מסכת בבא מציעא דף ג׳ עמוד ב׳

והאי בכוליה בעי דלודי כו' וכי תימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא נרמי עליה שבועתא לא חשיד אממונא לפי שברצונו היה מודה בכולו אלא שאין בידו לפרוע וסבר עד דהוי לי [זוזי] ופרענא ליה:

דליכא למימר הכי שהרי כפר בכולו ונימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא:

פיו שאינו מחייבו ממון בהודאתו ולקמיה מפרש לה:

מחייבו שבועה על השאר:

עדים שמחייבין [אותו] ממון במה שהעידו:

אינו דין שיחייבוהו שבועה על השאר:

הודאת בעל דין כמאה עדים ברייתא היא בתוספתא דבבא מציעא בפרק ראשון:

פיו אינו מחייבו קנס דילפינן (ב"ק דף עה.) מקראי דמודה בקנס פטור אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו:

בכוליה בעי דלודי ליה מה שפירש רש"י כיון דחשיד אממונא היכי נשבע נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ומשני דמשתמיט ולא חשיד ועל זה תימה דהא מסיק לקמן (בבא מציעא דף ו.) דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא ואין לומר דהיינו מדרבנן לפי שראו שהיתה שבועה חמורה עליהם אבל מדאורייתא חשוד לזה חשוד לזה דהא לקמן מייתי מרב נחמן דמשביעין אותו שלש שבועות ואחד מהן שלא שלחתי בו יד ומשמע בהגוזל קמא (ב"ק דף קז: ושם) דהוי דאורייתא וכן בנסכא דר' אבא (שבועות דף לב:) משמע דאי אמר לא חטפתי היה נשבע להכחיש את העד שבועה דאורייתא מדאמר מתוך שאינו יכול לישבע משלם דאשבועה דרבנן לא אמר הכי לכן י"ל ובכוליה בעי דלודי ליה כלומר מאחר דאין מעיז א"כ אמת הוא שאין חייב לו יותר ולמה ישבע יהא נאמן במגו דאי בעי כופר הכל ומשני דאין זה העזה דאשתמוטי קמשתמיט ואם תאמר כופר הכל נמי אשתמוטי קא משתמיט ואינו העזה כדאמרי' בפ' שבועת הדיינין (שבועות דף מ:) אמר רב נחמן כופר הכל משביעין אותו שבועת היסת משום חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו עליו ופריך אדרבה אין אדם מעיז פניו בפני ב"ח ומשני אשתמוטי קא משתמיט וי"ל דמ"מ העזה יש יותר בכופר הכל מבכופר חצי וליכא מגו:

אבל העדאת עדים דליכא למימר כל כך משתמיט כיון שכפר הכל אימא כיון דחשוד הוא לגזול חשוד נמי אשבועתא קמ"ל ק"ו דלא הוי גזלן בהכי דאשתמוטי קא משתמיט דהכופר במלוה כשר לעדות ואע"ג דאמרי' לקמן (בבא מציעא דף ו.) דלא אמרינן מגו דחשיד כו' מ"מ גם התנא אשמעינן דלא אמרינן מק"ו מפיו ועד אחד ואם תאמר אמאי אצטריך לטעמא דאשתמוטי לימא אי לאו ק"ו ה"א הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים משום שכן אינו בהכחשה ובהזמה כדפריך לקמן ולקמן נמי הוה ליה למפרך מה לפיו שכן משתמיט וי"ל דהכא דאתא לפרושי דהודאת פיו גדולה מהעדאת עדים ניחא ליה למינקט טעמא דמשתמיט דסברא הוא דמטעם זה ישבע בהודאת פיו ולא בהעדאת עדים וחומר שאינו בהכחשה ובהזמה ניחא ליה למנקט לקמן לסתור ק"ו שכן דרך הגמרא למפרך פירכא על קל וחומר ולא מסברא לכך לא מייתי לקמן סברא דמשתמיט:

מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים כו' פי' שכן מחייבו קרבן אפילו העדים מכחישין אותו ואומרים לאו חלב הוה אלא שומן דאי אין העדים מכחישין אותו היכי קאמר תאמר בעדים כו' עדים נמי מחייבין אותו קרבן אם אינו מכחישן ואפילו עד אחד אם אינו מכחישו מחייבו קרבן וזאת הסוגיא סוברת כלישנא דפרק אמרו לו (כריתות דף יב. ושם) דמפרש טעמייהו דרבנן דלקמן דאמרו לו אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי דפטור משום דאדם נאמן על עצמו יותר ממאה איש ולכך פיו מחייבו קרבן אפילו עדים מכחישין אותו ועדים אין מחייבין אותו קרבן אם מכחישן דלאידך לישנא דמפרש טעמייהו דרבנן דמתרץ דיבוריה ואמר דלא אכלתי שוגג אלא מזיד ומיירי דכשאמר לא אכלתי לא בדקנו אותו היאך היה דעתו אבל להכחיש העדים אינו נאמן א"כ חשיבי עדים מפיו שכן חייבוהו קרבן אפי' מכחישן והוא לא מחייב עצמו קרבן אם היו מכחישין אותו ואתי רבי חייא אפילו כרבנן:

רבי חייא כר"מ סבירא ליה וא"ת א"כ נימא ק"ו דר"מ אם הביאוהו לידי מיתה לא יביאוהו לידי שבועה הקלה וי"ל דאיכא למפרך דמה למיתה שכן על מה שהן מעידין הוא מת תאמר גבי שבועה שעל מה שהוא כופר הוא נשבע כדאמרי' לקמן:

מה אם ירצה לומר מזיד הייתי ללישנא דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים האי אם ירצה לומר לדבריו דר"מ קאמרי. (כדתניא) [כדאיתא] בפרק אמרו לו (כריתות דף יב. ושם) דלאידך לישנא טעמא דנפשייהו קאמרי ואין לפרש ומה אם ירצה לומר כו' שיהא נאמן לומר לא אכלתי מגו דאי בעי אמר מזיד הייתי דהא מגו במקום עדים הוא אלא כלומר אף מה שאמר לא אכלתי יכול לתרץ דבריו ולומר לא אכלתי שוגג אלא מזיד ומיירי דכשאמר לא אכלתי לא בדקו אותו איך היה דעתו ולבסוף אומר שמזיד היה וסברי רבנן דמה שאמר לא אכלתי כך היה דעתו שלא אכל שוגג אלא מזיד ולר"מ אע"פ שלבסוף אמר מזיד הייתי אין בכך כלום דהכי אמר (בתורת כהנים) אמר רבי מאיר אם בתחלה אמר מזיד הייתי שומעין לו אם היה דן עמו כל היום ובאחרונה אמר מזיד הייתי אין שומעין לו ואם תאמר והיאך נאמן לומר מזיד הייתי הא אין אדם משים עצמו רשע כדאמר בפ"ק דסנהדרין (דף ט: ושם) גבי פלוני רבעני לרצוני וי"ל דאין נאמן לפסול עצמו אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה:

אשם היינו קרבן דלרבי מאיר עדים מחייבין אותו אשם תימה דבמתני' דד' שומרין (שבועות דף מט. ושם) תנן היכן שורי נגנב משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם כפל הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם אבל על פי עדים אין משלם חומש ואשם וכן תנן בפרק הגוזל קמא (ב"ק דף קח.) ומוקי לה בפרק הגוזל קמא כר"מ וי"ל דסוגיא דהכא דלרבי מאיר עדים מחייבין אותו אשם לא יעמיד ההיא משנה כר"מ אלא כדבעי לאוקמה התם כשאכלו טריפה וההיא סוגיא דהתם דסבר דלרבי מאיר עדים לא מחייבי אשם משום דגבי אשם כתיב והתודה לא סבר כסוגיא דהכא דאשם היינו קרבן ויליף במה הצד מפיו ועד אחד כדמסיק הכא:

והיאך זו חמורה מזו דהא אע"פ שהודאת פיו מחייבתו ממון דקי"ל הודאת בע"ד כק' עדים דמי אינה מחייבתו קנס דקי"ל מודה בקנס פטור הודאתו במקצת הטענה מחייבתו שבוע' העדאת עדים שמחייבתו קנס אינו דין שיחייבוהו שבועה במקצת.

ופרכינן מה לפיו שכן מחייבתו קרבן שנאמר והיה כי יאשם לאחת מאלה והתודה אשר חטא עליה והביא את אשמו לה' וגו'. תאמר בעדים [שמעידין] עליו שחטא אין מחייבין אותו קרבן למה שאם ירצה אמר מזיד הייתי ואין קרבן למזיד ואם יודה להם כי שוגג הייתי בהודאתו מתחייב ולא בעדות העדים.

ודחי' הא לא קשיא דר' חייא כר"מ ס"ל דאמר עדים מחייבין אותו קרבן דתנן בכריתות (פ' ד' מחוסרי כפרה) אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי ר"מ מחייב א"ר מאיר אם הביאוהו ב' לידי מיתה חמורה לא יביאוהו לידי קרבן הקל אמרו לו ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי כלומר מה תועיל עדותם אם ירצה לומר מזיד הייתי וכו' וחזר לפרך פירכא אחריתי מה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה כלומר אם יודה שלויתי מפלוני מנה ביום פלוני במקום פלוני ויבואו עדים ויעידו כי שם היינו עמך בו ביום באותו מקום שאמרת ולא לויתה אתה ממנו כלום אחר הוא שלוה או אם יאמרו לו אותו היום היית עמנו במקום פלוני רחוק מזה המקום יותר ממהלך יום והוא מכחישם דכל כי האי גוונא אמרי' הודאת בע"ד כמאה עדים ואין העדים יכולין להכחישו ולא להזימו ולפיכך כשמודה מקצת הטענה חייב תאמר בעדים שישנן בהכחשה ובהזמה נמצא כח העדים פחות מהודאת פיו כך בחיוב שבועה כח העדים פחות הוא מהודאת פיו. ונדחה זה הק"ו וחזרנו לפרק דרך אחרת.

ומה עד א' שאין מחייבו ממון מחייבו שבועה שנאמר לא יקום עד אחד באיש לכל עון וגו' ודרשינן ליה לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה עדים שמחייבין אותו ממון אינו דין שיחייבוהו שבועה.

ודחי' מה לעד א' שכן על מה שהעיד הוא נשבע וכו'.

הא דאמר מה לפיו שכן מחייבו קרבן תאמר בעדים שכן אין מחייבין אותו קרבן. הקשה הרמב"ן ז"ל, והלא אף עדים מחייבים אותו קרבן כשאינו מכחישן, ופיו כשאין עדים מכחישין אותו הוא שמחייבו, אבל במכחישין לא משמע, ותירץ דשמא מכאן נלמוד דבר זה שפיו מחייבו אפילו במקום עדים. ולי נראה דאי מהא לא איריא ולא קשיא, ד[ב]שאין מכחישן לא מכח העדאת שני עדים היא, דאפילו בעד אחד חייב, או משום שתיקה כהודאה, כדמשמע לכאורה בריש פרק האשה רבה ביבמות (פז, ב), או משום נאמנותו של עד, כדמוכח בפרק האומר בקדושין (סה, ב), מכל מקום לא מכח העדאת שני עדים הוא, אלא שהתורה האמינה אפילו עד אחד באיסורין, מה שאין כן בשאר עדיות.

מה אם ירצה לומר מזיד הייתי התם בכריתות פרק אמרו לו (כריתות יב, א) נאמרו עליה בגמרא שתי לשונות, אחד משום מגו דאלו בעי אמר מזיד הייתי ופטור השתא נמי פטור, דמה [לו] לשקר, ואף על גב דמגו במקום עדים הוא, הא אמר התם (דמפרשינן) [דמתרצינן] דבורא, ורואין אותו כאלו אמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד, ואף על גב דאסיק דבורא לא אכלתי כלל, אנו מאותה שעה שאמר לא אכלתי רואין אותו כאלו אמר לא אכלתי שוגג אלא מזיד, ואף על פי שבשאר דינין אין אומרין מגו כזה במקום עדים, שאני הכא דכתיב או הודע אליו (ויקרא ד, כג) ולא שיודיעוהו אחרים (שם יא, ב). ואם תאמר אם כן מגו למה לי, איכא למימר דכולי האי לא אמרינן שיהא נאמן כשאין שם קצת מגו, כיון שמכחישין אותו שנים לגמרי, דהודע אליו קרינא ביה, דאעדים אית ליה למסמך, וכדאמרינן התם דלהאי לישנא בטומאה חדשה שאין שם מגו כלל, הם נאמנין יותר ממנו, ו[ל]אידך לישנא דאיתא התם משום דנאמן אדם על עצמו יותר ממאה אנשים, ומשום דחייבי חטאות אין ממשכנין אותו (ערכין נא, א) (ו)אפי' במכחישין אותו לגמרי, בטומאה חדשה דליכא מגו כלל [מהימן – ש"מ].

אשם היינו קרבן איכא למידק, היאך אפשר לומר כן והלא לא פליגי רבנן ור' מאיר בקרבן אלא כשמכחישן, הא כשאין מכחישן שוין הן, ואפילו הכי באשם סברי רבנן דאף כשאין מכחישן אינו חייב אלא בהודאת פיו, דכתיב והתודה, אינו חייב אלא משעת הודאה ואילך (ב"ק קח, ב), מה שאין כן בחטאות דמשעת חטאה נתחייב בקרבן, ועדים גלויי מילתא בעלמא הוא, אם כן לר' מאיר נמי, אשם למה הוא מתחייב על ידי עדים. ויש לומר דלר' מאיר חמיר ליה קל וחומר לעשות עדים בכל מקום כפיו.

מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה משמע מהכא דמתחייב בהודאת פיו, ואף על פי שחזר בו ואמר נזכרתי והרי עדים מעידים כדבריו אין משגיחין בו, דאי בעומד בדברו, לא יהא אלא מתנה, אי בעי למיהב מתנה מי לא מצי יהיב, ואפילו הוי בהכחשה והזמה, אלא דאנן אהודאת פיו סמכינן, ונתבטל תורת עדות במקום הודאתו, ובין באומר לויתי ועדים מעידים שלא לוה, בין אומר לא פרעתי ועדים מעידין אותו שפרע, וכן נמי משמע בב"ב (קכח, ב) בעובדא דמנה לי בידך והוא אומר פרעתי מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו, דאמרינן התם נשבע וגובה מחצה מבני חרי. ותימא לדברי הרמב"ם ז"ל שכתב בפרק ז (ה"ז) מהלכות טוען ונטען, מי שהודה בבית דין שאני חייב לזה התובע מנה, ואח"כ אמר נזכרתי שפרעתי לו חובו זה שהודיתי לו, והרי עדים, הרי זו עדות מועלת ועושין על פיהם, שהרי לא הכחיש עדות, ואינו כאומר לא לויתי מעולם עכ"ד. ולדבריו נצטרך לפרש כאן, מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה, כלומר דלא (שייך) [חזר] ביה, ולעולם בעומד על דבריו, אלא שהעדים מכחישין אותו, הא בחוזר ואומר כדברי העדים, יכול הוא לחזור ומקבלין ממנו, וכן באותה שבב"[ב].

מודה בקנס פטור שנאמר אשר ירשיעון אלהים פרט למרשיע את עצמו וכבר בארנוה בבבא קמא:

יתבאר במקומו שכל מצות לא תעשה שיש בה מעשה שיש על זדונה כרת יש בשגגה חטאת ומ"מ דוקא בהודאת עצמו הא כל שהעידו עליו עדים אם הוא מכחישם פטור כיצד אמרו לו שנים אכלת חלב והוא אומר בבריא שלא אכל פטור מתוך שאלו רצה היה אומר מזיד הייתי ויפטר מן הקרבן ושמא תאמר והלא אמרו מה לי לשקר במקום עדים לא אמרינן פרשוה בכריתות שזה אפשר לו לומר זה שאמרתי לא אכלתי כך היה דעתי שלא אכלתי על צד שאתם אומרים ר"ל בשוגג שאתחייב קרבן אלא במזיד אכלתי והרי בצד זה אין כאן הכחשה לעדים שאי אפשר לעדים לידע אם בשוגג אם במזיד ושמא תאמר היאך מאמינים אותו שאכל במזיד והלא אין אדם משים עצמו רשע לא נאמר כן אלא לענין מיתה בידי אדם ולא עוד אלא שאינו רוצה להביא חולין לעזרה אף הודאת עצמו אלו באו עדים והכחישוהו זה שאכלת במזיד אכלתו ואנו התרונו בך אינו מביא קרבן ושמא תאמר א"כ מה כח בזו להודאת עצמו יותר מהעדת עדים והלא כמו שהעדת עדים בהכחשת פיו אינה כלום כך הודאת פיו בהכחשת עדים אינה כלום אומר אני שכך פירושה הודאת פיו כל זמן שיאמר בסתם חלב אכלתי אי אפשר לעדים להכחישו ומביא קרבן אבל בעדים כשאומרים חלב אכלת בידו להכחישם כמו שבארנו:

זה שכתבנו בעדים שאמרו אכלת חלב והוא מכחישם שאינו מביא קרבן יש אומרים כן אף בשאמר איני יודע והתודה כתוב דוקא בהודאת פיו ומ"מ בשותק מביא קרבן שהשתיקה כהודאה והוא שאמרו אמר עד אחד אכלת חלב והוא שותק נאמן ויראה שאף באיני יודע חייב ויש לפקפק בה ואף אנו כתבנו בשלישי של קדושין שהוא פטור:

הכופר בפקדון ונשבע ואח"כ הודה מביא אשם ומוסיף חומש הא אם לא הודה אלא שבאו עדים משלם את הקרן ואינו מביא לא חומש ולא אשם כמו שבארנו בבבא קמא:

הודאת פיו אינה בדין הכחשה והזמה ר"ל שאם טענו חברו ואמר לו מנה לי בידך ואמר לו הן ומודים זה לזה על הלואה זו שביום פלוני היתה ובמקום פלוני ואח"כ באו עדים על אותו מלוה או לוה שבמקום פלוני עמהם היה אין הודאת פיו בטלה כלל ומגבין להלה אותו מנה:

כל שהיתה טענה מאדם לחברו על צד שאין יכול להשביעו כגון שהיה כופר בכל או שהיתה טענת קרקע וכיוצא באלו ואירעה לו עליו אח"כ תביעה שהוא משביעו עליה הרי הוא מגלגל עליו מעתה כל אותם תביעות שלא היתה לו עליהם שבועה:

בתוס' בד"ה בכולה בעי כו' דהא מסיק לקמן דחשיד אממונא לא כו' עכ"ל פי' אפי' היכא דלא שייך למימר משתמיט ומש"ה הוצרכו לאתויי ראיה מנסכא דר' אבא דהיה בעינא ולא שייך משתמיט אבל מעד א' בעלמא דמחייב שבועה מדאורייתא אין ראיה דאיכא לאוקמא במשתמיט וק"ל:

בא"ד מאחר דאין מעיז א"כ אמת הוא כו' יהא נאמן במגו דאי בעי כופר כו' עכ"ל ובלאו מגו משום דאינו מעיז לחוד אין להאמינו דהא ע"כ לא תלה הכתוב הדבר במעיז ואינו מעיז דכופר הכל פטר הכתוב אפי' בבנו דמעיז כמ"ש התוס' לעיל וק"ל:

בד"ה אבל העדאת כו' דליכא למימר כ"כ כו' אימא כיון דחשיד כו' ואע"ג דאמרינן לקמן דלא אמרינן מגו דחשיד כו' מ"מ גם התנא כו' עכ"ל אבל מטעם דלא משתמיט כ"כ ואינו מעיז ליכא למפטריה אי לאו משום מגו דחשיד כו' כמ"ש לעיל ואשמועינן ר' חייא דלא אמרי' הכא מגו דחשיד כו' כיון דאיכא בכופר הכל אשתמוטי ואע"ג דבלאו אישתמוטי מסיק לקמן דלא אמרינן מגו דחשיד כו' הכא לא אמרי' ליה מק"ו אבל לעיל במלתיה דרבה לא ניחא להו למימר הכי ולקיים פרש"י דאין דרך האמורא לאשמעי' מלתא יתירא ודו"ק:

בד"ה מה אם ירצה כו' לדבריו דר"מ קאמרי כדתנן בפ' אמרו לו כו' עכ"ל אחר העיון שם לא מצאתי שם במתני' ובסוגיא דהתם טפי מבסוגיא דשמעתין ונ"ל להגיה לדבריו דר"מ קאמר כדתנן בפ' אמרו לו דלאידך לישנא כו' עכ"ל ורצונם דסוגיא דשמעתין דמייתי לישנא קמא דהתם ומוקי ליה רבי חייא כר"מ ולא כאידך לישנא ורבי חייא ככ"ע משום דהך לישנא עיקר דהאי ומה אם ירצה לדבריו דר"מ קאמרי כדמשמע לישנא דאמרו לו דלאידך לישנא רבנן טעמייהו דנפשייהו קאמרי דבכה"ג אם אומר עכשיו מזיד הייתי פטרי ליה לא הל"ל אמרו לו ואין לפרש לההוא לישנא ומה אם ירצה כו' משום מגו דהשתא הוי תשובה לק"ו דר"מ ושפיר קאמר אמרו לו דהא מגו במקום עדים כו' אלא ע"כ לית לן לפרושי לההוא לישנא אלא דרבנן טעמייהו דנפשייהו קאמרי ודו"ק:

בא"ד דהכי אמר בת"כ אמר ר"מ אם בתחלה אמר מזיד כו' עכ"ל כצ"ל ע"ש בתוס' דכריתות:

ד"ה בכולה בעי דלודי ליה וכו' עד וכן בנסכא דר' אבא צריך עיון למה לא הביאו התוס' ראיה משבועת עד אחד גופיה דהוי דאורייתא ולא אמרי' דמגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וכן לקמן בגמרא (בבא מציעא דף ה') מביאה הגמרא ראיה משבועת מודה מקצת דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ודחי לה התם אשתמוטי קא משתמיט ולא מייתי ראיה משבועת עד אחד ויש לישב דהתם מקשין בכי תימא דהא מסיק לקמן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא וא"כ ל"ל לרבה למימר טעמא דאשתמוטי קא משתמיט אפילו בלא האי טעמא נמי לא אמרי' דחשיד אשבועתא אפילו במקום דליכא טעמא דאשתמוטי הלכך לא רצו התוס' להביא ראיה משבועת עד א' גופיה היכי דכופר הכל ועד אחד מעיד שהוא חייב דנשבע מדאורייתא להכחיש העד משום דגם בכופר הכל איכא קצת אשתמוטי כמו שכתבו התוס' בסוף דבור זה ולכך לא אמרי' מגו דחשיד אממונא וכו' דלא מקרי חשיד כיון דאיכא למימר קצת דאשתמוטי קא משתמיט אבל היכא דליכא כלל טעמא דאשתמוטי קא משתמיט אימא לך דמדאורייתא אמרי' מנו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ולא משביעין ליה מדאורייתא ולכך מייתי התוס' ראיה מנסכא דהתם לא שייך אשתמוטי כלל ואפילו הכי משמע דאם היה מכחיש את העד היה נשבע מדאורייתא וכן לקמן בגמרא כשהביא ראיה משבועת מודה מקצת ודחי לה בטענת דאשתמוטי קא משתמיט לא רצה להביא ראיה משבועת עד א' דנוכל נמי לדחות ולומר דהתם נמי אשתמוטי קא משתמיט והא דמייתי התם מדאמר רב נחמן משביעין אותו שבועת היסת דהיינו בכופר הכל והא התם נמי איכא טעמא דאשתמוטי כדאמרן כבר הקשו התוס' קושיא זו שם ותירצו דרב נחמן מחייב שבועת היסת אפילו היכא שתבעו זה החפץ שבידך שלי הוא דלא שייך אשתמוטי ע"ש:

ד"ה אבל העדאת עדים וכו' אימא מגו דחשיד הוא לגזול וכו' קמ"ל ק"ו דלא הוי גזלן בהכי וכו'. צ"ע דהא לפי מה שכתבו התוס' בדבור שלפני זה ועסקו השתא בהכי דלא אמרי' מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא הוה להו למימר קמ"ל ק"ו דלא אמרי' מגו דחשיד וכו' וק"ל ואף שאמת הוא דגם השתא דילפינן ק"ו צריכין אנו לסברת אשתמוטי קא משתמיט דאל"כ נפרוך מה לצד השוה שבהן שכן הוחזק כפרן כדלקמן מ"מ התוס' לא עסקי השתא בהכי ואי לא דמסתפינא אמינא דט"ס הוא וכצ"ל קמ"ל ק"ו ואע"ג דאמרי' לקמן וכו' אבל אין לתמוה דלעיל במלתיה דרבה מפרשים התוס' הא דקאמר ובכולי בעי דלודי כלומר מאחר דאין אדם מעיז ולא רצו לפרש כפירוש רש"י משום דחשיד אממונא וכו' כדלעיל וכאן גבי העדאת עדים מפרשי משום חשד שבועה משום דלעיל קאי אטעמא דאורייתא לפי האמת ואי מפרשים לה משום חשד שבועה הוי משמע דכן הוא האמת דמאן דחשיד אממונא חשיד אשבועתא אבל הכא קאי אתנא דברייתא דקאמר דאי לאו ק"ו הוה אמינא בהעדאת עדים מגו דחשיד וכו' ואתא ק"ו לאשמועינן דלא אמרי' ולכך לא קשה מידי אבל עיין בהר"ן שהוא מפרש כל הסוגיא דאבל העדאת עדים וכו' כדרך התוס' בדבור שלפני זה משום העזה וע"ש:

ד"ה מה אם ירצה לומר וכו' עד לדבריו דר"מ קאמר כדתנן פרק אמרו לו. נ"ל שצ"ל כדאיתא פרק אמרו לו דהא הני ב' לשונות בגמ' הן שם ולא במתני' וד"ל לדבריו דר"מ דהכי קאמרי רבנן לר"מ אתה אומר אם הביאוהו שנים לידי מיתה וכו' הא על כרחך מצינו ששנים אין יכולין להביאו לידי קרבן כגון שאומר מזיד הייתי וא"כ אין מקום לק"ו דהא מצינו שמביאין אותו לידי מיתה ואין מביאין אותו לידי קרבן:

אבל עדים דליכא למימר הכי אימא לא קמשמע לן ק"ו כבר כתבתי שרש"י מפרש דליכא למימר הכי שהרי כופר בכל ונימא מיגו דחשיד אממונא. וזה על דרך פירושו ז"ל שפירש דרבה הוא חושש למיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא. וקשה לפירושו אם כן מאי קמשמע לן ק"ו אם אתה חושדו על השבועה היאך יועיל ק"ו שלא לחשדו אם חשוד הוא אי אפשר למסור לו שבועה שאין מוסרים לחשוד ואם תאמר קמשמע לן דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וכו' מאי ק"ו. ועוד דק"ו להחמיר עליו ולא להקל ואם איתא אדרבה כשאתה דן ק"ו זה אתה מיקל עליו דכיון שהוא חשוד בדין הוא שיטול כנגדו בלא שבועה דבר תורה ומדרבנן בשבועה ועכשיו שאתה דן קל וחומר נמצאת מיקל עליו ופוטרו בשבועה. לפיכך משמע דהכי פירושו אבל גבי עדים דליכא למימר אשתמוטי קא משתמיט שהרי בכל כופר אימא ודאי קושטא קאמר דאי לאו הכי לא מצי כפר דאין אדם מעיז ואף על פי שהוחזק כפרן במקצת לא יוציאנו מאותה חזקה באותו מקצת אחר שמא לא היה זכור אי נמי משטה היה בו מתוך שהיה טוען עליו יותר ממה שהיה לו אצלו ולהימניה באותו מקצת שלא הכחישוהו עדים קמשמע לן ק"ו שלא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים אלא הואיל והוחזק כפרן במקצת יצא מחזקתו ובחזקת מעיז פנים הוא ונשבע. הרמב"ן והרשב"א והר"ן. וז"ל מהר"י כ"ץ ז"ל: אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי. פירש בקונטרס שהרי כפר בכולן ונימא מיגו דחשיד וכו'. ותימה דהא לקמן מסקינן דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' ותו דלקמן מסיק ובעדים מי הוחזק כפרן אלמא דבעדים נמי עביד לאשתמוטי. ולכך נראה כדפירש בתוספות. ומיהו יש לומר לפירוש הקונטרס דאיצטריך ק"ו שלא תטעה לומר מיגו דחשיד וכו' וגם שלא תטעה לעשותו חשיד אממונא ומכל מקום לכל הפירושים קשיא לי דמאי פריך לקמן תאמר בעדים שכן הוחזק כפרן דמה בכך והא מסקינן לקמן דלא אמרינן מיגו דחשיד אממונא וגזלן אינו פסול לשבועה מן התורה כמו שמפרש ר"י. ונראה לי דפירכא דלקמן לאו משום דמהאי טעמא לא נאמינהו בשבועה אלא משום דבמה הצד פרכינן כל דהו. עד כאן. והריטב"א ז"ל כתב וז"ל: אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי. פירש רש"י ז"ל שהרי כופר בודאי במקצת זה שהעידו העדים וליכא למימר דעבד להשמטה שהרי כפר בכל אם כן הוה אמינא דנימא מיגו דחשיד וכו' קמשמע לן ק"ו. וקצת קשה לפירושו דאם כן אתא ק"ו לומר דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו'. ויש לומר לפי פירושו ז"ל דהכי קאמר קמשמע לן ק"ו דבהאי דוכתא לא נימא דחשיד אממונא דדילמא איהו נמי משום השמטה אמר דהא ידע ודאי דאיכא עדים דמכחשי ליה והיאך היה כופר אלא ודאי להשמטה עבד וראוי דנרמי עליה שבועה אבל כופר בכל דעלמא דליכא עדים לאו להשמטה עביד ולפיכך פטור משבועה דכל דליכא השמטה חזקה אין אדם וכו'. כן נראה לי לפי שיטתו של רש"י. ויש מפרשים פירושו של רש"י ז"ל דהכי קאמר אבל העדאת עדים דליכא למימר השמטה כיון שכופר בכל הוה אמינא חשיד אממונא בודאי וכגזלן גמור הוא וחשיד אשבועתא ולא נרמי עליה שבועה קמשמע לן ק"ו שהכופר במלוה כשר לעדות ולא הוחזק כפרן אלא לאותם חמשים בלבד ובתוספות כן פירש וכן הרמב"ן ז"ל. ולא נראה לי דנתכוון רבינו לפירוש זה כלל וגם הפירוש עצמו אינו נכון דאנן בעינן מעיקרא מהיכי תיתי לן דנפטריה משבועה בהעדאת עדים דאיצטריך ק"ו להחמיר עליו ואתינן השתא לומר דמצטריך ק"ו להקל עליו לפטרו משבועה ושלא לחייבו מנה ואין זו שיטת התלמוד בשום מקום. ועוד דמאי מהני לן האי ק"ו כיון דהוא חשוד וגזלן ולאו בר שבועה הא מגופיה דקל וחומר לא נפקא לן שכופר במלוה כשר והרבה פירושים נאמרו בזה אבל אין כוונתו בפירושים אלו אלא ליישב שיטת רש"י ז"ל בכל מה שאפשר ובחידושין ארוכין שלי הארכתי בכל דבר ודבר. עד כאן.

ובתוספות חיצוניות כתבו וזו לשונם אבל העדאת עדים וכו'. פירש הקונטרס דליכא למימר אשתמוטי שהרי כופר הוא אם כן חשוד הוא אממון וכיון דחשיד אממון חשיד נמי אשבועתא ולא משתבעי. ולא נהירא דהא מסיק לקמן דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' לכן נראה לי דהכי פירושו אבל העדאת עדים דליכא למימר הכי פירוש מאי טעמא אמרינן דאיכא שבועה במודה מקצת משום שאין בדעתו לכפור הכל אלא אשתמוטי הוא דקא משתמיט ומשום הכי רמו רבנן שבועה עליה שיודה בשביל השבועה אבל העדאת עדים דליכא למימר אשתמוטי שהרי כופר הכל הוא רשע הוא כפרן ולא יודה בשביל השבועה וכיון דלא יודה בשאר בשביל השבועה לא רמו רבנן שבועה עליה קמשמע לן.

כתוב בתוספות אף על גב דאמרינן לקמן דלא אמרינן מיגו דחשיד וכו' פירוש ואם כן אין זה צד פירכא דלא שייך משתמיט מכל מקום גם התנא משמיענו דלא אמרינן מק"ו פירוש הק"ו מגלה לנו אף על פי שהוא פירכא והיה סברא למימר דיפטר דכיון שיש פירכא. וסברא אחת שנוכל לומר אף על גב דבפיו חייב בהעדאת עדים פטור אז לא היה לנו לימוד וכשאין לנו לימוד שיש שום סברא לחלק אז ממילא הוא פטור כשאר כופר הכל לכך יליף מק"ו דחייב ולא נאמר הסברא מפיו ועד אחד אף על גב דמעד אחד לבד חזינן דלא אמרינן הסברא מיגו דחשיד מכל מקום אם באנו ללמוד משם הוה אמינא מה להלן שכן על מה שמעיד נשבע גליון.

עוד כתוב בתוספות ויש לומר דהכא דאתא לפרושי וכו' ניחא ליה למנקט וכו'. דאי הוה מנקיט טעמא דהכחשה תו לא הוה מצי למעבד ק"ו כיון דידע הפירכא תחלה אבל מימרא דרבא אינה מבטלת הק"ו דהוי סברא. תוספי הרא"ש ז"ל.

עוד כתבו התוספות וחומרא שאינה בהכחשה והזמה ניחא ליה למנקט לקמן לסתור ק"ו וכו'. פירוש דפירכא שאינה כתובה אנו מכניסים בק"ו אבל הכא קאמר רק סברא למה היה לנו לומר דהודאת פיו גדולה. גליון. וז"ל גליון תוספות: ויש לומר דלקמן פריך פירכא משום דמסברא דמשתמיט לא מצי למסתר ק"ו דאין הסברא אמת אבל הכא לא מצי למנקט פירכא דלקמן דאם כן ליכא תו ק"ו ונראה לי דוחק זה דמכל מקום אתא בק"ו ובמה הצד מפיו ועד אחד. עד כאן. וכתוב על זה בגליון וז"ל: כתב בגליון תוספות דאין הסברא אמת פירוש דלפי האמת לא חשיד אשבועה ולכך לא הוי פירכא. עד כאן. עוד כתב הרא"ש ז"ל וז"ל: משום הכי נקט לקמן חומרא דאינו בהכחשה והזמה משום דטעמא דהכחשה פשוטה לו יותר שאין צריך להביא עליה שום מימרא. עד כאן.

ומאי ק"ו ומה פיו שאין מחייבו ממון וכו' יש להקשות למה לא הקשה לו ממודה מקצת שבהכרח יפרע המקצת מיד ויש לומר שהמקשה היה בדעתו שהק"ו לא היה על שאינו מחייבו ממון במקצת אלא בענין אחר כמו אם אדם אחד אמר אני מחוייב אלף זהובים לפלוני והעדים אומרים אינך חייב לו כלום דחיישינן לקנוניא שעשו ביניהם כדי שלא יטרפו הלקוחות וזהו שאמר ומה פיו שאין מחייבו וכו' ולזה השיב ואמר והתניא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולא חיישינן לקנוניא מהר"י אבוהב ז"ל.

מאי ממון קנס יש להקשות דאמאי לא נקט קנס מתחילה אלא ממון שהוא כולל עד שהוצרך להקשות הודאת בעל דין. ועוד למה חזר ואמר מאי ממון קנס והכי קאמר כבר עשה ק"ו לעיל ובתירוץ השני נתרץ גם הראשונה שאלולי שחזר ואמר והכי קאמר כשאמר לו מאי ממון קנס הייתי חוזר לקושיא הראשונה ולמה לא אמר קנס בפירוש לזה אמר והכי קאמר כלומר כך היה רצונו לומר מתחילה. שיטה. ומורנו הרב נר"ו כתב וז"ל: איכא למידק ברישא כי עבדינן לק"ו אמאי לא עבדינן ליה מקנס כדמסיק ואין זו ברייתא או משנה שנתרץ תני קנס בדרך הגהה. ויש לומר דאיכא תרי גוונא קנס קנס בגופו וקנס ממון להכי קאמר ממון לעשות הק"ו מקנס של ממון דאם תאמר אמאי לא עבדינן הק"ו מקנס שבגופו ונימא הכי ומה פיו שאין מחייבו מכות דאין אדם לוקה על פי עצמו מחייבו שבועה וכו' ויש לומר דאעיקרא דדינא פירכא דהא דפיו אין מחייבו מכות לאו משום קולא הוא אלא משום חומרא דאין אדם משים עצמו רשע. עד כאן.

עדים שמחייבים אותו קנס וכו' אין להקשות דנימא דיו בעדים המחייבין קנס דהיינו על מה שמעידים דהוי דיו אסוף דינא. יש לומר דאם כן הוה מפריך ק"ו ולכך לא אמרינן דיו. אי נמי יש לומר תמצא קנס שמתחייב אמה שאין מעידים כגון שעד אחד העיד שאנס או פיתה ונתחייב שבועה ועדים מעידים שגזל ואז אין יכול לישבע ומתוך שאין יכול לישבע משלם הקנס. מיהו לפי מה שפירשו תוספות לקמן דגזלן פסול לשבועה רק מדרבנן אז לא יתחייב. ואין להקשות דנלמוד הק"ו כך ומה קנס שאין מתחייב על ידי פיו מתחייב על ידי עדים וכו' אז לא שייך למיפרך מהכחשה והזמה דאיכא למיפרך מה לקנס שכן מתחייב על מה שמעידים גליון.

בתוספות בד"ה בכוליה בעי דלודי וכו' תימא דהא מסיק לקמן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא עכ"ל. לקמן דף ז' מסיק סתמא דתלמודא הכי מראיות טובות ואף ע"ג דבתר הכי מסיק אביי טעמא אחרינא דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו וקי"ל כוותיה דבתראה הוא מ"מ מהאי טעמא גופא משמע דלא אמרינן מגו דחשוד אממונא דחיישינן שמא מלוה ישנה והאי טעמא שייך בכל ענייני שבועות כמ"ש שם תוספות והרא"ש אלא דנראה דמימרא דרבה בשמעתין לא אתי שפיר אליבא דאביי דא"כ תקשה מאי האי דקאמר מפני מה אמרה תורה מ"מ הטענה ישבע ולא חשבינן ליה משיב אבידה כפי' רש"י או דלהימן במגו כפי' תוספ' דהא לאביי לא שייך לומר כן דלקושטא דמלתא אנן לא חשדינן להאי גברא ברשיעא אלא דאמרינן שמא ספק מלוה ישנה וכו' כפי הממון שכופר בו וא"כ לא שייך מגו דאי בעי הוי כפר בכל דלמה יכפור בכולה כיון שאין הספק מלוה ישנה עולה כנגד כל התביעה ולהכי רמי רחמנא שבועה עליה ולא צריך טעמא דרבה וכן מאי דמסיק האי בכוליה בעי דלודי ופירשו התוספ' בסמוך דיהא נאמן במגו נמי לא א"ש אליבא דאביי דשמא מלוה ישנה עליו מה"ט דכתיבנא. ולפ"ז קשה על כל הפוסקים שהביאו ההיא דרבה והביאו ג"כ מילתא דאביי לפסק הלכה ולפמ"ש משמע דפליגי אם לא שנאמר דהאי חיישינן שמא מלוה ישנה דקאמר אביי היינו חששא בעלמא מדרבנן אבל מדאורייתא לא חיישינן להכי וא"כ משמע להדיא דאביי ס"ל דמדאורייתא אמרינן מאן דחשיד אממונא וכו'. וא"כ נראה שזה שיטת רש"י דרבה נמי ס"ל כאביי דקי"ל כוותיה וא"כ מדאורייתא אמרינן מגו דחשיד אממונא וכו' ומה שמקשי' התו' דאין לומר כן יתבאר בסמוך ודו"ק:

בא"ד וא"ל דהיינו מדרבנן וכו' דהא לקמן מייתי וכו' וא' מהן שלא שלחתי בו יד וכו' וכן בנסכא דרבי אבא עכ"ל. כוונתם מבואר דבהני לא שייך אשתמוטי ואפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד אממונא ופטור משבועה דאורייתא וליכא למימר דבהני נמי שייך אשתמוטי כגון דבשעת העמדה לדין אין הפקדון בעין וכן בנסכא דר"א שמא לא היתה בעין בשעת העמדה לדין ומשתמיט עד דהוי ליה זוזי ופרע דמכל מקום הרי הוא חשוד אממונא משעה ששלח יד דה"ל כגזלן וכן בנסכא שלדברי העד שחטף ה"ל כגזלן וחשיד אממונא ואפ"ה הוי משתבע אי מכחיש ליה. מיהו לשיטת רש"י יש ליישב דמחמת ששלח יד או שחטף הנסכא לא שייך לפוסלו לשבועה מדאורייתא דשמא חזר לכשרותו ויוציא הגזילה מתחת ידו ומה שעודנו מחזיק בגזילה ואינו מחזירה היינו משום שאינה בעין ואשתמוטי הוא דמשתמיט ומש"ה רמינן שבועה עליה. ולפי זה הוצרך רבה לומר טעמא דאשתמוטי דבלא"ה הוי אמרינן מגו דחשיד אממונא וכו' מדאורייתא וכמ"ש נ"ל ברור מדקדוק לשון רש"י לקמן דף ו' דקושיא דג' שבועות משביעין אותו היינו דוקא משבועה שאינה ברשותו דמש"ה י"ל דהוי חשוד אממונא ולא כמ"ש התוספות כאן דמשליחות יד קשיא ליה וע"כ משום דלרש"י משליחות יד לא ה"ל חשוד אממונא כדכתיבנא וגם אין לתמוה על זו הסברא שכתבתי דמשעת שליחות יד או החטיפה לא מיפסל מדאורייתא שכעין זו כתבו תוספ' לקמן דף ה' בד"ה דחשיד אממונא אלא שהם כתבו דוקא לסברא דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא ואף אנו נאמר דלרש"י אפילו אי אמרינן מגו דחשיד אממונא מדאורייתא היינו דוקא היכא דחשיד עדיין בשעת העמדה לדין כגון במקום דלא שייך אישתמוטי אבל מחמת שנעשה חשוד כבר לא שייך לומר דחשיד נמי עכשיו אשבועתא דשמא חזר לכשרותו היכא דשייך לומר אשתמוטי קמשתמיט ודוק היטב:

שם בגמר' אבל העדאת עדים דליכ' למימר הכי אימא לא קמ"ל ק"ו ויש לתמוה טוב' דהא לפרש"י והתוספת הא דקאמר אבל העדאת עדים דליכ' למימר הכי היינו כיון דלא שייך אישתמוטי מש"ה לא שייך שבועה כלל משום דכיון דחשיד אממונ' חשיד כו'. ולפ"ז מאי דמסיק קמ"ל ק"ו ותיפוק לי' דלפי סבר' זו תו לא שייך נמי האי ק"ו דהא איכא למיפרך האי פירכ' גופ' מה לפיו דליכ' למימר חשיד אממונ' חשיד אשבועת'. ואף למאי דמסקינן לקמן בשמעתין דבהעדאת עדים נמי שייך אישתמוטי היינו דלא נעשה כפרן וחשוד גמור. משא"כ לענין הך סבר' דמגו דחשיד ודאי הוה פירכ' לסתור הק"ו והנלענ"ד ליישב בענין זה דעיקר הק"ו היינו דלעולם יש לחייב יותר בהעדאת עדים מבהודאת פיו וא"כ אי ס"ד דנימ' מגו דחשיד אממונ' כו' ולא שייך אישתמוטי בהעדאת עדים ואתה רוצה לפוטרו בשביל כך מהשבועה א"כ הרי חומר' זו קול' ונמצ' חוט' נשכר שבהעדאת עדים יוצ' מב"ד זכאי לגמרי יותר מבהודאת פיו וזו אין סבר' כלל. וליכ' למימר דבהעדאת עדים דלא שייך למירמי עלי' שבועה משום מגו דחשיד ומש"ה נחייבנו חיוב ממון לשלם לו כל המנה כפי טענת התובע הא ודאי לית' דמהיכי תיתי נוצי' ממנו כיון שאינו חשוד גמור כדמסקינן לקמן דלא נעשה כפרן. אלא ע"כ דמכח האי ק"ו גופ' שלא תהא העדאת עדים קלה מהודאת פיו ולפטרו בלא כלום. ע"כ צריכין אנו לומר דבאמת יש עליו שבועה זו מן התור' משום דלא אמרינן מגו דחשיד אממונ' כדמסקינן לקמן. והא דמקשה הש"ס לקמן בשמעתין מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן משא"כ בהעדאת עדים שהוחזק כפרן מקשה שפיר דלפי סברת המקשה דבעדים הוחזק כפרן גמור. א"כ היינו חשוד על השבועה ממש א"כ יש לנו לומר דלא חייבתו התורה שבועה בכה"ג כיון דחשיד אממונ'. ואי משום הק"ו אדרבה יש לומר דבאמת בהעדאת עדים דחמיר' מהודאת פיו יש לנו לחייבו ממון מדין תורה ממש דה"ל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם כ"ש התוספת כה"ג לקמן בסוגיא דההוא' רעי' ומה שתירצו שם דבחשיד לא אמרינן מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם מהטעם שכתבו שם זה לא שייך כלל לענין העדאת עדים ודוק היטב שכן נ"ל ברור בסייעת' דשמיא:

בתוספות בד"ה אבל העדא' עדי' וכו' קמ"ל ק"ו דלא הוי גזלן עכ"ל ולכאורה הל' תמוה מאד דה"ל למימ' קמ"ל ק"ו דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' ועוד דהאיך שייך למילף בק"ו מפיו לענין דלא הוי גזלן ויש ליישב דבאמת עיקר הק"ו הוא לענין אשתמוטי וילפינן שפיר מפיו ועד אחד דבפיו שייך קצת מיגו דחשיד אפ"ה לא אמרינן משום דאשתמוטי א"כ ה"ה להעדאת עדים ואע"ג דאיכא למיפרך מה לפיו דשייך יותר אשתמוטי משא"כ בעדים דלא שייך כ"כ משתמיט מ"מ י"ל עד א' יוכיח והיינו בכופר בכל ועד א' מכחישו ואפ"ה משתבע ולא אמרינן מגו דחשיד וכו' והיינו ע"כ משום דאשתמיט אפי' בכופר בכל וא"כ ממילא דה"ה להעדאת עדים דהא לא הוחזק גזלן מה"ט גופ' דאשתמוטי כנ"ל ומה שיש לדקדק ע"ז עיין בסמוך:

בא"ד ואע"ג דאמרינן לקמן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' מ"מ גם התנ' אשמעינן וכו' עכ"ל כוונת' בזה דאע"ג דאמרינן לקמן דאפי' היכ' דלא שייך אשתמוטי אפ"ה לא אמרינן מגו דחשיד וא"כ ל"ל למילף מק"ו דלא אמרינן מגו דחשיד משום דאשתמוט דוק' ע"ז כ' דהתנ' אשמעינן הכא לרבות' יתיר' דא"א בשום ענין כלל לומר דדוק' בהודאת פיו רמי רחמנ' שבועה עלי' משום דלא שייך מגו דחשיד אבל בעדי' דאיכ' למימר מגו דחשיד גזיר' הכתוב דחשיד נמי אשבוע' מש"ה איצטריך הק"ו בדרך אם תמצ' לומר דאמרינן מגו דחשיד היכ' דלא שייך אישתמוטי מ"מ איכא ק"ו דאפילו בכופר בכל נמי שייך אשתמוטי ומוכח כן מפיו ועד א' כדכתיבנ' לעיל וא"כ ע"כ דקרא איירי אפי' בהעדאת עדים כנ"ל ליישב לשון התוספת ובזה נתיישב מה שהקשו תוספ' לעיל על פרש"י מהא דלקמן מסקינן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' והיינו משום דרבה דקאמר בכוליה בעי דלודי וקשי' לי' אדינ' דאוריית' א"כ מקשו שפיר דהא לפי האמת דלא אמרינן מגו דחשיד א"כ א"א לפ' מלתא דרבה משום מגו דחשיד אבל הכא בבריית' דר' חייא א"ש דבדרך את"ל קאמר להעמיד הדין על אמיתו דאפי' בהעדאת עדים שייך מודה במקצת שכן הוא האמת דלא אמרינן מגו דחשיד ואף דלפי האמת לא הי' צריך לק"ו דהא אפי' במקום דלא שייך אשתמוטי ולא שייך ק"ו אפ"ה מסבר' לא אמרינן מגו דחשיד מ"מ אין להקפיד בזה דנקיט הק"ו למלת' יתירת' שלא נטעה כלל וכעין זה הוא במהר"ם ובחנם נדחק מהרש"א אבל אי קשי' לי הא קשי' דמאי קשי' להתוס' מהא דאמרי' לקמן דלא אמרי' מגו דחשיד אפי' היכ' דליכ' אשתמוטי דע"כ שאני התם דלאו בודאי חשיד איירי אלא לפי טענת התובע הוא חשיד אממונ' משא"כ הכא בהעדאת עדים שכבר נעשה ודאי חשוד אממונ' א"כ אי לאו טעמא דאשתמוטי ודאי הוי חשיד אשבועת' ותדע דהא אף למסקנ' דלקמן דלא אמרינן מגו וכו' אפ"ה ק"ל בפשיטת דכופר בפקדון פסול לשבועה והיינו ע"כ משום דהיכ' שכבר הוא ודאי חשוד אממונ' אמרינן דחשיד אשבועת' היכא דליכ' אשתמוטי ויש ליישב עפ"י תירץ הראשון דתוס' לקמן דף ה' ע"ב ד"ה דחשיד אממונ' דלמאי דמסקינן דלא אמרינן מגו דחשיד וכו' א"כ אפילו בכופר בפקדון ובגזלן גמור נמי לא מיפסל לשבועה מדאוריית' אלא מדרבנן וא"כ א"ש דהכ' בבריית' דר"ח מדאוריית' איירי ודוק היטב:

תד"ה ובכולי בעי דלודי לי' וכו', וכן בנסכ' דר' אבא לכאורה דלמא הך דינא דנסכא הוא לפי ההלכ' דקיי"ל כאביי מלוה ישינה, מש"ה גם מדאורייתא צריך לישבע דלא חטפתי, אבל רבה י"ל דס"ל דלא כאביי אלא דכל הנוטל הוא משום דחשוד אממונא לא חשיד אשבועה, וזה רק מדרבנן, ובאמת לדידי' לית' לדינא דנסכא, ונראה דתוס' ס"ל דאין הלכה כאביי, דלכאורה קשה לטעמא דאביי א"כ בב' אוחזי' בכלי שעושים בו אוכל נפש בזה שפיר נימא מגו דחשוד, דאם אתה חושדו שתקף בשל חבירו על מלוה עבר על לאו דלא יחבול רחיים, דאף אם חבלו בשוק עובר, לאידך תירוצא דהתוס' לקמן (דף קטו ע"א) ד"ה אלמנה כו', א"ו דאביי אומר כן לשיטתי' דס"ל דע"א מהני, ולדידי' בחבל כלי אוכל נפש אף שעבר על לאו מ"מ מה דעביד עביד, ומה שמחזיק ועתה בידו אינו עובר בלא כלום, ואף דבשעה שחבל עבר, מ"מ י"ל דעיקר מגו דחשיד היינו על שעת כפירה גופ' דאם אתה חושדו ע"י כפירה זו לגזלן מה הרווחנו בשבועה, אבל מה שאנו חושדי' אותו על העבר ל"ש מגו דחשיד דשמא אז הי' רשע ועכשיו חזר למוטב, וא"כ אביי לשיטתי', אבל לדידן דקיי"ל דא"ע לא מהני, ולדידן בחבל כלי א"נ לא מקני וצריך להחזירו כמ"ש המהרש"א לקמן (דף קיג ע"א) בתוס' ד"ה ואת המחרישה, א"כ בכל רגע שמחזיקו בידו עובר על הלאו, ושפיר שייך מגו דחשיד, אע"כ דלא קיי"ל כאביי, והראשונים שפסקו כאביי. י"ל לשיטתייהו דס"ל דגם לרבא בחבל כלי א"נ א"ע מהני דכמו דעבר על לא תבוא אל ביתו א"ע מהני הקרא דהשב תשיבם הנ"ל בחבל, א"כ דהשב תשיבם קאי על לאו דמשכון וא"כ גם לדידן ניחא. אולם באמת במה שכתבנו דלתוס' צ"ל דאביי לשיטתי' וע"פ היסוד דל"א מגו דחשיד אלא על החשד דשעת כפירה, זה היסוד אינו מספיק רק לשיטת רש"י (בדף ו') דפירכת הש"ס גבי ג' שבועות היינו על שבועה דאינו ברשותו, אבל מה שכ' תוס' בדיבור זה דהא לקמן מייתי מדר"נ כו' וא' מהם שלא שלחתי בו יד כו' הרי דס"ל דפירכת הש"ס על שבועה שלא שלחתי בו יד, הרי אף די"ל דשמא אז שלח ידו ועתה חוזר למוטב, אעפ"כ אמרי' מגו דחשיד, א"כ גם לאביי יקשה בב' אוחזי' בכלי שעושין בו א"נ נימא מגו דחשיד, ובהכרח לומר דלא מקרי חבלה אלא בתפסי לגמרי. אבל באוחזי' במקצתו וגם הבעלי' אוחזי' בו לא מקרי חבלה וא"כ אין ראי' לפסוק דלא כאביי, גם י"ל להפוסקים דבערב וכדומה כי היכי דלית בהו לאו דלא תבוא ה"נ לית בהו לאו דלא יחבול רחיים ורכב, א"כ י"ל דשמא תפסו בספק מלוה ישינה מצד ערבות. בא"ד וכן בנסכא דר"א משמע כו'. לכאורה נראה דאין זה ראי' כ"כ די"ל כיון דבאמת במלוה וכדומה לא שייך שבועה וא"כ גלי התורה לנו דהיכא דאיכא עד צריך זה לשלם או לישבע שיהא לפנינו חזקה דלא ישבע לשקר ובנסכא וכדומה איכא ג"כ חיוב שבוע' לשווי' להעד כמאן דלית', רק כיון דחשיד אממונא כו' וחמיר' ממון כמו שבועה, א"כ בכפירה לחוד איכא ג"כ חזקה שלא יגזול זה ונאמן בזה נגד העד, עכ"פ בעי' שיהי' נגד העד לשווי' כמאן דלית' חזקה טובה שלא ישבע לשקר, או שלא יגזול דהוא כמו שבועה, וכאן שהוא מודה להעד בחוטף ולא הכחישו וליכא כלום נגד העד, נעשה העד כשנים, ושפיר שייך מחו"ש ואי"ל משלם, גם לפמ"ש הרא"ש פ' הכותב בסוגי' דאי פיקח (סי' כה) בשם תשו' הרי"ף דשבועת המשנה הוי כמו דאורייתא ולא הוי תקנת', ואמרי' בי' משואי"ל משלם ע"ש, א"כ ליתא לראיית תוס' דהא ע"א מחייב שבועה דאורייתא ופטור רק בנסכא מטעם חשוד אממונא וכנ"ל, וכיון דבזמן המשנה ראו חכמים דחשוד אממונא ל"ח אשבועה דהא מה"ט תקנו כל הנשבעי' ונוטלי' ממילא הוי שבועת המשנה להכחיש העד ובשבועת המשנה אמרינן משואי"ל משלם, וק"ל.

תד"ה מה לפיו כו' וזאת הסוגיא סוברת כו' וטעמא דמלת' דהסוגי' דחק עצמו בל"ק ומוקי לה כר"מ ולא מוקי לה ברווחא כרבנן, ובאמת טעמייהו דרבנן מטעם אדם מתרץ דיבורו, היינו דא"כ הי' קשה מה לפיו שכן מחייב אשם ולא היה אפשר לומר דגם באשם אמרינן דעדי' מחייבי' אותו דהי' קשה ממתני' דשבועות כמו שהקשה תוס' ד"ה אשם היינו קרבן כו' והיה מתני' דלא כמאן דהא עכשיו קיימי' דגם לרבנן עדי' מחייבי' קרבן היכא דל"ש מתרץ דיבורו, אע"כ דאשם לא מחייבי' מקרא דהתודה כמ"ש תוס', וא"כ נשאר הפירכא מה לפיו שכן מחייב אשם, לזה מוקי לדר"ח דסבר כר"מ, ורבנן פליגי וסוברי' דאדם נאמן על עצמו, ושפיר י"ל דאשם וקרבן כהדדי נינהו, ומתני' דשבועות כרבנן דר"מ: