מסכת בבא בתרא דף מ״ד עמוד ב׳

עשה עבדו אפותיקי ומכרו כו' אפילו אי סבר רבא דעבדי כמקרקעי דמי נקט אפותיקי לאשמועינן בין בשטר בין בעל פה:

שורו אפותיקי ומכרו כו' הא דלא חשיב מכר בהדי הקדש דמפקיע מידי שעבוד משום דהקדש מפקיע אפי' אקני ליה מטלטלין אגב מקרקעי מה שאין כן במכר:

והוא דכתב דלא כאסמכתא מספקא לן אי במטלטלי אגב מקרקעי דוקא או אפילו במקרקעי לחודיה:

כגון שלקח ומכר לאלתר הוה מצי למיפרך א"ה אפי' בית ושדה נמי אלא מגופה פריך:

דלא הוה ליה ארעא מעולם מכאן תשובה לאומרים דמה שנהגו לכתוב בהרשאות ונתתי לו ארבע אמות בחצרי אע"ג דלית ליה קרקע משום דאין לך אדם שאין לו ארבע אמות בארץ ישראל דקרקע אינה נגזלת אי נמי דאין לך אדם שאין לו ד' אמות לקברו דהכא משמע דאפשר שאין לו קרקע וכן משמע בפ' שלישי דקדושין (דף ס: ע"ש) הרי את מקודשת לי על מנת שיש לי קרקע משמע דאפשר שאין לו ודוחק להעמיד בגר שאין לו חלק בארץ ועוד דא"כ לא יעשה אדם שני שטרי הקנאה שהראשון קנה ארבע אמותיו ונראה לר"ת דהיינו טעמא כיון שמודה שיש לו קרקע וחוב הוא לו שהרי על ידי קרקע מקנה לחבירו אפילו יש כמה עדים שמכחישים אותו הרי הודאת בעל דין כמאה עדים ולא חיישינן למיחזי כשיקרא כדאשכחנא (לקמן בבא בתרא דף קמט.) גבי איסור גיורא דנפק אודיתא מבי איסור ואף על גב שהיה איסור משקר הקשה מהר"ר חזקיהו דמכל מקום ניחוש הכא דלמא אקני ליה מטלטלין אגב קרקע והודה שיש לו מקרקע אע"פ שלא היה לו מעולם ונראה דכולי האי לא חיישינן שמא שיקרו להודות ונראה לו דבזמן הזה שרגילים לכתוב והקניתי לו ארבע אמות בחצירי א"כ מילתא דשכיחא היא וא"כ מכר לו פרה וטלית אין מעיד לו עליה אע"ג דאיכא עדים דלא היה ליה ארעא מעולם:

עשה עבדו אפותיקי ומכרו בעל חוב גובה ממנו וכדמפרש טעמא דאית ליה קלא, הילכך אפילו עשאו אפותיקי בעדים גובה ממנו.

שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו ואפילו עשאו אפותיקי בשטר, דאף על גב דמלוה בשטר אית ליה קלא, שעבוד הנכסים לית ליה קלא אם עשאן אפותיקי אם לאו, דאם איתא דכשעשאו אפותיקי בשטר גובה ממנו, אם כן הכא לא יעיד דילמא אפותיקי עשאו בשטר. ומיהו מן היורשין הוא גובה, ואף על פי שאמרו מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי, היינו טעמא דמלוא לא סמכינן עלייהו כל דנפלי קמי יתמי, אבל הכא דקבלם באפותיקי עלייהו סמיך וגובה מהם. ותדע דהא אפילו מן הלקוחות היה גובה, אלא דלית ליה קלא, וכל דלית ליה קלא חששו לתקנת הלקוחות, ולגבי יורשים קלא לא מעלה ולא מוריד. ולא עוד אלא אפילו פירש לו מקרקעי ומטלטלי, מסתברא לי דגובה מן היורשים, ומשום טעמא דאמרן. והללו שכותבין מטלטלי ומקרקעי אהנו למגבי מנייהו מן היורשין מן הדין ושלא מתקנת הגאונים ז"ל.

ואמר רב חסדא והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטר הקשה הרמב"ן ז"ל, למה הצריך רב חסדא לומר כן. ותירץ משום דנכסים ערבין הן, כדאמרינן (לקמן בבא בתרא קעד, א) נכסוהי דבר איניש אינון ערבין ליה, וערבות אסמכתא היא, וכדאמרינן בשלהי פרק גט פשוט (בבא בתרא קעג, ב), אלא דגמר ומשתעבד משום ההיא הנאה דקא מהימן ליה, ועיקר שעבודיה דמלוה על מקרקעי הוא, וכי שעבד ליה מטלטלי הוה ליה כמאן דאמר ליה אי לא אפרע ולא משכחת מקרקעי איתפרע אדעתיה דשוי עיקר שעבודה אפילו אמטלטלי, והילכך גבי, וכיון שכן אם אמר לו מעכשו קני, דכל דכתב מעכשו לית ביה משום אסמכתא, כדאיתא בפרק איזהו נשך (בבא מציעא סו, ב), ואין טעם זה מספיק כל הצריך לפי דעתי, דאם כן אפילו מיניה דידיה לא ליגבי ממטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא, וכדקיימא לן בדינא דכתובה דאינה גובה אפילו מיניה דידיה כממטלטלי, דמטלטלין לכתובה לא משתעבדי.

ודלא כטופסי דשטרי כתב הרמב"ן ז"ל משמו של רב סעדיה גאון ז"ל, שהוצרך לכתוב כן, לפי שטופסי השטרות נוסחן לכתוב לשון שיד בעל השטר על התחתונה, לפיכך כותבין ליפות כחו, שלא יהא זה כטופסן של שטרות, אלא כל לשון מסופק שבו יהא ידו על העליונה, ולפיכך זה אין ללשון זה צורך במקנה מטלטלי אגב כמקרקעי, אלא לפי שהורגלו לכתוב כן אף על פי שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלין וכן הם אינן יודעין שיש לו, לפיכך צריך לכתוב כן שאין זה כטופסי השטרות, אלא שהוא העיד על עצמו או שהם מכירין בו שיש לו, ושלא כתבו כן עד שהכירו בו, וכדרך שאנו רגילין לכתוב בנאמנות ועל הנאמנות בפירוש. וזה הנכון.

הכא במאי עסקינן שקנה ומכר לאלתר כלומר, דידענו בו דלא לוה משעת קניה עד שעה שמכרן. ואם תאמר אם כן ליקשי אם הכי בית ושדה נמי יעיד לו, דאכתי לא ידעינן דניחוש לכותב דאקנה, דאי בדכתב ליה אפילו פרה וטלית נמי, כדמקשה ואזיל. וי"ל דאין הכי נמי, אלא כולה שמעתין כל דקאי ברישא מקשה ואזיל ארישא, וכי קאי אסופא מקשה ואזיל אסופא, והכא כיון דאכתי אשכח פירכא בסופא לא פריך ארישא.

וניחוש דילמא דאקניה אמר ליה, ופריק

דקאמרי עדים ידעינן ביה דלא הוה ליה ארעא מעולם ופירש ר"ח ז"ל, דצריכי לאסהודי הכי: זה האיש לא נתפרש ממנו מעודו ועד היום הזה וברור לנו במה דקונה וכי לא קנה קרקע מעולם לא במתנה ולא בקניה וכגון הא דאמרינן ביבמות פרק האשה רבה (יבמות פח, א) נשאת ואחר כך בא בעלה תצא מזה ומזה, אמר רב לא שאנו אלא שנשאת בעד אחד, אבל נשאת על פי שנים לא תצא. מחכו עלה במערבא הוא עומד בפנינו ואתה אומר לא תצא וכו'. ומסקינן בה לא צריכא דאתו תרי ואמרי אנן הוינן בהדיה מכי נפיק ועד השתא ואתון לא ידעיתון ליה דכתיב ויכר יוסף את אחיו וכו'. עד כאן. וזה דבר של תימה ושאי אפשר שישן בשעה שישנו ולא זזה ידו מתוך ידו מעולם, ולההיא דיבמות לא דמיא כלל, דהתם כל ששרוי עמהם במקום אחד וחותם זקנו עודנו שרוי עמהם במדינה, הכל יודעיו והכל מכיריו וכל בני עירו מעידין עליו. אלא הכא בשכיניו משכחת לה, במעידין שכיניו אנו ומורגלין אצלו ולא הרגשנו בו שהיה לו קרקע או שנתן לו, ונגיעת עדותו בזה חששא בעלמא הוא שאנו חוששין שמא כן היה וכן היה, וכל ששכיניו והמורגלין אצלו לא הרגישו בו, כולי האי לא חיישינן. וגדולה מזו אמרו בעדות בתים (לעיל בבא בתרא כט, א) מאן מסהיד אביתא שיבבי שיבבי מידע ידעי ביממא ובליליא, כלומר שאלו יצא הרגישו. ומיהו שמעינן שאין סומכין על ארבע אמות של ארץ ישראל ולא על של קבורה. ואף על פי שרבינו תם ז"ל דוחק בזה ובכל המקומות שבא בגמרא כיוצא בזה דמיירי בגר, פשוטיהן של דברים אינו נראה כן. ומה שנהגו כן לכתוב בכל אדם, לפי שהוא מעיד על עצמו ונאמן הוא על עצמו יותר ממאה עדים לחיובו. ומיהו דוקא במקום שלא חב לאחרים, כדאיתא בפרק האשה שנתאלמנה (כתובות יט, א) ודבר מצוי הוא לכל מי שיש לו קרקע הראוי להקנות עליו, שהרי מקנין על הקרקע שכור ושאול, כההיא דר"ג וזקנים שהיו באים בספינה עמד ר"ג ואמר עשור שאני עתיד למוד וכו' ומייתינן לה בריש פרק קמא דבבא מציעא (יא, א) וכן אם יש בית הכנסת לרבים בעירו שהכל שותפין בו, אלא שאותה של איסור גיורא קשה לי קצת, דאמר רבא אגב ארעא לית ליה, ואמאי ליקנינהו אגב קרקע שהוא שוכב עליו. ושמא שכור היה בידו לזמן ועבר זמנו. ואם תאמר למה דחק עצמו כל כך לומר שלא היה לו קרקע מעולם, לימא שלא היה לו קרקע בשעה שקנה הפרה, אלא מדלא העמידה בהכי שמעינן מינה דכל ששעבד מטלטלי אגב מקרקעי בדאקנה, אם היה לו קרקע באותה שעה אף על פי שקדם ומכר הקרקע ואחר כך קנה מטלטלין, נשתעבדו לו, דמאותה שעה חל השעבוד, וכל שלא חזר בו קנה, ואף על פי שאלו חזר בו קודם קניית המטלטלין לא קנה ואף על פי שיש לו קרקע, כדאמרינן לזה ולזה ואחר כך קנה יחלוקו.

ראובן שמכר פרה או טלית או כל דבר המיטלטל שהוא שלו לשמעון ובא יהודה וערער עליו הרי ראובן מעיד עליהן שהרי אינו נוגע בעדות שהרי קבלת אחריות אין כאן אף בנמצאת שאינה שלו שכל המטלטלין בחזקת מי שהן תחת ידו וטוענין ללוקח והעמדה לפני בעל חובו אין כאן שהרי אין בעל חובו חוזר עליהן אפילו עשאן אפותיקי ואפילו בשטר שהרי אמרו עשה עבדו אפותיקי בשטר ומכרו בעל חוב גובה הימנו עשה שורו אפותיקי אף בשטר ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו ומ"מ בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר או של אומן ונמצאת שאינה שלו אינו מעיד עליה אא"כ שמעון מודה שהוא יודע באמת שמשל ראובן היו שאם לא הודה כן הרי ראובן נוגע בעדות שהרי שמעון חוזר עליו אם זכה בה יהודה לומר שמכר לו דבר שאינו שלו ובדין זה הוצרכנו למה שתרצו בגמ' במכיר בה שהיא בת חמורו ר"ל בת שורו ואף בראשונה ר"ל במה שביארנו שלהעמידה לפני בעל חובו אין לחוש אתה צריך לצדדין אחרים שהרי יש לך לומר שמא הקנה לשעבד לבעל חובו אותו דבר לאחר אגב מקרקעי וכל שהקנה או שעבד לחברו בחובו מטלטלי אגב מקרקעי בשטר גובה אף המטלטלין מן הלקוחות שכל שהמטלטלין משתעבדין אגב קרקע דין המטלטלין נמשך אחר דין הקרקע הא אם שעבד לו מטלטלין שלא אגב קרקע אע"פ שהקנה ושעבד לו מטלטלי ומקרקעי אין שעבוד חל בהם לטרפם מן הלקוחות ואף כשהם נקנים אגב קרקע אין שעבודם חל אא"כ כתב לו דלא כאסמכתא דלא כטופסי דשטרי אפילו נתן או מכר קרקע במוחלט הואיל ואינו מקנה המטלטלין לגמרי אלא דרך שעבוד שכל שאדם משעבד נכסיו באיזה צד הן קרקע הן מטלטלין אע"פ שאינו אסמכתא גמורה שהרי אינו מקנה אותם בשעבודו אלא לבכדי שיעור חובו מ"מ אחר שהוא משעבד נכסים שהם שוים יותר מן החוב כעין אסמכתא היא ואילו היתה אסמכתא גמורה לא היה לשון דלא כאסמכתא מועיל בו כלל שאי אפשר לאסמכתא שלא תהא אסמכתא ואלו לא היה בה שום דמיון לאסמכתא כגון שמכרם לגמרי או נתנם או משכנם שלא שעבד שאר נכסיו על אותו מכר או מתנה או משכון לא היה צריך ללשון זה כלל אבל כשהוא משעבדם ליפרע מהם הואיל והוא כעין אסמכתא צריך שיתנה בלשון זה בכל שעבוד שבעולם ולענין טירפת מטלטלין מיהא כל שהקנה אותם אגב קרקע יש בהם טירפא ולמדת שענין דלא כאסמכתא לא על שעבוד מטלטלין אגב קרקע לבד הוא נאמר אלא הוא הדין בכל שעבוד שישעבד נכסיו באיזה ענין צריך שיכתוב דלא כאסמכתא וענין דלא כטופסי דשטרי הוא בכל שטרות להודיע שבכונה גמורה נכתב ולא לשם טופס העשוי להתלמד בו:

ונשוב לעניננו והוא שנמצא שיש צד שמטלטלין אלו יכול הוא להעמידן בפני בעל חובו ולא נאמר מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי ליטרף מן הלקוחות אלא בסתם או שלא הקנם על גב קרקע אפילו עשה מהם אפותיקי ומכרו ואפילו נתברר לנו שלא נשתעבד לשום אדם משהיו מטלטלין אלו בידו כגון שלקחם ומכרם לאלתר שמא מ"מ כבר נשתעבד קודם המקח וכתב בשטר השעבוד שקניתי ושאקנה ומאחר שכתב ושאקנה נשתעבדו נכסים שקנה לאחר מיכן אע"פ שלא היו בידו בשעת השעבוד וקנה ומכר קנה והוריש בעל חוב טורף וכן במטלטלין הואיל ושעבד לו מטלטלין אגב קרקע ומאחר שכן אינו מעיד לו עד שיבאו עדים ויעידו שלא היה לראובן זה קרקע מעולם עד שישעבד מטלטלין אגבן ומה שנהגו עכשו לסמוך על ארבע אמות קרקע שבארץ ישראל אפילו למי שסומך על כך יראה לי דוקא לחול עליהם תורת שעבוד והקנאה אבל לטרוף מאותם שמכר אף לדעתם אינו מועיל כלום:

זה שנתגלגל בדברינו עשה שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה הימנו יש שואלין בה אחר שהמכר מפקיע מיד שעבוד למה לא מנאוה בכלל הקדש חמץ ושחרור ואינו דומה שאלו השלש מפקיעין כל שעבוד שבעולם אף של עבד ואף של מטלטלין אגב קרקע מה שאין כן במכר:

המוכר שדה לחברו ופירט לו שלא לקבל עליו אחריות וטרפוה ממנו אינו חוזר עליו אפילו נמצאת גזולה בידו ואין צריך לומר שטרפוה בחובו שמפני זה טרח והתנה שלא יהא עליו אחריות וכל תנאי שבממון קיים ומ"מ במטלטלין אע"פ שסתם מכירתן אין בה אחריות נמצאת שאינה שלו חוזר עליו כמו שביארנו ומ"מ אם פירט בו שאינו מקבל עליו אחריות אף בנמצאת שאינה שלו אינו חוזר עליו כמו שביארנו:

בפרשב"ם בד"ה ומשני במכיר כו' והודאת בעל דין כו' מערער בעי לאפוקי מיניה בעדי כו' עכ"ל בעדי אמת של המערער נמי לא היה חוזר על המוכר דהודאת בעל דין כק' עדים אלא דקאמר דמש"ה מחזיקין ליה ביד הלוקח שהמערער לא בא לאפוקי אלא בעדים שקרים כפי עדות המוכר שפוסל עדות המערער ואין הוא נוגע בדבר שהרי הלוקח מכיר בה שהיא בת חמורו ואינו חוזר עליו גם הלוקח שאומר כן אינו נוגע בדבר זה שהרי גם אם היה אומר שאינה בת חמורו לא היה מפסיד כלום שהמוכר ע"כ היה מחזיר לו מה שנתן וק"ל:

רשב"ם ד"ה לא צריכא הא דקאמרי מעיד וכו' ופי' ר"ח ידעינן ביה בהאי וכו' צריכין לאסהודי הכי זה האיש לא נתפרש ממנו וכו'. כל זה הוא מדברי ר"ח ועיין בטור ח"מ סימן ל"ז:

תוס' ד"ה והוא דכתב ודלא כאסמכתא מספקא לן אי במטלטלי אגב מקרקעי דוקא או אפי' מקרקעי לחודיה. צ"ע בדברי התוס' הללו דמאי מספקא להו דהא קרקעות משועבדין למלוה על כל פנים אפי' אם לא כתב בשטר אחריות דקי"ל אחריות ט"ס וא"כ מאי צריך למכתב בקרקעות דלא כאסמכתא ויש לישב כגון דאין לו קרקע בשעת הלואה וכתב ליה דמשעבד ליה הקרקעות שיקנה אחרי כן ואז יש לספק אם צריך למכתב בשטר דלא כאסמכתא ודו"ק:

עשה עבדו אפותיקי יש מפרשים עשה עבדו אפותיקי בשטר דוקא דכיון שיש למלוה קול גם לעבד שעשאו אפותיקי יש קול. ויש מפרשים אפילו עשאו אפותיקי בעל פה אית ליה קלא וכן נראה לפי הסוגיא שבסוף פרק המניח. ושמע מינה דעשה שדהו אפותיקי אפילו במלוה על פה גובה ממשעבדי במקום שאין שם בני חורין ובאפותיקי מפורש אפילו במקום שיש שם בני חורין. עליות.

שורו אפותיקי ומכרו אין בעל חוב גובה ממנו ואפילו עשאו אפותיקי בשטר דאף על גב דמלוה בשטר אית ליה קלא שעבוד הנכסים לית להו קלא אם עשאן אפותיקי אם לאו דאם כשעשאו אפותיקי בשטר גובה ממנו אם כן הכא לא יעיד דלמא אפותיקי עשאו. ומיהו מן היורשים הוא גובה ואף על פי שאמרו מטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי היינו טעמא לא סמכי עלייהו כל דנפלי קמי יתמי אבל הכא דמקבלם באפותיקי עלייהו סמיך וגובה מהם ותדע דהא אפילו מן הלקוחות היה גובה אלא דלית ליה קלא וכל דלית ליה קלא חששו לתקנת הלקוחות ולגבי יורשים קלא לא מעלה ולא מוריד. ולא עוד אלא אפילו פירש לו מקרקעי ומטלטלי מסתברא לי דגובה מן היורשים ומשום טעמא דאמרן והללו שכותבים מקרקעי ומטלטלי אהני למגבי מנייהו מן היורשים מן הדין ושלא מתקנת הגאונים ז"ל. הרשב"א ז"ל. אבל הרא"ה ז"ל כתב דמדינא דגמרא אפילו מן היורשים אינו גובה ומשום טעמא דלית ליה קלא דאף על גב דקול לגבי יורשים לא מעלה ולא מוריד כיון דלית ליה קלא לא סמכה דעתיה עליה וסבור הוא שיבריחנו וימכרנו דהא לא ידע דאיכא שעבוד עליה הלכך אפילו מיורשים נמי לא גבי. הר"ן ז"ל.

דאמר רבא אי אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי כו' יש אומרים דמאן דכתב שעבוד מטלטלי בשטרא ומפרש ביה בהדיא דנגבי מנייהו ממשעבדי גבי ממשעבדי אף על גב דלא אמר ליה מטלטלי אגב מקרקעי מיהו היכא דלא פירש לו שיגבה מטלטלי ממשעבדי לא גבי ממשעבדי אלא אם כן אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ומייתי ראיה מהא דגרסינן בירושלמי. וקשיא לי על זה הא דמוקמינן להך ברייתא לקמן כגון דאמרי עדים ידענא ביה בהאי גברא דלא הוה ליה ארעא מעולם ואם איתא כי לא הוה ליה ארעא מעולם מאי הוי ניחוש דלמא פירש לו בשטר שיגבה מטלטלי מן המשועבדים אלא שמע מינה דלא מהני תנאה ופירושא למגבי מטלטלי ממשעבדי אלא אם כן אית ליה ארעא ומקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי. עליות.

וזה לשון הר"י ן' מיגש ז"ל הא דאמר רבא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי קני מקרקעי כו'. בעל חוב ניהו הכי קאמר אי אקני ליה לבעל חוב דיליה מטלטלי אגב מקרקעי כגון דאמר ליה אי לא פרענא לך מכאן ועד יום פלוני הקנתי לך מקרקעי ואגבן אקנתי לך מטלטלי קני דכי אמרינן מטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי הני מילי בסתמא אי נמי היכא דלא אקנינהו ניהליה אגב קרקע ואף על גב דשוינהו אפותיקי אבל היכא דאקנינהו ניהליה אגב קרקע קני להו ומפיק להו ואפילו מן הלוקח כדאמרינן וליחוש דלמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה כלומר לבעל חוב דידיה ולהכי קא מסהיד ביה השתא להאי לוקח כי היכי דליתי בעל חוב דיליה ולטרוף לה מיניה אלמא היכא דכתב ליה מטלטלי אגב מקרקעי טריף להנהו מטלטלי ואפילו מן הלוקח ולא עוד אלא דאי כתב דאקנה כגון דכתב הקנתי לך אגב מקרקעי מטלטלים דאקנה קני להו למטלטלים דקנה בתר הכי ואי זבין להו מפיק להו מלוקח דאמרינן ודלמא אקנה אמר ליה אלמא היכא דאמר לו דאקנה מהני ומפיק להנהו מטלטלים דקנה בתר הכי וזבנינהו מן הלוקח.

והוא דכתב ליה דלא כאסמכתא הקשה הרמב"ן ז"ל למה הוצרך רב חסדא לומר כן ותירץ משום דנכסים ערבים הם כו' וערבות אסמכתא הלא כו' ככתוב בחדושי הרמב"ן ז"ל. ואין טעם זה מספיק כל הצורך לפי דעתי דאם כן אפילו מיניה דידיה לא לגבי מטלטלי עד דכתב ליה דלא כאסמכתא וכדקיימא לן בדינא דכתובה אינה גובה אפילו מניה דידיה ממטלטלי דמטלטלי לכתובה לא משתעבדי ודלא כטופסי דשטרי כתב הרמב"ן ז"ל משמו של רב סעדיה גאון ז"ל שהוצרך לכתוב כן כו' ואני שמעתי ממורי ה"ר יונה ז"ל לפי שהורגלו כותבי שטרות כן לכתוב אף על פי שלא אמר להם הלוה שיש לו קרקע לשעבד עליו מטלטלים וכן הם אינם יודעים שיש לו לפיכך צריך לכתוב כן שאין זה כטופסי השטרות אלא שהוא העיד על עצמו או שהם מכירים שיש לו קרקע ושלא כתבו כן עד שהכירו בו וכדרך שאנו רגילים לכתוב בנאמנות ועל הנאמנות בפירוש וזה נכון. הרשב"א ז"ל.

שמע מינה דאקנה קנה ומכר לא קנה אית נוסחא דכתיב בהו דאקנה קנה ומכר דאקנה קנה והוריש לא קנה. ונראה בעיני דלא גרסינן לה ובהלכות הרב הגאון ז"ל איננו דכיון דקיימא לן מלוה על פה גובה מן היורשים כן אמרינן נמי דאקנה קנה והוריש קנה דלגבי נכסי דקנה לוה לבתר הלואה הויא לה כמלוה על פה אף על גב דלא מהניא הקנאת השטר דלאלתר דקני להי משתעבדי דקיימא לן מיניה ואפילו מגלימא דעל כתפיה וכי מיית גבי מיתמי דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם והכי מוכח בהדיא בפרק מי שמת. והא דבעי שמואל דאקנה מהו ואסיק בה תלמודא דקא בעיא ליה דאקנה קנה והוריש משום דשמעינן ליה לשמואל דמלוה על פה אינו גובה מן היורשים וקיימא לן דאקנה קנה ומכר משתעבד. והיכא דלא כתב ליה דאקנה אינו גובה מן הלקוחות נכסים שקנה אחר ההלואה אבל מן היורשים אף על פי שלא כתב לו דאקנה כלל מידי דהוי אמלוה על פה כדכתיבנא. ומיהו נראה דלא גבי אלא מיתומים גדולים ומשום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהן ממקרקעי דאביהן כיון דקנאן אביהן ונשתעבדו למלוה אתו תורת שעבוד אין שם כיון דלא כתב מלוה דאקני לא בשטר ולא בעל פה הלכך אין גובה מיתומים קטנים דלאו מיעבד מצוה נינהו. ואין צריך לומר למאי דהוה בעינן למימר דאקני קנה ומכר לא משתעבד דכיון דלא אפשר לשעבודי נכסי דקני בתר הכי על כרחך מיתמי לא גבי דאין דאקנה נגבה מתורת שעבוד אלא משום דמצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם.

לא צריכא דקאמרי עדים ידעינן ביה בהאי דלא הוה ליה ארעא מעולם לאו למימרא שלא נפרדו ממנו כלל כו' אלא כיון שדרו עמו בעיר אחת לעולם והכירו בעסקיו הוחזק אצלם בעיר שלא היה לו קרקע. ואם תאמר וליחוש שמא אחר נתן לו קרקע על מנת להחזיר כדי שיקנה מטלטלין אגב אותו קרקע ובזה לא ידעו בני עירו ולא הוחזק בכך שיש לו קרקע וכי תימא שלא זזו העדים ממנו לעולם ולא דבר עם אדם שלא בפניהם אם כן לא הוה צריך למימר דלא הוה ליה ארעא מעולם אלא דידעי ביה דלא אקני ליה מטלטלים אגב מקרקעי מעולם. ונראה לי דכל כהאי גוונא לא קני מטלטלי אגב מקרקעי לטרוף ממשעבדי כיון שהוא קרקע דאקני אגביה מטלטלי לאו בר גוביינא הוה דהא לא אקניה ניהליה אלא על מנת להחזיר לו לאלתר. מיהו ודאי לענין ששנינו נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות ודאי קונה מטלטלים אגב קרקע שנתנוהו למוכר על מנת להחזיר.

אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו והא דאצטריכא ליה לשמואל לאשמועינן שאין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו כגון שאין המערער טוען שהמוכר גזלה ממנו אלא שהוא אומר שגזולה היתה ביד אבותיו או שגזלה מי שמכרה לו שאם טוען המערער שזה המוכר גזלה ממנו תיפוק ליה שהוא נוגע בעדות כי היכי דלא לקרויה גזלנא. כל זה מעליות הר"י ז"ל.

תוס' ד"ה דלא כו' ע"מ שיש לי קרקע שם איתא ע"מ שיש לי בית כור עפר ואם כן אזדא לראיה זו: