מסכת שבועות דף מ״ו עמוד א׳

רישא וסיפא בראיה רישא. נהי דקתני נשבע ונוטל ליתיה אלא שיביא תחלה עדים ששכרו:

ראיה דלשלם קתני ראיה המחייבת את בעה"ב לשלם קתני:

ראיה דלשבועה שאינה באה אלא לגלגל את השבועה על השכיר לא קתני:

והא תני רבה בר שמואל כו' הך מתניתין דלעיל:

כל זמן שהטלית ביד אומן דבעל הבית הוי המוציא מחבירו עליו הראיה להביא עדים שלא קצץ אלא אחת:

רבי יהודה היא כו' והכא נמי שבועה אצל בעל הבית היא מן התורה שהרי מודה במקצת:

אחמורי מחמיר על השכיר למשקל שבועה מיניה ושדיוה על בעל הבית:

אלא קצץ ר' יהודה היא ולא רבנן בתמיה הא דקתני דאקציצה נשבע שכיר רבי יהודה קאמר לה ולא רבנן השתא היכא דמחמיר ר' יהודה אשכיר כגון בשאין מקצת הודאה אצל בעל הבית מקילין רבנן אשכיר והימנוה בשבועה:

רישא וסיפא בראיה ואיירי כולה ששכרו בעדים וא"ת ניחזי עדים מאי קאמרי דכה"ג דייק בח"ה (ב"ב דף מה.) בהלכתא דאומן וי"ל כגון דלא ידעי עדים כמה קצץ והתם נמי ה"מ לשנויי הכי ובלאו הכי משני התם שפיר:

לא קצצתי לך אלא אחת ע"כ איירי כגון דאמר שעדיין לא פרע אותה אחת דאי פרעה כבר ה"ל כופר הכל ובסמוך מוקמי' לה כרבי יהודה דבעי הודאה במקצת וקשה דבעבר זמנו אמאי המע"ה והא מפרש לעיל טעמא משום דחזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין ואין שכיר משהה שכרו והכא הרי השהה והרי עבר:

בדרבנן תקנתא הוא פירוש שצריך לתקן שבועה וגם צריך לעוקרה ממקום שהיא ראויה להיות דהיינו בעל הבית ולא עבדי תקנתא לתקנתא ולא כמו שפירש הקונט' תקנתא היא כדרב נחמן דאמר משביעין אותו שבועת היסת שהרי אותה שבועה לא היתה בימי תנאים דהתנן אין לך בידי פטור ואמרינן נמי בפ"ב דקידושין (דף מג:) והשתא דתקון רבנן שבועת היסת:

ורבנן סברי דבדרבנן נמי עבדינן תקנתא לא דמי להא דאמרי' בפרק שבועת הדיינין (לעיל שבועות דף מא.) גבי שכנגדו חשוד על השבועה דמדרבנן לא מפכינן שבועה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן דהתם בתחלה נתקנה על החשוד ולא רצו לעוקרה אבל הכא מעיקרא מתקנינ' לה על השכיר:

עביד איניש דגזים ולא עביד פירש ברוקח דוקא בסתם אדם אבל במוחזק לכך לא וכן נראה וא"ת בלאו הכי מהימן במגו דאי בעי אמר דזבנה מיניה דמהימן כדאמרינן בח"ה (ב"ב דף לו.) האי מאן דנקיט מגלא ותובילא בידיה ואמר איזיל ואגדריה לדקלא דפלניא דזבניה ניהלי מהימן דלא חשיד איניש למיגדר דקלא דלאו דיליה וי"ל דהתם איירי בלקיטת פירות ולהכי נקט מגלא ותובילא ולשון גדירה דשייכא בלקיטת תמרים ולהכי נאמן שדרך הוא למכור פירות אבל הכא איירי בקציצת הדקל ולהכי נקט נרגא ואיזיל ואקטליה דאין דרך למכור אילן העושה פירות לקציצה וכן מוכח בהדיא בהחובל (ב"ק דף צא: ושם) דלא מהימן אקציצה דאוקי הא דתניא שורי הרגת נטיעתי קצצת והלה אומר אתה אמרת לי להורגו אתה אמרת לי לקוצצו פטור בשור העומד להריגה ואילן העומד לקציצה:

בטוענו כלים הניטלין תחת כנפיו והכירו העדים במקצתם והוא טוען שהטמין יותר ממה שראו העדים והיה נראה מתוך פי' זה דאין הלכה כר' חייא דאמר בריש ב"מ (ד' ג.) מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים שיש לו נ' נותן לו נ' וישבע על השאר שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים מק"ו דהא הכא לא חשיב העדאת עדים כהודאת מקצת מדקאמר ר' יהודה עד שתהא שם הודאה במקצת הטענה ור"י אומר דאינה ראיה דאיכא לאוקומי כגון שהחזיר לו כבר מה שראו העדים וממאי דאמרי' התם אם איתא לדר' חייא קמייתא אינה ראיה דה"נ אמרי' פ' המדיר (כתובות דף ע:) אם איתא לדרב הונא דאמר יכולה אשה שתאמר כו' ואע"ג דפסיק התם בפרק בתרא (דף קז:) כוותיה וקצת היה נראה להביא ראיה דהלכה כר' חייא כדמוכח בפ"ק דב"מ (דף ה.) דר' חייא כרבנן דר"ג דפטרי טענו חטין והודה לו בשעורין דמוקי תרי קראי הוא וזה חד להודה במקצת הטענה וחד להודה ממין הטענה והכי קיימא לן דפטור וה"ר יוסף בה"ר ברוך אומר דאינו ראיה דאפילו מאן דפטר בטענו חטין והודה בשעורין אפשר דפליג אדרבי חייא משום דאיכא למיפרך מה להצד השוה שבהן שכן אינן בתורת הזמה ור' חייא תורת הזמה לא פריך כדאמרי' התם וכן צריך לומר לר' יוחנן דפליג אדר' חייא בירושלמי דפרק קמא דבבא מציעא אע"ג דפטר בטענו חטין והודה בשעורים לעיל וע"כ צריך לומר דפריך תורת הזמה: בקונטרס גרסי' ולא אמרן אלא בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר פי' הא דאינו נאמן וקשיא לרבינו תם דקאמר בסמוך דרבא אפיק זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא מיתמי בדברים העשוין להשאיל ולהשכיר משמע דמההוא טעמא לחוד מפיק וכן בפרק המקבל (ב"מ דף קטז. ושם) לא מדכר אלא ההוא טעמא לחוד ונראה לר"ת כגר"ח ושערים דרב האי דגרסי ובכולהו לא אמרן אלא בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן וה"פ ובכולהו לא אמרן דנאמן לומר לקוחין הן בידי אלא בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר וכגון דהוי איניש דצניע או דברים שדרכן להטמין או בעה"ב העשוי למכור את כליו אבל דברים העשוין להשאיל ולהשכיר אינו נאמן אפי' איכא כולהו לטיבותא ואפי' אומר בעה"ב גנובין הן דהא גודרות אין להם חזקה אפילו זה אומר גנובין דדברים העשוין להשאיל ולהשכיר נינהו וכשאומר לקוחין הן בידי לית דין ולית דיין דלא מהימן ור"ח עצמו פי' כפירוש הקונטרס ואין נראה דסוגיא לא מוכח הכי כדפי' ועוד דגר"ח גופיה מוכח דאין לפרש כן מדשינה הכא לומר ובכולהו לא אמרן משמע דלא איירי כשיטה דלעיל דקיימת אאינו נאמן:

ופריק רב נחמן בר יצחק רישא וסיפא בראייה נינהו מיהו ראיה דלישלם פירוש כי אם יש לו לתובע ראיה משלם הנתבע ואם אין לו ראיה פטור תני.

[ראיה דשבועה] שאפי' יש לו ראיה נשבע ונוטל לא תני והלכה בדפש ליה שמואל כי האוממן אם טוען ב' סלעים קצצת לי ובעל הבית אומר א' קצצתי לך בזו ישבע בעל הבית ויפסיד האומן. מאי טעמא קציצה מדכר דכירי לה אינשי:

איני והא תני רבה בר שמואל קצץ המוציא מחברו עליו הראיה ואי לא מייתי האומן ראיה פקעי אמאי פקעי ישבע בעה"ב: ופריק רב נחמן לצדדין קתני או יביא ראיה ששתים קצץ לו ויטול או ישבע בעה"ב ויפקע: ומותבינן עליה הנותן טליתו לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והוא אומר א'.

כל זמן שהטלית ביד אומן על בעה"ב להביא ראיה נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל.

אמאי ישבע בעה"ב דהא קציצה היא. ואמרת קציצה ודאי מידכר דכיר לה בעה"ב.

ופריק רב נחמן בר יצחק הא מתניתא ר' יהודה היא דאמר כל זמן שבה"ב מודה במקצת כגון שטוען האומן כי ב' קצצת לי ואתה חייב לתתם לי שתיהן. ובעה"ב אומר אין לך בידי אלא אחת לפי שלא קצצתי לך אלא א' והשבועה נוטה על בעה"ב לישבע וליפטר. השכיר נשבע ונוטל:

ואמרינן הי ר' יהודה אי נימא ר' יהודה דמתניתין והא מחמיר הוא לשכיר דאמר לעולם אין השכיר נשבע ונוטל [אלא] אם יש מקצת הודאה שטוען השכיר בכל ומודה לו בעל הבית כי נשאר לך אצלי עדיין:

אלא ר' יהודה דברייתא הוא דתניא שכיר כל זמן שעובר עליו (כגון) [משום] לא תלין פעולת שכיר הרי זה נשבע ונוטל. ואם לאו אינו נשבע. א"ר יהודה אימתי בזמן שאמר לו תן שכרי נ' זוז והוא אמור נתקבלת מהן דינר זהב או שאמר לו ב' קצצת לי והוא אומר א'.

שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי לך אלא אחת מי נשבע. מכאן דפשיטא דאפי' בקציצה אין לפטור את בעה"ב בלא כלום אלא דאסתפקא להו שבועה זו על מי לישבע ואהדר להו דבזה ישבע בעה"ב ויפסיד, י"ל דלאו בי רב מקשו לה אלא תלמודא הוא דמקשה לה.

מיתיבי הנותן טליתו לאומן כו' כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה כו'. כתב הרב אלפסי ז"ל בתשובה דמי שיש בידו משכון [‬אע״פ‪[‬ שהוא נאמן עד כדי דמיו אפי' כן הרי הוא נשבע בנקיטת חפץ כשבועת המשנה ולא אמרינן מיגו דאי בעי אמר לקוחין הן בידי ונאמן בשבועת היסת ה"נ נאמן וכן כתב הר"י הלוי ז"ל וכן הסכימו רוב הגאונים ז"ל, ובעובדא דהנהו עזי דאכלי חושלא בנהרדעא דאמרי' פרק חזקת הבתים (בבא בתרא ל"ו א') שנאמן לטעון עד כדי דמיהן הסכימו שאינו נוטל אלא בשבועה בנקיטת חפץ דכלל גדול הוא לכל הנוטלין שאינן נוטלים אלא בשבועה כשבועת המשנה שהיא כעין של תורה, וזה נמי אע"פ שיש משכון בידו נוטל חשבינן לי' שהרי אינו טוען כלום בגוף המשכון אלא שטוען שיש לו ליטול מבעה"ב כמה שהוא תובע. ויש שהביאו ראיה מן המכיר כליו וספריו ביד אמר דתנן ישבע כמה הוציא ויטול ולא אמרינן יהא נאמן במיגו דאי בעי אמר מינך זבינתינהו, ויש אומרים שאינה ראיה דהתם מדינא הוה לי' ליטול בלא שבועה אלא תקנה הוא שהתקינו כדי שלא יהיו בעה"ב מטופלים עם הגנבים והכי גרסינן עלה דההוא בירושלמי. ויש מקשים מהא ברייתא דקציצה דקתני כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה ומשמע דאי לא מייתי ראיה שקיל אומן בלא שבועה מדקתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל דאלמא בשנתנה לו נשבע ונוטל הא ברישא שהטלית בידו נוטל בלא שבועה מפני דשמשכונו בידו, וליתא דכבר פירשה הר"י הלוי ז"ל הכא דברישא נמי נשבע, ואפשר לי לפרשה לפי דבריו דהכי קאמר כל זמן שהטלית ביד האומן על בעה"ב להביא ראיה או ישבע אומן ויטול, ואל תתמה שהרי אמרו כאן בכיוצא בזה דתניא אומן אומר שתים קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא אחת המוציא מחבירו עליו הראיה ופירשה רב נחמן דלצדדין קתני או מביא ראיה ונוטל או ישבע בעה"ב ויפסיד. וא"ת א"כ מה בין רישא לסיפא דקתני נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל, י"ל דה"ק כל זמן שהטלית ביד אומן אפי' לאחר זמנו נשבע ונוטל אבל אם נתנה לו דוקא בזמנו נשבע ונוטל. עוד יש מקשים מדגרסינן בירושלמי בפירקין דהכא גבי שכיר הקדים לו שכרו נשבע ונוטל הי' בידו משכון נוטל בלא שבועה, פי' הקדים לו שכרו שטוען שהקדים לו שכרו אפ"ה נשבע שכיר ונוטל, שלא תאמר כיון שטוען שהקדים לו שכרו יהא נאמן דקודם שפורע פועליו בסוף היום אינו טרוד דזכור הוא אפ"ה לא היא דלעולם מחמת טרדת פועליו גם בזה אינו זכור ומיהו נשבע שכיר אבל כשיש בידו משכון נוטל בלא שבועה, וגם בזו יש לי לומר דשאני שכיר כיון דתקינו ליה רבנן דאפי' בלא משכון נשבע ונוטל מה שאין כן בעלמא, כל שהטלית בידו אסקיה דרגא דבעלמא אינו נוטל אלא בשבועה והשכיר נוטל בלא שבועה, וכיון דאתינן להכי תו לא צריכינן לאוקמי רישא דברייתא דקציצה בשבועת האומן דהא אוקמינן ברייתא כר' יהודה ובמודה במקצת ואית ליה לר' יהודה דכל שהשבועה אצל בעה"ב שדיוה רבנן אשכיר ואית לי' לר' יהודה דקציצה לא דכירי אינשי וטענת קציצה לדידיה כטענת נתתי ולא נטלתי לרבנן כדאיתא בסמוך, וכיון שכן לדידיה נמי כל שהטלית בידו של אומן אסקיה דרגא ונוטל בלא שבועה, כך נ"ל להעמיד דברי הגאונים, וה"ר אפרים ז"ל כתב דכל מי שטוען על המשכון נוטל בלא שבועה, ואין לזוז מדברי הגאונים הראשונים ז"ל שדבריהם דברי קבלה הם. ומיהו בעובדא דעיזי דאכלו חושלא בנהרדעא כולהו מודו דאינו נוטל אלא בשבועה כעין של תורה דכיון דהאי ידע והאי לא ידע כמה אכלו אינו נוטל אלא בשבועה, דהו"ל כמוציא הוצאות על נכסי אשתו שאע"פ שמוציא ברשות אינו נוטל אלא בשבועה ופי' ר"ח ז"ל בכתובות (ע"ט ב') טעמא דנשבע משום דהבעל יודע ואשה אינה יודעת וכל שזה יודע וזה אינו יודע נשבע זה שיודע ונוטל.

ה"ג רש"י ז"ל אמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן. ולא גרסינן דאמר רב יהודה דמימרא באפי נפשה היא וזה עיקר.

ראיה דלשלם קתני ראיה דלהשבע לא קתני פי' הראיה דקציצה שאם מצא עדים ששתים קצץ [לשלם] מיד קתני אבל ראיה דרישא שיביא עדים ששכרו כדי שיתחייב לו שכיר שבועה שיהא נשבע ונוטל לא קתני. שלחו מבי רב לשמואל ילמדנו רבינו אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' מי נשבע ודאי לשון שאלה זו מוכיח דקי"ל לבי רב דלא סגייא הכא בלא שבועה או דב"ה או דשכיר אלא דלא ידעי מי נשבע אם יהא ב"ה נשבע ונפטר או שכיר נשבע ונוטל ואהדר להו שמואל דבזו ב"ה נשבע ונפטר ומעתה הא דאמרי' איני והתני רבה בר שמואל וכו' דבעי' לומר דאפי' בלא שבועה נפטר ב"ה לאו דבי רב פרכי לה דא"כ תיקשי אף לדידהו אלא תלמודא פריך לה והכי דייק לישנא דאיני דנקטי'. קציצה ודאי מידכר דכירי לה אינשי פי' מידכר דכירי לה בשבועה מיהת. ואי לא מייתי ראיה פקע פי' ופטור ב"ה בלא שבועה דהכי משמע לישנא דהמע"ה בכל דוכתא. לצדדין קתני פי' לשון משונה הוא משאר מקומות וה"פ דהמע"ה דאמרי' הכא אינו מילתא פסיקתא לגמרי אלא שיביא ראיה לחיוב ממון ולא יהא ב"ה נפטר בשבועה וא"ת ומעיקרא היכי ס"ד לומר שיהא ב"ה נפטר בלא שבועה והלא הוא מודה במקצת גמור ובשלמא למ"ד הילך פטור ניחא דמוקמינן לה באומר הילך אלא למ"ד חייב מאי איכא למימר וי"ל דמסתמא אין כאן מודה במקצת דהא מסתמא מיד פרע לי ב"ה הא' שקצץ לו לפי דעתו אלא שהלה א"ל שיתן לו אחרת כי שנים קצץ לו ומאי דקרינן דקציצה בכולה סוגייא דהויא שבועה דאורייתא כדאיתא בסוף שמעתין ואמרי' כר"י היא דאמר שכל זמן שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל לא שיהא דאורייתא ממש ככל מודה במקצת אלא שהיא כעין מודה במקצת והיינו לישנא דנקט שבועה אצל ב"ה וזה ברור. מתיבי הנותן טלית לאומן אומן אומר ב' קצצת לי והלה אומר לא קצצתי אלא א' כל זמן שהטלית ביד אומן על ב"ה להביא ראיה פי' ואי לא מייתי ב"ה ראיה אומן נאמן בלא שבועה דהכי משמע האי לישנא דכי לא מייתי ראיה פקע וכדקתני סיפא נתנה לו בזמנו נשבע ונוטל עבר זמנו המע"ה וש"מ דכל שלא נתנה לו ליכא שבועה כלל חדא דהא לא מפליג בהא אלא בסיפא שנתנה לו ועוד דכי קתני עבר זמנו המע"ה היינו למימרא דפקע בלא שבועה ומסתמא ראיה דרישא כראיה דסיפא ומעתה יש ללמוד מכאן שהמלוה את חבירו על המשכון והמלוה אומר שתים הלויתיך והלוה אומר חדא הלויתני המלוה נאמן בלא שבועה בנק"ח ונוטל שתים וטעמא משום דאית ליה מיגו דאי בעי אמר להד"מ או לקוח הוא בידו שיהא נאמן בלא שבועה והאי מיגו מעלייא הוא ממעיז למעיז ויש עוד ראיה לדין זה ממ"ש בירושלמי על משנתינו גבי שכיר היה בידו משכון (דר"א) [בהא] נוטל בלא שבועה וכן כתב ה"ר אפרים ז"ל תלמידו של הרב רבינו אלפאסי ז"ל שהשיב על רבו ז"ל שכתב בתשובה שאינו גובה אלא בשבועה וכן כתב גם הרמב"ם ז"ל דכיון שאינו טוען כלום על גופו של משכון אלא שבא לגבות חובו מן הלוה לא מהני ליה מיגו דלקוח הוא בידו לפטרו משבועה והרי הוא ככל הנשבעין ונוטלין שנשבעין בנק"ח והראיות שכתבנו יש מרבותינו נ"נ דוחין אותם דשאני שכיר דכי היכי דעבוד ליה רבנן תקנתא כשאין בידו משכון שיהא נשבע ונוטל עבוד ליה תקנתא כשיש בידו משכון ליטול בלא שבועה והא דקצץ נמי הא אוקימנא כר"י דס"ל דתקון באומן דכל שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל ובכלל תקנה זו שיהא נוטל בלא שבועה כשיש בידו משכון אבל בעלמא אין אדם גובה אלא בשבועה ואין זה מתחוור דאי עביד תקנתא דשכיר להיות נשבע ונוטל במקום שהי' ב"ה נפטר לגמרי וכדי שלא ילך שכיר בפחי נפש למה לא יתקנו לו שלא יהא נוטל אל' בשבוע' כאיניש דעלמא ועוד דהא השתא מעיקרא דסוגיין לא הוה ידעינן דקצץ ר' יהודה היא ולקמן נמי פרכינן עלה כדאוקימנא כר"י ואפ"ה הוה ניחא לן מאי דקתני רישא על ב"ה להביא ראיה אלמא קי"ל דהאי דינא אף לרבנן ובכל דוכתא מעתה הדין הא' עיקר וכן הכריע הרמב"ן ז"ל וכן דעת מורי הרא"ם ז"ל אבל מורי הרשב"א ז"ל פסק כדברי הרמב"ם ז"ל לפי שכן כתבו הגאונים ז"ל וכן המנהג לדון בכל הגליל הזה. גירסת הספרים שלא נמחקו מתקיף לה רב ששת בריה דרב אידי אלא קצץ ר"י היא ולא רבנן השתא היכא דמחמיר ר"י מקילי רבנן היכא דמיקל ר"י מחמרי רבנן ואלא הא דתני רבה בר שמואל קצץ המע"ה מני לא ר"י ולא רבנן אלא לעולם מיפלג פליגי וכו' ופרישו לה רבנן דרב ששת תרתי פריך על אוקמתא דלעיל דתריצנא לשמואל מתניתא דקצץ לר"י ולכך נשבע ונוטל לפי שכל מקום שהשבועה נוטה אצל ב"ה שכיר נשבע ונוטל אבל לרבנן בקציצה בע"ה נשבע ונפטר ולהכי פריך רב ששת תרתי חדא דא"כ סברות ר"י ורבנן הפוכות לגמרי ובפרעון דכופר בכל דמקילי רבנן על השכיר מחמיר ר"י ובקציצה דמקל ר"י מחמרי רבנן ועוד ברייתא דתני רבה בר שמואל המע"ה דמשמע דכי לא מייתי ראיה פקע וב"ה נפטר בלא שביעה מני לא ר"י ולא רבנן ומתרץ לעולם מיפלג פליגי וכו' ול"ג אלא והקשו על פי' זה דמאי מקשה מדתני רבה בר שמואל דהא לעיל תריצנא דלצדדין קתני ואתייא כרבנן וקבלה ש"ס לההיא שינוייא לכך יש מוחקין דל"ג ואלא הא דקתני רבה בר שמואל וכו' ולא פריך רב ששת אלא חדא בלחוד מהיפוך הסברות של ר"י ורבנן והיינו דכי אהדרי' אפירכא דרב ששת ואמרי' לעולם מיפליג פליגי וכו' לא משנינן מידי במתניתא דתני רבה בר שמואל אלא דיהבינן טעמא להיפוך הסברות דר"י ורבנן ואין זה נכון למחוק גירסת הספרים כולם ויותר יש לפרש לקיים הגי' דהא דפריך רב ששת מדתני רבה בר שמואל ולא מתרץ לה דלצדדין קתני כדתריץ תלמודא לעיל יש שני תשובות בדבר חדא דלעיל לאשמעינן כל הני מתנייתא דתנינן בקציצה המע"ה והוייא כפשטיה דאי לא מייתי ראיה פקע ולהכי קס"ד לתרוצי דדילמא לשון זה כשכיר משונה משום דפשיטא דאיכא שבועה גבי שכיר אבל השתא דחזינן כל הני מתנייתא דלאו לצדדין תנו לא ניחא לן לדחוקי הכי מתנייתא דתני רבה בר שמואל אלא דתהוי כפשוטא ומודו רבנן לר"י דכי לא מייתי ראיה פקע ודלא כשמואל ועוד דכל היכא דלא אשכחן בדשמואל אלא חדא דוחקא מקבלים ודחקינן כי היכי דתיקום דבי שמואל ודבי רב אבל השתא דאשכחן תרי דוחקי דוחקא בהיפוך הסברות ודוחקא דמתניתא לא ניחא לן לומר כן והיינו דלא פרקינן אלא קושיא קמייתא דהפוך הסברות ולא חיישינן לתרוצי אידך דתני רבה בר שמואל או משום דלא חיישינן לההיא פירכא דניחא לן במאי דתריצנא לעיל דלצדדין קתני או משום דאיתרצא דוחקא קמייתא תו לא חייש אפי' רב ששת לאידך פירכא ומתרץ לה כדלעיל כך נראה לפרש לפי שיטת הראשונים ז"ל וגי' זו אלא דאכתי קשיא לי דבכולהו נוסחי דידן גרסי' אלא לעולם מפליג פליגי ועוד דכיון דרב ששת פריך הו"ל לפרושי ולמימר כן ותו הא דתני רבה בר שמואל ואמאי נקט לשון הא דתני לכך נראה לפרש לפי גי' זו דרב ששת לא אתקיף אלא פירכא דהפוך הסברות דהוי תמיהה רבה ובעי לאוכחי מכח האי תמיהה דברייתא דקצץ דשמעת מינה דשכיר נשבע ונוטל אף רבנן היא דכיון דהיכא דמחמיר ר"י ומקילי רבנן כ"ש דמיקל ר"י דמקילי נינהו וס"ל דקציצ' נמי לא דכירי אינשי אפי' בשבועה והשוו חכמים מדותיהם דבין בפרעון בין בקציצה שכיר נשבע ונוטל ותלמודא מהדר אדרב ששת דא"כ דמודו רבנן דר"י בקציצה דשכיר נשבע ונוטל הא דתני רבה בר שמואל המע"ה אפי' נפרש אותה כדלעיל דלצדדין קתני אינה לא ר"י ולא רבנן דהא פטר לב"ה בשבועה מיהת ואי אפשר לשבש ברייתא זו דהא מתרצתא היא ולעיל שקיל וטרי בה אלא ודאי דלעולם מפליג פליגי רבנן בקציצה על ר"י וס"ל דקציצה מדכיר דכיר בשבועה וכדאמר שמואל והפוך הסברות לא תיקשי לך דכל חד מנייהי יהיב טעמא למילתיה ר"י משנה מדותיו בפרעון וקציצה דכל בדאורייתא דאיכא צד מודה במקצת ושבועה מטה אצל ב"ה עקרוה רבנן לשבועה ושדיוה אשכיר וכל בדרבנן דליכא אלא כופר בכל לא עביד בה שום תקנתא ורבנן משוו מדותיהן דכל שבפרעון דלא דכיר ב"ה אפילו בשבועה בין בדאורייתא בין בדרבנן שדיוה אשכיר שיהא נשבע ונוטל וכל שבקציצה ב"ה נאמן בשבועה ומדכר דכיר לה ב"ה בשבוע' וכדשמואל כנ"ל פי' שמועה זו וקמה לה מימרא דשמואל אליבא דהלכתא וכן הלכה ותו לא מידי:

הנגזל כיצד וכו' הנחבל כיצד וכו' עד כיצד א"ל חבלת בי שתים והוא אומר לא חבלתי אלא א' הקשה הרב הלוי בן מיגאש ז"ל דהא קנס הוא ואין אדם משלם קנס עפ"י עצמו וזו שגגה גדול' היא דהא כל חמשה דברים ממון הם לשלם על פי עצמו וכמו שמפו' בפ' החובל ובפ"ק דב"ק נמי תני ר' אושעיא בי"ג אבות נזיקין נזק וצער ורפוי ושבת ובושת ואמרינן התם עלה בהדייא דבקנס לא מיירי ולעיל בפ' שבועת העדות מפרש משלם בושת ופגם עפ"י עצמו וה"ה לחבירו כדמוכח התם וכן הוא פשוט בכל מקום ואולי שגה דההיא דאמרי' בפ' המניח בב"ק בההיא דרב חסדא דהוה אמר לפרעו לפדנא ולקופינ' דמרה ולסנקורת כך וכך והיינו דמי בושת ושלחו ליה חסדא חסדא קנסא קא מגבית בבבל ולא היא כי לפי שאין בושת נגבה בבבל כמו קנסות משום דלא עבדינן שליחותייהו אלא במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס כדאיתא בפרק החובל להכי שלחו ליה הכי וזה ברור מאד וכבר כתב עליו הרמב"ן ז"ל לומר שטעם הרב ז"ל בזו:

כתב רש"י ז"ל הכי גרסינן אר"י ראוהו שהטמין כלים וכו' כלומר דל"ג דאמר ר"י כדהוו גרסי בקצת נוסחי וטעמא דמילתא משום דהא דרב יהודה מימרא באנפי נפשה היא ולא קאי על תקנת נגזל השנוי במשנתינו דהתם כל שיש עדים שנכנס למשכנו שלא ברשות והוציא כלים תחת בגדיו הנגזל נשבע ונוטל ותו לא מפלגינן בין ב"ה לב"ה ולא בשום חלוק אחר מכל האמורין בדרב יהודה והא דרב יהודה באיניש דעלמא שלא אמר שנכנס למשכנו וכן עיקר כך גי' הספרים והיא גי' ר"ח והרמב"ן ז"ל וכן גורס רבינו אלפאסי ז"ל ילא אמרן אלא בב"ה שאינו עשוי למכור כליו אבל ב"ה העשוי למכור כליו נאמן. ובב"ה שאינו עשוי למכור כליו נמי לא אמרן אלא בדברים שאין דרכן להטמין אבל בדברים שדרכם להטמין נאמן ושאין דרכן להטמין לא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל צניע היינו אורחיה ולא אמרן אלא זה אומר שאולין וזה אומר לקוחין אבל אומר גנובין לא דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקי' ובכולהו נמי לא אמרן פי' דנאמן אלא בכלים שאינם עשויים להשאיל ולהשכיר אבל עשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן כדשלח ליה וכו' ולפי גי' זו הנכונה לעולם נאמן הוא לומר לקוחין הן בידי בשבועת היסת עד דאיכא תלתא לגריעיתא דב"ה אינו עשוי למכור את כליו ושהן כלים שאין דרכן להטמין ושהוא איניש דצניע הא ליכא חדא מהני נאמן ואפי' איכא כל הני דגריעותא דוקא בשזה טוען שאולין או שכורין ודכוותה אבל טוען גנובין או גזולין וזה אומר לקוחין או נתונין נאמן דאחזוקי אינשי בגנבי או בגזלני לא מחזיקינן וכן פסק הרמב"ם ז"ל ויש קצת נוסחאות דמקדימין בבא דאיניש דלא צניע לבבא דדברים שאין דרכן להטמין ואין בזה קפידא כ"כ כי הכל יוצא לפסק אחד ויש גורס והיא גי' רבינו האיי גאון ז"ל ולא אמרן אלא בב"ה העשוי שאינו למכור את כליו אבל בב"ה העשוי למכור את כליו נאמן ולא אמרן אלא באיניש דלא צניע אבל באינוש דצניע היינו אורחיה ובאיניש דצניע נמי לא אמרן אלא בדברים שדרכן להטמין אבל בדברי' שאין דרכ' להטמין אינו נאמן כו' כדכתיבנ' ולפי גי' זו אינש דצניע בדברי' שאין דרכ' להטמין וכן איניש דלא צניע בדברי' שדרכן להטמין אינו נאמן ואינו מחוור ויש שמדקדקין גם לפי גרסתינו דמדקאמרי מעיקר' ולא אמרי' אלא שזה אומר שאולין וכו' והדר מחלקינן בין דברים העשויים להשאיל ולהשכיר לשאינן עשויים דבדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר אפי' הלה אומר גנובין וזה אומר לקוחין אינו נאמן וזה אינו נכון בעיני הרמב"ן ז"ל ועיני רבותי תלמידיו ז"ל כי כלל גדול אמרו לעיל דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן ומש"ה לא מהני לי' מגו דאי בעי אמר שאולין הן דכמיגו במקום עדים חשבינן ליה דבהנהו דלעיל נמי בכלים שאין עשויין להשאיל איכא האי מיגו ולא מהני ליה מהאי טעמא דאמרן וכ"ש טעמא למ"ד מרבנן ז"ל דמיגו לאפוקי ממונא בשום דוכתה לא אמרינן וכן פסק כאן הרמב"ם ז"ל דבטענת גנובין לעולם נאמן בלוקח בר ממתני' דהנגזל שיש עדים שנכנס למשכנו וכן עיקר והוי יודע דהא דאמרינן בדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן דה"מ שהכלים האלו נראין אבל לא ראה מתוך שיכול לומר לקוחין הם בידי דהא לא עדיפי כלים העשויין להשאיל ולהשכיר משאר כלים בעידי שאלה או עידי פקדון דכי ליכא ראה נאמן לומר שחזר ולקחם מיגו שיכול לומר החזרתים לך וכן בדין דהא מיגו גמור הוא ממעיז למעיז ועובדא דזוגא דסרבלא וספרא דאגדתא דעבד רבא ראה הוה ביה שהכלים היו ביד ב"ד או ביד אפוטרופוס שלהם וכבר ביררתיה בפ' חזקת וכן בפ' השוכר דב"מ ומעתה מ"ש ר"ח ז"ל בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן דדוקא כשהוציאן טמונים אבל הוציאן מגולין נאמן זה אינו דהא ברירנא בדברים העשויי' להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן כשראה היא והרי הוא כאלו איכא עידי פקדון וראה ואין על זה שום מיגו וכלים בחזקת בעלים עומדים וא"כ מ"ל הוציאן מגולין מ"ל טמונין ותדע דעובדא דרבא לא שייך בה כלים טמונין ואפ"ה לא טענינן ליתמי כלום ש"מ דבדברים העשויין להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן לומר לקוחין הם בידי בדאיכא ראה ל"ש בין טמונין למגולין וכן פסק רבינו אלפאסי והרמב"ם ז"ל וכן הכריע הרמב"ן ז"ל ובפי' הדברים העשויין להשאיל ולהשכיר כתב הרמב"ם ז"ל שאין זה אלא בדברים שתחלת עשייתן הוא לכך כגון היורות העשויות לכך וכלים של תכשיטי כלה שרגילים לכך וכן היה זוגא דסרבלא וספרא דאגדתא אבל כל שאין עשויין מתחלתן לכך אע"פ שרגילין בהם להשאילם או להשכירם הרי הם כשאר כל הכלים והרב ז"ל חיזק מאד הסברא הזאת ואמר דליכא למינדא מינה ואין זה נכון בעיני שאר הפוסקים הבאים אחריו ובכללם הרמ"ה ז"ל והרמב"ן ז"ל אלא כל שרגילין בני אדם להשאיל ולהשכיר אותם וזה עשוי להשאיל לזה וזה עשוי לשאול מזה הוי דברים העשוייים להשאיל ולהשכיר ואם זה הכלי אין דרך בני אדם להשאילו ולא להשכירו אע"פ שזה האיש עשוי להשאיל או להשכיר משאר כליו לזה דין דברים שאין עשויין להשאיל ולהשכיר יש לו והיינו דאמרינן התם בב"מ בסכינא דאשכבתא משום דלאו אורחא דאינשי לאושאוליה משום דפגום שהוא נאמן וכדברירנא התם בס"ד וכן כתב רבינו אלפאסי ז"ל בתשובת שאלה וז"ל אם זו המקרא רגילין ב"א להשאיל ולשאול כמותה והיה מנהג שמעון זה להשאיל אותה אין ראובן נאמן ע"כ וא"ת א"כ מאי עדיפיתא דספרא דאגדתא וזוגא דסרבלא טפי משאר מילי שהכל לפי השואל והמשאיל וי"ל דהיינו עדיפותא דידהו דכיון שהן וכיוצא בהן רגילין בני אדם להשאילן ולהשכירם מן הסתם הרי הם בחזקת שאולין ואע"ג דלא ידעי' אם זה עשוי להשאיל לזה ואם לאו אל יקשה עליך לשון הגמרא שקורא אותם דברים העשויין להשאיל ולהשכיר שזה דמסייע לפי' הרמב"ם ז"ל דהמסייע הזה אין בו ממש וכדכתב רמ"ה ז"ל דה"נ אדם עשוי למכור את כליו ופירושו דרגיל הכא נמי ל"ש ולא תיקשי לן נמי הא דאמרינן הון ועושר בביתו וצדקתו עומדת לעד זה הכותב ספרים ומשאיל לאחרים דש"מ דסתם ספרים העשויים להשאיל ואילו הכא נקטינן ספרא דאגדתא דוקא ואמרינן נמי בפרק הגוזל המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול וההיא נמי מן התקנ' דש"מ אין עשויין להשאיל שהרי כבר אמרנו כי הכל לפי מה שהוא השואל והמשאיל כי בודאי מצוה לאדם להשאיל ספרו כשאינו צריך לו לעצמו למי ששומרו כראוי אבל לא למי שמקלקלו וכמ"ש כאן רש"י ז"ל וכ"ש למי שאינו רגיל בלמוד דלא הוי עשוי להשאיל והכל לפי ב"א וזה ברור ואין בו בית מיחוש:

הנותן טליתו לאומן אומן אומר שתים קצצת לי והוא אומר לא קצצתי אלא אחת כל זמן שהטלית בידו על צד שיהא יכול לומר לקוח הוא בידי על הדרכים שביארנו בבתרא פרק חזקת נשבע האומן בנקיטת חפץ ונוטל אפי' היה טוען עד כדי דמיו ואם יצתה טלית מתחת ידו אפי' תבעו בזמנו ר"ל ביום שהשלים האומנות או שהיה עדין בידו אלא שאין יכול לטעון בה לקוח הוא בידי כגון יש לו עדים וראה שהאומן אין לו חזקה על הדרך שיתבאר בבתרא יביא האומן ראיה שכך קצץ לו ואם לא הביא ראיה ישבע בעל הטלית היסת או שבועת התורה אם הודה במקצת כשאר הטענות:

כתבו גדולי המחברים ששכיר הבא לישבע אין מגלגלין עליו ואין מחמירין עליו אלא נשבע שלא נטל ויטול וכל הנשבעים אין מקילין חוץ מן השכיר שמקילין עליו פותחין לו תחלה לומר אל תצער עצמך השבע וטול ואפי' לא היה שכרו אלא פרוטה אחת ובעל הבית אומר נתתיה לא יטול השכיר אלא בשבועה וכן כל הנשבע ונוטל אפי' לא טען אלא פרוטה לא יטלנה אלא בשבועה כעין תורה וגאוני ספרד כתבו בהודאת מקצת שהנשבעין ונוטלין אינם צריכים טענת שתי כסף אלא שגדולי המחברים כתבו שהנתבע צריך שיכפור בשני מעין ואח"כ ישבע התובע בתקנת חכמים ויטול ופירשו הטעם שהרי כל הנשבעין בטענת ספק צריך שיהא ביניהם כפירת שתי מעין ואח"כ ישבע בספק כגון שותפין ואריסין ואפטרופסין והאשה הנושאת והנותנת בתוך הבית ובן הבית שאין אחד מאלו נשבע בטענת ספק עד שיחשוד המשביע אותן בשני כסף ומ"מ גדולי המגיהים תמהים עליהם ומה יעשה השכיר שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ואין ממנו דמיון לאלו שנשבעין בטענת ספק שכל אלו נשבעין להפטר ועל כרחם הם נשבעין אבל זה נשבע ליטול ולדעתו הוא נשבע ליטול ואפי' על פרוטה:

כשם שביארנו בשכיר שלאחר זמנו אין נשבע ונוטל כך בכל אלו שהוזכרו במשנה לא נתקנו אלא בזמנם מפני שרגלים לדבר והוא שאמרו בתוספתא לאחר זמן זה אומר חבלת בי וזה אומר לא חבלתי בך הרי זו כשאר הטענות ואף בעל הבית אינו נשבע אלא היסת כתביעה דעלמא:

כבר הקדמנו שזה שאמרו שהנגזל נשבע ונוטל אין הדבר מוחלט כל כך בידינו אלא שיש בו תנאים ועכשו הגיעה שעה לבאר ענינים אלו כלם על הסדר וכיצד הם דינין אלו:

בא הגזלן וגזם לו שיכנס לביתו ויגזלהו או ימשכנהו וראוהו שנכנס תכף לגזומו לגזול או למשכן ויצא ולא ראוהו בשעה שיצא או שראוהו ולא ראו לו כלים בידו או תחת כנפיו והלה אומר תן לי כלי שנטלת והוא אומר לא נטלתי אין זה נשבע ונוטל הואיל ולא ראוהו שנטל ולא ראו תחת כנפיו שיראה ממנו שנטל אלא נשבע זה היסת שלא נטל ועל זה אמרו עביד איניש דגזים ולא עביד:

כיוצא בו ראוהו שנטל גרזן וגזם שהוא הולך לקוץ דקלו של פלני ומצאוהו אח"כ שהוא נקצץ אין אומרין שזה קצצו עביד איניש דגזים ולא עביד וכן כל כיוצא בזה:

שמא תאמר מה דמיון מזו לזו ובזו של גרזן לא ראוהו נכנס בשדה שהדקל בתוכו שאלמלא ראוהו ודאי חייב י"א מכאן שאפי' ראוהו שנכנס לשדה פטור ויש חולקין בה אלא כל שראוהו חייב הואיל וראינו כניסתו וקציצת הדקל אבל זה שנכנס למשכן אין אנו רואים החסרון בעינינו אלא שהנגזל אומר שכלים אלו חסרים מביתו ומעתה אף ראוהו שנכנס פטור עביד איניש דגזים וכו' וראוהו נכנס בזו של ממשכן הוא כלא ראוהו בקציצת דקל ודין אחד הוא ולי נראה כדעת ראשון שהרי בגמל האוחר ונמצא גמל הרוג בצדו לא פסקנו כר' אחא שאמר בידוע שזה הרגו וכן שבפרק שבועת העדות ל"ג ב' לא מצאו ידיעה בלא ראייה לחייב בממון אלא בהודאה והוא הדין בזו אם ראה הדקל שלם וזה נכנס ותכף חזר וראה הדקל נקצץ ואין שם אחר עמו שהרי ידיעה גמורה אע"פ שלא ראה בקציצתו:

ראוהו שנכנס בגזום זה וכלים לו תחת כנפיו וראוהו יוצא על הדרך שנכנס אף זה אין בעל הבית נשבע ונוטל שהרי בכלים בגפו בא ובכלים בגפו יצא וכן הדין אם לא ראוהו בכניסתו וראוהו יוצא מלא תחת כנפיו שמא ביאה כיציאה ויש חולקין בזו:

בד"ה לא קצצתי כו' דאי פרע כבר ה"ל כופר הכל ובסמוך מוקמי לה כר"י כו' עכ"ל אבל הך ברייתא דרבה בר שמואל מצי איירי בפרע דאתיא כרבנן וכן דקדק הרא"ש דההיא דרבה בר שמואל איירי בפרע דאל"כ במה טעה התלמוד לפטור בעה"ב משבועה דהא ה"ל מודה מקצת ע"ש ברא"ש אבל ק"ל דמ"מ מאי פריך מהך דרבה בר שמואל אמלתא דשמואל אימא דשמואל איירי בלא פרע כההיא ברייתא דר"י ולכך ישבע בעה"ב דה"ל מודה מקצת ויש ליישב: