מסכת בבא בתרא דף קכ״ח עמוד ב׳

נשבע וגובה מחצה מנכסים בני חורין נראה לר"י דלהכי נאמן בשבועה משום דחשיבא כמלוה על פה שהרי עדים מעידין שהשטר פרוע ואע"ג דלדבריו העדים פסולים שהרי מכחישם ואומר שחייב מחצה מכל מקום שטר אינו מתקיים אלא ע"י הודאתו והא קאמר דפרע מחצה ולא דמי למודה בשטר שכתבו שאין צריך לקיימו ואינו נאמן לומר פרעתי וגובה מנכסים משועבדים אף ע"ג דאינו מקויים אלא על פיו דהתם הוי שטר גמור דעדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד אלא רבנן הוא דאצרכוהו קיום כי טעין בהדיא מזויף אבל כשקיימו הוי שטר גמור ואין נאמן לומר פרעתי:

ואפילו לרבי עקיבא דאמר משיב אבדה הוי אומר ה"ר יעקב דאורליינ"ש דלא גרס רבי עקיבא אלא רבי יעקב גרס ואין להאריך:

אבל היכא דאיכא עדים אירתותי מירתת תימה לר"י אמאי תלי טעמא משום מירתת במה שיש עדים שירא שמא יכחישוהו הלא רק שלא יסייעוהו אינו יכול לכפור הכל ולהעיז פניו דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לכפור הכל ויש לומר דכיון שהוא סבור שיבאו עדים לסייעו שהרי מביאן והגידו לו דעתן ותו ליכא עזות אם יכפור הכל ואי לאו שירא שמא יחזרו בהן ויכחישוהו היה לו מגו טוב אבל לפי שירא שיכחישוהו אין נוח לו לכפור הכל שלא יראה שקרן יותר מדאי אם יכחישוהו:

הלכתא ככל הני שמעתתא וא"ת והא קיימא לן דהילך פטור כדפסק ר"ח בריש בבא מציעא (דף ד. ושם) והכא פסקינן דנשבע וגובה מחצה והא הך שטרא כיון דקא מודה ביה הילך הוא ויש לומר דלא חשיב שטר הילך אלא שטר דגבי ביה ממשעבדי:

ובבנים הבאים לאחר מכאן ולא דמיא לאותה שאמרו לקמן פרק מי שמת (בבא בתרא קמב, ב) ההוא גברא דאמר לה לדביתהו נכסי לבני דיהוו ליכי מינאי, אתא [בריה] קשישא אמר ליה וההוא גברא מה תהא עליה אמר ליה קני כחד מינייהו, ואסיקנא דלא קנה, דהוה ליה קני כחמור, ואתמר קני כחמור לא קנה, והיינו טעמא דלא קני משום הקנה לנולדים דלא קנו מצד הקנאתו, דהמזכה (לעבד) [לעובר] לא קנה, והילכך כשאמר לו קני כחד מנייהו הוה ליה כחמור ולא קנה. אבל הכא לא הקנה לבנים כלום ואינן זוכין מצד הקנאתו, אלא ממילא מצד ירושתן, ואמר שתטול אשתו חלק בנכסים כחלק אחד מן הבנים בשעת ירושתן. הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל אבן מיגש. וכתב ר"ש(י) ז"ל, דכמו שאמר שהבנים הבאים לאחר מכאן ממעטינן בחלק מתנתה, כך אם היו מרובין ונתמעטו נוטלת כאחד מהן בשעת חלוקה, שכן אמר לה. והראב"ד ז"ל נסתפק בדינו. ואם תאמר לעיקר הדין מאי קא משמע לן ר' אבא. שאין לומר שאינה נוטלת אלא בנכסים של עכשיו וכבנים הבאים לאחר מכאן, הא ר' אבא לא פירש כן, דרבא הוא דפריש הכי. כתב הראב"ד ז"ל דהא קא משמע לן, שלא אבדה כתובתה באותו החלק, אבל נוטלתו יתר על כתובתה. ואפילו לרב נחמן דאמר כיון שעשאה שותף עם הבנים אבדה כתובתה, הני מילי במחלק נכסיו, אבל זה אינו מחלק ולטפויי לה קא אתי. עוד [כתב] ז"ל דהא קא משמע לן, אף על פי שאם עשאה יורשת לא אמר כלום, אפילו הכי כי אמר תיטול לשון מתנה הוא, ולא אתי כאחד מן הבנים ומבטל לה. עד כאן.

אמר רבא הכי קאמר האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כרבי יהודה. יש מי שאומר דדוקא בכי הא נאמן, דנאמן לפסול את הגדולים ממנו על ידי הבחנת הבכור, שהתורה נתנה הבחנה ביד האב על הבחנת הבכור. הא באומר זה בני ממזר בלא הבחנת הבכור אינו נאמן. ואי אפשר לומר כן. דהא בהדיא אמר רבי יהודה כשם שנאמן לומר זה בני בכור כך נאמר לומר זה בן גרושה זה בן חלוצה, ואין הבחנת בן גרושה ובן חלוצה תלויה בהבחנת הבכור. ועוד שהרי שנינו בקידושין (עח, ב) אפילו שניהם אומרי[ים] על העובר שבמעיה ממזר הוא אינן נאמנין רבי יהודה אומר נאמנין. והרב בעל הלכות גדולות כתב דרבי יהודה הכי והכי אית ליה אבל אנן הוא דלא פסקינן כותיה אלא על ידי הבחנת הבכור. ותמיהא לי, אנן כמאן, אי סבירא לן כרבי יהודה אפילו בעלמא נאמן, ואי כרבנן אפילו בבכור אינו נאמן אלא בצריך היכירא, כדאמרינן לעיל. והרב אלפסי ז"ל נראה שפסק כרבי יהודה אפילו באומר זה בני ממזר ואפילו שלא במקום בכור, מההיא דיבמות בפרק החולץ (יבמות מו, א) דההוא דאתא לקמיה דרבי יהודה ואמר לו נתגיירתי ביני לבין עצמי, ואמר לו רבי יהודה לדבריך גוי [אתה] ואין עדות לגוי ונאמן אתה לפסול את עצמך ואי אתה יכול לפסול את בניך וכולה כדאיתא התם, דאלמא טעמא דאין עדות לגוי, הא בעלמא נאמן לפסול ואפילו שלא על ידי הבחנת הבכור, וכמו שכתב שם בהלכות.

נשבע וגובה מחצה כמודה מקצת הטענה. הקשה הראב"ד ז"ל, ולמה נאמן בשבועתו, והא איכא שטר. ואם תאמר מפני שהעדים שמעידין שפרעו כולו מבטלין כח השטר ואהעדים סמכינן, אם כן אף הוא לא ישבע, דאטו מי שמודה מקצת ויש לו עדים שמעידין על המקצת שפרע מי נשבע. ואם תאמר שאני הכא שהעדים מוכחשין, שהוא מכחישן, וכלל לגבי נפשיה נאמן להכחישן ולחייב את עצמו כדרך שהוא נאמן לחייב את עצמו במה שהוא מודה שלא פרע, אם כן חזרה קושיא לדוכתא, שלא יהא נאמן אפילו בשבועה, שהרי השטר בחזקתו. ותירץ הוא ז"ל, שאם אמר פרעתי מחצה ולא יותר היו מוכחשין, אבל פרעתי מחצה אינה הכחשה, אלא כאדם שאומר עד כאן אני זוכר, והעדים אומרים אנו זוכרים יותר ממך שפעם אחרת פרעת המחצה האחרת, ומיהו לא בריר לן דהכי קאמר, אלא י"ל הכחשה היא וי"ל אינה הכחשה, לגבי נפשיה הכחשה היא, דכיון דאיכא שטרא אירתותי קא מירתת, ולאו משיב אבידה הוא אלא כמודה מקצת בעלמא הוא, ולא סמכינן עלייהו.

האומר על בן בין הבנים שיירש כל נכסיו דבריו קיימין כמו שביארנו במשנה אמר על תינוק בין הבנים זהו בכורי אע"פ שהיינו מוחזקים באחר כן על צד מה שראינוהו גדול קומה יותר מזה נאמן ונוטל זה חלק בכורה וחולק עם האחרים בפשיטות ומ"מ אם אמר דבר זה על תינוק בין הגדולים שלא יפלו תחת אומד איזה נולד תחלה שהדבר ניכר על כרחנו שהאחרים נולדו תחלה הרי הוא כמי שאומר שהגדולים אינן בניו ואף חלק פשיטות הופקע מכל אותם שלמעלה הימנו:

שכיב מרע שאמר תטול אשתי כאחד מן הבנים או בריא שאמר כן ובקנין ובדרך המועיל שלשון תטול בקנין אינו כלום שאינן אלא כקנין דברים אלא שמקנה לה חלקה באותו ממון במתנה נוטלת כאחד מן הבנים ופרשו גדולי המפרשים שאע"פ שלא הזכיר שיתר על כתבתה נותן לה כן לא הופקעה כתבתה בכך ונוטלת כאחד מן הבנים יתר על כתבתה ואף לדעת האומר כיון שעשאה שתף בין הבנים אבדה כתבתה כמו שיתבאר דוקא במחלק נכסיו אבל זה אינו מחלק ולא בא אלא להוסיף לה וכן השמיענו בזו שאע"פ שעשאה יורשת שהרי אמר כאחד מן הבנים והמוריש אחר במקום בת או בת במקום בן לא אמר כלום מ"מ הואיל ואמר תטול לשון מתנה הוא ומ"מ דוקא בנכסים של עכשו אבל בנכסים שנפלו אח"כ הן בחייו הן בקבר אינה נוטלת בהם כלום שהרי אינה ירושה אלא מתנה ואין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפילו שכיב מרע כמו שיתבאר ומ"מ כל שנתרבו אותם הנכסים מחמת עצמן דרך שבח חולקת עמהם ויש אומרים אף בריוח הבא מחמת נכסים של עכשו שזהו כדין דקל לפירותיו והדברים רופפים ומ"מ יראה דוקא בשלא נשתנה הגוף לגוף אחר הא כל שהוא כן אינה חולקת אלא לפי מה שהיה שם באותה שעה ואם אבדו אותם הנכסים ובאו אחרים מצד אחר אינה חולקת נתחדשו לו בנים אח"כ הן שנולדו בחייו הן עוברין שנולדו אח"כ אין האשה טוענת הרי נתן לי כאחד מבניו של אותה שעה אלא אף אותם שנתחדשו ממעטין בחלקה שהרי אינה זוכה אלא לאחר מיתה ובשעת שזכת הרי כלם שוין בירושה ושמא תאמר אם כן הרי זו כאומר שתטול כאחד מן הבנים הבאים ואם כן הרי זה קני כחמור מ"מ אי אתה מפרש אלא כאחד מן הבנים של עכשו והרי בנים של עכשו מתמעטים בחלק הבאים וגאוני ספרד כתבו בחבוריהם אפילו אמר כאחד מן הבאים או שאין לו בנים עכשו ואמר כאחד מן הבנים אין זה קני כחמור שלא נאמר דין קני כחמור אלא בשזיכה לעובר מה שאין ראוי לו בירושה ואמר לזה קני לך כעובר זה אבל זה שאינו מזכה להם אלא מה שראוי להם מצד ירושתם הרי זוכים בה ואינם אצלה חמור וכשאמר על זה שיקנה כמותם אין זה קני כחמור:

יראה לגדולי הצרפתים שאם נתמעטו הבנים ונתרבה חלק הנשארים שאף היא נוטלת כאחת מהם שהרי לבנים שבשעת חלוקה נתכון הן נתרבו הן נתמעטו ויש חולקין בה מטעם שיד בעל השטר על התחתונה:

המוציא שטר חוב על חברו מלוה אומר לא נפרעתי כלום ותובע מנה ולוה אומר פרעתי מחצה ומודה בחמשים והעדים מעידים שפרע כלו והרי שאלו היו העדים מכוונים עם הנתבע היה הנתבע פטור ונותן מה שהודה בלא שבועה ונפטר ואלו לא היו שם עדים כלל היה הנתבע חייב לפרוע כתביעת המלוה ואין שבועה מפקיעתו שאין שבועת מודה מקצת לנתבע בשטר אבל בזו הדין משתנה מדרכו ודנין בו כן שישבע הלוה שבועת התורה שמחצה פרע כדין מודה מקצת שהשטר כבר נתבטל בעדות העדים וגובה מקצת האחרים מנכסים בני חורין אבל לא מן המשועבדים שהלקוחות על עדות העדים סמכו וכגון שהעדים אינן נוגעין בדבר מצד הלקוחות ויש שואלין אחר שהודאת בעל דין כמאה עדים הוכחשו העדים ונשאר השטר בחזקתו כמי שאין שם עדים כלל עד שדחקו לומר שאין מעידין אלא על מנה סתם ולא על פרעון חוב זה ואלו טען המלוה שמצד אחר קבלם היה גובה מנכסים משועבדים אלא שהוא מודה שלא נתחייב לו מצד אחר ומ"מ אין הלוה מכחיש העדים שלא על פרעון שטר חוב זה העידו וגדולי המפרשים תירצו שאלו אמר הלוה מחצה פרעתי ולא יותר ודאי הוכחשו אבל פרעתי מחצה לבד אינה הכחשה כאדם שאומר עד כאן זכורני שפרעתי והעדים נזכרים ביתר הימנו ואף הם חוזרים ושואלים לעצמם אחר שאינם מוכחשים כלל למה הלוה צריך שבועה כלל והרי העדים מעידים שפרע חמשים שהרי חמשים בכלל מנה ומפרשים שאין הדבר ברור אם היא הכחשה אם לאו ולענין לקוחות אתה דן לומר שאינה הכחשה ולענין עצמו אתה דן לומר שהיא הכחשה קצת חכמי הצרפתים תרצו שעדות העדים בטל על ידי הודאתו והשטר ע"י עדים ואין הדבר נשאר אלא על פי הודאתו ואפילו הוכחשו העדים לגמרי כגון שהם העידו על פירעון שטר זה ושבפעם אחת פרעו כלו הדין כך וחכמי ההר תירצו בה שאם אמרו הודאת בעל דין כמאה עדים לחייב את עצמו לא אמרו לדון את העדים כמוכחשים שאין שנים מוכחשים על פי אחד ועדותם לא זזה ממקומה אלא שאין בנו כח לפטור את זה בעדותם אחר שהוא מחייב את עצמו ועוד שבמה שהודה אין לעדותם שם עדות שאין עדות אלא הבאה על ידי כפירת בעל דין ואם כן אין עדות אלא במחצה האחר והרי אינם מוכחשים בו ומ"מ נפגם השטר וחזר לדין מלוה על פה ולמודה מקצת והוא הענין שהוא נשבע שאין אומרין שלא להשבע על כח שטר שהרי כפירת שעבוד קרקעות היא אלא בשטר שיש בו כח שטר:

וגאוני ספרד כתבו בתשובת שאלה על מי שאמר לחברו מנה לי בידך בקנין ועדים ולא הספיקו עדים לכתוב עד שהלכו ואמר אח"כ אין לך בידי אלא חמשים ובקנין חייב בשבועת מודה מקצת ואע"פ שמודה שאותם החמשים בקנין וסתם קנין לכתיבה עומד והרי הוא כפירת שעבוד קרקעות הואיל ואין יכול לטרוף בהם לקוחות אחר שאין אנו רואין השטר מודה מקצת הוא וראיה לזה בראשון של מציעא בשמועת מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש ובשטר שנשבע על סלע שלישי הואיל ואין יכול לטרוף בו לקוחות וכן אם אבד שטרו של זה והודה לו חברו ששטר היה לו אלא שאינה אלא סך פלני אין זה כפירת קרקעות ונשבע ואף בזו הואיל ושטר זה אינו גובה ממשועבדים אין לו תורת שטר וחזר הדין לדין מודה מקצת הגמור ולענין שטר שכתוב בו סילעין סתמא מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש אם הוא בדין מודה מקצת או בדין משיב אבדה כבר ביארנו הענין בראשון של מציעא:

האומר תטול אשתי כאחד מן הבנים ואם תאמר רבי אבא קמ"ל ואם תאמר לומר שאינה נוטלת אלא בנכסים של עכשיו ובבנים הבאים לאחר מכאן והא רבי אבא לא פירש כן דרבא הוא דפריש הכי. כתב הראב"ד ז"ל דהא קמשמע לן שלא אבדה כתובתה באותו החלק אבל נוטלתו יתר על כתובתה ואפילו לרב נחמן דאמר כיון שעשאה שותף עם הבנים אבדה כתובתה הני מילי במחלק נכסיו אבל זה אינו מחלק לטפויי לה קאתי. עוד יש לומר דהא קמשמע לן אף על פי שאם עשאה יורשת לא אמר כלום אפילו הכי כי אמר תטול לשון מתנה הוא ולא אתי כאחד מהבנים ומבטל ליה. עד כאן. הרשב"א ז"ל.

אמר רבא ובנכסים של עכשיו יש מפרשים שבנכסים שקונה אחר כך אינה נוטלת חלק שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. ואין זה מחוור דלא אצטריך רבא לאשמועינן הכא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. אלא הכי פירושו שאם קנה נכסים אחר כך אינה נוטלת בנכסים של עכשיו כשיעור שמגיע לאחד מן הבנים בשעת חלוקה בכל הנכסים. מהו דתימא אקנויי אקני לה בנכסים של עכשיו שתטול בהם כשיעור מה שיטול אחד מן הבנים בשעת חלוקה קמשמע לן שלא עלתה דעתו על נכסים שיקנה ולא נתכוון אלא לזכות לה בחלק שיגיע לאחד מן הבנים בנכסים הללו. עליות.

ובנכסים של עכשיו פירוש אבל בנכסים אבאים לאחר מכאן אינה נוטלת שהרי לאו ירושה היא אלא מתנה בעלמא ואין אדם מקנה לחברו דבר שלא בא לעולם ואפילו אם הוא שכיב מרע נמי לא קניא אלא בנכסים של עכשיו דכי אמרינן דברי שכיב מרע ככתובים וכמסורים דמו הני מילי בדבר שבא לעולם שהוא דבר שבא לרשותו אבל בדבר שלא בא עדיין לעולם שהוא דבר שלא בא לרשותו לא כלום הוא.

ובבנים הבאים לאמר מכאן עסקינן פירוש שאם היה לו בשעת המתנה שלשה בנים ולאחר המתנה נולדו לו שני בנים אינה נוטלת אלא כאחד מן החמשה בנים דהויין להו כולהו בהדה כששה אחים שהרי לא אמר לה בשעת המתנה תטול כאחד מן הבנים אלו אלא כאחד מן הבנים סתם קאמר לה דמשמע כאחד מן הבנים שמניח. ולא דמיא להא דאמרינן קני כחמור חדא דהא לא אמר לה קני כאחד מן הבנים הבאים אלא כאחד מן הבנים סתם קאמר לה והא אית ליה בנים והנך למעוטי בחלקה קאתו ועוד אפילו לית ליה בנים השתא ואמר לה תטול כאחד מן הבנים שיהיו לי לאו קני כחמור הוא דכי אמרינן קנה כחמור היכא דזיכה לעובר מאי דלא מטא ליה בירושה וקאמר לה קני לך כהאי עובר דכיון דעובר גופיה לא קני ההוא מידי דזכי ליה דהא ליתיה בעולם איהי נמי לא קניא דהוה ליה קני כחמור אבל הכא הני בנים דהוו בתר הכי בני ירושה נינהו ולא קמזכי להו מידי דלא מטו להו בירושה וכיון שכן כי קאמר לה קני כוותייהו לאו קני כחמור הוא דהא אינהו גופייהו לאו חמור נינהו דהא זכו בירושה וקנו לה וכיון דאינהו זכו איהי נמי זכיה. והאי מתנה במתנת שכיב מרע היא ואף על גב דלית בה קנין וליתא בלשון הקנאה כיון דלא הדר ביה קניא. ואי במתנת בריא הוא מוקמי לה דאית בה קנין ודאמר לה בלשון הקנאה אבל תטול לאו לשון הקנאה הוא דהא קנין דברים בעלמא הוא ומסתברא דהאי מתנה מתנת שכיב מרע הוא מדקאמר תטול. הרא"ם ז"ל. כתב רשב"ם ז"ל דכמו שאמרו שהבנים הבאים לאחר מכאן ממעטים בחלק מתנתה כך אם היו מרובים ונתמעטו הרויחה שעל שעת חלוקה כיון. והראב"ד והרמב"ן ז"ל נסתפקו בדבר דאפשר שהדבר ספק אי על שעת מתנה כיון או על שעת חלוקה ולפיכך בין במרובים ונתמעטו בין במועטים ונתרבו ידה על התחתונה. הרשב"א והר"ן ז"ל. וכן דעת הר"י ז"ל בעליות.

נשבע וגובה מחצה כמודה במקצת הטענה הקשה הראב"ד ז"ל ולמה נאמן בשבועתו והא איכא שטר. ואם תאמר מפני שהעדים מעידים שפרעו כולו מבטלים כח השטר ואעדים סמכינן אם כן אף הוא לא ישבע דאטו מי שמודה מקצת ויש לו עדים שמעידים על המקצת שפרע מי נשבע. ואם תאמר שאני הכא שהעדים מוכחשים שהוא מכחישן ואפילו לגבי נפשיה נאמן להכחישן ולחייב את עצמו כדרך שהוא נאמן לחייב את עצמו במה שהוא אומר שלא פרע אם כן חזרה קושיא למקומה שלא יהא נאמן אפילו בשבועה שהרי השטר בחזקתו. ותירץ הוא ז"ל שאם אמר פרעתי מחצה ולא יותר היו מוכחשים אבל פרעתי מחצה אינה הכחשה אלא כאדם שאומר עד כאן אני זוכר והעדים אומרים אנו זוכרים יותר ממך שפעם אחרת פרעת המחצה האחרת ומיהו לא ברירא לן דהכי קאמר אלא יש לומר הכחשה. ויש לומר אינה הכחשה הלכך לגבי לקוחות לא חשבינן לה הכחשה דאמרי אנן אעדים סמכינן אבל לגבי נפשיה הכחשה הוא דכיון דאיכא שטרא אירתותי קא מירתת ולא משיב אבדה הוא אלא כמודה מקצת בעלמא הוא ולא סמכינן עלייהו. הרשב"א ז"ל.

נשבע וגובה מחצה תימה לפי מה שפירש רשב"ם ז"ל וכן משמע צורתא דשמעתא שקודם שהעידו העדים ככר טען הלוה היכי חשיב ליה מר בר רב אשי משיב אבדה ורבי אבא אמאי צריך ליתן טעם דלא הוי משיב אבדה לרבי עקיבא ועוד כיון דליכא מגו לרבי אבא משום דאירתותי מרתת שמא לחובתי באים העדים למה נאמן בשבועה לבטל השטר. ואם תאמר השטר בטל על ידי העדאת עדים שמעידים שנפרע כלו דאוקי עדים להדי שטר והוה ליה מלוה על פה הא לאו מלתא דהיאך תועיל עדותן ללוה והלא מקודם שהעידו הכחישם ולא נתקבלה עדותן כלל. העדאת עדים הלכך נאמן הלוה בשבועה על ידי יש לומר דלעולם חשיבא כמלוה על פה על ידי כפירתו אף על פי שקודם שבאו העדים הודה על המחצה שלא פרע ובטל בכך עדותם דלדבריו הן פסולים מכל מקום אין עדותם בטלה לגמרי על ידי הודאתו דאמאי קסמכת לקיומי האי שטרא על ידי הלוה לוה הא קאמר שפרע מחצה להכי לא הוי מחצה של כפירה אלא כמלוה על פה ואף על פי שאין לו מגו ליפטר משבועה לפי שקשה לו לכפור הכל משום דמרתת מכל מקום נתבטל השטר על ידי העדים דהוו להו תרי ותרי ואף על פי שמכחיש העדים ומקיים השטר במה שהוא מקיימו הוי מקוים ובמה שאינו מקיימו אינו מקוים. הרא"ש ז"ל בתוספותיו. וזה לשון הר"י בעליות: קשיא לן היכי דמי אי כבר העידו העדים בבית דין שפרע כולו הא ודאי משיב אבדה הוא דכיון דאיכא עדים לא מירתת ואם לא העידו עדים מאי טעמא דמר בר רב אשי דאמר משיב אבדה הוא היכא דאיכא עדים דקא מסייעי ליה מאי משיב אבדה הוי והלא זה אינו יודע שיש שם עדים שמסייעין אותו. ואומר ר"י ז"ל דאיירי כגון שראינוהו מדבר עם העדים בבית דין אלא שלא העידו עדיין בשעת טענתו ואפילו הכי קאמר רבי אבא דכיון דאיכא שטרא אירתותי מירתת דכיון שיודע בעצמו שלא פרעו כולו אומר בלבו אף העדים יזכרו ויחזרו בהם ולא יעידו בבית דין. ונראה כי אף על פי שלא ראינוהו מדבר עם העדים ולא באו עדיין לבית דין קסבר מר בר רב אשי שסתמו של דבר מחזר וחוקר הוא אחר עדים שיודעים לו זכות ומידע ידע שיש שם עדים שמעידים שפרעו כולו. ואם תאמר כיון שפסל הלוה עדותן של עדים אלו ולפיכך אין מועילים לו משבועה יגבה המלוה כל השטר כדין כל תובע בשטר ולמה פוסלים אותו בשבועת הלוה. ואין לומר שהלוה נאמן במגו דמצי טעין פרעתיך כולו כיון דאיכא סהדי דמסהדי הכי דהא אמרת דכיון דאיכא שטרא ארתותי מירתת אלמא ליכא מגו לפי שאינו יודע עדיין שהעדים מעידים כן. יש לומר אף על גב דאמרינן כיון דאיכא שטרא ארתותי מירתת לא מפקינן ליה מהאי טעמא אלא מתורת משיב אבדה שאין לפוטרו משבועה מפני תקון העולם כי לא יבא לכפור כדי שלא יתחייב שבועה כי טוב לו להודות שמא יזכרו העדים שלא פרעו כולו בפניהם ונמצא מתבדה מתוך השטר דאמר ליה שטרך בידי מאי בעי הלכך כיון שדעתו להודות לא ימנע מפני השבועה שאנו משביעים אותו ומכל מקום איכא מגו שאם היה חפץ בממון היה יכול לכפור על בטחון עדות העדים שאומרים שפרעו כלו כי יותר הדעת נוטה שלא יחזרו בהם ויעידו כמה שאומרים וכן הא דאמרינן בעלמא חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לאו למימרא שאם היינו מחייבים אותו מודה מקצת בתשלומים שלא היה מעיז פניו וכופר בכל כדי שנפטרנו ממון אלא הכי קאמר חזקה לא יעיז כדי להפטר משבועה ונוח לו שישבע ולא יעיז. תדע דאמרינן בהנהו עיזי דאכלו חושלא בנהרדעא יכול לטעון עד כדי דמיהן מתוך שיכול לטעון לקוחים הם בידי ולא אמרינן חזקה אין אדם מעיז פניו לטעון לקוחים כיון שחברו יודע בו שהוא משקר ולפיכך טוען שאכלו חושלא שאין חברו יודע אם אכלו אם לא דהא ודאי אדם מעיז פניו כדי להרויח ממון שהוא בא לטעון ולזכות בו כההוא דאומן דמתרצינן כיון דאיכא שבועת מודה במקצת אומן נשבע ונוטל דבעל הבית טרוד ולא אמרינן ביה מגו. ומהכא שמעינן דמגו לאפטוריה משבועה לא אמרינן מדאמרינן דאינו גובה בשטר אלא מחצה אף על פי שזה פסל את העדים אלמא איכא מגו ואפילו הכי נשבע אלמא מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. עד כאן.

ואפילו לרבי עקיבא דאמר משיב אבדה הוי מכל מקום היכא דליכא שטרא כלומר הני מילי לגבי שטר שכתוב בו סלעים דינרים מלוה אומר חמש ולוה אומר שלש דהך סלע שלישי דקא מודה ביה ליכא עלה שטרא דהא שטרא סלעים סתם אית ביה דמשמע תרי אבל הכא דההוא מחצה דקא מודה ביה איכא עליה שטרא ארתותי מירתת משום הכי אודי וליתא משיב אבדה אלא מודה מקצת הוי וחייב שבועה. ואם תשאל כיון דטענת מלוה מחמת שטרא הוא הוה ליה כפירת לוה כפירת שטר אמאי משתבע הא קיימא לן דאין נשבעים על כפירת שעבוד קרקעות. תשובתך כי אמרינן אין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות הני מילי לגבי שטר שכתוב בו סלעים דינרים דכיון דאיכא למימר תרי ואיכא למימר תלתא או ארבע או חמש אשתכח דהאי חמש דקטעין מלוה איתיה במשמע שטרא וכיון שכן הא דקא כפר ביה לוה מהני חמש דקטעין מלוה הוה ליה כפירת שעבוד קרקעות הואיל והאי שטרא אפשר למהוי חמש כדקאמר מלוה או תלת כדקאמר לוה אבל הכא מכי אסהידו דשטרא פריעא הוא איבטיל ליה שטרא לגמרי והוה ליה תביעת מלוה כתביעת ממון על פה וכפירת לוה כפירת ממון על פה שאינו שעבוד קרקעות. ונקטינן מיניה דלא אמרינן כפירת שעבוד קרקעות אלא היכא דודאי איכא עליה שטרא אבל היכא דליכא שטרא מיהו קטעין מלוה דשטר הוה ליה ואירכס אף על גב דאודי ליה לוה דכתב ליה שטרא אי נמי אודי ליה דקנו מיניה בההוא ממונא דסתם קנין לכתיבה עומד כי קא מודי ליה השתא במקצת וכפר ליה במקצת אי נמי דאמר ליה פרעתיך מחצה כיון דהשהא מיהא ליכא שטרא בידיה וליכא עדים דמסהדי בההוא קנין לא אמרינן כפירת שעבוד קרקעות הוא אלא כפירת תביעה על פה הוא ונשבע עליה דהא הכא דקא תבע ליה מלוה ללוה ממונא בהאי שטרא וקא מודי ליה לוה דאישתייר ליה גביה מההוא שטרא פלגא דהויא ליה הודאה וכפירה בהך שטרא ואפילו הכי כיון דהאי שטרא דנקט בידיה לאו שטרא דמחייבי ליה בי דינא הוא דהא אסהידו עליה סהדי דפריעא הוא איחייב ליה לוה שבועה אההוא פלגא דכופר ולא אמרינן דכפירת שעבוד קרקעות הוא וכל שכן היכא דלא אודי ליה לוה לא בשטרא ולא בקנין כלל דאף על גב דמלוה קטעין שטרא הוה לי ואירכס אי אודי ליה לוה במקצת אי נמי אסהיד עליה עד אחד דקנה מיניה אההוא ממונא ולוה אמר לא היו דברים מעולם תביעת על פה היא ומשתבע ליה עלה שבועה דאורייתא ולא אמרינן כפירת שעבוד קרקעות הוא. הרא"ם ז"ל. וכן כתב בתשובותיו עיין סימן ט"ו וסימן כ"ב.

גמרא א"ל אין גובין עי' יבמות דף סז ע"ב תוס' ד"ה מועטים: