מסכת בבא קמא דף ע״ט עמוד א׳

והקיף מכר באמנה ואשראי ולא קיבל דמים:

גנב ופרע בהקיפו שהקיפו חבירו פרקמטיא באשראי ופרע לו בהמה זו:

מתני' וטבחו ומכרו חוץ מרשותו כשהוציא מרשותו נעשה עליו גנב (לרב יהודה) וקנאו:

או שגנב חוץ מרשותו קנאו במשיכה מיד ונעשה גנב עליו אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דלא נעשה עליו גנב:

היה גנב מושכו ויוצא פטור מכלום:

הגביהו אפי' ברשות בעלים שהרי הגבהה קונה בכל מקום במסכת קדושין (דף כה:):

נתנו בעליו לבכורות בנו לכהן בה' סלעים של פדיון הבן. ל"א נתנו גנב לבכורות בנו ונתנו לו שם במקום שגנבו לשומר חנם ולשואל:

היה מושכו הכהן או בעל חוב או השומר ומת ברשות בעלים:

גנב והקדיש משלם ד' וה' כדמפרש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים ואיירי בקדשי בדק הבית דלא שייך למימר מעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן כמו בקדשי מזבח שקרבן קרב לכפר על הבעלים ונשחט לשמו ושם בעליו עליו ואין להקשות אמאי לא פריך לעיל (בבא קמא דף עו.) וליפלוג וליתני בדידיה בד"א בקדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית משלם תשלומי ארבעה וחמשה כדפריך לעיל ולפלוג וליתני בדידיה בד"א בקדשים קלים דלעיל פריך שפיר דהוי הכל קדשי מזבח אבל בקדשי בדק הבית לא בעי לפלוגי דסתם קדושה דשור ושה דמחיים הוי למזבח אע"ג דהתם מפליג וקאמר טבח ואח"כ הקדיש משלם ארבעה וחמשה ואותו הקדש הוי קדשי בדק הבית התם לא הוי מחיים ולמ"ד יאוש לא קני א"ש שכשמקדיש לאחר יאוש לאו דידיה קמקדיש ולמ"ד יאוש קני וחיובו הוה דוקא לפני יאוש אבל אחר יאוש שלו הוא טובח ושלו הוא מוכר אפ"ה מחייב אהקדש אע"ג דלא חייל הקדש מקמי יאוש כי היכי דמחייב במכר ומתנה קודם יאוש אע"ג דלא אהנו מעשיו שלא חל המכר והמתנה כיון דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בדבר שבידו להקדיש:

אבל גנב וטבח ומכר ברשותו פטור בשלא הגביהו עסקינן דבהגביהו הוי קני וחייב כדלקמן:

או שהוציאו מרשות בעלים כו' בריש אלו נערות (כתובות דף לא: ושם.) פליגי רב אחא ורבינא חד אמר שהוציאו לסמטא אבל לרה"ר לא קני ודייק מסיפא הוציאו דומיא דהגביהו דאתי לרשותיה ואידך אמר אפילו הוציאו לרה"ר קנה ודייק מרישא דמת ברשות בעלים פטור הא חוץ לרשות חייב אפי' הוציאוהו לרה"ר ונראה דההוא פליג אאביי ורבא דאמרי בהמוכר את הספינה (ב"ב דף פד:) משיכה קונה בסמטא אבל לא ברה"ר ואין נראה לחלק כלל בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות מדדרשינן לעיל (בבא קמא דף סה.) גבי גנב אין לי אלא ידו גגו חצירו וקרפיפו מנין משמע דלא מחייב אלא במקום שראוי לקנות כי היכי דדרשינן גיטין (דף עז.) ונתן בידה ונראה דהלכה כאביי ורבא מדמייתי מילתייהו בהמוכר [את] הספינה (שם) משמע שהם עיקר ולא שייך כאן כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כרבינא לקולא:

נתנו לבכורות בנו או לב"ח אותו לשון שפירש בקונטרס דאבעלים קאי רחוק מאד חדא שצריך לפרש לאותו לשון שמת בפשיעה ולא כי אורחיה ועוד דלשון חיוב ופטור לא שייך אבכורות בנו וב"ח וצריך לדחות דמשום אחרינא נקט חיוב ופטור ועוד דבתוספתא (פ"ז) קתני הגביהו או נתנו לבכורות בנו משמע דאגנב קאי דאי אבעלים מה צריך הגבהה והא דידיה הוא ועוד דראיה דמייתי ממתני' בגמרא אבעיא דתקנו משיכה בשומרים אי אפשר ליישבה להאי לישנא לפי מה שמפרש בגמ' ול"א שפירש בקונטרס נתנו הגנב לבכורות בנו הוא עיקר דמתחייב הגנב במשיכת הני וא"ת ואמאי מחייב במשיכה והא אין שליח לדבר עבירה וי"ל דהנהו לא ידעי דאתי לידיה באיסורא אלא סבורין שהיה שלו ובין ללישנא דמפרש בפ"ק דבבא מציעא (דף י: ושם) טעמא דאין שליח לדבר עבירה משום דשליח בר חיובא הוא ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ובין ללישנא דאי בעי עביד אי בעי לא עביד אין שייך לכאן דהתם אין יודע שהשליח יעבור אבל כאן יודע הוא שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו ולעיל (בבא קמא עא.) גבי גנב וטבח בשבת דמוקי לה בטובח על ידי אחר ופריך וכי היכן מצינו שזה חוטא וזה מתחייב הוי מצי למימר דסבור שהוא שלו אבל משני שפיר והאמת אבל ק"ק היכי יליף מה מכירה ע"י אחר אף טביחה כו' דלמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא יתור: [ועיין תוס' קדושין מב: ד"ה אמאי]:

תיקנו משיכה בשומרין או לא הא לא מבעי ליה אי משעת משיכה [או משעת מלאכה] מתחייבים כל חד וחד כדיניה שומר חנם בפשיעה ושומר שכר בגניבה ואבידה ושואל באונסין דפשיטא דמשעת משיכה מתחייבים דאם לא כן מאימתי דבהשואל (ב"מ דף צח: ושם) תנן אם אמר לו השואל שלח ושלחה ומתה חייב ובגמרא אמר פרה במשיכה ובשמעתין דשואל קורדום (שם צט.) אמר אי לאונסים מ"ש פרה דמשעת שאלה אלא אור"י דמבעי ליה בשואל ושוכר אי מצי משאיל ומשכיר למיהדר ביה אפי' משך עד שיתחיל במלאכה או לא דאיכא למ"ד גבי שואל קורדום מחבירו ביקע בו קנאו לא ביקע בו לא קנאו ומצי משאיל הדר ביה וכן בפרה עד שיעשה בה מלאכה ופשיט ליה ממתניתין דנתנו לבכורות בנו דקתני הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב מאי לאו שומר ומדמחייב גנב אמשיכת שומר ש"מ דמשיכה גמורה הוא שאין יכול לחזור בו שאם היה יכול לחזור בו לא היה מתחייב במשיכתו ומשני לא גנב שהיה גנב מושכה מבית שומרים ותנא גנב שגנבו מבית שומרים ומיירי שלא נתן לבכורות בנו ולבעל חובו לגמרי דא"כ הוו בעלים ולא שומר אלא אפותיקי בעלמא עשה להם שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם ורב הונא דאמר בפרק השואל דלא ביקע בו מצי משאיל הדר ביה הוה דחי הכי ולא חייש לפירכא דבסמוך מה לי גנב מרשות שומר מה לי גנב מרשות בעלים ובהאיש מקדש (קדושין דף מז: ושם) איכא תנא כרב הונא דאפי' במלוה יכול לחזור כל זמן שלא הוציאו כ"ש שאילה וג' מחלוקות בדבר דלרב הונא לא תקנו משיכה בשומר ולר"א תקנו כדקאמר התם ופליגא דר"א ולר' אלעזר נמי מדאורייתא יכול לחזור אלא שחכמים תקנו דלא מצי הדר ביה משעת משיכה ועוד קאמר התם ופליגא אדרבי אמי דאמר ר' אמי המשאיל קורדום של הקדש לחבירו מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחילה משמע דסבר דקנה מדאורייתא דאי מדרבנן ומעל משום דמדרבנן אין יכול לחזור כמו נתנה לבלן בפרק הזהב (ב"מ דף מח. ושם) א"כ הוי חומרא דאתי לידי קולא דחבירו מותר לבקע בו לכתחילה:

מתני' גנב מרשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותן וכו' אבל אם גנב וטבח ברשותן פטור. כל המפרשים פי' סיפא בשלא הגביה שאלו הגביה כבר קנאו בהגבהה דהגבהה קונה בכ"מ והלכך בשטבח ומכר חייב שכבר נתחייב בגניבה. ויש להקשות א"כ מ"ש ברשותן אפילו שלא ברשותן בכי האי גוונא פטור דהכא לאו ברשויות קמיירי אלא בקניות וכאן וכאן בשקנה חייב ובשלא קנה פטור, ואי משום משיכה קאמר כלומר בשמשך בחוץ קנה וחייב דמשיכה קונה, וברשות הבעלים לא קנה, א"כ האיך מסתם סתומי גנב בחוץ דהא איכא רה"ר שאינו קונה במשיכה, ואפילו את"ל דמסתמא האי בחוץ במקום הראוי לקנות במשיכה קאמר כגון בסימטא א"נ בצידי רה"ר למ"ד (כתובות ל"א ב') לאו כרה"ר דמו וא"נ ברה"ר עצמה למ"ד דמשיכה קונה בכ"מ ואפילו ברה"ר, דע"כ אית לן למימר הכי בסיפא דקתני הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים חייב, אכתי איכא למידק דהא בהדיא קתני לה בבבא אחרינא דקתני הי' מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב. והראב"ד ז"ל כתב דהא אתא לאשמועינן דבעינן המצא תמצא בידו הגניבה כלומר שתצא מרשות הבעלים ואם נמצאת בידו או בשעת גניבה או בשעת טביחה ומכירה חייב. ואי קשיא לך סיפא הגביהו ומת ברשות בעלים חייב, התם דעתו להוציאו היה אע"פ שלא הספיק להוציאו אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו מזיק הוא ואינו גנב שדבר בו הכתוב.

גמ' בעי אמימר תקנו משיכה בשומרין או לא לא מסתפקא ליה לאמימר אם מתחייבים השומרים במשיכה אם לאו דפשיטא דבשעת משיכה קנו לאונסין וכדתנן בפ' השואל אמר לו שלח לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי ושלחה בידם חייב, וגרסינן נמי התם א"ר הונא השואל קרדום מחבירו בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו ואמרינן למאי אילימא לאונסין מ"ש מפרה דמשעת שאלה אלא לחזרה, אלא קמיבעיא ליה אם תקנו בהם משיכה לחזרה כההיא דרב הונא קמבעיא ליה והמשאיל והמשכיר יכולין לחזור בהן עד שלא התחילו להשתמש בה או קנו משעת משיכה, ופשיט ליה ממתני' דקתני נתנו לבכורות בנו וכו' ולשומר חנם ולנושא שכר וכו' היה מושכו ויוצא ומת חייב מאי לאו שומר ובמשיכתו נתחייב הגנב וש"מ דמשיכת השומר משיכה גמורה היא שאין הגנב יכול לחזור בו שאילו היה יכול לחזור בו לא הי' הגנב מתחייב במשיכת השומר שעדיין לא יצאה מרשותו, ומשני לא גנב ומתני' ה"ק נתנו הבעלים לבכורות בנו והגנב היה מושכו ויוצא מבית השומר או מבית כהן חייב דגונב מבית האיש קרינא. ולפי פי' זה נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו לא שנתנו להן לגמרי קאמר שא"כ היינו בעלים, אלא שנתנו לבכורות בנו ולבעל חובו באפותיקי קאמר שאם לא יפרע עד יום פלוני שיהא קנוי להם ולעולם השומר לא קנאו במשיכה לבד לחזרה עד שישתמש בה, וזה כדעת רב הונא דאמר בפ' השואל בקע בו קנאו לא בקע בו לא קנאו. וג' מחלוקות בדבר, רב הונא סבר לא קנאו לחזרה ואפי' מדרבנן עד שיבקע בו ור' אמי סבר דמכיון שמשך אינו יכול לחזור בו דבר תורה וכדאמר התם על ההיא דרב הונא ופליגא דר' אמי דאמר ר' אמי השואל קרדום של הקדש מעל וחבירו מותר לבקע בו לכתחלה אלמא קני לו דבר תורה דאי לא האיך מבקע בו חבירו לכתחלה. ור"א סבר דדבר תורה ניתן לחזרה עד שיבקע בו אלא שתקנו בו חכמים משיכה וכדאמר נמי התם ופליגא נמי דר"א דאמר ר"א תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות. אמר ליה רב אשי לא תדחיי' וכו' אלא לאו שומר וש"מ תקנו משיכה בשומרין כיון שנתחייב הגנב במשיכתו של השומר. והראב"ד ז"ל הקשה לפירוש זה דהיאך אפשר לומר שתהא משיכת השומר כמשיכת הגנב לקנות אותה הגנב באותה משיכה ולהתחייב עליה, דלא מבעי' למ"ד (ב"מ ח' א') המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו אלא אפילו למ"ד קנה חבירו הכא לא קנה הגנב דהתם שאני שמתכוין לזכותו למי שהגביהו לו אבל הכא שומר כי מגביה לי' לא לזכותו לגנב הוא מגביהו אלא לשמירה בעלמא א"כ במאי קני לי' גנב, והוא ז"ל פי' הא דאמימר תקנו משיכה בשומרין כלומר ולא נתחייב באונסין עד שימשוך או דילמא מכיון שקבל עליו נתחייב בשמירתו וכדאמרינן בהשואל (צ"ד ב') פרה במשיכה ובעלים באמירה, ושאל כאן אמימר מי נימא דפרה באמירה כבעלים. ואתינן למפשטה ממתניתין דקתני נתנו לבכורות בנו ולבעל חובו ולשומר חנם וכו' הי' מושכו ויוצא וכו' ברשות בעלים פטור מאן פטור לאו שומר, ותרתי מילי קתני נתנו הגנב לבכורות בנו ולבעל חובו ומשכוהו אלו ויצאו פטור הגנב מתשלומי ארבעה וחמשה שעדיין לא קנאו ואין כאן מכירה וכן אם מסר אדם שורו לשומר חנם ולשואל אין השומר חייב בשמירתן עד שיוציאנו מרשות הבעלים, וש"מ תקנו משיכה בשומרין. לא גנב וחדא קתני שאם נתנו גנב לבכורות בנו ולבעל חובו אם לא הוציאו מבית בעלים פטור וכן אם גנבו מבית שומר והיה מושכו ברשותן ויוצא ומת ברשותן פטור ואם הגביהו או שהוציאו מרשות השומר חייב דוגונב מבית האיש קרינא ביה דפקדון כל היכא דאיתיה ברשותיה דמרי' איתיה.

גנב ונתן הרי נתינה זו חשובה כמכירה גנב ומכר באשראי אין הקיפו מעכב את המכירה והרי הוא כאלו נפרע גנב והחליף הרי חליפיו חשובין מכירה גמורה מה לי דמים מה לי חליפין גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהיקפו גנב ושלח סבלונות לבית חמיו כל אלו מכירה גמורה הם:

גנב וצוה לאחר למכור או לטבוח אע"פ שבכל התורה אין שליח לדבר עברה בזו הוא חייב:

גנב והקדיש כבר בארנו שאין ההקדש נידון כמכירה הואיל ומ"מ שם המקדיש עליו ואין אומרין מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים מעתה מה שאמרו בבריתא זו שגנב והקדיש חייב אינו ומגדולי קדמונינו פסקו את שתיהן ופרשו שאם הקדיש לקדשי מזבח אין ההקדש נדון כמכירה ששמו עליו לומר קרבנו של פלוני כמו שבארנו למעלה הא אם הקדישה לבדק הבית הרי היא כמכירה שאין שם בעלים עליה:

המשנה השמינית והכונה בה לבאר ענין החלק החמישי והוא על איזה צד ואימתי קנאו הגנב להתחייב בתשלומי כפל ובתשלומי ארבעה וחמשה שבו ואמר על זה גנב מרשות הבעלים וטבח ומכר חוץ מרשותם או שגנב חוץ מרשותם וטבח ומכר מרשותן או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן משלם תשלומי ארבעה וחמשה אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותן פטור היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים ומת חייב נתנו לבכורת בנו או לבעל חובו לשומר חנם ולשואל לנושא שכר ולשוכר היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב אמר הר"ם לימד אותנו בזאת ההלכה שני עקרים האחד כי הגנב לא יקרא גנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה בדרך מדרכי קניית המטלטלין וכבר קדם ביאורם בראשון מקדושין והשני כי ארבעה שומרים אינם קונין אותו דבר הניתן להם לשמור לענין שיהיו חייבים בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינן המיוחדים להם כמו שיתבאר אם לא קנו אותם מן המטלטלין באחד מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלין במקח וממכר כמו שיתבאר בראשון מקדושין וזהו מה שאמר תקנו משיכה בשומרין כדרך שתקנו משיכה בלקוחות ושמור זה העיקר כי העקר גדול ומועיל בדינין:

אמר המאירי גנב מרשות בעלים כלומר שקנאו ברשותם ליעשות גנב עליה כגון שהגביהו שהרי הגבהה קונה בכל מקום וטבח ומכר חייב בתשלומי ארבעה וחמשה וזה שאמר וטבח ומכר חוץ מרשותן לאו דוקא שאף בתוך חצרו של בעלים נקרא חוץ מרשותם לענין טביחה ומכירה הואיל וכבר קנאה שכל שקנאה הגנב נעשה אחר כן כל שיעשה בה חוץ מרשות הבעלים וכן נכלל בדין זה גנב ברשותן שלא בהגבהה אלא שהוציאה מרשות הבעלים וכשהוציאה קנאה ונעשה גנב עליה וכשטבחה ומכר חוץ מרשותם משלם ארבעה וחמשה וכן הדין אפילו החזירה לבית הבעלים וטבח לשם הואיל וכבר קנאה והוצאה מרשותו שאנו דנין בקנין דוקא לרשותו או לרשות שניהם או בסימטא ומשכה לשם שהסימטא אינה תשמיש של רבים ומשיכה קונה בו הא לרשות הרבים אין הוצאה מרשות הבעלים לתוכה או משיכה לשם קונה כלל כמו שהתבאר במסכת כתובות או שגנב חוץ מרשותן כגון שלא היתה הבהמה בבית הבעלים אלא שמצאה בדרך וגנבה וקנאה במשיכה ליעשות גנב עליה ואחר כך החזירה בבית הבעלים וטבח ומכר לשם משלם תשלומי ארבעה וחמשה שהרי לא לשם תשובה החזירה שהרי טבח ומכר או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותן:

אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותם ר"ל שלא קנאה קודם טביחה כגון שלא הגביהה אלא שמשכה לכונת גנבה בחצר הבעלים שאין משיכה קונה בה וטבחה אין כאן חיוב לא של כפל ולא של ארבעה וחמשה שאין חיוב טביחה ומכירה במקום שאין חיוב גנבה:

היה מושכו ר"ל שהיה הגנב מושך את השור להוציאו מרשות הבעלים ולא יצא עדין מאותו חצר ומת השור פטור הגנב הואיל וברשות הבעלים מת שהרי לא קנאו ואם הגביהו אע"פ שמת ברשות הבעלים או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב בכפל:

נתנו שם בתוך בית הבעלים קודם שקנאו לבכורת בנו בחמש סלעים שהיה חייב לו או לבעל חובו או שמסרו שם לאחד מארבעה שומרים שישמרהו לו והיה כהן זה או בעל חוב זה או שומר זה מושכו במצות הגנב וקודם שיצא מת ברשות הבעלים פטור הגנב מן הכפל שהרי אלו שנמסר להם והיו מושכים במצותו לא קנאוהו:

בד"ה גנב והקדיש כו' אבל בקדשי בדק הבית לא בעי לפלוגי דסתם קדושה דשור ושה דמחיים הוי מזבח כו' עכ"ל ולא ידענא דהכא קתני סתם גנב והקדיש דמחיים ומיירי בקדשי בדק הבית ואפשר לומר דהכא כיון דתני ליה גבי כל הני מילי דטעם חיוב דידהו משום מכירה מוכחא מלתא נמי דחיוב דגנב והקדיש משום דמה לי מכרו להדיוט כו' והיינו מקדשי בדק הבית ודו"ק:

בד"ה נתנו לבכורות כו' לפי מה שמפרש בגמרא כו' עכ"ל רצה לומר לפי מה שמפרש ר"י בגמרא כמו שכתבו התוספות לקמן בשמו דהא דמבעיא ליה תקנו משיכה בשומרין או לא לא קמבעיא ליה לענין חיוב אלא אי מצי למיהדר אי לא וא"כ אי הוה מיירי מתני' לפי האמת נתנו הבעלים לשומר ומת שם לא הוה פשיט מידי ודו"ק:

בד"ה תקנו משיכה כו' דמשעת משיכה מתחייבים דאל"כ מאימתי כו' עכ"ל יש לדקדק ומאי קושיא דאל"כ מאימתי דאימא לגבי שואל ושוכר קמבעיא דאפילו משך לא יתחייב עד שיתחיל במלאכה או לא כמו שפרי' לענין חזרה וע"כ נראה להגיה דכצ"ל דאל"כ מאימתי דבהשואל תנן שלח ושלחה ומת חייב ושיעור דבריהם דבהשואל תנן דחייב אחר שילוח קודם שתבא ליד המשאיל ויתחיל במלאכה וא"כ אם לא משעת משיכה מאימתי ודו"ק:

או פרע בחובו שהיה חייב לחברו קודם לכן מעות גמורין שהלוה לו או פרע בהקפה שקנה בשר ויין מחבירו בהקפה ועכשיו נתן אותו גנב זאת הבהמה שגנב לחנוני שהקיף לו ואף על פי שלא באו מעות לידו מעולם אפילו הכי מקריא מכירה. ה"ר יהונתן ז"ל. וזה לשון גאון ז"ל ופרע בהקפו שלקח מן החנוני לחם ויין בהקף על יד ופרע בחובו שלוה הימנו מעות בבת אחת. ע"כ. ושלח סבלונות לבית חמיו נמי מקריא מכירה דשמא תאמר כיון שקדשה מקריא קנין כספו וליחשוב כמי שנתנה לאשתו דלא מקריא נתינה שהרי מה שקנתה אשה קנה בעלה קמשמע לן דלא דמיא ארוסה לנשואה ומכירה גמורה היא. ה"ר יהונתן ז"ל.

גנב והקדיש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים תימה דלעיל אמרינן דלא חשיבא הקדש מכירה משום דמעיקרא תורא דשמעון והשתא תורא דשמעון. יש לומר דלעיל מיירי בקדשי מזבח דהתם שם בעלה עליו לפי שהקרבן קרב לשם בעליו ונשחט לשם בעליו והכא בקדשי בדק הבית דאין שם בעלה עליו. ואם תאמר כיון דאהקדש דבדק הבית מחייב ארבעה וחמשה אם כן במתניתין ליפלוג וליתני וכו'. וי"ל כיון דחיוב ארבעה וחמשה אינו אלא בשור ושה וסתם הקדש דשור ושה מחיים הוי למזבח הילכך לא שייך לאקשויי ליפלוג וכו' בקדשי בדק הבית דודאי הא לאו בדידה הוי אי פליגי בין קדשי מזבח לקדשי בדק הבית אבל לעיל ודאי הוי פריך שפיר ליפלוג וליתני בדידה כולה בקדשי מזבח בין קדשים קלים לקדשי קדשים. וא"ת והלא השתא מפליג בטבח ואחר כך הקדיש ואחר טביחה תו לא חזיא לקרבן ואם כן לא מפליג בקדשי מזבח. וי"ל דהתם נמי מיירי לדמי קרבן ולעולם לא מיירי אלא בקדשי מזבח דהיינו סתם הקדש בשור ושה מחיים. תלמידי הר"פ ז"ל. והרב המאירי ז"ל כתב וזה לשונו גנב והקדיש. כבר ביארנו למעלה שאין ההקדש נדון כמכירה הואיל ומכל מקום שם המקדיש עליו ואין אומרים מה לי מכרו להדיוט וכו'. מעתה מה שאמרו בברייתא זו גנב והקדיש חייב אינו. ומגדולי קדמוננו פסקו שתיהן ופירשו שאם הקדישו לקדשי מזבח אין ההקדש נדון כמכירה ולבדק הבית הרי היא כמכירה. ע"כ.

והרמ"ה ז"ל כתב בפריטיו כפירוש ראשון וזה לשונו וכלהו הלכתא נינהו לבד מגנב והקדיש דקיימא לן כסתם מתניתין דפטור ומסקינן טעמא בגמרא משום דמעיקרא תורא דראובן וכו'. ע"כ. וכן כתב ה"ר יהונתן ז"ל דקיימא לן דמתניתין דלא מיקרי הקדש כמו מכירה להדיוט דמכירה להדיוט משתנה שם הבעלים מה שאין כן בהקדש שאף על פי שהקדישו נקרא על שם ראובן והכהנים שוחטין אותו על שם ראובן שאם שינו שמו לא עלו לבעלים לשם חובה. ע"כ.

מתניתין גנב ברשות הבעלים כלומר הגביהו וקנאו ונתחייב בכפל אי נמי שלא הגביהו אלא כשהוציאוהו מרשות הבעלים נעשה עליו גנב וקנאו. אי נמי שגנבו חוץ מרשותם כלומר שלא היתה הבהמה כלל ברשות הבעלים אלא שמצאה ברשות הרבים ונתכוון לגנבה וקנאה במשיכה מיד ונעשה עליו גנב להתחייב בכפל ואף על פי שהחזירה לרשות בעלים וטבחה שם מתחייב בארבעה וחמשה שהרי לא נתכוון בהחזרתה לרשות בעלים לשם תשובה ומשום הכי דין הוא שיתחייב בכפל ובארבעה וחמשה. או שגנב וטבח ומכר חוץ מרשותו כלומר וכן שכן בכהאי גוונא שהיה הכל חוץ מרשות בעלים וזו ואין צריך לומר זו קתני אבל אם גנב וטבח ומכר ברשותו פטור דהא לא נעשה עליו גנב שהרי לא קנאו שהרי רבוצה היתה עומדת וטבחה דליכא הגבהה כלל ואי נמי לא היתה רבוצה אלא שהוליכה בחצר וטבחה בעודה מתהלכת לא קני לה דבחצר בעל הבית עצמו לא מהניא משיכה עד דמפיק לה לרשותיה ממש או בסימטא. ה"ר יהונתן ז"ל. וכתב הרב המאירי ז"ל וזה לשונו גנב מרשות בעלים כלומר שקנאו ברשותם ליעשות גנב עליה כגון שהגביהו שהרי הגבהה קונה בכל מקום וטבח ומכר חייב בתשלומי ארבעה וחמשה. וזה שאמר וטבח ומכר חוץ מרשותם לאו דוקא שאף בתוך חצרו של בעלים נקרא חוץ מרשותם לענין טביחה ומכירה הואיל וכבר קנאה שכל שקנאה הגנב נעשה אחר כך כל שיעשה בה חוץ מרשות הבעלים. וכן נכלל בדין זה גנב ברשותם שלא בהגבהה אלא שהוציאה מרשות בעלים וכשהוציאה קנאה וכשטבח ומכר חוץ מרשותם משלם ארבעה וחמשה. וכן הדין אפילו החזירה לבית הבעלים וטבחה שם הואיל וכבר קנאה. ע"כ.

אבל גנב וטבח ומכר ברשותם פטור כל המפרשים פירשו בשלא הגביה. ויש להקשות אם כן מאי שנא ברשותן אפילו שלא ברשותן כהאי גוונא פטור דהכא לא ברשויות קא מיירי אלא בקניות וכאן וכאן כשקנה חייב וכשלא קנה פטור ואי משום משיכה קאמר דכשמשך בחוץ קנה וחייב דמשיכה קונה אבל ברשות הבעלים פטור אם כן היכי מסתם סתומי גנב בחוץ דהא איכא רשות הרבים שאינו קונה במשיכה ואפילו אם תימצי לומר דמסתמא האי בחוץ במקום הראוי לקנות במשיכה קאמר כגון בסימטא אי נמי בצדי רשות הרבים למאן דאמר כרשות הרבים דמו ואי נמי ברשות הרבים עצמה למאן דאמר משיכה קונה בכל מקום ואפילו ברשות הרבים דעל כרחך אית לן למימר הכי בסיפא הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב אכתי איכא למידק דההיא בהדיא קתני לה בבבא אחרינא דקתני היה מושכו וכו' פטור הגביהו או שהוציאו חוץ מרשות הבעלים מתחייב. והראב"ד כתב דהא אתא לאשמועינן דבעינן המצא תמצא בידו הגנבה כלומר שתצא מרשות הבעלים ואם נמצאת בידו או בשעת טביחה ומכירה חייב ואי קשיא לך סיפא הגביהו ומת ברשות הבעלים חייב התם דעתו להוציאו אבל זה שלא הוציאו משם והיה יכול להוציאו משם מזיק הוא ואינו גנב שדבר בו הכתוב. הרשב"א ז"ל ורבינו אפרים ז"ל.

תניא בתוספתא גנב וטבח ומכר ברשות בעלים אם הגביה חייב ואם לא הגביה פטור. ושמעינן מהא דהא דקתני במתניתין גנב וטבח ברשותם פטור כשלא הגביה תנן וכן הילכתא. והא דתנן היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב פליגי בה רב אחא ורבינא בפרק אלו נערות לרבינא משיכה ברשות הרבים קניא ולרב אחא לא קניא הילכך היכא דגנב ולא הגביהו אלא משכו לרשות הרבים ומת פטור וכן נמי אם לא מת פטור מכפל ואם משך ולא הגביה וטבח ומכר ברשות הרבים אף על פי שהגביה הלוקח אין הגנב חייב אלא קרן כדקיימא לן בעלמא משיכה ברשות הרבים לא קניא. והוא הדין נמי מרשות הבעלים לרשות הרבים לא קניא דחד טעמא הוא והלוקח נמי לא מחייב שהרי לא גנבו מבית האיש דהיינו בעלים. ועוד שהרי לא היה יודע דמגנבה הוה. ה"ר יהונתן ז"ל.

או שהוציאו מרשות בעלים וכו' כתבו בתוספות ולא שייך כאן כל היכא דפליגי רב אחא ורבינא הלכה כרבינא ולקולא פירוש דהיינו היכא דלא פליגי אמוראי אחריני. הר"ש ז"ל.

נתנו לבכורות בנו פירוש נתנו בעלים לכהן בבכורות בנו או לבעל חובו או לשומר חנם והשואל נושא שכר והשוכר ועדיין הבהמה ברשותו ובא גנב והיה מושכו ומת ברשות בעלים פטור דאכתי לא קם ליה ברשות גנב. ואית דמפרשי נתנו גנב לכהן בבכורות בנו או לבעל חובו או לשומר חנם והיה אחד מכל אלו מושכו ומת ברשות בעלים פטור דאכתי לא נפק מרשות הבעלים. הגביהו ברשות בעלים או שהוציאו חוץ מרשות בעלים ומת תחת ידו חייב הגנב וכדאמרינן לעיל. גנב ופרע בחובו משלם תשלומי ארבעה וחמשה. בעי אמימר תקנו משיכה בשומרים כלומר דהואיל דאמר מר דדבר תורה מעות קונות אלא רבנן הוא דתקון דלא מיקני אלא במשיכה משום גזרה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה הכא לגבי שומר מאי מי אמרינן כיון דיהב ליה זוזי על שכירותו אי נמי כיון דקביל עליה לשמרה מכאן ועד זמן פלוני תו לא מצי למיהדר בהו אהדדי אף על גב דלא עביד בה משיכה או דילמא הכא נמי תקון רבנן דלא תיקום ברשות שומר עד שימשוך בה ואם מתה מחמת פשיעה בתוך רשות בעלים הוי פטור שומר. תא שמע נתנו לבכורות בנו או הגנב או הבעלים מאי לאו שומר דהכי משמע נתנו בעלים לשומר חנם ולשואל ולנושא שכר והשוכר היה מושכו שומר מבית הבעלים ומת ברשות בעלים פטור משום דליכא משיכה דעדיין לא הוציא לחוץ ושמע מינה דתקנו משיכה בשומרים. נושא שכר היינו שומר שכר. אמר ליה לא גנב דבבעלים שנתנו לשומר קא מיירי ואתא גנב וגנבו משומר שאם היה מושכו גנב משם פטור. גאון ז"ל. והר"ר ישעיה ז"ל כתב וז"ל נתנו לבכורות בנו פירוש הגנב. ואי קשיא דקתני סיפא הגביהו או שהוציאו השומר חייב הגנב אמאי והא אין שליח לדבר עבירה. יש לומר דמיירי שלא היה יודע השומר שגנבו הגנב ובכהאי גוונא יש שליח לדבר עבירה דלא שייך דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. והקונטרס פירש דנתנו לבכורות בנו מילתא באפי נפשה היא ולא איירי בגנב כלל אלא בעל הבית נתנו לבכורות בנו או לשומר חנם וכו' ופטורין השומרין מפשיעת הבהמה קאמר והוא חייב לשלם לכהן או לבעל חוב. ואין נראה דמה שייך פטורא לכהן או לבעל חוב דודאי לשומרים שייך למיתני פטורא. ובתוספתא נמי משמע דאגנב קאי דתני הגביהו נתנו לבכורות בנו ואי בבעל הבית מאי הגבהה שייך ביה. ומכל מקום כי מיירי בגנב צריך לפרש התוספתא כפירוש הקונטרס דגנב נעשה כבעל הבית ופטור אשומרין קאי. ע"כ.

תוס' בד"ה גנב והקדיש וכו' ואיירי בקדשי ב"ה וכו' עכ"ל כתבו כן כי היכי דלא תפלוג ברייתא אסתם מתני' דהכא דפטר בגנב והקדיש וכדאמרינן לעיל דלא שייך מה לי מכרו להדיוט וכו' וכבר כתבתי שהרי"ף והרמב"ם והרמב"ן הסכימו דודאי פליגי והיינו מכח הקושיא דלפלוג וליתני בדידיה. ולולי דברי הקדמונים היה אפשר לומר דבקדשי ב"ה נמי יש לחלק דכל היכא דלא מטא עדיין ליד הגזבר פטור דאף על גב דקי"ל אמירה לגבוה וכו' מ"מ לא הוי דומיא דמכירה דאיירי ביה קרא דבעינן שיצא לגמרי מרשות הבעלים. משא"כ באמירה לגבוה דמ"מ תורא דשמעון מיקרי ובודאי כה"ג איירי מתני' דלעיל דהא נקיט בהדיא שטבח ומכר אחר שהקדיש וא"כ משמע שהבהמה עדיין ברשותו אבל הכא בברייתא דחייב בגנב והקדיש היינו כשמסרה ליד הגזבר דדומיא דאינך בבי נקיט שיצאה מרשות הגנב לגמרי ולכך חייב דהוי שפיר דומיא דמכירה להדיוט ובכה"ג לא מיקרי תו תורא דשמעון. ובכה"ג לא שייך להקשות לפלוג וליתני בדידיה דמתני' לא איירי כלל אלא בגוונא חדא שהיא עדיין ברשות הגנב כך היה נראה לי לולי שהקדמונים לא חילקו בכך וק"ל:

במשנה בפרש"י בד"ה נתנו בעלים לבכורות בנו וכו' לישנא אחרינא נתנו גנב וכו' ונתנו לו שם במקום שגנבו וכו' עכ"ל. הני תרי לישני לא איירי אלא למאי דמסקינן בגמרא דהאי היה מושכו ויוצא קאי אשומר וא"כ נוכל לפרש נתנו לבכורות בנו בין אבעלים בין אגנב לכל חד כדאית ליה אבל למאי דדחי מעיקרא דהיה מושכו ויוצא קאי אגנב א"כ ע"כ א"א לפרש נתנו לבכורות בנו אלא אבעלים דוקא ולא אגנב דהא קאמרינן בהדיא דאיירי בגנב שגנב מבית שומר וא"כ ע"כ שהשומר קבלו מן הבעלים וזה פשוט וק"ל וכן נראה להדיא מל' רש"י בגמ':

בפרש"י תקנו משיכה בשומרים שלא יתחייב וכו' עד שימשוך עכ"ל ואף על גב דקי"ל דשומר שאמר הנח לפני חייב היינו כשהיא ברשות השומר או בסימטא אבל כשעדיין ברשות הבעלים לא מהני הנח לפני אלא בעינן משיכה לדברי המפרשים דמשיכה דהכא היינו לענין חיוב השומרים כ"א כדינו כ"כ הרב המגיד ועיין בח"מ סי' רצ"א אבל באמת מלשון רש"י אין הכרע די"ל נמי שדעתו כדעת התוספות ולענין חזרה נמי שייך האי לישנא שלא יתחייב שומר בשמירה וק"ל:

בד"ה מאי לאו וכו' חייב גנב במשיכת שומר עכ"ל פי' דבסיפא כשהוציאו מרשות בעלים חייב הגנב ע"י משיכת השומר וא"כ אמאי פטור ברישא כשמשכו ועודנו ברשות הבעלים אי ס"ד דשומר לא בעי משיכה אלא קנאו בדיבור גרידא ממילא יש לחייב הגנב ע"י קניית השומר אע"כ דשומר נמי בעי משיכה אלא דיש לדקדק דלמא שאני הכא דבעינן משיכת השומר כיון שלא קנאו הגנב עדיין כלל וא"כ אין לו לקנותו ע"י השומר אלא דוקא במשיכה דמי איכא דאיהו לא מצי קנה אלא במשיכה ושלוחו דידיה ליקני באמירה אבל בשומר דעלמא לעולם דקני בלא משיכה וצ"ע:

תוספות בד"ה תיקנו משיכה וכו' ולא חייש לפירכא דבסמוך כו' ובהאיש מקדש איכא תנא וכו' עכ"ל. נ"ל דהאי תירוצא אחרינא הוא. דאפילו תימא דחייש לפירכא דבסמוך אפ"ה לא תקשי לר"ה ממתני' כיון דבלא"ה איכא תנא דס"ל כוותיה:

בא"ד וג' מחלוקות בדבר עכ"ל נראה דהיינו דוקא לפירושם הקודם דבלא"ה הייתי אומר דהא דקאמר ר"א תקנו משיכה בשומרים היינו לאידך גיסא דמדאורייתא אפילו בלא משיכה קנה הן לענין אונסין הן לענין חזרה וא"כ לא הוי פליג ר"א אדר' אמי דהא דקאמר שם בגמרא ופליגא אדר' אמי ע"כ אדר"ה קאי אבל עכשיו שפירשו התוספות דבעיין דהכא אי תיקנו משיכה בשומרים או לא היינו שיש להסתפק דאפילו בתר משיכה נמי מצי למיהדר וע"ז מייתי מילתא דר"א דתקנו משיכה ממילא משמע דתקנת' הוי להאי גיסא דמדאורייתא אפילו אחר משיכה יכול לחזור ומה שלא פירשו התוספות באמת האיבעי' נמי לאידך גיסא בפירושם לענין חזרה וכן לפרש"י היה להם לפר' נמי כמ"ש וכדמשמע להדיא מלשון רש"י דהאיבעיא הוא אי קנה בלא משיכה וא"כ לא הוי מקשו מידי לפרש"י אלא די"ל שתוס' סברי דא"א לפרש כן דא"כ לא הוי מצי למיפשט ממתני' דאי ממאי דפטור הגנב ברישא ולא מיחייב ע"י השומר היינו משום שהגנב עצמו עדיין לא קנאו כלל וכמ"ש בלשון רש"י לעיל ע"ש ודו"ק:

תוס' ד"ה תיקנו וכו' כמו נתנה לבלן בפ' הזהב לענ"ד נראה דזה צ"ל בסף הדיבור הזה והביאו ראיה דלקולא לא אזלינן בתר קנין דרבנן והיינו מדאמרינן שם גבי בלן דלר"י דמעות קונות ד"ת נתן לספר מעל אף דמדרבנן לא קני ה"נ הכא אם מה"ת ל"ק אף דמדרבנן קני מ"מ לא יהא מותר לבקע בו: