מסכת בבא בתרא דף קמ״ב עמוד א׳

בן יום אחד נוחל ומנחיל אבל עובר לא אמר רב ששת כו' הקשה רבינו אפרים דלפרוך ליה מרישא דהך משנה דקתני רישא בפרק יוצא דופן (נדה דף מג: ושם) בן יום אחד מאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה דוקא בן יום אחד אבל עובר לא אלמא המזכה לעובר לא קנה וקשיא לרב ששת דהשתא לא מצי לשנויי כדמשני אסיפא ועוד קשה לר"י על ההיא דיוצא דופן דקאמר התם מאי איריא בן יום אחד אפי' עובר נמי פוסל ואמר רב ששת הכא בכהן שיש לו שתי נשים אחת גרושה ואחת שאינה גרושה ויש לו בנים משאינה גרושה ובן אחד מהגרושה דפוסל בעבדי אביו מלאכול בתרומה ולאפוקי מדר' יוסי דאמר עובר נמי פוסל קמ"ל בן יום אחד אין אבל עובר לא ולמה לי למנקט ב' נשים לוקמה באשה אחת גרושה ויש לו בן ממנה דוקא בן יום אחד פוסל אבל עובר לא ואכלי העבדים בשביל כל המשפחה כולה לרבנן דר' יוסי כדאמרינן ביבמות בפרק אלמנה (דף סז. ושם) ונראה לר"י דסבר רב ששת דלרבנן דר' יוסי נמי עובר אית ליה זכייה וטעמא דעובר אינו פוסל משום דסמוך מיעוטא דמפילות למחצה דנקבות והוו להו זכרים מיעוטא ולמיעוטא לא חיישינן כדחייש רבי יוסי ולהכי אוקי התם בכהן שיש לו שתי נשים ויש לו בנים משאינה גרושה דכיון דיש לו בנים לא פוסל עובר אע"ג דיש לו זכייה דלא חיישינן למיעוטא דזכרים כדפדרישית אבל אם אין לו בנים פוסל עובר גם לרבנן דאית ליה זכייה דבין הוא זכר בין היא נקבה הרי הן שלה ופליג רב ששת אשמואל דאמר בפרק אלמנה (שם) דלרבנן אוכלין בשביל כל המשפחה דסבר שמואל דלרבנן לית ליה זכייה לעובר והשתא ניחא הא דקאמר לעיל רב ששת מנא אמינא לה דתניא גר שמת כו' ולא דחי דהך ברייתא כר' יוסי דרבנן נמי לא פליגי אלא דלא חיישי למיעוטא כדפרישית ואם תאמר לעיל דאמר החזיק בשניה קנה בראשונה לא קנה אמאי לא קנה המחזיק בראשונה כיון דלסוף הפילה דהא בפרק אלמנה (שם דף סז. ושם) אמרינן דזכרים הוי מיעוטא משום מיעוטא דמפילות ואין לעובר שסופו להיות נפל חלק בעבדים וי"ל דהתם תלינן שמא כבר בשעת אכילת העבדים מת העובר בבטן ולית ליה זכייה:

נוחל בנכסי האם להנחיל לאחין מן האב תימה דמה עלה על דעת המקשה דהא ע"כ צריך לומר כדמשני רב ששת נוחל בנכסי האם דאי לאו הכי תקשה ליה דאחים אי בעו מיניה לירתו אי בעו מאבוה לירתו דהכי דייק בפרק יוצא דופן וי"ל דודאי ידע המקשה שפיר דנוחל בנכסי האם קאמר אלא שהיה סובר דהיא מייתא ברישא ורב ששת משני דהוא מייתי ברישא ולא הוצרך רב ששת לומר נוחל בנכסי האם אלא לפי שלא פירש המקשה מפרש לה רב ששת ובפ"ק דערכין (דף ז. ושם) דפריך לשמואל מרב ששת דאמר דהוא מיית ברישא הוה מצי למימר דשמואל סובר כמו מקשה דהכא דהיא מייתא ברישא אע"ג דשמואל סובר כרב ששת דאמר המזכה לעובר קנה לקמן בסמוך מ"מ אין צריך לתרץ כרב ששת דיכול לתרץ כמר בריה דרב יוסף שאין ממעט בחלק בכורה אלא דניחא ליה להעמיד שמואל כרב ששת ועוד י"ל דמעיקרא ס"ד דנוחל בנכסי האב וכגון שלא היה לו אלא העובר לבד והקנה נכסיו לאחרים אם לא ירשנו זה וקתני דדוקא בן יום אחד נוחל מאביו כדי להנחיל ליורשין מאביו אבל עובר לא וה"נ הוה מצי לשנויי בפרק יוצא דופן (נדה דף מד. ושם) א"נ י"ל דהמקשה סבר כמר בריה דרב יוסף לומר שממעט בחלק בכורה בלא דרשה דוילדו לו דדוקא בן יום אחד ממעט בכורה אבל עובר לא:

אמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה כשתלד קנה ורב הונא אמר אף כשתלד לא קנה. נמצאו סברות רב נחמן ורב הונא בדברים שלא באו לעולם הפוכות זו מזו, דלרב הונא אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם, ולרב נחמן בהפך דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא אדם קונה דבר שלא בא לעולם ובאומר לכשיולד.

אמר אביי ירושה הבאה מאליה שאני כלומר, ורבי יוסי היא דאמר העובר פוסל, אבל במתנה אפילו רבי יוסי מודה. ואם תאמר רב ששת מאי קא מייתי ראיה מינה, דהא אפילו (ה)[ב]ירושה הבאה מאליה פליגי רבנן עליה, וכדאסיקנא בפרק אלמנה לכהן גדול (יבמות סז, א). ומסתברא לי שיש לומר דדילמא רב ששת סבר דלא פליגי רבנן עליה, מדמותיב התם ר' זכאי זו עדות העיד רבי יוסי מפי שמעיה לפני חכמי בכרם ביבנה והודה לו, וקא סבר רב ששת דהודו וקבלו ממנו קאמר. אלא דבנדה פרק יוצא דופן (נדה מד, א) גבי תינוק בן יום אחד מאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה משמע דרב ששת נמי סבירא ליה דפליגי רבנן עליה. ויש מפרשים דקא סבר רב ששת דהא דפליגי רבנן עליה דרבי יוסי לאו משום דעובר לא קני, אלא משום דהתם מיעוטא הוא, משום דכל היולדות מחצה זכרים ומחצה נקבות ומיעוט מפילות ואימר נקבה, ואם תמצא לומר זכר שמא נפל והוה ליה זכר בן קיימא מיעוט, ורבי יוסי (הא יש) [חייש ל]מעוטא ורבנן לא חיישי' למעוטא, ולעולם כולן שוין דיש זכייה לעובר בין בירושה הבאה מאליה בין במתנה הבאה מעצמו. וזהו שהקשו לרב ששת בסמוך (ב)[מ]סופא דמתניתין דתינוק בן יום אחד נוחל ומנחיל, ולא אקשינן ליה מרישא דהאי מתניתין גופא דקתני תינוק בן יום אחד מאכיל בתרומה ופוסל מן התרומה, ורב ששת גופיה (ו)אוקמה בכהן שיש לו שתי נשים א' גרושה וא' שאינה גרושה ויש לו בנים ממי שאינה גרושה ויש לו בן אחד מן הגרושה דפוסל בעבדי(ם) אביו מלאכול בתרומה, ולאפוקי מדרבי יוסי דאומר עובר נמי פוסל קא משמע לן בן יום אחד אין עובר לא ואם כן יש לנו לשאול דתקשינן מדרב ששת לרב ששת, דהכא אמר דיש זכייה לעובר והתם אמר דלא, אלא טעמא לא משום דזוכה ואינו זוכה אלא בחוששין למיעוטא פליגי לדידיה. וזה שלא כפירושו של רש"י ז"ל שפירש שם. וכבר כתבתי יותר מזה בפרק יוצא דופן בסייעתא דשמיא.

אמר רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחיו מן האב [כלומר, לעולם עובר נוחל ומנחיל] הוה ליה לרב [ששת] למימר, אלא התם היינו טעמא משום דהוא מיית ברישא. דלכולי עלמא מתניתא ודאי בנחול בנכסי האב קאמר, אי בעי מיניה (ליכתוב) [לירתו] אי בעי מאבוה לירתו, וכדאמרינן התם בפרק יוצא דופן (נדה מו, א), אלא ההיא הכי] קאמר (ההיא), כיון דנוחל בנכסי האם קאמר לפיכך דוקא בן יום א' אבל עובר לא, דהוא מיית ברישא (איהו מאית ברישא). ודוקא בשמתה בידי שמים, אבל בידי אדם אי נמי מחמת קושי לידה איהי מתה ברישא, דהיינו בן פקועה ואשה היושבת על המשבר. והכין איתא בפרק קמא דערכין (ז, א).

זה שביארנו שהמזכה לעובר לא קנה פירושו אף אם אמר מעכשו ולכשתלד ובבנו קנה אף בלא מעכשו ובלא לכשתלד ויש חולקין בראשונה לומר שאף באחר קנה באומר לכשתלד ואין נראה כן שהרי בדבר שלא בא לעולם אמרו שאינו קונה אף בלאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי וכו' וזהו כעין לכשתלד וגדולי המפרשים חולקין בה בדרך אחרת לומר שאף בבנו לא קנה אא"כ אמר לכשתלד ובהלכות ספרד לגדולי הפוסקים ראיתי שהביאו את שתיהן ר"ל המזכה לעובר לא קנה ובבנו קנה המזכה לעובר לא קנה ואם אמר לכשתלד קנה ואיני יודע אם כונו לפסוק בבנו אם באחר:

יש אומרים שזה שאמרו בבנו שקנה דוקא בדרך זכוי אבל ירושה הבאה מאליה לא זכה בה עד שיולד והאריכו בה בראיות ויש אומרים שבירושה הבאה מאליה העובר והנולד שוים ככל היורשים וזכה בה העובר כאלו נולד וכמו שביארנו לענין תרומה שהוא פוסל מצד הזכיה ולא הוצרכו להודיע אלא במי שמזכה לרבות וימעט ועל אלו הוא אומר שבבנו קנה והוא שאמרו בגמרא ירושה הבאה מאליה שאני כלומר שדין העובר והנולד שוים בה אלמא אף לדעת האומר שבמזכה לא קנה בירושה הבאה מאליה קנה ומ"מ יש לפקפק אם בכל ראוי לירש אנו דנין כבן לזכות לו ברבוי חלקו כגון שלא היה לו זרע והיו לו שני אחים ומת האחד ונשארה אשתו מעוברת אם יכול לזכות לאותו עובר יתר על חלק ירושה הבאה לו מאליה ושמא לא אמרוה אלא בבנו:

גר שמת ובזבזו ישראל את נכסיו ואח"כ שמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעברת הרי אלו חייבין להחזיר החזירו ואח"כ שמעו שמת הבן או שהפילה אשתו המחזיק עכשו קנה ולא מי שהחזיק בתחלה שהרי בשעת חזקתו היה הבן חי או האשה מעוברת ונמצא שלא החזיקו כראוי ואפילו במעוברת שאין אומרין הואיל ואין לעובר זכייה עד שנולד וכבר הפילה אינו מעכב חזקה ראשונה אלא יש לו זכייה ומעכב חזקתם לעשותה כמי שאינה עד שאע"פ שהפילה אין אותה חזקה כלום שכל ירושה הבאה מאליה יש בה זכיה לעובר אף קודם לידה מעתה אם נודע להם שהיתה אשתו מעוברת אלא ששמעו שהפילה והחזיקו ואח"כ נודע שלא הפילה באותה שעה והפילה אח"כ אין חזקתם כלום שהרי מ"מ זכיית העובר היתה מעכבת חזקתם ונעשית כמי שאינה ואין בה חזקה אלא לאחר ההפלה ויש פוסקין בזו שקנה הראשון הואיל ובחזקת שהפילה החזיק אע"פ שלא היה כן בשעת חזקה הואיל ואירע כן נתגלה הדבר למפרע שחזקה מעליא החזיקו ואע"פ שהיה עובר במעי אמו אין זכיה לעובר לדעתם בירושה הבאה מאליה עד שנולד כמו שכתבנו למעלה בשמם ולא אמרו בראשונה שלא קנה הראשון אלא שהחזיקו בשמועת מיתה לבד ואף הם לא היו בוטחים בחזקתם מצד שלא ידעו בבריא אם אשתו מעוברת אם לאו ולא מצד זכית העובר וראיה לדעתם בדבר זה ממה שרבא הוא שתירצה כן בסוגיא זו ר"ל דרפוי מרפיא חזקה בידיהו מעיקרא ואביי הוא שתרצה כשטתנו מצד ירושה הבאה מאליה ולענין זכיית עובר ואביי ורבא הלכה כרבא ואף לענין תרומה פסקוה כן ר"ל שאין חלק העובר פוסל ואוכלים בשביל אחיו ושלא כר' יוסי ונסעדו בה בגדולי הפוסקים שכתבוה כן ביבמות פרק אלמנה לכהן גדול ס"ז א' אלא שבקצת הלכות מדוייקות לא מצאנוה ומ"מ אין מזו ראיה שאין כיוצא באלו נקרא מחלקת אביי ורבא שכל שמחלקתם תלוי בדעת אחרים ואינה אלא כנותני טעמים אין זה בכלל מחלקת אביי ורבא כדי שנפסוק כרבא ולעולם פשטה של סוגיא שירושה הבאה מאליה עובר זוכה בה אף קודם לידה ופוסל לענין תרומה וכמו שביארנו בעובר חלל אע"פ שגדולי המחברים כתבוה בהפך ולענין גר שמת אף בשמעו שהפילה ולא הפילה ואח"כ הפילה ולא עוד אלא שלדעתי לא אמרה רבא אלא לדעת שהזכוי אינו מועיל ואמר שמאחר שאינו זוכה בזיכוי אינו זוכה בירושה הבאה מאליה אבל לדעת פסק אין כח הירושה פחות מכח הזכוי ומ"מ בבן הגמור ששמעו בו שמת ולא מת ואח"כ מת אף הם מודים בה שלא זכה הראשון על כרחך זכיית הבן מעכבת חזקה ואין הגירסא בכאן ששמעו בו שמת ולא מת ואח"כ מת שאין זה כלום אצל הבן אלא כך היא הגירסא ששמעו שהפילה ולא הפילה ואחר כך הפילה ומ"מ כל ששמעו שמת והחזיקו ושמעו שאשתו מעוברת או שהיה שם בן והחזירו ונודע אחר כן שלא היה שם בן ולא עובר כלל וכדין החזיקו זכו הראשונים הואיל ולא היה שם לא בן ולא עובר שיהא לו בהם שום זכייה ומ"מ לדעת הפוסקים כרבא יראה הואיל וחזקתם על הספק אינה חזקה וכמדומה שזהו דעת גדולי המחברים אלא שבשמעו שהפילה ולא הפילה ואח"כ הפילה לא ראיתי שפסקו בה דבר:

תינוק בן יומו נוחל את אמו להנחיל לאחים מן האב אבל עובר לא וכבר ביארנוהו בפרק יש נוחלין וממה שהתבאר הטעם מפני שהעובר מת תחלה אתה למד שהעובר יש לו זכייה עד שאם היה הענין שהאשה מתה תחלה אע"פ שלא בא העובר לכלל לידה היה זוכה להנחיל:

בפרשב"ם בד"ה לכשתלד קנה בו' אע"ג דפליג ר"נ כו' דאין אדם מקנה דשלב"ל הכא כו' עכ"ל עיין בזה בהגהת אשר"י ושכתב שם עוד בשם ר"י דסברות רב הונא הפוכין מדר"נ בזה וק"ל:

תוס' בד"ה בן יום אחד כו' ולא דחי דהך ברייתא כר' יוסי דרבנן נמי לא כו' עכ"ל מיהו רב הונא ור"נ דס"ל כשמואל דלרבנן עובר לית ליה זכייה הוו מצי לדחויי הכי דהך ברייתא כר"י אלא דבלאו הכי דחי ליה שפיר אביי ורבא וק"ל:

בא"ד וי"ל דהתם תלינן שמא כבר כו' מת העובר בבטן ולית ליה זבייה (הכי) עכ"ל ר"ל דהתם כיון דאיכא למיחש להכי שכבר מת אע"ג שאינו שכיח סמוך ההוא מיעוטא למחצה נקבות ולא יאכלו בתרומה אבל הכא אדרבה אית לן למיזל בתר רובא דאינן מתין עד שמפילין ואית להו זכייה וק"ל:

בד"ה נוחל בנכסי כו' וכגון שלא היה לו אלא העובר לבד כו' עכ"ל ה"מ לפרושי בכה"ג אפילו ביש לו עוד בנים והקנה נכסיו לאחרים אם לא ירשנו זה וקתני דדוקא בן יום אחד נוחל מאביו להנחיל לאחיו אבל עובר לא ויזכו בנכסיו האחרים אלא דניחא להו לפרושי הכי דאינו דומה שיקנה אדם נכסיו לאחרים אם יש לו בנים וק"ל:

דאמר רב נחמן כל המוכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה לא מתוקמא דאמר ולא אתוקמא בחזקה ולא במשיכה דכיון דלא מקנה מעכשיו אלא לכשתלד בטלה חזקה אלא איכא לאוקמה במזכה על ידי אחר בכסף או בשטר לכשתלד ולא נתקרע השטר אי נמי במשיכת מטלטלים ולכשתלד עדיין המטלטלים בחצרו של מזכה ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא כו' אמר אביי ירושה הבאה מאליה שאני. הוה מצינן לדחויי הא מני רבי יוסי היא דאמר עובר קני. רבא אמר שאני התם דרפויי מרפייה בהדייהו מעיקרא. שלא היו יודעים אם היתה אשתו מעוברת אם לאו והחזיקו מספק ואלו היו יודעים שאשתו מעוברת לא היו מחזיקים דאפילו למאן דאמר עובר לא קני חייבים להחזיר לאלתר.

והלכתא המזכה לעובר לא קנה ונראה לי כיון דקיימא לן המזכה לבנו קנה כמשנתינו וכטעם שפירש רבי יוחנן הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו בירושה הבאה מאליה נמי קיימא לן דעובר אית ליה זכייה דלא אלימא הקנאת האדם במה שדעתו קרובה טפי מירושה הבאה מאליה. ועוד דאמרינן ביבמות דטעמיה דרבי יוסי הוה מסתבר להו אפילו לרבנן דפליגי עליה.

רבא אמר שאני התם דרפויי מרפיה בהדייהו מעיקרא מאי בינייהו איכא בינייהו ששמעו שהפילה ולא הפילה ואחר כך הפילה. פירוש רפויי מרפיה בהדייהו כי כשיבואו נכסיו לא היו יודעים אם אשתו מעוברת אם לאו ומספק החזיקו בנכסים ואלו היו יודעים שאשתו מעוברת לא היו מחזיקים שאפילו אין לעובר זכייה היה להם לחוש שיולד ויירש הלכך כיון שנמצא שהיתה אשתו מעוברת נתבטלה תזקתם שעל דעת כן לא החזיקו. מיהו אם החזיקו בפירוש על דעת שאם אשתו מעוברת תועיל להם החזקה אם תפיל אשתו אף על פי שלא הפילה באותה שעה ונתחייבו להחזיר מכל מקום כיון שהפילה אחר כך אהניא חזקה ראשונה לדעת רבא דלית ליה שזה העובר כירושה הבאה מאליה.

ולימא ליה לכשתלד כלומר ואתי אפילו כרבנן מדלא קאמר רבי מאיר היא. ותימה דהא אפילו כרבי מאיר לא אתיא דהאי דקאמר רבי מאיר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היינו דוקא כגון דאמר פירות דקל אני מקנה לך לכשיבואו לעולם יהיו שלך כדמוכח ביבמות דמוקי רבי מאיר כרבי אליעזר בן יעקב דקאמר בהדיא האי לישנא לכשיביאו שליש ויתלשו וכן מילתיה דרב שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך והיינו כמו לכשתלד ודוקא שמעינן ליה בדבר שלא בא לעולם אבל לדבר שבא לעולם לא שמעינן ליה ואפילו אמר לכשתלד. ולפירוש רשב"ם שפירש אחר כך ניחא דלא דמי דפירות לית להו בעולם כלל הילכך אפילו אמר לכשיבואו לעולם לא מהני לרבנן אבל המזכה לעובר דדבר הנקנה ישנו בעולם והעובר נמי כיון דאמר לכשתלד חשיב כאלו ישנו בעולם הילכך אף לרבנן מקני. אמר רב נחמן המזכה לעובר כו'. תימה הא דפריך לעיל רב נחמן לרב הונא תיקשי לדידיה. וכי תימא דאיהו מוקי מתניתין לכשתלד אם כן עיקר פירכא דפריך רב נחמן לרב הונא משום דלא מצי לאוקומי מתניתין בלכשתלד כי היכי דאיהו מוקי לה אם כן הוה ליה לאותובי אהך מילתא דאמר לכשתלד לא קנה. ונראה לפרש דרב נחמן איירי בעובר שאינו בנו כו' ככתוב בתוספות לעיל. לכשתלד קנה. תימה דהא רב נחמן גופיה סבירא ליה במוכר פירות דקל אף מי שבא לעולם יכול לחזור בו. ורשב"ם חולק כדפירשתי לעיל. והריב"ם פירש דהא דפריך הכא רב נחמן לרב הונא היינו אליבא דרבי מאיר דאית ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הילכך לדידיה הואיל ואדם מקנה פירות דקל סבר רב נחמן אף על גב דלרבי מאיר אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם היכא דבא קצת לעולם כגון דהוכר עוברה ואמר לכשתלד קנה. ועוד נראה לי דיותר אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ממה שמקנה דבר שלא בא לעולם. ורב הונא סבר איפכא ואליבא דרב הונא הוא דפריך אימור דשמעת ליה לרבי מאיר לדבר שישנו בעולם כו' וכן בפרק קמא דגיטין ארב הונא קפריך ולעיל בפרק יש נוחלין דפריך הכי אף על פי שלא הוזכר שם רב הונא מכל מקום פריך לשנויי שמעתא גם אליבא דרב הונא. והא דקאמר רב נחמן לכשתלד קנה היינו דוקא בשלא תזר בו המזכה עד שנולד והוא שלא מת המזכה קודם לידתו אבל אם חזר בו או מת ונפלו נכסי קמי יתמי מודה רב נחמן דלא קנה דהקנין לא נגמר עד שנולד. ומיירי דלא הקנה לו בקנין סודר דלכשיולד הדר סודרא וגם לא בחזקה אלא במשיכה וישנו ברשות הזוכה בשביל העובר או דקיימא באגם בשעת לידה. תוספי הרא"ש ז"ל. וכן כתב הר"י ז"ל בעליות דהאי דרב נחמן לא מתוקמא לא בקנין סודר ולא בחזקה ולא במשיכה דכיון דלא מקנה מעכשיו אלא לכשתלד הרי בטל הקנין והחזקה אלא איכא לאוקומא במזכה על ידי אחר בכסף או בשטר לכשתלד ולא נתקרע השטר. אי נמי במשיכה במטלטלין ולכשתלד עדיין המטלטלים בחצרו של מזכה. עד כאן לשונו.

ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה פירוש קנה לאלתר אם לא אמר לכשתלד~ ואפילו נעשה נפל במעי אמו ומנחיל וכן מוכח לקמן. חייבים להחזיר. כלומר אינם רשאים לשלוח בהם יד דשל גזל הוא אלא יניחום עד שידעו האמת והא דנקט לישנא דחזרה משום דבעי למימר החזיק בשניה קנה. תימה כיון דלא אתי רב ששת אלא מירושה הבאה מאליה ועל כרחין רבי יוסי היא אם כן אמאי לא מייתי מילתיה דרבי יוסי גופא דמתניתין דאייתין לעיל. ויש לומר דרב ששת סבר דהך ברייתא דברי הכל דעד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי יוסי אלא לענין פיסול עבדים מאכילת תרומה דסברי רבנן דאף על גב דעובר אית ליה זכייה בירושה הבאה מאליה מכל מקום עדיף כח אחים הנולדים מכח העובר הילכך לא פסיל בשביל חלקו. ותדע דמייתי רב ששת ראיה אפילו מרבנן דאי לא מייתי ראיה אלא מרבי יוסי מאי קאמר רבא שאני התם דרפויי מרפה בידייהו וכי בעי רבא למימר דלרבי יוסי לא זכי עובר בירושה הבאה מאליה. ועוד יש לומר דסבר רב ששת דרבנן לא פליגי עליה דרבי יוסי אלא היכא דאיכא בנים וטעמייהו דרבנן דלא חיישי למיעוטא כו' ולית ליה לשמואל דאמר התם לרבנן אין לו בנים אוכלים בשביל אחים דהיכא דליכא בנים מודו רבנן דפסיל דיש זכייה לעובר. תוספי הרא"ש ז"ל.

דרפויי מרפי בידייהו מעיקרא שלא היו יודעים אם היתה אשתו מעוברת אם לא והחזיקו על הספק שאם אין אשתו מעוברת תעלה להם חזקה ואילו היו יודעים שאשתו מעוברת לא היו מחזיקין. דאפילו למאן דאמר עובר לא קני חייבים להחזיר אם כן רפויי מרפי בידייהו כי כשבזבזו לא היו יודעים אם אשתו מעוברת אם לאו ואלו היו יודעים שאשתו מעוברת לא היו מחזיקין דאפילו אם אין לעובר זכייה היה להם לחוש שיולד יורש הילכך כיון שנמצא שהיתה אשתו מעוברת נתבטלה חזקתם שעל דעת כן לא החזיקו. מיהו אילו החזיקו בפירוש על דעת שאם אשתו מעוברת שתועיל להם החזקה אם תפיל אשתו אף על פי שיחזרו בנתים נראה דמהניא חזקתם. איכא בינייהו ששמעו בו שהפילה ונמצא שהחזיקו לדעת חזקה גמורה הילכך אף על פי שלא הפילה באותה שעה ונתחייבו להחזיר מכל מקום כשהפילה אהניא חזקה ראשונה לדעת רבא דלית ליה שזכה בירושה הבאה מאליה והלכתא המזכה לעובר לא קנה. ונראה לי כיון דקיימא לן שהמזכה לבנו קנה כמשנתנו וכטעם שפירש רבי יוחנן הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו בירושה הבאה מאליה נמי קיימא לן כרבי יוסי דעובר אית ליה זכייה דלא אלימא הקנאת האדם במה שדעתו קרובה טפי מירושה הבאה מאליה. ועוד דאמרינן ביבמות דטעמיה דרבי יוסי הוה מסתבר להו אפילו לרבנן דפליגי עליה. עליות האר"י.

וזה לשון הרא"ם אמר רב ששת מנא אמינא לה דתניא גר שמת ובזבזו ישראל נכסיו ושמעו שיש לו בן או שהיתה אשתו מעוברת חייבים להחזיר כו'. עד בראשונה לא קנה. פירוש מפני שכשהחזיק מעוברת היתה אשת הגר ובחזקת העובר היתה כל הנכסים ואין אותה חזקה מועלת כלום כמו שאינה מועלת חזקה בחיי הגר אלמא עובר קני. ודחי אביי לעולם עובר לא קני ושאני הכא דירושה הבאה מאליה היא דכיון דבאה מאליה קני לה. ורבא אמר שאני הכא דרפויי מרפי בידייהו מעיקרא כלומר לעולם אימא לך דאפילו ירושה הבאה מאליה נמי לא קני העובר עד שיולד והא דתנן העובר פוסל ואינו מאכיל דשמעת מינה דעובר קני בירושה הבאה מאליה רבי יוסי היא ולאו דברי הכל ושאני הכא דלא מהניא חזקה ראשונה משום דמעיקרא רפויי מרפי בידייהו דמחזיק כלומר כיון ששמעו שאשתו מעוברת רפויי מרפי ידייהו דסברי השתא ילדה ליה האי עובר וזכי בנכסי אבוה. ויש לפרש מעיקרא רפויי מרפי בידייהו שכיון שלא שמעו בפירוש שלא הניח בן ולא עובר מרפי בידייהו החזקה אמרי שמא הניח בן או עובר ומשום הכי אף על גב דשמעו עכשיו שכבר הפילה אותה אין אותה חזקה שהחזיקו קודם שהפילה מועלת כלום אבל אלו לא מרפיי בידייהו דמחזיק כגון ששמעו בפירוש שלא הניח בן ולא עובר והחזיק עכשיו שכבר הפילה אותו איגלאי מילתא דההיא חזקה שהחזיק קודם שהפילה אותו חזקה גמורה היא ואינו צריך לחזקה שנייה משום דעובר לא קני מידי לא בירושה ולא בהקנאה. ואמרינן מאי בינייהו כלומר כיון דבין לאביי בין לרבא האי חזקה שהחזיק בראשונה לא מהניא מידי מה לי משום דעובר קני מה לי משום דמעיקרא רפויי מרפיי ידייהו ומהדרינן איכא בינייהו כגון ששמעו בו שמת ולא מת ואחר כך מת פירוש כגון ששמעו בו לעובר שמת ששמעו שהפילה אותו אמו ולא הפילה אותו לאביי דאמר עובר קני ירושה הבאה מאליה האי חזקה שהחזיקו בה כששמעו בו שמת והוא עדיין לא מת לאו חזקה היא לפי שהעובר חי היה באותו העת במעי אמו שהנכסים בחזקת העובר הוו קיימי עד שיחזיקו בהם פעם שנייה לאחר שמת העובר ודאי. ולרבא דאמר לעולם העובר לא קני מידי ואפילו בירושה הבאה מאליה ומשום ארפויי מרפי ידייהו מעיקרא הוא דקתני החזיק בראשונה לא קני הכא כיון דבראשונה הרי שמעו שמת העובר הא לא מרפיי ידייהו בחזקה הילכך אף על פי דלא אחזוק בשנייה לאחר שמת העובר בודאי כיון שהחזיק בראשונה כששמעו בעובר שמת והוא עדיין לא מת חזקתו חזקה גמורה היא ואין צריך להחזיק בשנייה שהוא לאחר שמת העובר בודאי. עד כאן לשונו. וזה לשון הר"ן ז"ל: איכא בינייהו ששמעו בו שהפילה ולא הפילה ואחר כך הפילה. כך היא עיקר הגירסא. ופירושה דלרבא דאמר עובר לא קני אלא דהכא היינו טעמא משום דרפויי כו' הכא דשמעו שהפילה לא מרפיי הילכך החזיק בראשונה קנה. ואיכא נוסחי דגרסי בששמעו בו שמת ולא מת ואחר כך מת. ולהך נוסחא נמי אית לן למימר על כרחין דאעובר קאי דאי אבן לכולי עלמא החזיק בראשונה לא קנה דהא זוכה הוא לכולי עלמא. ומיהו לישנא דמת גבי עובר לא מחוור אלא דאיכא למימר דמה דנקט האי לישנא לאשמעינן דבעובר שכלו לו חדשיו ויצא רוב ראשו בחיות עסקינן משום דאפילו למאן דאמר דעובר זכי מהשתא לא אמר אלא כשיצא לאויר העולם דאיגלאי מילתא דקנה אבל אם הפילה איגלאי מילתא דלא קנה כלל וכמו שנכתוב בסמוך בסייעתא דשמיא. ולא שמעינן דלהכי נקט לישנא דמת דכיון שכלו לו חדשיו ויצא רוב ראשו שייך ביה האי לישנא. עד כאן.

תא שמע תינוק בן יום אחד נוחל כו' עובר לא שמע מינה עובר לא קנה אפילו בירושה. ואוקמה רב ששת נוחל בנכסי האם להנחיל לאחים מן האב ולמה בן יום אחד אין אבל עובר לא דכיון דמית לה האם והוא עדיין עובר במעיה איהו מיית ברישא ואחר כך מתה האם ונמצא שבשעה שמתה האם העובר מת היה ותנן אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב אבל לעולם עובר קני הירושה דהא אי סבירא לן דאיהי מייתא ברישא ואחר כך מת הוא ירית לנכסי דידה ומורית לאחים מן האב ואף על פי שהרי מת ועדיין הוא עובר קודם שיצא לעולם. עד כאן.

גמרא ולימא ליה דאמר לכשתלד עי' בר"ן קדושין דף רצג ע"ב בדף השני:

תוס' ד"ה נוחל כו' אע"ג דשמואל סובר כר"ש תמוה לי הא בפשוטו ניחא דהא שמואל ס"ל ביממות דלרבנן דר"י אין לו בנים אוכלים בשביל המשפחה הרי דס"ל דטעמא דרבנן דעובר לית ליה זכייה. אלא דשמואל דס"ל המזכה לעובר קנה היינו דס"ל דהלכה כר"י וכדאמרינן להדיא ביבמות דזו וס"ל קאמר וא"כ מתניתין דנדה דקתני ברישא דבן יום אחד פוסל אבל עובר לא דאתיא כרבנן דר"י ממילא ס"ל למתני' דעובר אין לו זכייה. א"כ אין התחלה לקושית הש"ס בן יום אחד אין אבל עובר לא דהא באמת הך מתני' ממילא ס"ל דאין זכייה לעובר וצע"ג:

בא"ד והקנה נכסיו לאחרים קשה לי למאי הוצרכו לגוונא דחיקא כזה ולא בפשוטו דאחר מיתת האב קודם שמת הבן הזה ביומו מכרו האחים כל נכסיהם או שעבדו כל נכסיהם לבע"ח ולא כתבו דאיקנו ואח"כ מת זה הבן דאם לא היה נוחל ומנחיל והיו זוכים למפרע מכח אביהם קנה הלוקח למפרע גם אלו הנכסים אבל כיון דנוחל ומנחיל והם זוכים ליירש אחיהם משעת מיתתו לא קנה הלוקח דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: