאשמועינן בשומר קסלקא דעתין דאתא לאשמועינן מידי בשבועת הפקדון ולפיכך הקשו פשיטא דמתניתין היא בפרק ארבעה שומרין. ומפרקינן דלהכי אשמועינן בשומרים משום דקמשמע לן דלית ליה דרבי אמי. הרמב"ן והרשב"א והר"ן.

הא דאמרינן הכא שבועה שהדיינים מחייבין אותה אף על פי שהוא מחייב לחיוב משום דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. הראב"ד. הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור פטור לגמרי קאמר ונכנס שומר שני תחתיו ואלו רצה שומר ראשון דוחה את המפקיד אצל שומר שני ואפילו פשע בה שומר שני דאמר ליה הא אותיבי לך גברא בן דעת דקאי בחריקאי. ואפילו אין לו לשומר שני מידי לאשתלומי מניה איפטר ליה שומר ראשון לגמרי דשומר שני הרי הוא כשומר דבעלים כיון שמסרה לבן דעת. ומיהו אינו פטור הראשון אלא מכל מה שהיה נפטר אם היה ברשותו דמכל מקום שלא מדעת הבעלים עשה כן ואם שומר שכר הוא כבר נתחייב בגניבה ואבדה משעת משיכה. ואי קשיא לך מתניתין דקתני ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר ואם איתא לבעלים בעי שלומי דשואל שומר דבעלים הוא. יש לומר דכל היכא דבעי שומר ראשון לאשתעויי דינא בהדי מפקיד הרשות בידו לדעת רבנן משום דמפקיד לדידיה אפקיד והיכי אמר ליה השתא דלא משתעי דינא בהדיה וכל שכן דניחא לן לרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים וקיימא לן כוותיה. ואף על גב דלא קיימא לן כרב מכל מקום נפקא לן מינה לדידן דקיימא לן כרבי יוחנן היכא דאפקיד לבניו ובני ביתו אי נמי למאן דהוה רגילים בעלים לאפקודי גביה דאית לית ליה לשומר שני מידי לאשתלומי מיניה אי נמי לבניו ובני ביתו אפילו הכי שומר ראשון איפטר ליה לגמרי. ויש מביאין ראיה מדתנן פרק הכונס הניחה בחמה או שמסרה לחרש שוטה וקטן ויצתה והזיקא וכו' נכנס הרועה תחתיו. ואמרינן עלה בגמרא תחתיו דמאן אילימא תחתיו דבעל וכו' אלא תחתיו דשומר ושומר קמא איפטר לגמרי לימא תהוי תיובתא דרבא דאמר שומר שמסר לשומר הראשון חייב ופריק אמר לך רבא מאי מסרה לרועה דקתנן לברזיליה וכו'. אלמא כל שמסרה למי שיש לו רשות למסרה לו כגון לברזיליה אי נמי בניו ובנותיו דכל דמפקיד על דעת אשתו וכו' הראשון פטור לגמרי. אבל משמו של רבינו תם ז"ל אמרו דדוקא לברזיליה אי נמי למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו כמעשה דגנאי משום דהני אדעתא דשומרים נחתו בה אבל בניו ובני ביתו הרי הן כשומר עצמה דעל דעתו הם שומרים וכשומרים ממונו של שומר. ותדע לך דאי לא לא שבקת חיי לכל מפקיד שהשומר ימסור לבניו ואשתו שאין להם מה לשלם ויאכלו הן וחדי והלה הולך בפחי נפש. ויש קצת סיוע לסברא זו מההוא עובדא דלקמן דההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה ואשלמינהו לאימיה ואותבינהו אימיה בקרטליתה ואיגנוב ואסיק רבא דהתם לישתבע איהו דאשלמינהו לאימיה ומשתבעת אימיה דאותבינהו בקרטליתה ואגנוב. וגריס התם בהלכות הרי"ף ז"ל ומיפטר דמשמע דדוקא לבתר דמשתבעא אימיה דאיגנוב הוא דאפטר ליה שומר הא לא אשתבע איהו אי נמי בשפשעה בהן חייב. ומיהו אין הגירסא הזאת ברוב הספרים ואי נמי איתא כתב הרמב"ן נראה דדילמא ומפטרי ביו"ד גרסינן כלומר איהו פטר בשבועתו ואיהי מפטרי בשבועתה. וכן הוא בהלכות גדולות. ואפילו לגירסת הרי"ף איכא למימר דמשום דאימיה סמוכה על שלחנו הוה ותשלומי דידיה כתשלומי דידיה אמרת פטור דכל שהאם משלם כאלו הוא משלם ולאו משום דאיהו מחייב בכלום. ונראה לי ללמד עליה דאפילו מסרה לבנו ובתו ובני ביתו פטור לגמרי ואפילו אין להם לשלם או שהלכו להם למדינת הים שהשומר פטור לגמרי מדמותיב רמי בר חמא מהא דתנן המפקיד מעות אצל חברו צררן והפשילן וכו' ופרקה רבא משום דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו וכו' ומדאיצטריך רבא לפרוקה הכין כלומר ודוקא בניו ובני ביתו משמע הא גדולים דעלמא חייב וכדדייקא מתניתין לנהרדעי טעמא דקטנים הא גדולים פטור מכלל דלאחרים לא שנא קטנים ולא שנא גדולים חייב. וכיון שכן על כרחך בשאין השומר יודע באיזה צד נאבדה אם בפשיעה או באונסים הוא דאי כשידע שומר דנגנבה או נאבדה שלא בפשיעה אפילו בגדולים דעלמא פטור דהא טעמא דרבי יוחנן לדעתיה דרבא דמתרץ לה למתניתין משום דאנת מהימנת לי בשבועה היא ואיהו הא קא משתבע דנגנבו או נאבדו שלא בפשיעה אלא ודאי כשאינו יודע היא שנויה וטעמא דמסר לבנו ובתו הקטנים ומשום דלא שמר כדרך השומרים הא לבנו ובתו הגדולים דומיא דקטנים דאי אפשר לאשבועינהו ואי נמי דליכא לאשתלומי מינייהו דומיא דקטנים האב פטור לגמרי דהא התלמוד לא מחייבי השתא לאב משום דקטנים לאו בני שבועה ותשלומין נינהו אלא משום דאינן בני שמירה ופושע הוא דלא שמר כדרך השומרים. וכי תימא דהכא בידע שנגנבו או שנאבדו שלא בפשיעה ומשום הכי בגדולים פטור ובקטנים חייב מפני שלא שמר כדרך השומרים והוה ליה תחילתו בפשיעה וסופו באונס וחייב וכי תריץ ליה משום דכל המפקיד על דעת אשתו וכו' והוא הדין דהוה מצי לתרוצי ליה הכין אלא דניחא ליה לתרוצה בטעמא דכל המפקיד וכו' דקושטא דמילתא בעי לתרוצי ליה דאפילו לא מצי איהו לאשתבועי כל היכא דאפקיד לבניו הגדולים פטור משום דכל המפקיד וכו'. הא ליתא דהא מדקתני בניו הקטנים ולא קתני קטנים סתמא שמע מינה דאחרים לא שנא גדולים לא שנא קטנים חייב וכדוקיא דנהרדעי ואי בדידע דוקיא דמתניתין תקשי לן דאם כן אפילו גדולים דעלמא נמי פטור אלא כדאמרן כן נראה לי. ומיהו שומר שכר שמסר לשומר חנם אלו נשבע שומר חנם שנגנבה או שנאבדה הראשון חייב. ואפשר נמי דאפילו היכא דאינו רוצה לישבע שמתה כדרכה שהראשון חייב משום ושומר חנם כל דנשבע שלא פשע בה אפטר ליה מבעלים. ואכתי שומר ראשון חייב עד שיתברר שלא נגנבה אלא שמתה כדרכה אבל כל זמן שנשבע שומר חנם שמתה כדרכה הראשון נמי פטור ולא חשבינן ליה פושע אף על גב דגרעה לשמירתו שהרי מסרה לבן דעת. והא דאמר רבא לא מיבעיא שומר שכר שמסר לשומר חנם וכו' לאו למימרא דהיכא דגרעה חשבינן ליה פושע אלא לא נפקא מינה מידי לענין דינא אלא דלא לימא לטענתא קאמר דמכל מקום גרע שומר בשמירתו. הא דאמר רב שומר שמסר לשומר פטור לאו למימרא שיהא מותר לכתחלה למסור לו דהא תנן אם אמר לו טול לי ממנה חפץ פלוני וכו'. והכא בהא פליגי רב ורבי יוחנן דרב סבר דהא דאמרינן אין השואל רשאי להשאיל דוקא לכתחלה אבל בדיעבד לאו פושע הוא ולא מחייב דלא קיימא לן כרבי מאיר דאמר כל המעביר על דעתו של בעל הבית נקרא גזלן. ורבי יוחנן סבר אפילו דיעבד נמי דהוה ליה כגזלן וברשותיה קיימא ואפילו לרבנן דאמרו המעביר על דעתו של בעל הבית לא נקרא גזלה הני מילי במשנה ברשותה אבל במפקיד אצל אחרים משעה שנכנס לרשותו יצאה מרשות הראשון לגמרי והרי היא אבודה אצלו. ומיהו למאי דפריש רבא טעמא דרבי יוחנן משום דאת מהימנת לי בשבועה אפילו לרבי יוחנן נמי לא אמרו אין השואל רשאי להשאיל אלא לכתחלה ולא להתחייב בכך בדיעבד. הרשב"א.

דעלויי עלייה לשמירתו יש אומרים דהכי פירושא דעלויי עלייה לשמירתו פירוש מחמת מסירתו הוא מרבה תשלומים לבעלים הראשונים יותר מקודם לכן דאם נגנבה תחזור מבעלים וכרבי יוסי דאמר תחזור פרה לבעלים הראשונים. ולא נהירא דאם כן היכי קאמר בסמוך שומר שכר שמסר לשומר חנם דגרועי גרעה לשמירתו ולפי זה צריך לומר דגרועי גרעה שמיעט הבעלים מן התשלומין וזה אינו שהרי לעולם שומר שכר שמסר לשומר חנם כשנגנבה הוי השומר חייב באיזה מקום שנגנבה בבית השומר חנם או בבית השומר שכר. לכך נראה דהכי פירושון דעלויי עלייה לשמירתו לפי דשומר שכר טרח יותר. לשמרה טפי משומר חנם לפי שמפחד שמא יגנבוה. תלמיד הר"פ. וכן כתב הריטב"א וזה לשונו: דגרועי גרע לשמירתו יש שפירש דגרעה לגמרי שאלו נגנבה או נאבדה הרי הראשון גם כן פטור ליתא דאם כן נמצא שומר שכר יכול לפטור עצמו ולחזור כשומר חנם וזה אי אפשר כי מי פטרו ומי מחל לו. והא דאמרינן דגרועי גרעה לשמירתו היינו משום שלא יטרח שומר חנם לשמרה כמו שהיה עושה שומר שכר ויש עוד גריעותא בעיקר התשלומין דכל היכא דנגנבה או נאבדה בפשיעה דשומר חנם חייב עליה הרי הראשון פטור לגמרי כיון דאוקי גבר בן דעת שהיה חייב כמוהו בשמירה זה ואף על פי שהשני הזה עני ואין לו מה לשלם. עד כאן.

וזה לשון שיטה דעלויי עלייה לשמירתו וכו'. פירוש שכל אדם שומר יותר מחקו מפחד שלא יבוא לידי התשלומין. הילכך שומר חנם על הרוב שומר אפילו מגנבה ואבדה ושומר שכר אפילו מאונסין הילכך אפילו נימא שלא נשתנה דינו עם הבעלים לא לגריעותא ולא לעלויי כרבנן דרבי יוסי מכל מקום כשמוסרה לגריעותא מפסיד התוספת שהיה הוא שומר מעצמו על דינו וכשמוסרו לעדיפותא להפך ומאי פטורן פטור כדיניה ולא הוי כתחלתו בפשיעה ולא כגוזל ומוציא מרשות בעלים שלא מדעתם. כתב הראב"ד וזה לשונו: קיימא לן כוותיה ורבי יוחנן דאמר שומר שמסר לשומר חייב בין שמסר לשומר חנם בין לשומר שכר ואפילו השאילה שהשואל חייב באונסין דעלויי עלייה לשמירתו טובא אפילו הכי חייב השומר הראשון לבעלים ואפילו נאנסה בעדים שאלו אירע לה האונס הזה ביד השומר היה פטור עכשיו שמסרה לאחר חייב משום דאמרי ליה בעלים אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. והטעם שיש בני אדם שפגיעתן יפה זה מזה ואין המקרים הרעים פוגעין בהן כשאר בני אדם הילכך השומר הראשון לעולם הוא משלם לבעלים ואין לו שבועה כלל והשומר השני משלם לראשון לפי מה שהוא שמירתו אם בחנם אם בשכר אם בשאלה. ועל כן הקשה לו רבי אבא בר ממל לרבי אמי מהא דתנן ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר אמאי ישבע השוכר והלא לא יפטר לעולם בשבועה וכל זה לדעת אביי שמפרש הטעם משום דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שאפילו יש עליו כמה עדים על האונס אין השומר יוצא מידי בעלים לעולם אלא בתשלומין. אבל לדעת רבא דמפרש הטעם משום דאמר ליה את מהימנת לי בשבועה היאך לא מהימן לי היכא ואיכא עדים על האונס השומר פטור מן הבעלים שהרי אינו צריך שבועה אי נמי היכא דשומר ראשון יודע את האונס ויכול לישבע עליו פטור בשבועה מיד בעלים ומשום הכי קתני מתניתין ישבע השוכר שמתה כדרכה כגון שידו הוא את האונס בבירור. והיינו דאמר ליה רבא לאביי לדידך דאמרת טעמא דאין רצוני וכו' איכא לאותבה להאי תיובתא דאותביה רבי אבא בר ממל לרבי אמי ואיצטריך לשנויי ליה שנתנו לו בעלים רשות להשאיל. אבל לדידי דאמינא טעמא משום דלא מהימן לי בשבועה ליכא לאותוביה כלל דהא שומר ראשון נשבע ובודאי אינהו כוותך סבירי להו. עד כאן.

אין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר אין לפרש משום דחשיב בכך משנה מדעת הבעלים וכו' כמו שכתבו בתוספות. ואין לפרש נמי משום דהוי תחילתו בפשיעה וסופו באונס וקסבר חייב דאם כן הוה ליה לאתויי סיעתא מרב ורבי יוחנן דהכא לההוא לישנא דאית ליה לרב יוסף בסוף פירקין תחלתו בפשיעה וכו' חייב הילכך נראה דאפילו למאן דאמר פטורן הכא חייב וכו' כמו שכתבו בתוספות ואפילו תמצא לומר דבכל תחלתו בפשיעה וסופו באונס דעלמא פטרינן אפילו באונס הבא מחמת הפשיעה הכא חייב מטעמא דפרישית דנעשה כמתנה עמו מחמת שאין רצונו שיהא פקדונו ביד אחר תוספות שאנ"ץ. הרא"ש. ולקמן נכתוב לשון תלמיד הר"פ השייך לכאן.

כתוב בתוספות משום דשינה מדעת המפקיד ולפיכך יתחייב בכל אונסים וכו' פירוש נתחייב טפי מאם היה תחלתו בפשיעה דהא רבא פוטר אפילו למאן דאמר תחלתו בפשיעה חייב פטור משום הך סברא דמלאך המות קטלה מכל מקום הכא דשינה הוי כאלו שאלה או גזלה דחייב בכל אונסין. גליון.

בתוספות בד"ה שוכר דמחייב כו' מכאן יש להוכיח כו' עכ"ל מהא דאמרינן לעיל פעמים ששניהם באשם כגון שנגנבה דתרווייהו מחייבי לא הוי מצי למיפשט דהלכה כמ"ד שוכר כשו"ש דמי דלמא נקט ונגנבה לכל חד כדאיתא אי למ"ד כש"ח היינו שנגנבה בפשיעה דהכי אשכחן האי לישנא בכמה דוכתי ואי למ"ד כש"ש יפורש כפשטיה אבל הכא דקאמר בפשיטות שוכר דמחייב בגניבה ואבידה משמע להדיא דכש"ש דמי שזהו דין הש"ש בעצמו בהאי לישנא ממש ודו"ק:

בפרש"י בד"ה ולא מיבעיא כו' דפטור מן האונסין כו' עכ"ל ויש לדקדק דגדולה מזו הו"ל לפרש דאפי' מגניבה ואבידה פטור הראשון כדין ש"ח ועוד דבפ"ק דב"ק פי' רש"י להדיא דאפי' מגניבה ואבידה פטור ומ"מ י"ל דלא קשיין אהדדי דהא דנקט הכא אונסין משום דפסיקא ליה דבהכי פליגי אבל לענין גניבה ואבידה לא נפקא לן מידי דסוף סוף משתלמין הבעלים מהשומר השני שהוא ש"ש דהא איפסקא הלכתא כר"י דמתני' דפרה חוזרת לבעלים אבל בב"ק כתב רש"י לרבותא דאפילו מגניבה ואבידה פטור הראשון ונ"מ אם השומר השני אין לו לשלם וק"ל:

בתוספות בד"ה אין רצוני כו' דאם כן מאי פריך אביי לרבא לקמן כו' עכ"ל. אף ע"ג דאפשר לומר דהיינו גופא מאי דשני ליה רבא לאביי לדידכו דמתניתו אין רצוני איכא לאותביה כו' שיש לפרש דה"ק רבא דהא דמקשה ר' אבא ממתניתין היינו לפי הטעם דאין רצוני דמה"ט יש לחייבו בכל אונסין אף שלא ע"י פשיעה משום דשינה מדעת המפקיד אלא דפשיטא להו להתוס' דאביי גופא לא הוי טעי בהכי כיון דר' אבא מסיים בהדיא ואי איתא לימא אין רצוני אלא ע"כ דאביי סבר דאפילו לטעמא דאין רצוני נמי לא מחייב אלא באונס ע"י הפשיעה והא דשני רבא היינו כפרש"י לקמן דלא ס"ל לא אתקפת' ולא שינוי ודוק:

בא"ד אלא י"ל דהטעם הוא דחשיב כאילו פירש לו כו' עכ"ל ומה שלא רצו לפרש בפשיטות דכיון דמצי אמר ליה אין רצוני כו' ה"ל פשיעה במה שמסרו לאחר ומש"ה מחייב כדין תחלתו בפשיעה וסופו באונס כשבא ע"י הפשיעה י"ל משום דדין תחילתו בפשיעה היינו דוקא כשפשע בגוף השמירה שאפשר שיאבד ע"י זו הפשיעה אבל הכא לכ"ע לא פשע בגוף השמירה שהרי מסרו לבן דעת ואי משום שפשע במה ששינה מדעת הבע"ה שאין רצונו שיהא ביד אחר משום כך לא מיקרי תחלתו בפשיעה ועי' ברי"ף וברא"ש דמשום מעביר על דעת בע"ה נמי אין ראוי לחייבו לקרותו גזלן בזה דלא קי"ל בהא דמעביר על דעת בע"ה כר' מאיר וק"ל:

בא"ד כגון אם מתה בבית שומר שני דיש לתלותו דהבלא דאותו בית קטלה כו' עכ"ל. אף על גב שזה לא נזכר בפירוש בגמרא דמבית לבית נמי שייך שינוי הבלא אליבא דאביי ומילתא דאביי גופא נמי מצינו לפרש באונס אחר כגון ליסטים מ"מ הוצרכו לפרש כן כי היכי דתיקום שפיר קושיית ר' אבא בר ממל מהא דמתה כדרכה דליחייב השוכר משום דאינו רוצה שיהא פקדונו אלמא דאפילו באונס מיתה נמי מיחייב לאביי השומר ראשון ע"כ היינו משום שינוי הבל וק"ל:

בא"ד וכן לרב אם מסרה לחש"ו כו' חייב מה"ט כו' עכ"ל פירוש מדתלי אביי טעמא דרב דפטור משום שמסרה לבן דעת משמע דבחש"ו ודאי חייב וכתבו דהיינו נמי מה"ט דה"ל כאילו התנה אבל קשה דילמא טעמא דרב דחייב בחש"ו היינו משום דה"ל תחילתו בפשיעה לענין שמירה גופא ומש"ה מחייב באונסין ולמה להו טעמא דכאילו התנה ואפשר משום דמשמע להתוספות דאביי רוצה לפרש פלוגתא דרב ור"י בין למ"ד תחלתו בפשיעה כו' חייב ובין למ"ד פטור כדקאמר נמי אביי גופא לקמן אליבא דרבה מש"ה הוצרכו לפרש דלמ"ד פטור ע"כ טעמא דרב בחש"ו משום דה"ל כאילו התנה וכ"נ מלשון התוספ' בסמוך שכתבו אפי' למ"ד דתחילתו בפשיעה חייב משום דעד השתא לא נחתו להכי ודו"ק:

גמרא מ"ט דהא מסרה לבן דעת עיין לקמן דף צ"ג ע"ב תוס' ד"ה אי:

תוס' ד"ה רב וכו' וא"ת והא תנן כך הקשו בירושל' בגיטין שם ועיין שם:

גמרא שוכר בחטאת ושואל באשם קשה לי דלגבי מאן הוי כפירת ממון הא כיון דהשוכר נשבע שמת' מ"מ קנה להפרה, ואף לר"י לשיטת תוס' כיון דנשבע ולא אמר דל אנת אין השואל חייב כלום להבעלים ולגבי השוכר הא איהו בעצמו נשבע שמתה מ"מ והודה שהשואל פטור, ואולי יש לומר בתחלה תבעו הבעלים להשואל וכשנשבע שמתה מ"מ חזרו ותבעו להשוכר מדין אנת מהימנת ואם היה השואל מודה דמת' כדרכ' היו הבעלים אומרים לשוכר דל אנת והיה הדין דהשואל משלם להם וע"כ מפסיד להבעלים ממון בשבועתו. אמנם עדיין אין ברור אצלי כיון דסוף סוף השת' דתובעו אח"כ הבעלים לשוכר ונשבע ואיגלאי דהשוכר קנה למפרע ממילא לא כפר ממון דבעלים אלא דהיה סבר ע"י שבועת שקר שלו, דהבעלים תבעו להשוכר והקנה לו הפרה, ומנ"ל דזהו מקרי כפירת ממון כיון דהוא רק התגלגלות שיקנה השוכר הפרה ולמפרע ממון דהשוכר הוא, וצ"ע: