מסכת בבא בתרא דף קי״ד עמוד א׳

אבל בלילה אפילו שלשה כותבין ואין עושין דין דההיא ראייה כמו עדות ואין מקבלין עדות בלילה כדמוכח פרק ראוהו בית דין (ר"ה דף כה: ושם) דקבלת עדות כתחלת דין והיום דראוי לקבלת עדות יכולין לדון על פי ראיית יום דלא תהא שמיעה גדולה מראייה ולא כמו שפירש הקונטרס דאמר קבלו עדות שהעידו לפניהם בלילה דנין למחר ע"פ אותו עדות ואין צריכין לחזור ולהעיד בפניהם ביום ומה שפירש הקונטרס דוקא שנכנסו לבקר אבל הזמינום להעיד שוב אין יכולין לדון אפילו יעידו אחרים דהוו להו עדים ואין עד נעשה דיין והביא ראיה מפ"ק דמכות (דף ו.) דרבי יוסי סבר נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה ולרבי נמי כי אמרי לאסהודי אתינא עדותן בטלה ופסיק רב נחמן דהלכתא כוותיה דרבי וקיימא לן כרב נחמן בדיני וההיא דר"ה דמושיבין מחבריהן אצל היחיד איירי שלא הלכו מתחלה ע"מ לראות דא"כ אין שוב היחיד יכול להיות דיין והביא ראיה נמי מתשובת רש"י זצ"ל שהיה מדקדק מכאן שאין צריך לומר אתם עדי דאי אמר להו ליהוי עלי סהדי אמאי רצו עושין דין הא בהדיא שוינהו סהדי ואע"פ שפ"ה שיכול להיות דיין כשראו בלילה כיון שיש עדים מעידים בפניו כשמתכוין להעיד גרע טפי ואין להקשות כי פריך בפ' ראוהו ב"ד (ר"ה דף כה:) מושיבין מחבריהן לוקמו בדוכתייהו וליקדשו דלא תהא שמיעה גדולה מראייה אמאי לא משני כגון שנתכוונו להעיד דאין יכולים להיות דיינין דהא אי נתכוונו לא היה היחיד נעשה דיין ומיהו אין נראה פי' דטעם דאין עד נעשה דיין הוי או משום דהויא עדות שאי אתה יכול להזימה דכיון שהן עצמן עדים ודיינין לא יקבלו הזמה על עצמן או משום דבעינן ועמדו שני האנשים אלו העדים לפני ה' אלו דיינין אבל העדים עצמן אין חוזרין ויושבין ודנין ומהני טעמי אין לפסול המתכוין להעיד אלא דוקא עד המעיד ומההיא דמכות שהביא אין ראיה דהתם גזירת הכתוב הוא דמקיש ג' לשנים דאפילו הן מאה אם נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה ועוד קשה לר"י לפירושו דמדמה אין עד נעשה דיין לנמצא אחד מהן קרוב או פסול א"כ לרבי יוסי דאית ליה דבראייה בעלמא בלא כוונת עדות נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה כמו כן לא יעשה שוב דיין א"כ לית ליה שלא תהא שמיעה גדולה מראייה והשתא בר"ה פריך בפשיטות ולא תהא שמיעה גדולה מראייה ומשמע דליכא מאן דפליג ועוד קשה דרב יהודה אדרב יהודה דרב יהודה פסיק במכות (דף ו.) כרבי יוסי דבראייה בעלמא נעשה עד ואין עד נעשה דיין וא"ת היכי קאמר רב יהודה רצו עושין דין הלא נעשו עדים אע"פ שלא נתכוונו אלא ודאי אומר ר"י דאין לדמותו ועוד אומר ר"י דהתם נמי בכוונה לחודה שנתכוונו להעיד בשעת ראייה לא היתה עדותן בטלה אלא כשהעידו אח"כ בב"ד דאי לא תימא הכי אין לך גט כשר כשנותנין בפני קרובין או קדושין אם נתכוונו להעיד והאי דקאמר ומה יעשו שני אחין שראו באחד שהרג את הנפש אע"פ שאין עדותן בטלה אלא כשמעידין בפני ב"ד מ"מ פעמים שאין האח זה יודע שכבר העיד אחיו ומעיד ומיהו מעיקרא הוה בעי למימר התם דבראייה בעלמא בלא העדאה נפסלין כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול מדפריך הרוג יציל נרבע יציל הורג ורובע יצילו אבל לפי המסקנא דבעי למימר ומסיק רבא אמר קרא יקום דבר במקיים דבר הכתוב מדבר דהיינו עדים שהדבר מתקיים על ידיהן אין נפסלין עד שיעידו בבית דין ויקיימו דבר:

ואין עד נעשה דיין היינו עד המעיד כדפרישית ודוקא בדאורייתא אבל בדרבנן נעשה דיין כדמוכח בפ"ק דגיטין (דף ה:) ובפ"ב דכתובות (דף כא: ושם) ורבי עקיבא דאמר בהחובל (ב"ק דף צ: ושם) כולן עדים הן ואפילו עד הרואה אין נעשה דיין היינו דוקא בדיני נפשות כדמוכח בפ' ראוהו ב"ד (ר"ה כו.) דמפרש טעמא כיון דחזו דקטל תו לא מצו חזו ליה בזכותיה ואם תאמר (דבפרק קמא) דמכות (דף יב. ושם) מפרש טעמא אחרינא דקאמר ר' עקיבא מנין לסנהדרין שראו כו' שאין ממיתין אותו עד שיעמוד בב"ד שנאמר עד עמדו לפני העדה למשפט עד שיעמוד בב"ד אחר וי"ל דההיא דרשא דמכות עיקר וההיא דר"ה (דף כו. ושם) לא קאמר אלא דמההיא טעם לא גמרינן שאר דינים מהתם דדוקא בדיני נפשות אין עד הרואה נעשה דיין משום והצילו העדה:

ניחוש דלמא הדר ביה קשה לר"י דא"כ כל מתנת שכיב מרע בכולה או מצוה מחמת מיתה ניחוש דלמא הדר ביה וכי תימא הכי נמי וצריך עדים שלא חזר בו עד שמת דהא בסוף פ"ק דב"מ (דף יט:) אמר קמא ובתרא בתרא קני קמא לא קני משמע ואי ליכא בתרא קמא קני קמא ואע"ג דלא ידעינן אי הדר ביה ואמר נמי דייתיקי מבטלת דייתיקי ומיהו בקונטרס פי' דהכי פריך כיון דיכול לחזור ויבטל הדין לא הוי דין ואע"ג דלא חזר חיישינן שמא יחזור ואין נראה לר"י דא"כ הוה ליה למיפרך והא מצי הדר ביה ונראה לפרש דאמאי עושים דין ניחוש שמא יחזור והוי כמו אטרוחי בי דינא בכדי:

ומה שאמרו אין עד נעשה דיין כתב ר"ש ז"ל משום דצריכין העדים לעמוד בפני הדיינים ועדים בעמידה ובית דין בישיבה, דכתיב (דברים יט, יז) ועמדו שני האנשים אשר להם הריב וגו' ודרשינן ועמדו שני האנשים אלו העדים אשר להם הריב וגו' אשר להם הריב אלו בעלי דין לפני [יי'] אלו הדיינים, אלמא עדים בעמידה ובית דין בישיבה. ויש מי שאומר משום דבעי עדות שאתה יכול להזימה, משום כן פסלו עדים הקרובים לדיינים, שאם הוזמו לא על פיהם הן נהרגין. ויש מי שאמר דנפקא לן מהא דרב יהודה ומדאורעה פרשת נחלות להיות דין, וכבר כתבתיה בארוכה שם בריש פרק ראוהו בית דין.

קנין עד מתי הוא חוזר יש מי שפירשה דוקא בקנין מתנת שכיב מרע במקצת, ומשום דשכיב מרע עשוי לימלך ולחזור בו פעמים במקצת פעמים בכל, הא בקנין דבריא אין לו. ודבר הלמד מענינו הוא, שהביאו בשמועה זו דמתנות של נחלות. ויש אומרים דקנין סתם אמרו, לא שנא דשכיב מרע ולא שנא דבריא, ומשום דקאמר רב יוסף כותי' דידי מסתברא דאמר רב יהודה אמר רב שלשה שנכנסו לבקר את החולה, משום הכי הביאוה כאן וזה עיקר. ורבינו תם ז"ל אמר דהוא הדין לכל שאר הקנאות בחזקה ומשיכה. ואינו מחוור, שהרי אמרו (לעיל בבא בתרא פו, ב) כור בשלשים סאה בסלע אני מוכר לך ראשון ראשון קנה, וסתמא דמילתא בעסוקין באותו ענין הוא, וכן כשהיתה מדה של לוקח ויש בה שנתות ראשון ראשון קנה, אלא בקנין סודר בלחוד אמרו ואפילו קנין של בריא. וכן דעת הרמב"ן ז"ל.

אלא לרבה דלמא הדר בה יש מפרשים, מדקאמר רצו עושין דין, אפילו מיד משמע, וניחוש דילמא לאחר גמר דינם יחזור בו ונמצא דינם בטל ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. ויש דלמא הדר ביה לבתר כן ולא ידעינן. ואינו מחוור, דלהכי ליכא למיחש, דאם איתא בטלת כל מתנות שכיב מרע ואפילו כתיב בהון ומגו מרעיה איתפטר לבי עלמיה, דדילמא הדר ביה ולא ידעינן, ועד דמסהדי דלא זזה ידם מתוך ידו מכי פקיד קדמיהון לא נידון בה. ור"ש ז"ל פירש, כיון דאפשר לו לחזור, אם דנו תוך אותו זמן אין דינם דין ואפילו ידעינן דלא חזר בו, שאין ישיבתם ישיבת בית דין. וכענין זה פירש הרב בעל המאור ז"ל דכיון שאי אפשר להם לדון באותה ישיבה אין זו ישיבת בית דין. וכן פירש הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל דכיון שאי אפשר להם לדון מתוך אותה ישיבה אינן בית דין ולא נמסר להם בתורת בית דין אלא בתורת עדות ואין עד נעשה דיין. ורב חסדא דדחה ואמר והדר יתיבון ומקמי דליפוק לברא, מושב בית דין הוי, ואף על גב דלא חזי למידן בתחלת ישיבתן, דכל דינא הכין הוא, דבתחלת ישיבת הדיינים אי אפשר להם לפסוק הדין עד שיתבאר מתוך טענותיהן, ואפילו הכי לכי מתברר חותכין אותו ותחלת ישיבתן מיקריא ישיבת בית דין, הכא נמי אף על גב דאי אפשר להן בתחלת ישיבתן עד דקמו ויתיבו, משום דלא איתברר אי מהדר ביה או לא, כי קמו ויתיבו איתברר דצוואה גמורה היא וחותכין עליה את הדין.

צואה זו שאמרנו שאם רצו עושין דין ופירושו באותה שעה בעצמה או מ"מ בחיי המצוה וכמו שהקשו עליה ליחוש דילמא הדר ביה על כרחך אתה צריך לפרשה בצואה שאין המצוה יכול לחזור ממנה כגון צואה במקצת שיש בה קנין שדינה כמתנת בריא אבל צואת שכיב מרע דעלמא אינן עושין דין לא באותו מעמד ולא במעמד אחר שמא יחזור בו שכל שאם עמד חוזר חוזר במתנתו אף כשלא עמד ואין עושין דין אלא על דבר חתוך וברור וכל שעשה כן אע"פ שלא חזר אינו דין הילכך כותבין אותה וחותמין בתורת עדות ואין נעשין דיינין עליה לעולם ושמא תאמר ואף כתיבה היאך עושין בה ושמא יחזור אין לחוש לכלום שאם יתן לאחר הרי האחרון זוכה ומ"מ לאחר מיתה צריכין לחזור ולכתוב שהרי צריכין לומר שמת מתוך אותו חולי אף במקצת ובקנין אתה מפרשה בשפירשו מלדבר באותו ענין אע"פ שלא עמדו מישיבתם שהקנין אדם חוזר בו כל זמן שעסוקים באותו ענין ומאחר שיכול לחזור בו היאך עושין דין ושמא יחזור ואין דין אלא בדבר ברור וחתוך אלא דוקא בשנסתלקו מלדבר באותו ענין וכל שכן אם נעתקו משם אע"פ שחזרו לדבר באותו ענין:

גדולי מקצת רבנים כתבו שאף ביום ובמתנת מקצת בקנין ובנסתלקו מאותו ענין דוקא בשנכנסו לבקר אבל אם הוזמנו לעדות אין עד נעשה דיין אף בכל אלו ומביאין ראיה ממה שאמרו במסכת מכות בנמצא אחד מהם קרוב או פסול אמרינן למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו שאם באו בתורת עדות עדותן בטלה אלמא שביאתם לשם עדות עושה אותם עדים ומה שאמרו בראש השנה בסנהדרין שראו את החדש יעמדו שנים ויושיבו מחבריהם אצל היחיד והעמידוה בראוהו בלילה אבל ראוהו ביום לא תהא שמיעה גדולה מראייה דוקא בשלא באו להעיד אלא שבאו דרך מקרה הא אם באו להעיד אף ביום כן וחכמי התוספות חולקין עליהם לומר שאף בהוזמנו להעיד כן וכן בסנהדרין אע"פ שנתכונו לראות כדי להעיד לא תהא שמיעה גדולה מראיה וכן עיקר שמה שהביאוה ממסכת מכות אינה ראיה שלא להיות העד דיין אלא שאם הוא עד היתה עדות אחת ובטלה מקצתה בטלה כלה אבל ענין עד נעשה דיין יש דברים שראייתן לבד מפקעת את הרואים שלא להיות דיינין והיא דיני נפשות ומטעם שאמרו כיון דחזו דקטל לא חזו ליה זכותא ויש דברים שאין ראייתם מפקעת אפילו כוונו להעיד אא"כ הוזקקו להעיד בה או שחתמו בשטר לשם עדות וכל שכן שאם אחרים מעידין לפניהם נעשין בה דיינין וזהו כל דין שבדיני ממונות וזה בכלל כמו שכתבנו ויש דברים שאפילו העידו נעשין דיינין כגון קיום שטרות וכבר כתבנוה במסכת ראש השנה ואף אותה שבמסכת מכות פירושה בשהעיד ונעשה עד בעדותו וכל שבשעת הראייה לא באו לראות כדי להעיד אין פוסלין עדות האחרים:

אף הם נחלקו בקבלת עדות שגדולי הצרפתים כתבו שבית דין שהעידו בפניהם בלילה עדות גמורה היא ויכולין לדון על פי אותו עדות וחכמי התוספות כתבו בלילה כותבין ואין עושין דין ואין אומרין לא תהא שמיעה גדולה מראיה וכו' שאף שמועה בלילה אינה שאם שמעו העדות בלילה אין דנין למחר על פי אותו עדות שאין מקבלין עדות בלילה מפני שקבלת עדות תחלת דין הוא וכמו ואמרו בפרק ראוהו בית דין סלקא דעתך אמינא תהוי חקירת עדים כתחלת דין ומקדש מקדש כגמר דין וליקדשו בליליא קמ"ל אלמא אפילו בדיעבד אינו מקדש ומ"מ אפשר שלא אמרו כן אלא בעדות החדש שאין שם דין ודברים וטענות וקבלת העדות תחלת הדין בודאי אבל בדין אחר מקבלין עדותם בלילה ומ"מ אומר אני שקבלת עדות הנעשה מחשש שמא ילכו למדינת הים וכל שכן שהיה העד רדוף לילך מקבלין עדותו בלילה לדברי הכל:

יש מי שאומר שכל שאמרנו בו רצו עושין דין לא סוף דבר באותו מעמד אלא אף לאחר זמן ומפרשים שאפילו במתנת שכיב מרע גמורה אם רצו לעשות דין לאחר שמת ולא חזי עושין דין וזה שאמרו ליחוש דילמא הדר ביה פירושו וכיון שיכול לחזור אי אפשר להקבע דיינין באותה ישיבה והיאך עושין בה דין לעולם בלא עדות אחרים והרי ישיבתם היתה כישיבה של לילה שאין ראויה לדין ותירץ בשעמדו וחזרו וישבו או שנסתלקו מאותו ענין והרי היתה שעה הראויה להם להקבע דיינין אלו היה ענין שאין יכול לחזור בו כגון קנין והילכך רשאין לדון בה היום או לזמן מרבה הואיל ומת ולא הזר בו יש מי שאומר שלא נאמר עושין דין אלא בשכיב מרע אבל לא בבריא ואע"פ שבשכיב מרע פירשנוה כעין בריא מ"מ אינה דומה לבריא אלא לענין חזרה אבל להיות דבריו ככתובים כשכיב מרע הוא שהרי מ"מ אפשר שלא מדעת מיושבת הקנה וכן דעת גדולי המפרשים:

זה שביארנו בעסוקים באותו ענין שיכול לחזור יש אומרים דוקא בקנין אבל בקניית כסף ושטר ומשיכה ומסירה אינו חוזר אלא תוך כדי דבור וכן כתבוה גדולי המחברים וחכמי צרפת כתבוה אף בשאר קניות ושמועת פירקן והכניסן לתוך ביתו קשה לפרש לדעתם שהרי עסוקים באותו ענין הם וחכמי פרווינשאה כתבו שאף בקנין לא נאמר אלא בקנין מתנות ומכירות אבל דיינין שנתקבלו לדין או לפשרה בקנין אין חוזרין אלא בתוך כדי דבור ויש מי שחולק לומר שבכלם נאמר שהרי סתמא נאמרה ושמא תאמר נכתב ביום ונחתם בלילה שפסול ואמרו עליו לא שאנו אלא שאין עסוקין באותו ענין אבל עסוקים באותו ענין כשר ומכיון שיכול לחזור הרי נמצא שלא נגמר הענין עד הלילה והיאך הוא כשר אין הענין שם אלא מדין קדימה שלא לטרוף שלא כדין שאין לדבר קול עד שעת חתימה ולא היה ללקוחות להזהר וכל שעסוקין בענין ובאים מן היום עד הלילה קול יוצא לענין ויש להם ללקוחות להזהר או שמא עסוקים באותו ענין האמור שם פירושו בעדים שהיו עסוקים בענין החתימה מבעוד יום ולא הספיקו לחתמו עד הלילה וענין עסק החתימה הוא שמוציא את הקול:

אותם רבנים שהזכרנו למעלה נמשכו לשטתם וכתבו שיש ללמוד מכאן שעידי צואה אין צריך לומר בהם אתם עדי שאלו אמר להם אתם עדי היאך היו עושין דין הרי אין עד נעשה דיין אלא ודאי שלא אמר להם אתם עדי ואעפ"כ עדותן עדות ובאמת הדין כך הוא אלא שלדעתנו אין ראיה מכאן שלפי שיטתנו אפילו אמר להם אתם עדי רשאין לעשות דין ויש לפקפק בה שמא אף לשטתנו שבענין עד נעשה דיין מ"מ באמר להם אתם עדי הרי הוא כמי שאמר להם איני רוצה בכם אלא לעדות ומ"מ לחכמי הדורות ראיתי שאין מקום לומר אין עד נעשה דיין אלא עד הצריך להעיד בפיו ומפני שאין זה עדות הבא להזמה שהרי לא יקבלו על עצמם אבל מה שאין עדות בפיו מה לנו אם נתכוון להעיד שלא יהא דיין עליו:

כל זה שכתבנו דוקא בשלשה שנכנסו אבל אם אינם אלא שנים כותבין ואין עושין דין ואף לדעת האומר שנים שדנו דיניהם דין לא נאמר אלא בשבאו מתחלה לשם עשיית דין וכל שכן שהלכה בכל מקום שנים שדנו אין דיניהם דין:

שתי כתי עדים שיצאו בצואת שכיב מרע זאת אומרת כך שמעתי וזאת אומרת לא שמעתי כתבו הגאונים שהולכין אחר זו שאמרה שמעתי אע"פ שעמדה שם האחרת מתחלה ועד סוף ואם אמרה אני שמעתי כך והוא הפך מה ששמעה הראשונה אין נזקקין לה:

בד"ה אבל בלילה כו' ואין להקשות כי פריך בפרק ראוהו כו' עכ"ל כבר כתבו כדברים אלו בשם רשב"ם אבל ר"ל הכא מה שהכריחו לפרש דמתכוין להעיד גרע טפי מראו בלילה היינו משום דהשתא אין להקשות כי פריך כו' אמאי לא משני בשנתכוונו כו' ודו"ק:

בא"ד דאלת"ה אין כו' אם נתכוונו להעיד והא דקאמר מה יעשו כו' עכ"ל פי' אם נתכוונו להעיד אליבא דרבי ומכ"ש לר"י דפוסל בראייה בעלמא ואהא קאמרי והא דקאמר לר"י מה יעשו כו' ותרצו מ"מ פעמים שאין האח זה יודע כו' אבל לרבי ליכא למיחש אם יבא להעיד אם לא נתכוין להעיד ודו"ק:

בד"ה ואין עד כו' אבל בדרבנן נעשה דיין כדמוכח בפ"ק דגיטין כו' עכ"ל ראייתם מגיטין וכתובות היינו אמה שכתבו דבדרבנן נעשה עד [דיין] אבל לשון הרא"ש אינו כן וז"ל ודוקא עד המעיד אבל עד הרואה נעשה דיין כדמוכח בפ"ק דגיטין כו' עכ"ל ע"ש ואפשר שהוצרך להביא ראיה משם דאף בדאורייתא דוקא עד המעיד אבל עד הרואה פירוש כגון שרואה בלילה נעשה דיין ביום כשהעידו אחרים לפניו כדאמרינן התם הנח לקידוש החודש דאורייתא דהך מלתא לא שמעי' ליה מתוך שמעתין דהא דקאמר דביום עושין דין היינו משום דלא תהא שמיעה גדולה מראייה ודו"ק:

אבל בלילה אפילו שלשה כותבים ואין עושים דין כתב רשב"ם ז"ל דלאו למימרא שאם העידו שנים בפני בית דין בלילה שלא תהא עדותם עדות דהכא היינו טעמא משום דחשבינן להו בעדים אבל קבלת עדות בלילה כשרה ודנין עליה ביום. ולא מחוור מדאמרינן בפרק ראוהו בית דין למה לי למתני נחקרו העדים כו' סלקא דעתך אמינא תיהוי חקירת עדים כתחלת דין ומקודש מקודש כגמר דין וליקדשו בלילה מידי דהוה אדיני ממונות דדנים ביום וגומרין בלילה קמשמע לן ואימא הכי נמי אמר קרא כי חק לישראל הוא אלמא דקבלת עדות כתחלת דין ואין מקבלים אותו בלילה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ג' מהלכות סנהדרין שאין מקבלים עדות ואין מקיימים שטרות בלילה ולא עוד אלא שאפילו קבלוהו לא עשו ולא כלום שאף על פי שאמרו בירושלמי שדיינים שטעו ודנו בלילה דיניהם דין ולפי זה משמע דהוא הדין נמי בקבלת עדות שאם קבלוהו בלילה קבלתם קבלה כתב הרמב"ן ז"ל דלפום גמרא דילן אינו כן אלא אפילו בדיעבד אין דינם דין מדאמרינן בפרק קמא דסנהדרין כו' ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל עיין שם.

אמר רב יוסף כוותי דידי מסתברא דאמר רב יהודה אמר שמואל וכו' ואי סלקא דעתך כל זמן שיושבים יכול לחזור בה היאך יכולים אלו השלשה לעשות עצמן בתורת בית דין באותה צואה ולחתוך בה דין באותה מושב עצמו ליחוש שמא יחזור החולה מאותה צואה ואין ראוי לחתוך דין אלא דבר ברור שאין בו חשש אמר ליה ולדידך מי ניחא ליחוש נמי דלמא הדר ביה כו'. ויש לפרש דהא דיוקא דקא דאיק רב יוסף מהא דרב יהודה אמר שמואל לאו מדקאמר רצו עושין דין באותו מושב בעצמו הוא אלא מדקא משוי להו בית דין כלל ושרי להו למידן בה באותו ענין בין בההוא מושב בין במושב אחרינא והכי קאמר אי אמרת בשלמא כל זמן שעוסקים באותו ענין הוא דמצי ליהדר ביה ומכי סליק מההוא ענינא לא מצי הדר ביה ואף על גב דאכתי יושבים נינהו היינו דקא חשיב לה לההיא ישיבה דין דקא אפשר למידן ביה דינא בתר דסליק מההוא ענינא וכאלו מעיקרא אדעתא למהוי בי דינא יתיב ובתורת דינא אתא לידייהו הא מילתא ולאו בתורת עדות ומשום הכי רצו כותבין רצו עושין דין בין היום בין למחר אלא אי אמרת כל זמן שיושבים אית ליה למיהדר ביה היכי חשיב ליה לההוא ישיבה ישיבת בית דין וקשרי להו למידן ביה דינא בין בההוא מושב בין במושב אחרינא והא ההוא מושב לא הוה חזי למיהוי מושב דין דלא הוי חזי ליחות בו בי דינא בההוא מלתא משום דהא אפשר דהדר ביה ומלתא ידיעה היא דלא חתכינן דינא אלא במלתא ברירא דלית בה ספיקא וכיון שכן אפילו כי לא הדר ביה נמי לא לידייניה כלל לא בההוא מושב ולא במושב אחרינא דבתורת עדות אתא לדידהו מעיקרא ולא בתורת דין ואין עד נעשה דיין. ודחייה רבה להאי דוקיא דרב יוסף ואוקמה בדקמו והדר יתיבו פירוש והוא דלא נפיק לברא אלא מיקם בלחוד הוא דקמו להו והדר יתיבו דהוה ליה כמושב אחד כיון דחזו למידן בה דינא דהא לא אפשר מיהדר ביה. ואף על גב דמקמי דקיימו להו לא הוה חזו למידן בה דינא מעיקרא מושב דין מיקרי דהא כל מושב דין שבעולם נמי הכי הוא דמעיקרא לא חזי למחתך דינא עד דמברירא מלתא וקאים דינא על בורייה ובתר הכי חתכינן ליה ואפילו הכי מותב דין מיקרי מעיקרא הכא נמי אף על גב דמקמי דמקיימו לא הוה חזו למידן ביה דינא דאכתי לא איתבררה מלתא אי קיימא האי צואה אי הדר בה כיון דלבתר דקמו והדר יתיבו חזו למידן ביה דינא איבררה מילתא דצוואה גמורה היא מעיקרא נמי מושב דין מיקרי. והאי צוואה דאמרינן דלא יכול למהדר בה לבתר דסליקו מעניינא לענינא לרב יוסף דוקא צוואה במקצת דאית בה קנין שהיא מתנת בריא אבל צוואת שכיב מרע דעלמא כדסלקין בה מעניינא לעניינא נמי אי נמי קמו והדר יתיבו מצי הדר ביה דהא קיימא לן כל שאלו עמד חוזר במתנתו וכיון שכן אם היתה צוואה זו שצוה החולה בפני שלשה אלו צוואה בלי קנין ובלי שיור שהיא צוואת שכיב מרע כיון שיש לחוש שמא יחזור בו אין עושין בה דין כלל לא באותו מושב ולא במושב אחרינא לפי שאין עושין דין אלא על דבר חתוך וברור וזו הצוואה עדיין אינה ברורה שהרי אפשר שיחזור בו הלכך כותבין ונעשין עליה עדים ואין נעשין בה דיינים כלל דבתורת עדות אתא לידייהו מעיקרא ולאו בתורת דין ואין עד נעשה דיין. הרא"ם ז"ל.

ויש מפרשים דניחוש דלמא הדר ביה לבתר כן ולא ידעינן ואינו מחוור דלהכי ליכא למיחש דאם איתא בטלת כל מתנת שכיב מרע ואפילו כתיב בהן ומגו מרעיה אתפטר לבי עולמיה דדלמא הדר ביה ולא ידעי ועד דמסהדי דלא זזה ידם מתוך ידו מכי פקיד קדמיהון לא נידון בם. ורשב"ם ז"ל פירש כיון דאפשר לו לחזור אם דנו תוך אותו זמן אין דינם דין ואפילו ידעינן דלא חזר בו שאין ישיבתם ישיבת בית דין וכענין זה פירש הרב בעל המאור ז"ל וכן פירש הרא"ם ז"ל שאי אפשר להם לדון מתוך אותה ישיבה כו'. הרשב"א ז"ל. וזה לשון הר"י ז"ל בעליות: ליחוש דלמא הדר ביה דמשמע ליה רצו עושין דין באותו מושב עצמו. ויש ששואלים היכן מצינו שניחוש לחזרה כל זמן שאין שם עדים שחזר בו כו' ככתוב בתוספות. ומתרצא האי מלתא בפירושא דכתבינא לעיל דהכי פירושו אי סלקא דעתך דאפילו בקנין יכול לחזור בו כל זמן שיושבין דאמרינן לא גמר בלבו ואין דעתו נגמרת עליו כל זמן שיושבים אם כן היאך יש תורת דיינים על העומדים שם והלא יש לחוש שלא נגמרה דעתו עליו ושמא בההיא שעתא שהן עושין דין כבר חזר בו בלבו ויש בדעתו לומר שהוא חוזר בו אלא שאחר כך נמלך ולא חזר בו וגמר בדעתו דברי הצוואה כיון שלא אמר לעדים שהוא חוזר בו ומכל מקום כיון דבאותה שעה שהיו עושין דין חזר בו בלבו ולא נגמרת דעתו בדבר ולא היה עליהם תורת דיינים ולאלומי קושיא נקט ליחוש דלמא הדר ביה והוא הדין שהיה יכול להקשות דלמא ליהדר ביה כלומר דכל זמן שיושבים ליכא גמר הדעת ושמא לחזרה קאי ואין תורת דיינין על אלה עד שיקומו משם האנשים שתגמור דעתו של זה בצוואתו אבל ודאי אין חוששין לחזרה כיון שלא חזר בו. ע"כ.

וזה לשון תוספי הרא"ש ז"ל וניחוש דלמא הדר ביה ואם תאמר כל מתנת שכיב מרע נמי כו'. ככתוב בתוספות. ולפירוש רשב"ם ניחא שפירש וניחוש שמא יחזור בה ואמאי קאמר אם רצו עושין דין דמשמע באותו מעמד אף על פי שעדיין יושבים עושין דין גמור ואמאי כו'. והלשון קשה לפירושו דהוה ליה למימר והא מצי הדר ביה. ועוד נהי דלגבי דידיה לא הוי כיון דמצי הדר ביה לגבי בנים ליהוי דין אם לא חזר בו. ונראה לפרש כו' ככתוב בתוספות. ע"כ.

ולרב יוסף מי ניחא ליחוש דלמא הדר ביה ורב יוסף הוה סבירא ליה דניחא טפי לדידיה מלרבה משום דכיון דלא צריכי למיקם מדוכתייהו אלא לסלוקי מעניינא לעניינא מתחלה כשמסר דבריו להם נעשו בית דין וישיבת הדיינים היתה אבל לרבה קשיא כיון שאין יכולים לעשות דין עד דלוקמו מדוכתייהו נמצא שבאותה ישיבה ראשונה לא היתה תורת בית דין עליהם והוה ליה כאלו נכנסו לבקר החולה בלילה שנעשים עדים. ואפילו הכי רבה לא חש למלתא דכיון שאין צריכין למיפק לברא אלא למיקם ולמיתב לאלתר אף מתחלה תורת בית דין עליהם. הר"ן ז"ל. וכבר כתוב לעיל בשם הרא"ם ז"ל. והרמב"ן ז"ל פירשה בענין אחר. עיין בחידושיו.