מסכת בבא קמא דף קי״ח עמוד ב׳

מ"ט דרב חסדא בשלמא טעמא דכולהו ניחא דעדיף להו לדעת משלא לדעת ועוד מתני' ניחא לתרוצי כוותייהו טפי:

הואיל ואנקטה נגרי ברייתא למדה לצאת חוץ ומעתה צריכה שימור יפה וכיון דלא ידעו בעלים לא מזדהרי בה אבל לדעת מנין פוטר שהרי הכירו שנגנבה והחזירה ומעכשיו יזהרו בה:

האי מאן דחזייה לחבריה דאגבה אימרא מעדרא דידיה כדי לגונבה:

אע"ג דמני אלמא לדעת צריך דעת:

החזירו לעדר שיש לו לבעל הבית במדבר יצא ואע"ג דליכא לא לדעת ולא מנין ורב לא סגי ליה בלאו חד מהני:

ברקועתא שהטלה ניכר הוא כשנגנב וניכר הוא לרועה במדבר כשניתוסף על צאנו ואפי' לא מנה:

אית להו דרבי יצחק והבעלים יודעין בגניבתו שמנו והיא חסירה ולאחר חזרה מנו והיא שלימה:

מאי לאו בסלע פליגי לדעת כדפרישית וידעו הבעלים בגניבתו וקאמר רבי ישמעאל מנין פוטר שאדם עשוי למשמש בכיסו ומנה והיא שלימה פטור וכשמואל דאמר לדעת מנין פוטר ור"ע כרב דאמר לדעת צריך דעת:

מאי לאו בסלע כו' ובטלה שלא לדעת סתם כיס רגיל להיות לדעת כיון שעשוי למשמש בכיסו וסתם טלה רגיל להיות שלא לדעת להכי נקט בהא לדעת ובהא שלא לדעת:

חמש מבעיא מפורש במס' שבת בפרק במה אשה (שבת דף ס: ושם ד"ה השתא) גבי שמעתא דסנדל המסומר:

אמר רבא מאי טעמא דרב חסדא דאנקטה נגרי ברייתא והא דקמפרש רבא טעמא דרב חסדא טפי מטעמיה דרב ושמואל ורבי יוחנן משום דסבירא ליה כותיה ומהדר לפרושי טעמא דמאן דסבירא ליה דהלכתא כותיה. כנ"ל. ויש מי שפירש לפי שהיתה המשנה יותר יוצאת מכלל משמעותא לאוקמתא דרב חסדא מכולה. ואין הטעם הזה מחוור בעיני, דאם כן מאי קא מקשה ומי אמר רבא הכי והאמר רבא מאן דחזייה לחבריה וכו' ומאי קושיא דלמא לפרושי טעמא דרב חסדא קאמר וליה לא סבירא ליה. ועוד מדקאמר בפלוגתא דרבי ישמעאל ורבי עקיבא דכולי עלמא אית להו דרב חסדא אלמא מדקיימי כולה כרב חסדא משמע דכותיה סבירא ליה ומשום הכי מהדר לאוקמינהו כולהו כותיה.

הא דאקשי מי אמר רבא הכי קשיא לי, דלמא רבא בשלא לדעת צריך דעת סבירא ליה כרב חסדא אבל בלדעת סבירא ליה כרב והלכך הכא אף על גב דמנו את הצאן חייב באחריותו. וליתא, דאם כן מתניתין דקתני ומנו את הצאן היכי משכחת לה דלדידיה בין לדעת בין שלא לדעת אין מנין פוטר. והיינו דקמקשה דמדקאמר בהא חייב באחריותו וקא סלקא דעתיה דאפילו בשמנו את הצאן קאמר מדקאמר ליה סתם אם כן על כרחין כיון דלדעת סבירא ליה דאין מנין פוטר בשלא לדעת למה ליה דרב חסדא, ודחה לא בשלא מנו הא מנו פטור כשמואל ורבי יוחנן ורב חסדא נמי (ד)סבירא להו הכי דלדעת מנין פוטר וכרבי יוחנן ושמואל ורבא. כנ"ל.

הא דאמר רב החזירו לעדר שבמדבר יצא נראה לי דאפשר לפרש דאסיפא דמתניתין אמרה כלומר כשלא ידעו הבעלים בגניבתו אם החזירו לעדר שבמדבר יצא כלומר לעדר שבמדבר שלא נמנה, דאלמא בשלא לדעת אפילו מנין אין צריך וכדעתיה דרבי יוחנן, ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר בתוך העדר והרי זה כמנין. ואי נמי יש לפרש דאגנב מן העדר לדעת קאי ולומר דאין צריך דעת ופריק מודה רב ברקועה שהוא ניכר לעין בתוך העדר והרי זה כהחזירה לדעת. וזה נ"ל עיקר, דאי ללשון ראשון לא הוה ליה למימר מודה רב ברקועה דמשמע ודאי מודה בהאי דאמר לדעת צריך דעת מודה ברקועה דניכר ממש בתוך העדר כאילו החזירו לדעת ואילו קאי אשלא לדעת הוה ליה למימר אלא התם ברקועה.

לימא כתנאי כלומר כל הני פלוגת' מנין פוטר לדעת או לא וכן בשלא לדעת אי מנין פוטר או לא או אינו צריך אפילו מנין כרבי יוחנן.

סברוה דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק דאמר אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה מאי לאו בסלע לדעת ובפלוגתא דרב ושמואל. מסתברא לי דהא דאמרינן כולי עלמא אית להו דרבי יצחק לאו למימרא דלמאי דאית ליה דרבי יצחק כל גונב סלע מן הכיס הוי גונב לדעת דאם כן אף חזרתו לכיס הויא לדעת ואפילו לרב, ואף לכשתמצא לומר דסבירא ליה כרבי ישמעאל, ועוד מאי קאמר רבי עקיבא צריך דעת בעלים דכיון דהחזיר לכיס דעת בעלים יש כיון דאית ליה כרבי יצחק, ועוד מאי קאמר תו מאי לאו בסלע לדעת דאם כן כיון דאמר דכולי עלמא אית להו דרבי יצחק בסלע שגנב לדעת פליגי. ועוד דמנין אינו קרוי לדעת ולא עדיף משמוש כיס לרבי יצחק ממונה את העדר, וכבר הוכחנו דמנה את העדר אינו קרוי דעת, אלא אם כן תאמר דהכי קאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת חזרה קמפלגי. ואינו מחוור, אלא נראה לי דהא דקאמר כולי עלמא אית להו דרבי יצחק משום שעת חזרה קאמר, ודקאמר מאי לאו בסלע לדעת בשעת גניבה קאמר כלומר שגנב סלע מן הכיס לדעת בעלים והחזירו לכיס ובפלוגתא דרב ושמואל דלרב אף על גב דממשמש בכיסו כל שעה ומנה אין מנין פוטר ולשמואל מנין פוטר, ומשום דשמואל בר פלוגתיה דרב נקט בפלוגתא דרב ושמואל ולא נקטו בפלוגתא דרב ורבי יוחנן אבל הוא הדין דפליגי בפלוגתא דרב ורבי יוחנן ועוד משום דבטלה נקט פלוגתא דר"י ור"ח נקט בסלע פלוגתא דרב ושמואל.

ובטלה שלא לדעת ובפלוגתא דרבי יוחנן ורב חסדא כלומר, בטלה שלא לדעת ובשלא מנו את הצאן, דאי בשמנו את הצאן אפילו רב ושמואל פליגי אדרב חסדא, אלא מדקאמר רבי ישמעאל למקום שנטל יחזיר ובכך פטור לדידיה ואין דרך הבעלים למנות את הצאן בכל שעה שמעינן דאפילו בלא מנין פטר רבי ישמעאל וליכא בכולהו אמוראי דאמר הכי אלא רבי יוחנן, וכן נמי ליכא בכולהו דלבעי דעת בעלים בהכי כרבי עקיבא אלא רב חסדא, והלכך פלוגתייהו בדרב חסדא ורבי יוחנן והא דאוקי סלע בדעת בעלים וטלה בשלא מדעת ולא אוקמינהו תרווייהו בשלא מדעת משום דאם כן מאי טעמא דרבי עקיבא בסלע דהא ליכא מאן דאמר דבדבר שאינו בעלי חיים ושלא מדעת לבעי דעת בעלים, ואי אפשר דבכי הא לבעי רבי עקיבא דעת בעלים, ותרווייהו מדעת ליכא לאוקמה דליכא מאן דאמר דאפילו מנין לא לבעי ואי אפשר דבכי הא ליפטר רבי ישמעאל אפילו בלא מנין, הלכך ע"כ אי אפשר לאוקמי סלע וטלה בחד גונא אלא כדאמרן.

ודחה רב זביד דלאו בגונב מרשות בעלים פליגי דנשמע מינה או כמר או כמר אלא בעלמא איכא למימר דכולי עלמא כרב חסדא סבירא ליה אלא הכא פלוגתא אחריתי הוא ובשומר שגנב מרשותו קמיפלגי דרבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו, ואיכא לפרושי דכולה בין סלע בין טלה קא מוקי רב זביד משמיה דרבא בשומר שגנב מרשותו, וליכא למימר דדוקא טלה צריך דעת וקיימא לן דרבי ישמעאל ורבי עקיבא הלכה כרבי עקיבא דהלכה כרבי עקיבא מחבירו, ועוד דרבי יוחנן פסק כותיה דרבי עקיבא בשלהי פרק המפקיד (ב"מ מג, ב) דאמרינן התם גבי מתניתין שהשולח יד בפקדון בית שמאי אומר ילקה בחסר וביתר ובית הלל אומר כשעת הוצאה ורבי עקיבא אומר כשעת תביעה אמר רבי יוחנן הלכה כרבי עקיבא לעולם ואמרינן מאי לעולם אמר רב אשי בדאהדרה לדוכתה ואיתבר לאפוקי מרבי ישמעאל דאמר לא בעינן דעת בעלים קא משמע לן דבעינן דעת בעלים ואילו הכא אמר רבי יוחנן דלדעת לא בעינן דעת אלא מנין פוטר וע"כ רבי יוחנן לא לפרושי דמתניתין אמר הכא הכי דאדרבה פשטא דמתניתין טפי משמע כרב דלדעת צריך דעת ומנו את הצאן אסיפא אלא דרבי יוחנן משום דסבירא ליה הכין קדחיק ומפרש למתניתין דכי קתני ומנו את הצאן ארישא אתמר אבל אסיפא אפילו מנין אין צריך ואם כן היאך פסק שם כרבי עקיבא דאתי דרב כותיה והיאך לא הקשו הכא או התם דרבי יוחנן אדרבי יוחנן ואף על גב דלאוקמתא קמייתא אפילו דרבי עקיבא בכלהו בין בסלע בין בטלה דלא כרבי יוחנן בין בלדעת בין שלא לדעת לא קשיא לי בה מידי דרבי יוחנן ההיא בשומר שגנב מרשותו מוקי לה כרב זביד משמיה דרבא כדמוכח ההיא דפרק המפקיד וכמו שהעמידוהו גם כן בפרק המפקיד חבית אצל חבירו ועוד דהא רב זביד משמיה דרבא אמרה ורבא כרב חסדא סבירא ליה דאי לא בגנב טלה מן העדר בין לדעת בין שלא לדעת לא יפטור המנין ומנין דמנו את הצאן לא משכחת לה, אלא ע"כ רב זביד כולה מתניתא בשומר שגנב מרשות עצמו מוקי לה ובגונב מרשות בעלים לדעת לעולם אימא לך בין לרבי ישמעאל בין לרבי עקיבא מנין פוטר כשמואל ורבי יוחנן ורבא. כנ"ל.

רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו וכיון שכן כשהחזירה לא במקום בעלים קאי וכאילו לא החזירה דמי ועדיין ברשות קיימי ואפילו החזירה לחצר המשתמרת לבעלים לא מפטר דהוה ליה כשומר שכלו ימי שמירתו שצריך דעת וכדאמר ר"א (לעיל בבא קמא נז, א) הכל צריכין דעת חוץ ממשיב אבידה כלומר כל השומרין צריכין דעת, ועוד שלא החזירה לדעת בעלים וחייב אף באונסין הואיל וגנבה מתחלתה, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו וכיון שהחזירה למקום שנטל סגי. והר"א אב"ד פירש רבי עקיבא סבר כלתה שמירתו והוה ליה גונב שלא לדעת וצריך דעת בעלים כרב חסדא, ורבי ישמעאל סבר לא כלתה שמירתו ובמקום בעלים קאי וכאילו לא גנבו עדיין ובדעתא דידיה סגי. עד כאן. ואין פירוש זה מחוור בעיני, חדא דכיון דאמר רב זביד דבשומר שגנב מרשותו פליגי משמע לכאורה דסבירא ליה דמהאי פלוגתא לא שמעינן דרבי עקיבא כרב חסדא. ועוד נ"ל דבכי האי גוונא שגנב השומר מרשות עצמו לא אמר רב חסדא שצריך דעת בעלים ואף לכשתמצא לומר שכלתה שמירתו דהא טעמא דרב חסדא משום דאנקטה ניגרי ברייתא ולא ידעו הבעלים ולא ישמרנה אבל כל שמסרה לשומר הרי הוא צריך לשמרה לכשיחזירנה השומר דהא אנקטה שומר נגרי ברייתא דלא ידעי להו בעלים ועוד דלא אנקטה שומר נגרי אחרינא אלא נגרי דהוה מנקט לה קודם שגנבה מרשות עצמו אלא אם כן תדחה דכל שנתן דעתו לגניבה אינו מניחה בעדר עם האחרות ומוליכה בחורשין מקום שאין אחרים מרעין שם ואי נמי שמלמדה לצאת מן העדר ולרעות לבדה, ועוד יש להקשות לרבי ישמעאל כיון דסבירא ליה דלמקום שנטל לאו דוקא דכל שלא כלתה שמירתו כל שדעתו להחזירו מיד ולהיות עליה שומר כבתחלה כל מקום שהיא מקומה הוא. ועוד מסתברא לי משום דקתני סלע מן הכיס דהתם ע"כ צריך להחזיר לתוך הכיס שנטל ממנו לפי שהבעלים ייחדו לו מקום להיותו בכיס דהכא ודאי משמע דלא (לאסוקי בהו) [לאסוקינהו] יהבינהו ניהליה אלא לפקדון בעלמא מדקתני מן הכיס [ש]כל דבר שיעידו לו הבעלים מקום ונטלו השומר אפילו להשתמש [חייב] עד שיחזירנו לאותו מקום שיחדו לו הבעלים וכדאיתא בפרק המפקיד (בבא מציעא מ, ב) גבי המפקיד חבית לחבירו ומשום הכי תני הכא סתם בתרווייהו למקום שנטל יחזיר משום לתא דסלע מן הכיס, ולעולם בטלה כל שנתן דעתו שלא יהא גנב אצלו אלא שירעה עם האחרות בתורת שמירתו בראשונה הרי זה מקומו, ואי נמי י"ל אפילו בטלה בעינן שיחזיר למקום שגנב שדעת בעלים להיות מקומו בתוך העדר כדי שלא ילמד לרעות לבדו וילך ויאבד וזה שנטלו מתוך העדר הרי הוא כמו שנטלו מן המקום שיחדו לו בעלים ולפיכך חייב באחריותו עד שיחזירנה למקום שגנב דהיינו בתוך העדר. כנ"ל.

דברים אלו יש בהם הפרש בין דבר שיש בו רוח חיים לדבר שאין בו רוח חיים וכיצד הוא הדין כל שגנב דבר מחברו שאין בו רוח חיים כגון שגנב סלע מכיסו או כלי מביתו והחזיר הגנב את הגנבה למקומה בבית הנגנב אם נודעה הגנבה לבעלים ולא נודעה החזרה עדין הגנב חייב באחריותו ומ"מ אם מנה סלעיו ומצא חשבונו משש בכליו ומצא את כלן הרי ידיעה זו מספקת אע"פ שמפקפק שטעה בחשבונן או שהחליף רע בטוב ונפטר הגנב מאחריותו ואם לא נודעה הגנבה לבעלים כיון שהחזירה פטור אפילו בלא מנין ואם הגנבה היא מבעלי חיים כגון טלה מן העדר אם נודעה הגנבה לבעלים ולא נודעה החזרה חייב הגנב באחריותו עד שימנה הא משמנה ומצא שלם מנין פוטר הואיל וידע הגנבה והרגיש שהוחזרה הרי הוא נותן לב עליה לשמרה ואם לא נודעה הגנבה לבעלים אע"פ שהחזירה ומנו את הצאן ומצאן שלמות לא נפקע מחיוב אחריותה מפני שהורגלה עם הגנב בדרכים זרים ומתפרדת משאר הצאן והולכת באותן הדרכים ומתוך כך הוא חייב עד שיודיעהו חזרתו בפירוש:

היה טלה זה הגנוב נכר בין האחרים להדיא כגון שהיה נקוד וטלוא וכיוצא בזה כל שהחזירה לעדר נפטר הואיל וסמניה מובהקין חסרונה וחזרתה ידועים בודאי ויש חולקין בזו:

שומר שגנב מרשותו הן טלה מעדר שנמסר לו הן סלע מכיס שהופקד לו והחזיר הסלע למקומה והטלה בעדרו חייב באחריותו עד שיודיע את הבעלים שהרי כלתה שמירתו מזה כאלו לא החזיר כלום עד שיודיע את בעליו:

למדת ממה שכתבנו שהגוזל את חברו והבליע לו בחשבון אם החזירו בידו פטור שבודאי הוא מונה אותם ומנין פוטר החזירו לכיסו אם היו שם מעות אף זה פטור אדם עשוי למשמש בכיסו הואיל ויש בה מעות ומונה אבל אם אין שם מעות אינו ממשמש ומאחר שאינו ממשמש אינו מונה והרי הם באחריות הנגזל אם נגנבו או נאבדו כך פירשו רבים ועיקר הדברים בהפך שכל שלא היו לו מעות בכיסו מרגיש בחזרתו מתוך משמושו ובפ' איזהו נשך ס"ג ב' התבאר שהמקבל מעות מחבירו ומצא שם יתר מחשבונו אם בכדי שהדעת טועה יחזיר כגון שטעה בעשיריות או בזוגות וכיוצא בזה ואם בכדי שאין הדעת טועה אינו צריך להחזיר שמא מתנה נתן לו ואפילו היה אדם שאין מן הדומה ליתן לו זה מתנה שמא גזלו והבליע לו בחשבון ואפילו לא נשא ונתן עמו מעולם שמא אחר גזלו והבליעו על ידי זה אלמא כל כיוצא באלו חזרתו חזרה מצד שהמנין פוטר כמו שבארנו:

המשנה האחת עשרה והכונה בה לבאר ענין החלק העשירי והוא ממין החלק השני כמו שבארנו אין לוקחין מן הרועים צמר וחלב וגדיים ולא משומרי פירות עצים ופירות אבל לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל ועגלים בשרון וכלם שאמרו להטמין אסור ליקח מהם ולוקחים ביצים ותרנגולים בכל מקום אמר הר"ם אלה הדברים שהזהיר שלא לקנותם לפי שחזקתם גנבה היא בידם:

אמר המאירי אין לוקחים מן הרועים וכו' סבת דברים אלו הוא שכל דבר שחזקתו גנוב אסור ליקחו ומתוך כך אסור ליקח מן הרועים צמר או חלב וגבנה וגדיים ידים מוכיחות שמצאנו של בעל הבית גנבום וכן אין לוקחין משומרי פירות עצים ופירות שחזקתם מבעלי הבתים אבל לוקחין מן הנשים דברים שחזקתן שלהם כגון כלי פשתן בגליל וכלי צמר ביהודה שהם במקומות אלו מלאכת נשים לעצמן ובעליהם נותנים להן רשות לעשות בזה עסקיהן ועגלים בשרון ר"ל שלוקחין מן הרועים עגלים בשרון והוא שם מקום כמו שאמרו במנחות פ"ז א' אילים ממואב כבשים מחברון עגלים משרון והיה מנהג הרועים לשם שנוטלין שכירותם בעגלים ומגדלין אותם וכן כל כיוצא בזה וכלן ר"ל אף אלו שהותרו ליקח מהם אם נראה ללוקח שהם מטמינים עצמן בשעה שמוכרים אסור ליקח מהם שחזקתו שהוא גנוב ולוקחים ביצים ותרנגולים בכל מקום שאין מכניסין עצמם לחשש גנבה מפני אלו ומ"מ אף באלו אם אמרו להטמין אסור:

זהו ביאור המשנה וכן הלכה ודברים שנכנסו תחתיה בגמ' אלו הן:

אין לוקחין מן הרועים עזים ותלושים של צמר אבל לוקחים מהם בגדים תפורים שחזקתם שלהם ולוקחין מהם חלב וגבנה בישוב אבל לא במדבר ומשנתנו אתה מפרשה במדבר וגדולי המחברים גורסין במדבר אבל לא בישוב ומשנתנו בישוב ולוקחין מהם ארבע צאן או ארבע גזין מעדר קטן או חמש מעדר גדול שחזקה אין הרועה מרבה בגנבה כל כך ודברים שנאסרו ליקח מהם אם היה בעל הבית מרגיש בהן לוקחים:

בתוס' בד"ה מאי לאו בסלע כו' ובטלה שלא כו' עכ"ל נראה מלשונם דה"ג בגמ' וכל זה מדברי המקשה אבל בכל גמרות שלפנינו גרסינן לא בטלה שלא לדעת כו' וצ"ל לפי זה דה"ק מאי לאו בסלע לדעת דכך הוא רגיל להיות וטלה נמי מיירי בכה"ג לדעת ומשני ליה אדרבה זיל לאידך גיסא בטלה שלא לדעת דכך הוא רגיל להיות וסלע מיירי נמי בכה"ג שלא לדעת ולית לן לדרב יצחק אבל קשה לפי גרסא זו דהיאך בעי למימר דפליגי בסלע בפלוגתא דרב חסדא ור"י הא רב חסדא נמי מודה בסלע דהא לא שייך ביה נגרא ברייתא ולפי גרסת התוספות ניחא ולא קאמר רב זביד כ"ע לא פליגי בדרב חסדא אלא אטלה ולא אסלע וכ"כ הנ"י גם לישנא אמר רב זביד ולא קאמר רב זביד אמר כו' מוכחת כדברי התוס' מיהו לישנא דתלמודא דסברוה כדר' יצחק קשה לפי גרסא זו ויש ליישב ועיין בזה בדברי בעל המאור ודו"ק:

שם גמ' ובעל הבית מרגיש בו לוקחין מהן אין מרגיש כו' כצ"ל:

המשנה האחת עשרה והכוונה בא לבאר ענין החלק העשירי והוא ממין החלק השני כמו שביארנו אין לוקחין מן הרועה צמר וחלב וגדיים ולא משומרי פירות עצים ופירות אבל לוקחין מן הנשים כלי צמר ביהודה וכלי פשתן בגליל ועגלים בשרון וכולן שאמרו להטמין אסור ליקח מהם ולוקחים ביצים ותרנגולים מכל מקום. אמר הר"מ אלה הדברים שהזכיר שלא לקנותם לפי שחזקתם גנבה היא בידם. אמר המאירי אין לוקחין מן הרועים וכו'. סיבת דברים אלו היא שכל דבר שחזקתו גנוב אסור ליקחו ומתוך כך אסור ליקח מן הרועים צמר או חלב וגבינה וגדיים שידים מוכיחות שמצאנו של בעל הבית גנבום. וכן אין לוקחין משומרי פירות עצים ופירות שחזקתן מבעלי בתים אבל לוקחין מן הנשים דברים שחזקתן שלהן כגון כלי פשתן בגליל וכלי צמר ביהודה שהם במקומות אלה מלאכת נשים לעצמן ובעליהן נותנים להן רשות בזה לעשות עסקיהן. ועגלים בשרון רצה לומר שלוקחים מן הרועים עגלים בשרון והוא שם מקום כמו שכתוב במנחות אילים ממואב כבשים מחברון עגלים משרון והיה מנהג הרועים לשם שנוטלים שכירותם בעגלים ומגדלים אותן וכן כל כיוצא בזה. כולן רצה לומר אף אלו שהותרו ליקח מהם אם נראה ללוקח שהם מטמינים עצמם בשעה שמוכרים אסור ליקח מהם שחזקתו שהוא גנוב. ולוקחים ביצים ותרנגולים בכל מקום שאין מכניפין עצמן לחשש גנבה מפני אלו. ומכל מקום אף באלו אם אמרו להטמין אסור זהו ביאור המשנה וכן הלכה. ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן אין לוקחין מן הרועים עיזים ותלושין של צמר אבל לוקחים מהם בגדים תפורים שחזקתם שלהם ולוקחים מהם חלב וגבינה בישוב אבל לא במדבר. וגדולי המחברים גורסים במדבר אבל לא בישוב ומשנתנו בישוב. ולוקחים מהם ארבעה צאן ארבעה גזין מעדר קטן או חמש מעדר גדול שחזקה אין הרועה מרבה בגנבה כל כך ודברים שנאסרו ליקח מהם אם היה בעל הבית מרגיש בהם לוקחים. האריסים מותר ליקח מחם פירות או זמורות וכיוצא באלו אחר שיש להם חלק בכל חזקה שמחלקם מכרו. שומרי פירות שאסרנו במשנה ליקח מהם פירות אם היו מוכרים במפורסם והסלים והמאזנים לפניהם כדרך כל מוכר במפורסם מותר ליקח מהם. ולוקחים מהם מפתח הגינה אבל לא מאחורי גינה וכל שראינוהו מכוון להטמין אין בו היתר. גזלן או גנב שהיה מוכר דברים שחזקתם מן הגזל ומן הגנבה אלא שנודע לנו במקצתן שהיו שלו ועירבן אפילו הרוב מן החשד לוקחים הימנו וכולן תולין שמן ההיתר לקחו. ויש פוסקים עד שיהיה רוב משלו. בודאי ממשנתנו למדת שאין לוקחים מן הנשים יינות שמנים וסלתות וכן לא מן העבדים והתינוקות אף גבאי צדקה אין רשאים ליקח מן העבדים והנשים והקטנים אלא דבר מועט לפי מה שמן הסתם אף הבעלים נותנים רשות בכך ומוחלים ולא סוף דבר בצדקה אלא אף בכל הדברים הנהוגים והוא שאמרו בתוספתא הבן שהיה אוכל משל אביו ועבד משל רבו קוצה ונותן פרוסה לבנו ולבתו ולעבדו של אוהבו ואינו חושש משום גזלה של בעל הבית שכך נהגו הבדדין שעושין את השמן לבעלי בתים לוקחים מהם שמן במדה וזיתים במדה שהוא דרך פרסום אבל לא זיתים מועטים ולא שמן מועט שחזקתו מן הגנבה. יש מקומות שהזכרים בושים למכור ונותנים לנשותיהם ומוכרות וכל שניכר לו שהוא מכיוצא באלו לוקח מהם והכל לפי מה שיראה לו וקיים בעצמו ויראת מאלהיך.

בגמרא מ"ט דרב חסדא הואיל ואנקטי ניגרא ברייתא ואין להקשות תינח היכא דנגנבה ברשות הבעלים דחייב הגנב הראשון מהאי טעמא אבל כשמתה ברשות הבעלים אמאי נקט מתני' דחייב הגנב די"ל דכיון דהאי פשיעה לענין גניבה לא הוי השבה כלל וקאי לגמרי ברשותיה כדמעיקרא כ"כ התוי"ט:

שם לימא כתנאי כו' מאי לאו בסלע לדעת כו' רוב המפרשים גורסין מאי לאו בסלע לדעת פליגי בדרב ושמואל ובטלה שלא לדעת פליגי בדרב חסדא ור"י והכל מל' המקשה ופירושו דע"כ משמע ליה דבהכי איירי דסתמא דמילתא הכי איתא כמ"ש התוספ' ועוד דאי אפשר כלל לאוקמי בענין אחר וכמ"ש בעל המאור דהא האי טלה דברייתא ע"כ א"א לפרש דאיירי בלדעת דא"כ מ"ט דר' ישמעאל דסבר למקום שגנב יחזיר דהא כולהו אמוראי מודו דבלדעת צריך מיהת מנין אלא ע"כ דטלה איירי שלא לדעת וכן סלע דברייתא א"א לפרש דאיירי שלא לדעת דא"כ מ"ט דר"ע דאמר צריך דעת דהא כולהו אמוראי מודו דשלא לדעת מנין פוטר ור"ח לא פליג אלא בבעלי חיים דוקא אע"כ דאיירי סלע לדעת אלא דלפ"ז קשיא לי מאי לימא כתנאי דקאמר דהא ליכא שום אמורא דמצי לאוקמי מילתיה כחד מהנך תנאי לבד מדר' יוחנן דס"ל לגמרי כר' ישמעאל דבסלע לדעת קאמר דיחזיר למקום שגנב והיינו דפוטר במנין כדרב יצחק ובטלה שלא לדעת קאמר נמי יחזיר למקום שגנב והיינו משום דשלא לדעת אפילו מנין אינו צריך אבל מילתא דר"ע דקאמר בשניהם צריך דעת בעלים הוי דלא ככולהו אמוראי ועוד דכל הני אמוראי דאמרי בשלא לדעת מנין פוטר דאמרי כמאן דאי רבי ישמעאל הא קאמר דאפי' מנין אין צריך ואי ר"ע הא קאמר דלא סגי במנין ובאמת צ"ל לפ"ז דהאי לימא כתנאי אין פירושו כמו בכל דוכתי דבעי למימר דפלוגתא דאמוראי היינו לגמרי כפלוגתא דתנאי מר אמר כמר ומר כמר אלא בל' קושיא היא דמקשה הא האי מילתא דפליגי הני אמוראי מצינו דפליגי בהו תנאי ומיתוקמא דלא כוותייהו אלא רבי יוחנן לחוד קאמר כרבי ישמעאל ואינך אמוראי דלא כחד והא דקאמר בפלוגתא דרב ושמואל קמיפלגי וכן בפלוגתא דרב חסדא ור' יוחנן לאו משום דס"ל להני תנאי כהני אמוראי אלא דפליגי בהאי מילתא דאיירי בה אינהו ומיהו קשה דמילתא דשמואל למה נזכר כלל דהא במאי דקאמר לדעת מנין פוטר אין זה דשמואל אלא רבי יוחנן ור"ח נמי ס"ל הכי ובמאי דקאמר שלא לדעת מנין פוטר לא ס"ל לגמרי להנהו תנאי וצריך לומר דשמואל אגב גררא נקט וה"ה לרב חסדא ולר' יוחנן. ומעתה נבוא לבאר גירסת הספרים שלנו דגרסינן מאי לאו בסלע לדעת והתרצן משני לא בטלה שלא לדעת וא"א לפרש כפירוש מהרש"א דהמקשה דקאמר סלע לדעת סבר דטלה נמי איירי לדעת דומיא דסלע והתרצן משני להיפוך סלע דומיא דטלה דלשון הש"ס לא משמע הכי ועוד דמאי ס"ד דבטלה לדעת קאמר רבי ישמעאל יחזיר למקום שגנב דהא לכולהו אמוראי צריך מיהת מנין וכן להתרצן קשה אליבא דר"ע דאמאי מצריך בסלע שלא לדעת דעת בעלים דהא לכולהו אמוראי מנין פוטר מיהת ועוד קשה נמי אמאי נקט המקשה שמואל טפי מדר' חסדא ור"י דס"ל כשמואל לענין סלע לדעת. והנראה לפענ"ד דאף לפי גירסא זו צריך לומר דבין לסברת המקשה ובין למאי דמשני איירי סלע דברייתא לדעת וטלה שלא לדעת אלא דהמקשה סבר דעיקר פלוגתא דרבי עקיבא עליה דרבי ישמעאל היינו דוקא בסלע לדעת אבל בטלה שלא לדעת לא פליג ר' עקיבא וס"ד למימר הכי משום דא"א לומר דבתרווייהו קאמר ר' עקיבא דצריך דעת בעלים דהא לא מצינו לחד מהני אמוראי דסבר הכי אלא ודאי דלא איירי אלא בסלע לדעת וא"כ מוכח דבטלה שלא לדעת ס"ל לר' עקיבא דמנין פוטר דא"ל דסובר לדעת צריך דעת ושלא לדעת אפי' מנין אין צריך דא"כ אכתי הוי ר"ע דלא ככולהו אמוראי אלא ודאי דבשלא לדעת סבירא ליה דמנין פוטר וא"כ מדלא פליג בהדיא בהא עליה דר"י מכלל דר"י נמי דקאמר בטלה שלא לדעת יחזיר למקום שגנב היינו דרשאי לעשות כן ויצא ידי השבה ויפטר בכך אם ימנה אותן הבעל הבית בסוף וא"כ הוי לגמרי דומיא דסלע לדעת דבתרווייהו מנין פוטר והיינו לגמרי כשמואל ורבי עקיבא סובר דבסלע לדעת לא יצא כלל ידי השבה אלא כשמחזיר לדעת בעלים והיינו מגזירת הכתוב שצריך להחזיר לידו ממש והכי משמע לישנא דר' ישמעאל ור' עקיבא דעיקר פלוגתייהו לענין אי יצא ידי השבה אלא דממילא אמרינן כיון דלא יצא ידי השבה חייב עדיין באחריותו והיינו נמי טעמא דרב כדפרשינן לעיל במילתא דרב להדיא אבל לענין טלה שלא לדעת לא איירי ר' עקיבא וממילא דמודה לרבי ישמעאל דמנין פוטר וא"כ לפ"ז הוי שפיר כתנאי לגמרי רב כרבי עקיבא ושמואל כר"י וכן נראה מל' רש"י והתרצן דוחה דאיכא למימר להיפוך דדוקא לענין טלה שלא לדעת פליגי דרבי ישמעאל סבר כר' יוחנן דאפי' מנין אין צריך כפשטא דלישנא דיחזיר למקום שגנב וע"ז פליג רבי עקיבא וקאמר צריך דעת בעלים דוקא ואפי' אי מנה אותם לא הוי לדעת בעלים כיון דאנקטי ניגרא ברייתא אבל לענין סלע לדעת דקאמר רבי ישמעאל דמנין פוטר מודה ליה רבי עקיבא דהא בכה"ג נמי דעת בעלים מקרי וא"כ הו"ל לגמרי ר' ישמעאל כר"י ור' עקיבא כר"ח וכוונת המתרץ דבשום ענין לא תוקמי כתנאי דזיל הכא קמדחי ליה וזיל הכא קמדחי ליה כסוגית הש"ס בכל דוכתי כנ"ל נכון מאד לפי גירסת הספרים שלפנינו ודוק היטב:

שם אמר רב זביד כו' כ"ע לא פליגי כדר"ח והכא בשומר שגנב מרשותיה פליגי דרבי עקיבא סבר כלתה ליה שמירתו ופירש רש"י בד"ה ר"ע סבר כו' דהא הוי ליה גונב שלא לדעת וצריך דעת ולא אמרינן סגי בדעת שומר עכ"ל. ויש להקשות הניחא בטלה פליגי שפיר בהכי אבל בסלע לא שייך לאוקמי פלוגתייהו בהכי דגנב מרשותיה דא"כ ה"ל שלא לדעת ומ"ט דרבי עקיבא דמצריך דעת בעלים דהא ר"ח גופא לא קאמר דשלא לדעת צריך דעת אלא בב"ח דוקא ויש ליישב דנהי דבסלע שלא לדעת לא קאמר ר"ח דצריך דעת מכל מקום מנין מיהא בעי כרב ושמואל וא"כ לרבי עקיבא דאמר כלתה ליה שמירתו דשומר א"כ אפי' כמנין לא הוי כיון שהבעלים לא מנאום ומש"ה חייב ולפ"ז לשון רש"י לרווחא דמילתא כ"כ ובעל המאור וספר מלחמות האריכו בזה מאד ע"ש:

שם ולוקחין מהם חלב וגבינה במדבר אבל לא בישוב ויש להקשות דחלב ניחא דאין לוקחין בישוב כפירוש רש"י דשל בעלים הוא אבל גבינה הא קנינהו הרועה בשינוי מעשה כדאמרינן דלוקחין מהם בגדים תפורין מטעמא דקני בשינוי ויש ליישב דבאמת בדבר שהוא בחזקת גנוב אף אם קנאו בשינוי אפ"ה אסור לכתחילה לקנות ממנו משום דה"ל כמסייע ידי עוברי עבירה כדאיתא בחו"מ סי' שנ"ח והא דשרינן ליקח מהם בגדים תפורים היינו דלאו ודאי גניבה נינהו דשמא לקחו הצמר משלהן לעשות בגדים כדרך בעלי אומנות וכיון דליכא אלא ספק שרי מטעמא דשינוי אבל בגבינה שאין דרך לקנות חלב ולעשות גבינות א"כ הגבינות שנמצאות ברשות הרועה ודאי גניבה הם ומש"ה לא מהני בהו שינוי דמכל מקום מסייע ידי עוברי עבירה כנ"ל עוד מצאתי תירוץ אחר דשאני גבינה שדרך הרועים לעשותן ולהביאן לבע"ה וא"כ לאחר השינוי ברשותא דמרא קאי: