מסכת גיטין דף נ״ה עמוד א׳

ומאי שנא מדרבי אמי דאמר ליה אין אתה נאמן להפסיד ספר תורה:

התם איכא למימר דמשקר ונתכוון להקניט וסבור שלא יפסיד אלא שכר אזכרות כר' ירמיה אבל הכא גבי קלפים דיודע הוא שיפסיד כל שכרו ואתי ואמר אימר קושטא קאמר:

מתני' שהשיאה אביה רבותא נקט דאע"ג דקביל אביה קידושין דידה כשהיא קטנה והויא לה אשת איש גמורה אפי' הכי יוצאה בגט ומקבלת את גיטה ואע"ג דלית בה דעתא דאשה כי נפקא בע"כ נפקא ואין מתרצה בגירושין ואפ"ה נפקא הלכך לא בעינן דעתה:

ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן והיא יתומה דלא הוו נישואין אלא מדרבנן:

שאוכלת בתרומה דרבנן בהני נישואין ולא גזרינן מידי:

מריש קורה:

בירה בית גדול:

מפני תקנת השבים שאם אתה מצריכו לקעקע בירתו ולהחזיר מריש עצמו ימנע מלעשות תשובה:

ועל הקטנה בת ישראל כו' בתרומה דרבנן איירי למ"ד אין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה כדאמרינן בריש האשה רבה (יבמות צ.) דמפרש ואוכלת בגינו תרומה בתרומה דרבנן וא"ת ולוקמה אפילו בתרומה דאורייתא דקטן אוכל נבלות הוא וי"ל דקטן אוכל נבלות בעיא היא בפרק חרש (שם קיד.) ולא איפשיטא אי ב"ד מצווין להפרישו או לאו ועוד דאוכלת בגינו משמע דאפי' מאכילה בידים ועוד משמע דאפי' לכי גדלה אוכלת מכח זה אע"פ שעדיין לא בעל והכא לא גזרינן תרומה דרבנן אטו דאורייתא כדגזרינן בסמוך גבי חרש בפקחת דאפי' תאכל תרומה דאורייתא הא קטנה היא:

מאי טעמא יאוש כדי לא קני הכא סבר עולא דיאוש לא קני ובמרובה (ב"ק סז.) נמי אמר עולא מנין ליאוש שאינו קונה כו' והקשה ר"ת דבהגוזל בתרא (שם קיד.) גבי פלוגתא דר"ש ורבנן דגנב וגזלן אמר עולא מחלוקת בסתם אבל בידוע דברי הכל יאוש קונה ואומר ר"ת דבכל מקום יאוש קונה לעולא רק לענין קרבן שיהא כשר להקרבה קאמר הכא ובמרובה דלא קני משום דמצוה הבאה בעבירה היא ותדע דבסמוך פריך לעולא מגנב והקדיש ואח"כ מכר וטבח כו' ולא פריך מגופה אמאי פטר מד' וה' והא לאו דהקדש קטבח אי יאוש לא קני אלא ודאי יאוש לכל מילי קני רק לענין הקרבה ולהכי פריך מדתניא עלה דבחוץ חייב כרת אלמא ראוי לפתח אהל מועד הוא ואפי' לענין הקרבה קני יאוש וקשה לרבינו יצחק בסמוך דמסיק רבא דוולדות אינן שלו רק משעת הקדש ואליבא דעולא קאמר כדמוכח הסוגיא ואי לעולא יאוש קני הא על כרחך משעת יאוש דהיינו משעת גניבה גיזותיה וולדותיה דידיה הוו ועוד קשה דמשמע דאי יאוש קני אתי שפיר והא במרובה (ב"ק סח:) פריך אפכא ר' יוחנן לריש לקיש דאמר חיוביה לפני יאוש אבל לאחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר מגנב והקדיש ואחר כך טבח ומכר כו' אימת אילימא לפני יאוש מי קדוש אלא פשיטא לאחר יאוש ואי יאוש קני מאי איריא הקדיש כי לא הקדיש נמי פטור מד' וה' דשלו הוא טובח ושלו הוא מוכר וליכא לשנויי כדמשני התם לר"ל כגון שהקדישוהו בעלים בבית גנב דא"כ מאי קפריך לעולא כרת מאי עבידתיה הא מתחייב כרת שפיר דהא ראוי לפתח אהל מועד כיון שהקדישו בעלים ונראה לרבינו יצחק דבכל מקום לעולא יאוש לא קני והאי דהגוזל בתרא (שם דף קיד.) הוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזא כדאמר במרובה (שם דף סו: ושם) ואע"ג דגבי קרבן נמי הוי יאוש ושינוי השם כדאמרינן נמי התם (דף סז.) מעיקרא חולין והשתא הקדש מ"מ כיון דאינו קנוי אלא מחמת שהקדיש ולא היה קנוי לו קודם פסליה רחמנא להקרבה משום מצוה הבאה בעבירה ומיהו אם היה קנוי לו קודם ההקדש לא הוה חשיב מצוה הבאה בעבירה כדמוכח בסוכה (דף ל.) דאמר להו רב הונא להנהו אוונכרי כי זבניתו אסא מן העובדי כוכבים ליגזוז אינהו כו' ופריך וליקננהו בשינוי השם משמע דאי קנו ליה תו לא הוה מצוה הבאה בעבירה ודוחק לומר דסבר כר' יצחק בר נחמני דלא חייש למצוה הבאה בעבירה ועוד אמרינן התם האי כשורא דמטללתא עבדו בה רבנן תקנתא מפני השבים ובסוכה לא בעינן משלכם ולא מיפסלא אלא משום מצוה הבאה בעבירה וכי קנייה בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה הבאה בעבירה כל שכן אי קנו קנין גמור והא דאמר בריש הגוזל קמא (ב"ק צד.) הרי שגזל סאה של חיטין טחנה לשה ואפאה והרים ממנה חלה כיצד יברך אין זה מברך אלא מנאץ ואע"ג דקנה קודם לכן דשנוי קונה לענין ברכה ראוי להחמיר יותר וחשיב מצוה הבאה בעבירה אע"ג דכבר קנה אין להזכיר שם שמים עליו והשתא בשמעתין אי לאו ההיא דתני עלה אתי שפיר לעולא הא דפטור מד' וה' דהוי יאוש ושינוי השם דליכא למיפרך נמי אי יאוש קני כי לא הקדיש נמי דלרב יהודה נמי יאוש גרידא לא קני אלא יאוש ושינוי השם ולא חייש לטעם דמצוה הבאה בעבירה:

מאי שנא מדרבי אמי התם איכא למימר טעי בדרבי ירמיה פירש רש"י ז"ל דסבור הוא שלא יפסיד אלא שכר הזכרות שבו כסברתיה דרבי ירמיה וניחא ליה דליפסיד איהו הפסד מועט כי היכי דלפסוד אידך כוליה ספר אפילו הכא דפסיד כוליה אגריה מהימן, והקשו עליו דלפי פירושו אי אמר הכי בדף אחת או ביריעה אחת לא היה נאמן דהפסד מועט הוא ולא מצינו כאן חלוק בין הפסד מרובה להפסד מועט, ולא ידעתי עיקר לקושיא זו דודאי אף לפירושו של רבינו ז"ל אף ביריעה אחת נאמן דלגבי אותה יריעה מפסיד הוא כוליה אגריה ולוקח נמי לא מפסיד אלא אותה יריעה, אם כן חזר הדין להיות ביריעה אחת כדין כל הספר, ואם תאמר אם כן בהזכרות נמי נהימניה לגבייהו וליפסיד שכר הזכרות, הא ליתא דבהזכרות אי מהימנת ליה כוליה ספר אינו שוה כלום, ורבינו חננאל ז"ל פירש טעי וסבור היה שאין לו בו שום הפסד דבהעברת קולמוס סגי לה ולטורח כזה אינו חושש, ולפי דבריו הא דאקשינן וליעבר עליה קולמוס רבי ירמיה הוא דמקשי ליה.

מתני' ועל קטנה בת ישראל שנשאת לכהן שאוכלת בתרומה. פירש רש"י ז"ל בתרומה דרבנן לפי שאין נשואי קטנה דאורייתא אלא דרבנן, ונראה שהזקיקו לרבינו זצ"ל לפרש כן מפני שאמרו בפרק האשה רבה בשמעתא דאין בית דין מתנין לעקור דבר מן התורה, והתנן מאימתי אדם יורש את אשתו קטנה וכו' רבי אליעזר אומר משתבעל ויורשה ומטמא לה ואוכלת בגינו בתרומה, ואוקימנא בתרומה דרבנן, ותמיהני מדמקשינן בגמרא ואפילו חרשת לא אכלי גזרה שמא יאכלו חרש כחרשת וליכול דקטן אוכל נבלות הוא ואין בית דין מצווין להפרישו. ולמאן דאית ליה הכי אף בדאורייתא קא אכלה, ועוד מדמקשינן חרש בפקח נמי בתרומה ליכול משמע דעד השתא בתרומה דאורייתא קא מיירי, ועוד דביבמות מייתי על הא מתניתין עובדא דרבי יצחק בר ביסנא דאירכס ליה מפתחות בי מדרשא ברשות הרבים ואתא לקמיה דרב פדת ואמר ליה זיל דבר טלי וטלייא ליטיילו, התם אפשר דמשכחי להו ומייתי להו ניהלך, וכולה סוגיא שקלא וטריא דקטן אוכל נבלות אין בית דין מצווין להפרישו או לא, ואי מתניתין בתרומה דרבנן היא מאי קא מייתי עלה כל ההיא שקלא וטריא דקטן אוכל נבלות, אלא ודאי שמע מינה דבתרומה דאורייתא קאמר משום דאין בית דין מצווין להפרישו. ואם תאמר אם כן מאן דאמר אין בית דין מצווין להפרישו ליפשטה התם מהא מתניתין, יש לומר משום דהוה מצי לדחויי דילמא בתרומה דרבנן כדדחי התם דבן חבר דרגיל לילך אצל אבי אמו עם הארץ, ובן חבר כהן שרגיל לילך אצל אבי אמו כהן עם הארץ, ומכל מקום מדקיימא לן דקטן אוכל נבלות אין בית דין מצווין להפרישו ומייתינן על הא מתניתין כל ההיא שקלא שמע מינה בהאי דינא שייכא ובתרומה דאורייתא קאמר. וההיא דיבמות הוא הדין דהוה מצי לאוקומה בתרומה דאורייתא אלא דבעי לאוקומה אף כמאן דאמר אין בית דין מצווין להפרישו כי היכי דלא תיקשי ליה שמע מינה אין בית דין מצווין להפרישו כדמקשי בשבת גבי קטן שבא לכבות, וכן בנדרים, ויש לומר דלישנא דאוכלה בתרומה משמע ליה לרש"י ז"ל שאומרין לה לאכול, אי נמי אפילו להאכיל לה בידים ובכי הא ודאי בתרומה דאורייתא אסור וכדאמרינן התם ביבמות מניחו זורק מניחו תולש אבל לא יאמר לו הבא לי מפתח הבא לי חותם וכדדרשינן ליה מלא תאכלום קרי ביה לא תאכילום כדאיתא התם. אבל בתרומה דרבנן שרי אפילו להאכילו בידים משום דאתו נשואין דרבנן ומאכילין אותה בתרומה דרבנן [בנדפס: וכדאמרינן בנדה במופלא סמוך לאיש בפרק יוצא דופן אתו נשואין דרבנן ומבטלי נדרא דרבנן]. ומיהו אכתי לא מיחוור לי, מדמקשינן בגמרא חרש בחרשת נמי לוכיל דקטן אוכל נבילות הוא, ואי אוכלת דמתניתין מאכיל בידים אי נמי אומרים לה לאכול משמע הא [בנדפס: האי] לאו קטן אוכל נבלות הוא אלא מאכילין בידים ואסור מלא תאכילום ושמא אף רבינו ז"ל לא פירש אלא למאן דאית ליה קטן אוכל נבלות בית דין מצווין להפרישו, ובכדי להעמיד משנתינו ככולי עלמא וכאותה שאמרו ביבמות, וכשתמצא לומר אין מצווין להפרישו אף בתרומה דאורייתא קא אכלה, והא דקא מקשי בגמרא חרש בחרשת ליכול דקטן אוכל נבילות הוא, ואף על גב דמתניתין לא מיירי בתרומה דאורייתא, יש לומר משום דלא איתפרשא ליה מתניתין למקשה במאי קא מיירי אי בשל תרומה או בשל דבריהם קא מקשה ואזיל הכי ולרבותא קאמר כלומר אי מתניתין בשל דבריהם ליכול דאף זו נשואים של דבריהם, ואם תמצא לומר בתרומה דאורייתא וכמאן דאמר אין בית דין מצווין להפרישו אף זו תאכל דכקטן אוכל נבילות היא דאין לה דעת ואין בית דין מצווין להפרישה, והיינו דלגבי חרש בפקחת קא מפרש בהדיא בתרומה דרבנן מיהא תאכל כלומר ומי שמעת מינה דמתניתין אף בשל תורה קאמר, ומשום הכי קטנה דוקא דליכא למימר אטו קטן בגדולה משום דקטן לא תקינו ליה נשואין אבל חרש בחרשת דאיכא למיגזר אטו חרש בפקחת לא. ואמר ליה אכתי לא שמעינן מינה מידי אלא אף כשתמצא לומר דמתניתין בתרומה דרבנן אכתי חרש בחרשת לא משום דאיכא למיגזר אטו חרש בפקחת וגזרה דרבנן אטו דאורייתא, אלא דקשיא לי אם כן בקטנה נגזור תרומה דרבנן אטו דאורייתא וכדאמרינן בחרש בפקחת, ושמא יש לומר דהתם בגדולה איכא למיגזר דילמא מישתלו ואמרו דנישואיה דאורייתא ואוכלת בשל תורה, אבל קטנה כולי עלמא ידעי דנישואיה לאו דאורייתא ולא אתו לאוכילה בתרומה דאורייתא.

[בנדפס שלא נודעה לרבים שתהא מכפרת. ירושלמי: וכמה הם רבים רבי גוריון בשם ר"ל [ריש לקיש] שלשה בני אדם, רבי אבין בשם רבי יוחנן והבאתם גזול את הפסח ואת החולה מה פסח וחולה בגלוי אף כל דבר שהוא בגלוי].

גמרא ומה טעם אמרו לא נודעה מכפרת, כדי שלא יהו כהנים עצבים. וכתב רש"י ז"ל ואי קשיא לך התנו בית דין לעקור דבר מן התורה לפטור מחטאת את זה שהוא חייב הא אמרינן ביבמות שב ואל תעשה שאני דלאו מעקר הוא, עד כאן לשון רש"י ז"ל, ודברי תימה הם בעיני, לפי שהוא ז"ל נראה שדימה אותה למה שאמרו שם בפרק האשה רבה תא שמע דם שנטמא וזרקו בשוגג הורצה במזיד לא הורצה והא הכא דמדאורייתא ארצויי מרצה וכדתנן על מה הציץ מרצה על החלב ועל הבשר ועל הדם כו', ואמור רבנן לא הורצה אמר רבי יוסי בר רבי חנינא מאי לא הורצה להתיר בשר באכילה אבל בעלים נתכפרו, סוף סוף קא מתעקר באכילה, וכיון דבשר לא מיתכיל כפרה היכי הויא להו לבעלים והא כתיב ואכלו את הבשר אשר כפר בהם מלמד שהכהנים אוכלים ובעלים מתכפרים, ומשום [בנדפס: ומשני] שב ואל תעשה הוא, ולפי דעתי אין הנדון דומה לראיה דהתם אף על גב דאמור רבנן לא הורצה ואמרו שהבעלים נתכפרו היינו משום דאין כאן אלא שב ואל תעשה אבל כאן הא [בנדפס: הרי] מתעקר לגמרי שהרי כהנים אוכלין בשר [בנדפס: ושמחים] וקא אכלי חולין שנשחטו בעזרה ומקטירין אימורין של חולין על גבי המזבח, אלא טעמא דהא מתניתין משום הפקר בית דין הפקר וכדאמרינן בסמוך כרת שעל ידי דבריהם באתה לו אוקמוה רבנן ברשותיה כי היכי דליחייב עליה כרת, ואפילו גיזות וולדות, דמהאי שעתא ואילך לאו דנגזל הוו. כך נראה לי.

מי שהיה נותן גט לאשתו ואמר לעדים ראו גט זה שאני נותן לה ובשעת נתינה אמר לה בפניהם כנסי שטר חוב זה הרי זו מגורשת אע"פ שאינו אומר לה הא גיטיך אף לאחר נתינה שהרי אין אנו צריכים לדעתה וא"ת שבשעת נתינה בטלו הואיל וקראו שטר חוב אינו כן דאי איתה דבטליה לעדים הוה אמר ומ"מ אם לא אמר לעדים ראו גט זה שאני נותן לה אלא שאמר לפניהם כנסי שטר חוב זה אינו גט עד שיאמר לה אח"כ הא גיטיך וכן היא שנויה בפרק הזורק ע"ח א' והטעם דאע"ג דלא בעינן דעתה מ"מ מדקאמר הכי ולא אמר לעדים תחלה ראו גט זה וכו' ודאי בטולי בטליה ואין דעתו לגרשה בנתינה זו עד שיאמר לה אחר כן הא גיטיך כך כתבו הטעם גדולי קדמונינו ויש מקשים עליהם שאם כן היה לנו להקשות ממנה לרב ששת דאמר אינו חוזר ומגרש בו ואינה קושיא שמאחר שלא בטלו בפירוש אלא שאנו אומרין שבטלו כל שחוזר ואומר הא גיטיך איגלי מילתא דלגירושין יהביה ואף אינו צריך ליטלו אלא שיאמר לה אחר נתינה הא גיטיך אלא שלענין פסק אין לנו שהרי אין הלכה כרב ששת ושמא תאמר והרי בקדושין ו' א' אמרו אילימא בשאין מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה מנא ידעה דאלמא אף בגט צריך דעתה בשעת נתינה והוא שיאמר לה בשעת נתינה הא גיטיך שאם נתן בידה ולא אמר לה כלום אינו גט אלא אם כן היה מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושיה ואין זה כלום שלא אמרו בה לענין גט מנא ידעה אלא כשלא חזר ואמר לה הא גיטיך ולא עוד אלא שהם פרשו דבגט אין צריך אמירה כלל אלא בשייחס הוא עליו שם שטר חוב וכיוצא בו וההיא דהתם אקדושי קאי:

ומגדולי הראשונים כתבו דאפי' אגט נמי קאי אלא דבקדושין בעינן דעת עדים ודעתה ובגירושין כל שיש דעת עדים לא בעינן דעתה אבל כל שאין שם דעת עדים בעינן עסוקים באותו ענין כדי שתדע היא את הדבר אלא שדיה שתדע לאחר קבלתה דאי לא ידעה כלל אינה משמרתו וכן שכל שאין שם דעת עדים אם לא יאמר כלום שמא אף הוא אינו נותן לגירושין אחר שאינן עסוקים באותו ענין ובתוספתא אמרו הוליך את אשתו אצל הלבלר ונטל גיטה ונתנו לה ואמר לה הא גיטיך ר' יוסי אומר מגורשת ר' יהודה אומר אינה מגורשת ר' אומר אם עסוקים באותו ענין מגורשת ואפי' אמר כנסי שטר חוב זה הואיל ועסוקים באותו ענין ושמא תאמר נתן בידה והיא ישנה נעורה וקוראה והרי הוא גיטה שאמרו אינו גט עד שיאמר לה הא גיטיך היכי בעינן דעתה התם לאו משום דבעינן דעתה הוא אלא שיהא הגט במקום המשתמר דומיא דידה וכל שישנה לאו מקום המשתמר הוא ואפי' היתה בחצרה שהרי צריך שתהא עומדת בצד ביתה או בצד חצרה וכל שהיא ישנה הרי היא כמי שאינה עומדת בצד ביתה ומגדולי קדמונינו כתבו שכל שהיא בחצרה אפי' ישנה גט היא ואין נראה כן:

אע"פ שקטנה שהשיאוה אמה ואחיה אוכלת בתרומה כמו שביארנו חרשת שהשיאה עצמה לכהן פקח אינה אוכלת ואע"ג דהוה ליה כקטנה בגדול גזירה שמא יאכיל חרש בחרשת דהוה להו כקטן בקטנה ומ"מ בקטנה לגדול אין לחוש משום קטנה לקטן דקטנה לקטן כלי עלמא ידעי דלא כלום הוא ושמא תאמר אף חרשת בחרש יאכל אף בתרומה דאוריתא דהא קטן אוכל נבלות הוא ואי אתה מצווה להפרישו גזירה שמא יאכיל חרש בפקחת דלאו נשואי מעליי נינהו ושמא תאמר ואף חרש בפקחת תאכל בתרומה דרבנן דהא נשואי דרבנן נינהו שמא יאכילם בתרומת התורה:

כבר ביארנו במשנתנו שדבר תורה בין נודעה בין לא נודעה אינה מכפרת שיאוש כדי לא קני וזו באה לדעת עולא ופסקנו כמותו כדי להעמיד פסק יאוש כדי דלא קני אלא שלענין ביאור יש לתמוה שהרי עולא עצמו אמר בפרק הגוזל בתרא דכולי עלמא יאוש כדי קני ותירצו בה דכי אמר עולא הכא לא קני דוקא לענין כפרה משום מצוה הבאה בעבירה אבל לענין ממונא לא וקשה לומר כן שהרי בסוף שמועה זו אמרו אמר רבא קא מיבעיא לי כי אוקמוה רבנן ברשותיה משעת גניבה או משעה דאקדשה למאי נפקא מינה לגיזותיה ולולדותיה ופשטה דמשעה דאקדשה כדי שלא יהא חוטא נשכר אלמא אף לענין ממונא לא קני אלא נראין הדברים דעולא סבירא ליה דלא קני כי הכא וכן שאף בפרק מרובה אמרה כן והתם לטעמא דהנהו תנאי קאמר שכן נראה לו מדבריהם מדקאמר לפי שלא נתיאשו הבעלים דמשמע הא נתיאשו קני:

גמ' ואילו חרשת לא אכלה מאי טעמא גזירה שמא יאכיל תרש בחרשת וליכול קטן כו' יש לדקדק דמאי הוסיף השתא בלשון קושייתו וליכול קטן כו' דלכאורה מעיקרא נמי דפריך ואילו חרשת לא אכלה מאי טעמא נמי מה"ט הוא הא קטן אוכל נבילות הוא דכיון דקטנה אוכלת חרשת אמאי אינה אוכלת וע"ק מאי משני ליה כלל בהא דקאמר דשמא יאכיל חרש בחרשת ומיהו בהא פרש"י בפרק חרש דלמאי דמסיק נמי שמא יאכיל חרש בפקחית איצטריך נמי להאי תירוצא דשמא יאכיל חרש בחרשת ע"ש והוא דחוק אבל הנראה (ד) ליישב כל זה דמעיקרא משני ליה למ"ד אין קטן אוכל נבלות ומתני' בקטנה דאוכלת בתרומה דרבנן איירי כמו שכתבו התוס' דבחרשת שנשאה פקח אף בתרומה דרבנן לא אכלה משום גזירה דחרש בחרשת דאסרו לה תרומה דרבנן משום דאתי לאכולי בתרומה דאורייתא כיון דהוא חרש לא ידע לאפרושי אותה אף מתרומה דאורייתא ופריך וליכול קטן אוכל כו' למאן דאית ליה הכי דהשתא ליכא למיגזר משום חרש בחרשת דהיא נמי תאכל בתרומה דאורייתא ומשני משום גזירה דחרש בפקחית דהיא ודאי אסורה בתרומה דאורייתא לכ"ע והשתא ניחא דתרוצא דחרש בחרשת קאי למאן דאמר אין קטן אוכל נבילות ואין להקשות למאי דמסיק בחרש בפקחית דאסורא אפילו בתרומה דרבנן משום דאתי לאכולי בתרומה דאורייתא א"כ לעיל בפקח בחרשת למ"ד אין קטן אוכל נבילות נמי ליגזר משום היא גופה דאתי לאכולי בתרומה דאורייתא די"ל כיון דהוא פקח ידע שפיר לאזדהורי בה ולא אתי לאכולי תרומה דאורייתא אי לאו משום גזירה דחרש בחרשת דלא ידע לאזדהורי וגזרינן בה תרומה דרבנן אטו תרומה דאורייתא ודו"ק:

תוס' בד"ה מאי טעמא יאוש כדי כו' והא במרובה פריך איפכא ר"י לריש לקיש דאמר חיוביה כו' עכ"ל כצ"ל:

בא"ד וליכא לשנויי כדמשני התם לר"ל כגון שהקדישוהו בעלים בבית גנב דאם כן מאי קפריך כו' עכ"ל ואיכא למימר הא דלא משני הכא כי התם כגון שהקדישו בעלים כו' משום דהכא דמייתי ליה ברייתא דתני עלה בחוץ כה"ג חייב כרת ואי בהקדישוהו בעלים איירי פשיטא דחייב כרת דהקדש גמור הוא דלענין ד' וה' איכא למימר שפיר דדינא אתיא לאשמועינן דהקדש פטור מד' וה' אבל לענין כרת מלתא דפשיטא היא אלא התם דלא אסיק אדעתיה דר"י דמקשה לר"ל הך ברייתא דמייתי הכא דתני עלה משני ליה שפיר ממתני' גופיה כגון שהקדישו כו' וק"ל:

בא"ד מיהו אם היו קנוי לו קודם ההקדש לא הוה חשיב מצוה הבאה בעבירה כו' עכ"ל דלהכי איצטריך ליה לעולא למימר הכא דיאוש כדי לא קני דאי הוה קני יאוש כדי קודם ההקדש לא הוה כלל מצוה הבאה בעבירה אבל כיון דלא קני אלא על ידי שינוי השם דהקדש הוי מצוה הבאה בעבירה אבל לפי מה שפירשו בסוף הדבור דלרב יהודה נמי יאוש כדי לא קני אלא ע"י שינוי השם דהקדש אלא דלא חייש לטעם דמצוה הבאה בעבירה הא דקאמר ר' יהודה יאוש כדי קני קשה להולמו והתוס' בפרק מרובה מחקו אותו לפי' זה ע"ש ודו"ק:

ע"א תד"ה מאי טעמא וכו' עד ודוחק לומר דסבר כר' יצחק דלא חייש למצוה הבאה בעבירה. והא דקאמר? לגזא אינהו היינו משום דלא להוי גזול:

תוספות בד"ה ועל הקטנה כו' ועוד משמע דאפילו לכי גדלה אוכלת כו' עכ"ל. לפי זה יש להקשות מאי מקשה הש"ס ואילו חרשת לא אכלה ומאי קושיא דלמא חרשת כ"ש דאכלה ועיקר הרבותא בקטנה לאשמעינן דאכלה אף לכי גדלה וראיתי שהתוספות הקשו כן ביבמות ותירצו דאפ"ה מקשה הש"ס שפיר דליתני תרוייהו וגם בזה לא הונח לי דמהיכא תיתי ליתני כי רוכלא כיון דאתיא במכ"ש ועיקר חידוש הדין אינו אלא דאכלה לכי גדלה ונראה ליישב דאכתי איכא נמי רבותא בחרשת טפי מבקטנה משום דלשמואל לחד לישנא בפרק חרש קסבר דאשת חרש חייבין עליה אשם תלוי דהו"ל ספק קידושין דאורייתא ולרבי אליעזר נמי תרומת חרש לא תצא לחולין מפני שהיא ספק ולפ"ז היה באפשר לומר דאפילו רבנן דפליגי היינו משום דלענין קידושין מוקמינן לה אחזקת פנויה וכן בתרומה אחזקת טבל אבל לענין אוכל נבילות אכתי סד"א דהו"ל ספיקא דאורייתא ומצווין להפרישו ובאמת מסוגית הש"ס דפרק חרש משמע להדיא דחרש וחרשת שווין לקטנה לענין אוכל נבילות וא"כ מקשי שפיר ליתני תרווייהו כנ"ל:

בד"ה מאי טעמא כו' הכא סבר עולא כו' והקשה רבינו תם דבהגוזל בתרא כו' עכ"ל. ויש לדקדק מאי קושיא דהא שמעינן לרבה בפרק מרובה דף ס"ז דקאמר יאוש אמור רבנן דמהני מיהו לא ידענא אי דאורייתא אי דרבנן וא"כ דלמא הא דקאמר עולא הכא דבר תורה כו' מ"ט יאוש כדי לא קנה היינו דבר תורה והא דקאמר בפרק הגוזל בידוע ד"ה קני היינו מדרבנן וכבר כתבתי בזה בחידושי בפרק מרובה משום דעולא בפרק הגוזל אפלוגתא דר"ש ורבנן קאי בעורות של בעל הבית לענין טומאה ומדאורייתא איירי דקאי אקרא דמשכבו ולא הגזול כמו שהביאו התוספות שם בפרק מרובה אלא שאין זה מוכרח דנהי דרבי שמעון ורבנן איירי מדאורייתא היינו משום דאיכא יאוש ושינוי השם כדמוקמינן להדיא במרובה והביאו התוספות בסמוך אבל הא דקאמר עולא אבל בידוע ד"ה יאוש קונה היינו אפילו יאוש לחוד ומדרבנן. ולכאורה היה נ"ל דמסוגייא דשמעתין פשיטא להו להתוספות דלעולא אפילו מדרבנן לא קני דאי קנה מדרבנן הו"ל הקדש גמור אפילו מדין תורה דקי"ל הפקר ב"ד הפקר ולא הוצרכו לתיקון המזבח. אלא דגם זה אינו מוכרח דלענין קידושין נחלקו הפוסקים בדעת הרא"ש ז"ל שכתב דלמ"ד יאוש קונה מדרבנן לא הוי קידושין אלא דרבנן ולא מדאורייתא וע"ש בספר בית שמואל וא"כ משמע דה"ה לענין הקדש לא מהני מדאורייתא וכן נ"ל מדקדוק לשון רש"י ז"ל בשמעתין כמו שאפרש וכ"כ התוספות בפרק לולב הגזול גבי אוונכרי דאף ע"ג דשינוי החוזר קונה מדרבנן אפ"ה כיון דמדאורייתא לא קני לא נפיק ומה שכתבו שם מהאי סבתא יבואר בסמוך שאין מזה סתירה ועוד כיון דלמ"ד יאוש קונה מדרבנן היינו משום תקנת השבים והכא כיון שהקדיש לא שייך תקנת השבים כמ"ש הראב"ד ז"ל לענין גיזות וולדות דלקמן בשמעתין וא"כ הוצרכו שפיר לתקנת המזבח ועוד דבפרק הגוזל דף צ"ה משמע להדיא דכל היכא דגזלה קיימת לא עבדו רבנן תקנתא ולאו דוקא תקנתא דרבי שם אלא כל היכא שתקנו מפני תקנת השבים היינו דוקא באין גזלה קיימת מדמקשו מתקנת מריש דגזלה קיימת וא"כ הכא בהקדש דגזילה קיימת הוצרכו שפיר לתקנת המזבח אבל בעלמא שפיר סבר עולא דיאוש לחוד קני מדרבנן. מיהו לפ"ז כבר נתיישבה קושייתנו דכיון דעולא בפלוגתא דרבי שמעון ורבנן קאי בעורות של גנב וגזלן אי מחשבה מטמאתן והתם נמי גזילה קיימת. אמנם לפמ"ש התמיה קיימת על הפוסקים שנחלקו לענין קידושין למ"ד יאוש קונה מדרבנן אי הוי קידושין דרבנן או דאורייתא ולפמ"ש נפל בבירא האי דינא דהא לענין קידושין איירי בגזילה קיימת וא"כ ליכא למ"ד דקונה יאוש מדרבנן וצ"ע ודו"ק:

בא"ד וקשה לר"י בסמוך דמסיק רבא כו' ואליבא דעולא קאי כו' עד כאן לשונם. גם בזה כתבתי במרובה דאין קושיא זו מוכרחת לר"ת דאיכא למימר דרבא לאו אליבא דעולא קאי אלא אליבא דנפשיה דרבא גופא קאמר נמי במרובה דיאוש אינו קונה ויליף לה מקרבנו ולא הגזול וכתבתי שם דע"כ לאו משום מצוה הבאה בעבירה היא אלא מפשטא דקרא דייק דאי ס"ד דיאוש קונה לא שייך למעט גזול מקרבנו דכיון דקני קרבנו קרינן ביה אלא דבלא"ה יש ליישב שיטת ר"ת בזה דהא מקשו התוספות לקמן דבלא"ה פשיטא דגיזות וולדות קונה משעת גניבה משום שינוי ותירצו דרבא אליבא דר' מאיר קמיבעיא ליה דקניס וא"כ ה"ה לשיטת ר"ת דבכל דוכתא יאוש קונה היינו גוף הגניבה שא"צ להחזיר אלא דמים אבל לענין גיזות וולדות איכא למימר דרבנן קנסוהו דלישלם כל דמי השבח דמאי שנא יאוש משינוי וא"כ שפיר קמיבעיא לרבא אליבא דרבי מאיר ונראה בזה דר"י ז"ל לא משמע ליה האי שינויא שכתבו התוספות לקמן דרבא אליבא דרבי מאיר קבעי כיון דלא קי"ל כוותיה אלא כאינך שינויי שכתבו התוס' לקמן דקמיבעי ליה בשבח שעל גבי גזילה ולרבי יהודא או לרבי שמעון דבכה"ג לא קני בשינוי אבל לענין יאוש אין לחלק בכך וא"כ מקשה ר"י שפיר כנ"ל ודו"ק:

בא"ד ועוד קשה דמשמע דאי יאוש קני אתי שפיר והא במרובה פריך איפכא רבי יוחנן לר"ל כו' עכ"ל. ולענ"ד אין בזה קושיא לר"ת דדוקא התם במרובה מקשה שפיר רבי יוחנן לר"ל דאמר דחיובא דד' וה' לא הוי אלא לפני יאוש ולא לאחר יאוש ומברייתא דגנב והקדיש מוכח דשייך נמי ד' וה' לאחר יאוש אבל לרב יהודה בשמעתין דאמר יאוש קני לא תיקשי מברייתא דאיכא למימר דרב יהודה סובר כרב ששת דאמר במרובה דף ס"ח דלא משכחת חיוב ד' וה' לפני יאוש משום דבעינן דומיא דטביחה דאהנו מעשיו ולפ"ז ע"כ לא חייבה התורה ד' וה' אלא לאחר יאוש תו לא מצינן להקשות אי ס"ד דיאוש קני אמאי חייב שלו הוא טובח דע"כ גזירת הכתוב הוא דליחייב בכך אע"ג דשלו הוא מוכר כיון דא"א לאוקמי חיובא דד' וה' אלא בכה"ג משא"כ התם לריש לקיש דשייך חיוב ד' וה' לפני יאוש מקשה שפיר כן נ"ל נכון ודו"ק:

בא"ד ועוד אמרינן התם האי כשורא דמטללתא כו' וכי קנייה בתקנתא דרבנן לא חשיב מצוה כו' עכ"ל. ולענ"ד אין זה מוכרע דשאני התם דמחמת תקנת השבים משום פסידא דסוכת מצוה הוצרכו לתקן שלא יהא בזה משום מצוה הבאה בעבירה ודבר זה ממקומו מוכרע מסוגיא דשמעתין שתקנו מפני תקנת המזבח דליקשי ואכתי הו"ל מצוה הבאה בעבירה ומאי אולמא האי דכשורא דמטללתא מהאי דשמעתין וכבר כתבתי בזה במרובה עיין שם:

בא"ד והשתא בשמעתין כו' דלרב יהודא נמי כו' ולא חייש לטעמא דמצוה הבאה בעבירה כו' עכ"ל. ולפמ"ש לעיל אין צורך לכל זה דבלא"ה אתי שפיר לרב יהודא אפי' אי יאוש גרידא קני ולא קשיא ליה מברייתא דאפשר דכרב ששת ס"ל דלא שייך חיובא דד' וה' לפני יאוש וע"כ גזירת הכתוב דליחייב אע"ג דכבר קניא ביאוש ודו"ק:

רש"י בד"ה נמצא מזבח בטל כו' ואי קשיא היאך התנו ב"ד לעקור כו' ולפטור את זה מחטאת כו' שב ואל תעשה שאני כו' עכ"ל. ובתחלת העיון הוקשה לי בזה אכתי היאך תיקנו לעקור דבר מן התורה שיאכלו ויקטירו הכהנים חולין בעזרה דקום עשה הוא אחר זה ראיתי שהרשב"א ז"ל בחידושיו הקשה כן ותירץ דכיון דהפקר ב"ד הפקר הו"ל הקדש כמו מן התורה וכבר כתבתי לעיל שאין סברא זו מוכרחת ומש"ה לא רצה רש"י ז"ל לפרש מטעמא דהפקר ב"ד ועוד דאכתי לא אסיק הש"ס אדעתא האי סברא דאוקמוה רבנן ברשותיה עד לקמן וא"כ אכתי מיקרי עוקר דבר מן התורה אלא דאפ"ה כתב רש"י ז"ל שפיר דשב ואל תעשה הוא משום דאעיקרא דתקנתא קאי שלא תקנו חכמים אלא היכא שנודע שהיא גזולה לאחר שכבר הוקרב הקרבן ונעשו כל המעשים שכן מורה הלשון שלא יהיו כהנים עצבים והיינו לאחר שכבר אכלו והקטירו דמקמי הכי אין כאן עצבות דכיון שנודע להם שגזולה היא יפרשו אלא ע"כ דעיקר תקנתא שנודע לאחר הקרבה איירי וא"כ אתי שפיר דלא קשיא ליה לרש"י ז"ל אלא על שעוקרין לפטור את זה מקרבן וע"ז תירץ שפיר דהו"ל שב ואל תעשה כן נ"ל ודו"ק:

גמ' ה"נ לא בעינן דעתה פשיטא עיין בר"ש ריש מסכת תרומות:

הרמב"ם פ"ה ה"ז מהל' איסורי מזבח הגונב או הגוזל וזה תמוה: (א) מה שכתב תחלה אפילו חטאת שכהנים וכו' מה רבותא בזה וכי בשביל שכהנים אוכלים את בשרה לא התכפרה. ואם הכוונה בזה שכתב שכהנים. שזה נתינת טעם כיון דאוכלי' בשרה הם עצבים שאוכלים גזילות והיינו כעולא, א"כ איך כתב אח"כ מפני תקנת המזבח אמרו שנודעה אינה מכפרת והיינו כר' יהודה: (ב) סיום דברי הרמב"ם וכן עולה. הא אדרבא עולה פשוט יותר כדאמרי' בסוגיא באוקימתא דר"י: (ג) דברי הרמב"ם (פי"ח הי"ד מהל' מעה"ק) גנב והקדיש וכו'. ותמה הלח"מ דמדנקט שהוא כרת מדבריהם היינו כעולא. ואלו מדברי הרמב"ם הנ"ל דבנודעה אינה מכפרת מפני תיקון המזבח והיינו כר' יהודה: הנלע"ד בהקדם קושית הב"ח ח"מ (סימן שס"א) למאי דס"ל להרמב"ם דקונה מגזלן לאחר יאוש דקנה ביאוש ושינוי רשות. דמ"מ צריך לוקח לשלם לבעלים דמי החפץ מסוגיא דב"ב (דף מד) הב"ע דמית גזלן מכל מקום הוי נוגע דיקבל דמי' מלוקח. ומה שתירץ שם דמיירי בגנב שאינו מפורסם ולקח בדמי שווי' כל החפץ רל"צ לוקח לשלם לנגזל דהא מחוייב ג"כ לשלם לו הדמים מכח תקנת השוק. עדיין אינו מספיק מהא דפריך שם ולוקמי ביורש הא היורש לא נתן ויהא צריך לשלם לנגזל דמי. ובזה אפשר לומר דברי הרמב"ם רק בלוקח אבל ביורש דממילא בא לו א"צ לשלם. אף דמשמעות הפוסקים אינו כן. מ"מ עדיין יקשה למה שכתב הש"כ (סי' שנ"ו סק"ד) בשם מהרשד"ם דבבהמה לא עשו תקנת השוק א"כ אינו מספיק תירץ הב"ח על פרה דתני בברייתא. הן אמת דברי מהרשד"ם דברי נביאות. מ"מ עשינו בזה סמוכים שיש בהם ממש בסוגיא דב"ב הנ"ל במה דפרכי' הא דאמר ר"פ נמצאת שאינה שלו הב"ע במכיר שהיא בת חמורו. ולכאורה תמוה מה בכך דמכיר הא מ"מ הנגזל צריך להחזיר דמי' ללוקח מפני תקנת השוק ויחזור הנגזל עליו לתבוע מעותיו מהמוכר. ואי דמיירי דהנגזל אינו טוען שזה המוכר גזלה. אלא דהמוכר לקח מאחר שגזולה היא בידו. כמ"ש הרמב"ן בחידושיו שם. א"כ ממילא אזלא פירכת הש"ס דהא הנגזל יצטרך ליתן דמים ללוקח מפני תקנת השוק. ולא יחזור הלוקח על המוכר לתבוע אחריות דהא קיבל דמי' מנגזל. וזה לכאורה תמי' עצומה. ולרשד"ם ניחא. ושפיר י"ל דמיירי בלא טען בגזלה המוכר ופירכת הש"ס מפרה דלית ביה דין תקנת השוק. ומדוקדק לישנא דש"ס במכיר שהיא בת חמורו. ולא נקט ג"כ שהוא טליתו. היינו דעל טלית לא היה קושי' כלל: (אב"ה. ע' ברשד"ם שם דפי' בתירוצא דגמרא וכן הטלית נארג בביתו דלא כהנ"ל) ודוק. וכיון שכן נשאר קושית הב"ח הנ"ל דבפרה הוא נוגע להוציא מעותיו מלוקח. (אב"ה ע' ברמב"ם פ"ה מהלכות גזילה. נטלו מוכסים את כסותו והחזירו לו אחרת וכו' ואינו בודאי שזו גזולה ע"ש. א"כ ע"כ לענין הדמים דגוף החפץ קונה אפילו ידע. כמ"ש בסמ"ע סי' שמ"ט סק"ח א"כ משמע דגם בבהמה עשו תקנת השוק. וע' בקצה"ח סי' שנ"ו סעיף ב'). ונראה לפמ"ש הרא"ש פ"ז דבב"ק דקיי"ל כרבה דיאוש כדי קנה מדרבנן ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט מדבריהם. והקשה רש"ל ביש"ש אף אם יאוש לא קני. מ"מ כיון דנתן לה קנתה מדין יאוש ושינוי רשות ואפילו מדאורייתא מקודשת. וכתב עלה ואין סברא לומר דמ"מ לא הגיע לה משלו כלום. דקודם שנתן לה לא היה שלו. והיא לא קנתה עד אחר שבא לידה. ולא היה שלו מעולם. ז"א כיון דהיא קנתה קנה אותה הבעל במסירתו לידה דנעשה ג"כ שלו במה שמסר לידה. דאל"כ וטבחו ומכרו דלחד מ"ד דוקא אחר יאוש אבל לפני יאוש לא מקרי מכרו דלא אהני מעשיו. הא עדיין יקשה כיון דקרא מיירי אחר יאוש והיינו יאוש ל"ק. אלא דאהני מעשיו דמכירה קיימת מדין יאוש ושינוי רשות. מ"מ היאך מקרי ומכרו הא הוא לא מכר כלום דלא היה שלו מעולם ולוקח יכול לשחק לו שלא לשלם לו דמי מכירה. בשלמא אידך מ"ד וכדקיי"ל דקרא מיירי ג"כ לפני יאוש. אף דודאי אין הלוקח צריך לשלם להמוכר מעותיו. היינו דלהך מ"ד ממילא לית ביה ענין מכירה. אלא דגזה"כ הוא מאחר ששנה בחטא. אבל למ"ד דקרא מיירי אחר יאוש דמכרו היינו מכירה ממש. איך מקרי שם מכירה עליו הא לא היה שלו מעולם. אלא דע"כ דבאותו מעשה של שינוי רשות קונה הגזלן וממנו נקנה ללוקח. א"כ מקודשת מדאורייתא. עיין שפיר ביאור הדברים אף דקיי"ל דקרא ג"כ לפני יאוש. מ"מ כיון דלאידך מ"ד מוכח היסוד דבקנין ושינוי רשות קונה הגזלן. דבזה לא מצינו חולק. ראוי לפסוק כן. ולענ"ד דמה שכתב מהרש"ל בהחלט דגם הגנב קנה אותו. אינו מבורר. [אב"ה ע' בתוס' ר"פ לולב הגזול. וברמב"ן פ' מרובה דטעמא דיאוש ושינוי רשות היינו משום דבהיתירא אתי לידי' והקנין אינו אלא ביאוש. ומש"ה שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני. א"כ לעולם אין הגזלן קונה. כיון די"ל שינוי רשות ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתי לידי'. וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל. אבל הרמב"ם סבר אפילו שינוי רשות קודם יאוש מהני דשינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. וע' רשב"א בחידושיו פ' מרובה בהא דאמרו גנב וגזלן הקדישן הקדש משום שינוי השם. והקשה דאיך יכול הגזלן להקדישו כיון דאינו שלו. וכתב משום דהקדישו וקנייתו באין כאחד. וע' מ"ש לקמן לתרץ דברי הרמב"ם. וע' בקצה"ח (סי' שס"ב ס"ג) דכתב בנתן הגזילה לאחר יאוש במתנה לקטן אם קונה הקטן אותו ביאוש וש"ר. ומשום דקטן אינו קונה מה"ת אלא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה אותו. זה תלי' בדעת רבווואתא הנ"ל דלשיטת התוספות והרא"ש ורמב"ן לא מקרי דעת אחרת מקנה אותו. כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו בש"ר משום דבהיתירא אתי לידי'. וקטן באבידה אין לו זכי' מה"ת רק מפני דרכי שלום. אבל לשיטת הרמב"ם דקנין שינוי רשות בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש. א"כ בשעה שמוכרו או נותנו. הו"ל דעת אחרת מקנה אותו. וכמ"ש הרשב"א הנזכר לעיל. וע' תוס' ב"ק (דף סט) ד"ה כל שלקטו עניים ע"ש. מ"מ אסור להחזיק בו מפני שהיא צריכה לגזלן לפטור מהנגזל ע"ש. עוד הוסיף הרב בעל קצה"ח בדבריו שם לפי שיטת הרא"ש והרמב"ן הנ"ל. וז"ל ואפי' לדעת הנ"י פ"ק דמציעא דהפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה. וכן דעת רש"י שם (דף יב). יאוש אינו מטעם הפקר. כמ"ש תוס' במרובה. ואפי' לדעת רש"י בפ' השולח דס"ל מטעם הפקר, מ"מ אינו הפקר מדעת. אלא יאוש הוי סילוק רשותו ונקנה כמו הפקר. אבל אין בו משום הפקר מדעת. וכיון דלא קני מדאורייתא א"כ מדרבנן נמי ל"ק. דמציאת חש"ו אינו אלא משום דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי. והכא אם הקטן אינו זוכה הרי הוא של הבעלים ולא אתי לאנצויי' ע"כ. וע' ר"פ הגוזל קמא בגוזל ומאכיל את בניו וע"ש בבניו הקטני'. ובתוס' שם] דהרמב"ן והר"ן כתבו בהיפוך ספ"ב דקידושין דלרש"י ריש חולין דחליפי איסורי הנאה אסור למחליף. הא דמכרן וקידש בדמיהן מקודשת. היינו כיון דהיא מותרת ליהנות מחליפין וקנאה אותו מחמתו מקודשת. דומי' דמקדש בגזל אחר יאוש דמקודשת אף דיאוש ל"ק וכ"ז שהוא בידו אין קנוי לו. אעפ"כ כיון דקנאתו מחמתו מקודשת עכ"ל. הרי מפורש אף דאין קנוי לו רק הוא בגרמא דיליה מחמתו מקודשת. וגם דעת הרמב"ן במלחמות פרק הגוזל בסוגיא דעורות של בעה"ב שכתב שם דודאי אחר יאוש חל ההקדש מדאורייתא דהוי יאוש ושינוי רשות. והא דאמר מנין שיאוש אינו קונה. שנאמר והבאתם את הגזול כו'. הכי פירושה דודאי גבוה קני. אבל כיון דגזלן ל"ק וכיון שאין לו בעלים האיך יקריב הא המקדיש ל"ק מעולם. או כלך לדרך זו דודאי גבוה קני. אבל הקרבן פסול משום מה"ב. עוד כתב ברפ"ג דסוכה במלחמות וז"ל דומי' דפסח אמאי הא קני גבוה ביאוש ושינוי רשות. נהי נמי דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר אלא דלא עלו לבעלים לשם חובה. אלא דע"כ משום מה"ב. הרי שני עדים נאמנים הרמב"ן והר"ן דגנב ל"ק. אמנם מצינו ג"כ תנא דמסייע הריטב"א פ"ב דקידושין דהא דאמרי' לית חש להא דר"ש דסתם גזילה יאוש בעלים. כתב דמהא משמע דאחר יאוש מקודשת. והיינו דהוי יאוש ושינוי רשות. וע"כ דגם הוא קנה הגזילה במה שמסרה לידה עכ"ל. הנה רבותינו אלו חלוקי' בתרתי. א', דהרמב"ן ור"ן ס"ל דגנב ל"ק כלל רק הלוקח קנהו ביאוש וש"ר. והריטב"א ס"ל דגם הגנב קנהו אח"כ. ב'. דהרמב"ן והר"ן ס"ל אף היכא דל"ק הגנב מקודשת. והריטב"א ס"ל דאלולא היה קונה מקדש לא היתה מקודשת. מעתה דברי הרא"ש מיושבים די"ל דס"ל בזה כהרמב"ן ור"ן דביאוש וש"ר ל"ק הגנב מעולם. ובזה ס"ל כריטב"א דהיכא דל"ק למקדש אינה מקודשת. ולזה הוצרך הרא"ש לדון עלה מכח דהלכה כרבא דיאוש לחוד קני מדרבנן מקודשת מדרבנן. וההיא סוגיא דקידושין (דף נב ע"ב) לית חש להא דר"ש אף דמרא דשמעתא רבא. ומשמע בכל דוכתא דרבא ס"ל דיאוש לחוד ל"ק כלל. כמו שהוכיחו תוס' (ב"ק דף סז ע"ב ד"ה רבא) י"ל בפשוטו כיון דהתם חטף בפניה. י"ל דבידעה שהיא גזולה הוי כאומרת למקדש בההיא הנאה דמכחו בא צידה. וכההיא דמקדש בטבעת שאולה דאם מודיע לה הוי כמפרש שמקדש בהנאת קישוט. ודברי הרא"ש והנ"י בלא ידעה שהוא גזלה דדעתה היה על החפץ עצמו בזה אינה מקודשת רק מדין יאוש וקנה מדרבנן. ובזה מיושב לי היטב. ומשמע מכל הפוסקים מסוגיא כאן דריף לרבה דיאוש קנה מדרבנן. בין כך וב"כ כ"ז שהוא בעין צריך להחזיר החפץ שהוא בעין. וקנין מדרבנן רק לענין דמכרו קודם יאוש דא"צ לטרוח להוציא החפץ מן הלוקח. וכן דעת היש"ש דקנה רק לענין יוקרא לאחר יאוש. א"כ נפל הדין בבירא. דלענין קידושין נהי דיאוש קונה מדרבנן מ"מ כיון דהחפץ בעין והיא תצטרך להחזיר החפץ האיך תתקדש. ולפי הנ"ל צ"ל דהיא ל"צ להחזיר החפץ דקנאתו מדין יאוש וש"ר. אלא דלענין קידושין הוא מהצורך שיהא החפץ קנוי לו. בזה שפיר אמרי' כיון דע"י שקנתה החפץ הוי כנאבד וקנה הגזלן למפרע מדרבנן ביאוש לחודי'. מש"ה מקודשת. ודוק היטב. וא"כ ישתאר קושי' היש"ש הנ"ל על הרמב"ן והר"ן מהקרא דטבחו או מכרו. ונראה דמסוגיא כאן יש לעיין דרבא מותיב על עולא מברייתא דגנב והקדיש משמע דלא ס"ל דעולא. ואח"כ אמר רבא הא ודאי מיבעי' לן כי אוקמי רבנן ברשותי' וכו' דמשמע דרבא ס"ל דעולא. דהא ודאי דוחק לומר דמספקא לי' לרבא אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. וכן משמע דברי תוספות ב"ק (דף סז) דהוכיחו דרבא ס"ל יאוש ל"ק מדמספקי ליה כי אוקמי רבנן ברשותי'. הרי דלא ניחא להו לומר דרבא אמר ספיקתי' אליבא דעולא ולי' לא ס"ל. ולענ"ד דלכאורה תמוה על דברי הרמב"ן בסוכה הנ"ל דצריך לטעמא דמה"ב. היינו כיון דהגבוה קנה משום יאוש וש"ר. אף דמקדיש ל"ק. יהא כשוחט שלא לשם בעלים דכשר. אלא דע"כ דפסול משום עה"ב. א"כ ממילא להנך דשלא לשם פסול ל"צ לטעמא דמה"ב. א"כ מה פרכי' לעולא מהאי דענוש כרת בחוץ דניחא מה דאמר עולא ד"ת לאי משום מה"ב הוא. אלא כיון דאיירי מתני' בחטאת ומש"ה פסול כיון דמקדש ל"ק הוי כשוחט שלא לשם בעלים דפסול בחטאת. וברייתא דגנב ומקדיש. י"ל דמיירי בעולה ושלמים דכשר בלא לשם בעלים. ולגודל הקושי' מוכרחים לדחוק שסמך על מימרא דעולא בב"ק דהוכיח דיאוש ל"ק מקרא דגזול ופסח. דודאי קרא מיירי בסתם בכל הקרבנות. ומוכח דס"ל לעולא דגם בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ולפי זה מיושב. די"ל דרבא מותיב לעולא היינו בהא דמוכח דס"ל לעולא דאף בעולה ושלמים פסול משום מה"ב. ואיהו לנפשי' לא ס"ל לדין מה"ב. אבל מ"מ ס"ל דבחטאת פסול מדינא דהוי כהקדש שלא בבעלים. וא"כ י"ל דמה דמבעי' לן לרבא מאימת אוקמי ברשותי'. היינו בחטאת. ואף דלדידי' ליכא קושי' מברייתא. וליכא הכרח לסברת אוקמי ברשותי'. י"ל דמ"מ מוכח כן מדינא דמתני' דחטאת מכפרת. ומחוסר כפרה מותר לאכול בקדשים. ואיך עקרו רבנן לדאורייתא בקום ועשה. והוצרכו רבנן להקנות לו ברשותו דבעלים. ולפ"ז מיושב קושי' היש"ש דהא כבר כתבנו דכפי הלכה דקיי"ל דומכרו היינו אפילו לפני יאוש. משום ששנה בחטא. ליכא הוכחה דהגנב קנהו כמש"כ היש"ש בעצמו. אלא דקושי' כיון דלאידך מ"ד דהקרא רק לאחר יאוש. ומכרו היינו מכרו ממש מוכח דהגנב קנהו. ובזה לא מצינו חולק. ולפי הנ"ל י"ל דמצינו חולק. דמוכח דרבא ס"ל דהוצרכו לאוקמי רבנן ברשותי' לענין חטאת דהיה הקדש בלא בעלים: ולפ"ז מיושב קושי' הב"ח. די"ל דסברת הרמב"ם שהלוקח צריך ליתן דמים לבעלים. היינו דס"ל כרמב"ן ור"ן דגנב לא קנהו ורק הלוקח הוא הקונה והוי כקונה מהגזלן. אבל אילו היה הגנב קונה ל"צ הלוקח לשלם. והסברא נכונה מאד. וא"כ ליכא קושי' מב"ב. דהא מרא דשמעתא הוא רב ששת. ואיהו דס"ל בב"ק דמכרו היינו דוקא אחר יאוש דמהני מעשיו. וקרא דמכרו היינו ממש. ומוכח באמת דבקנין ש"ר הגנב בעצמו קונה וממילא א"צ הלוקח לשלם דמיו. אבל להלכה קיי"ל כרבא דמוכח דס"ל דגנב ל"ק וכנ"ל. מש"ה פסק הרמב"ם דהלוקח צריך לשלם דמיו. ודוק: והנה מדברי תוספות בסוגיא ד"ה כי היכי. מבואר דס"ל מה דקתני ואם שחטו בחוץ ענוש כרת. מיירי דוקא בלא נודעה. והוא דוחק. דהא סתמא קתני ולא נזכר כלום מלא נודעה. ולולי דבריהם הקדושים היה נ"ל דתיכף במקדש רגע א' מקודם אוקמי רבנן ברשותי' כי היכי דלחייב כרת. וגם אילו יקריבנו בפנים יתכשר דאולי יקריבנו בלא נודעה יהיו כהנים עצבים. וכיון דאוקמי' ברשיתי' ממילא אף אם אח"כ נודעה מהראוי דקרבן כשר. אלא דמ"מ אין זורקים דמה אחרי שנודעה שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות. ובאמת אם שחט וזרק הורצה כיון דכבר אוקמי ברשותי' ממילא מתכפר מדאורייתא ואין מחייבים אותו להביא אחרת לעבור בקום ועשה על תולין בעזרה וכמו דס"ל לר"י ה"נ ס"ל לעולא בתר התקנה. ומש"ה חייב כרת גם בנודעה. אף דלכתחילה אינו ראוי לבא בפנים. מ"מ כיון דאם שחטו וזרקו הורצה מקרי מתקבל בפנים. כמ"ש תוס' זבחים דבשחט בחוץ קודם פתיחות דלתות דחייב כיון דבפנים בדיעבד הקרבן כשר ולזה דברי הרמב"ם מזוקקים. דפתח תחילה הגונב והקרבן פסול. דמש"ה אף בלא נודעה לא תקנו כלום. דלא תקנו רק ביאוש. וכמ"ש הרמב"ם פ"ה מהל' איסורי מזבח. וכן מוכח דעת תוס' בסוגיין ד"ה מאי טעמא. במה דכתבו וקשה לר"י דבסמוך מסיק רבא. והא ע"כ מטעם יאוש. ומאי קושית דלמא הספק בלא יאוש. אע"כ דפסיקא להו כן דלא תקנו אלא ביאוש ואם נתייאשו הקרבן כשר. והיינו בעולה כשר מדינא דהוי יאוש וש"ר. והרמב"ם לשיטתי' בפ"ח מהל' לולב דלא ס"ל לדין מה"ב ואפילו בדאורייתא ואפילו היא חטאת ירצה. דבזה הוי קרבן בלא בעלים כמו שביארנו. דס"ל כהרמב"ן והר"ן דהגנב ל"ק מ"מ כשר דהכהנים אוכלים אותו. היינו דשייך התקנה שלא יהא כהנים עצבים ואוקמי ברשותי'. דאפשר להקרבה באופן דהדין בחטאת יצאו יד"ח. כיון דאוקמי ברשותיי' ממילא הוי של בעלים וקרבן דידהו הוא. אבל בעולה דלא הוצרכו לאוקמי ברשותיי' דבלא"ה כשר כמו שלא לשם בעלים ומחוייב כרת בשחטו בחוץ. ממילא הדין דלא עלו להבעלים לשם חובה. ומפני תקנת המזבח אמרו שהחטאת אינו מכפר. די"ל עתה דאוקמי ברשותי' ממילא ראוי שגם בנודעה אח"כ שכשר לשוחטו ולזורקו. אלא מפני תקנת מזבח היינו שלא יאמרו מזבח אוכל גזילות אמרו בנודעה אינה מכפרת. היינו שאין זורקי' אותה. ועלה אמר הרמב"ם וכן עולה. היינו אף דבסוגיא אמרו בהיפוך לר"י דחטאת הוי רבותא היינו לר"י דתני דגם בחטאת בדאורייתא כשר. דס"ל דיאוש כדי קני [דהא לרמב"ן ור"ן מוכח לומר כן דאילו יאוש ל"ק אמאי בחטאת מכפרת מד"ת. הא הוי הקדש בלא בעלים] ומה דנדחקו תוס' לומר דר"י ס"ל יאוש כדי ל"ק. דאל"כ גם לדידי' יקשה הברייתא דגנב והקדיש. דל"ל הקדיש הא בלא"ה שלו הוא טובח. ולענ"ד לק"מ למה דהקשה מהרש"א בסוגיא דמאי פירכא דלמא עולא מוקי בהקדישו בעלים וכדס"ל לר"ל בב"ק (דף סח ע"ב) די"ל דדוקא התם בב"ק דקיימי' למ"ד יאוש קונה ממילא גוף הדין דהברייתא פטור מד' וה'. לא משכחת רק בלא יאיש. ולא משכחת הקדישו רק הקדישו בבעלים. מש"ה שפיר תני עלה ואם שחטו בחוץ ענוש כרת. אבל לעולא דס"ל יאוש ל"ק ממילא דינא דברייתא והקדישו משכחת גם בהקדישו גנב לאחר יאוש. קשה איך תני עלה ואם שחטו בחוץ ענוש כרת דהא לא פסיקא דדינא דברייתא בהקדישו בעלים דוקא. ול"ש למתני' עלה דענוש כרת דהא דבהקדישו גנב אינו ענוש כרת דאינו מתקבל בפנים. והוא נכון בעזה"י: וא"כ לק"מ קושי' התוס', די"ל דהכי אמרי' דלדידי' ליכא קושי' כיון דסבר יאוש כדי קנה. ולא משכחת דינא דברייתא רק בהקדישו בעלי' שפיר תני עלה ענוש כרת, לזה פרכי' רק על עולא דסבר יאוש לחוד ל"ק, ומשכחת גופא דינא דהברייתא והקדישו, גם בהקדיש גנב, לא הוי למיתני עלה ענוש כרת, ומש"ה אמרי' דחטאת הוי רבותא יותר, אבל לדידן דיאוש ל"ק ובחטאת מה"ת פסול דהוי ההקדש בלא בעלים, הי' ס"ד לומר דבזה תקנו דנודעה אינה מכפרת כיון דממילא מה"ת פסול, אלא דע"י דאוקמי רבנן ברשותי' הי' ראוי שיתכפר מש"ה, אך משום תקנת מזבח אוקמי אדאורייתא, ולזה כתב הרמב"ם וכן בעולה, היינו אף דבעולה מדאורייתא כשר. מ"מ תקנו משום תקנת מזבח שלא להקריב בנודעה. ודברי הרמב"ם כספירי' מאירים, וה' יאיר עיני:

וּבֵית הִלֵּל אוֹמְרִים אֵין לוֹ אֶלָּא דְּמֵי מָרִישׁ בִּלְבַד, מִשּׁוּם תַּקָּנַת הַשָּׁבִין. יש להקשות הוה ליה למימר מפני תיקון העולם? ונראה לי בס"ד דכתבו המקובלים ז"ל כאשר אדם חוטא תקח הסטרא אחרא חלק קדושה מנפשו על ידי החטא ותבנה עליו בנין גדול כי ניצוצי קדושה הוא חיותה ובו תתחזק ותבנה בנין שלה אבל השם יתברך יקבץ נדחיו ויקיים בהם סברת בית שמאי לקעקע כל הבירה שלהם כדי שיטול ניצוץ הקדושה שלו ונמצא כי שלט האדם בליעל באדם התחתון להחטיאו לרע לו לזה האדם הבליעל דעל ידי כך הקדוש ברוך הוא מקעקע כל הבירה של אדם בליעל ולוקח את ניצוצי קדושה שעודם שם בעין. וכתבתי במקום אחר בדרושים שעם האדם עצמו השב בתשובה יתנהג במידת החסד כסברת בית הלל שאינו אומר לבעל תשובה עלה השמיימה וקעקע הבירה של איש בליעל ותחזיר המריש למקום קדושה שנגזל ממנה כי באמת דבר זה אין יכולת לאדם לעשותו אלא אומר לאדם אם חטאת בשכבת זרע לבטלה וגרמת להיות כמה נצוצי קדושה שבויים בקליפה תתענה פ"ד תעניות כמנין אותיות שפגמת בהם ותנצל ואני אעשה הדבר הגדול הזה לקעקע כל הבירה של הקליפה ולהוציא משם ניצוצי קדושה וכן אם חטאת במשכב זכור תתענה רל"ג תעניות כנגד שמות הקודש שפגמת בהם וכן אם חטאת באשת איש תתענה שכ"ה תעניות ואני אעשה במקומך לקעקע הבירה של הקליפה ולהוציא בולעה מתוכה וכן על זה הדרך בשאר עונות כי הולך השם יתברך עם האדם כסברת בית הלל לתת דמי מריש בלבד וכן כאן יתן מחלבו ודמו בתעניות כנגד שמות שפגם בהם בלבד והשם יתברך גומר הדבר הצריך לתיקון הפגם להוציא ניצוצי קדושה מן הקליפה. והנה ידוע מה שאמרו בזוהר הקדוש הלל ושמאי דרגין דאברהם ויצחק אינון נמצא הלל חסד שהוא הימין ושמאי גבורה שהוא השמאל וזו הריבותא דאף על פי שמתנהג עם הקליפות במדת הגבורה כסברת בית שמאי לקעקע כל הבירה עם כל זה עם האדם החוטא ושב בתשובה יתנהג במידת החסד כבית הלל דאינו מבקש ממנו אלא דמי מריש בלבד. ובזה יובן בס"ד הכתוב לְךָ זְרוֹעַ עִם גְּבוּרָה (תהלים פט, יד) שתתנהג עם הקליפה כסברת בית שמאי עם כל זה אתנו תָּעֹז יָדְךָ לקבלנו בתשובה כמו שאמרו הפותח יד בתשובה תָּרוּם יְמִינֶךָ להתנהג עמנו כסברת בית הלל וזהו שנאמר עוֹרְרָה אֶת גְּבוּרָתֶךָ (תהלים פ, ג) עם כל זה לְכָה לִישֻׁעָתָה לָּנוּ. ולזה אמר בית הלל אֵין לוֹ אֶלָּא דְּמֵי מָרִישׁ מִפְּנֵי מִשּׁוּם תַּקָּנַת 'הַשָּׁבִין' דייקא הם בעלי תשובה על כל עון שיהיה שצריכין הם להלכה זו דאי אפשר להם לעשות הם עצמן כסברת בית שמאי והלכה זו דבית הלל היא תקנתם של בעלי תשובה.