מסכת כתובות דף פ״ד עמוד א׳

על מנת שאין לך עלי דין אונאה אמכור לך חפץ זה:

יש לו עליו דמתנה על של תורה הוא אל תונו (ויקרא כה):

ורב סבר אם מתה לא יירשנה דקסבר ירושת הבעל דרבנן ולא עשו חזוק לדבריהן כשל תורה:

הא בדרבנן כגון זה שהתנה שלא יאכל פירות:

ורב סבר אפי' תנאי הפירות נמי בטל דחכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה וכ"ש הירושה שהיא של תורה:

האי כטעמיה וכהילכתיה הוא סבירא ליה לרב כטעמיה דרבן שמעון דמתנה על של תורה תנאו בטל וכהילכתיה דאם מתה יירשנה:

יחזיר לבני משפחה ביובל:

וינכה להם מן הדמים קס"ד יחזירם להם בדמים קלים:

וסבר רב תנאו קיים והא איתמר כו' ואע"ג דבפרק הזהב (ב"מ דף נא: ושם) מוקי רב נפשיה אפי' כר' יהודה דאמר בדבר שבממון תנאו קיים דעד כאן לא קאמר ר' יהודה התם אלא דידעה וקמחלה הכא מי ידע דמחיל הכא ליכא לשנויי הכי דה"נ לא ידע דמחיל שהרי אינו ברור לו שהיא תמות בחייו שמא הוא ימות בחייה לכך פריך שפיר:

ורב סבר דאפי' בדרבנן תנאו בטל פירש בקונטרס דהיינו בפירות וקשה לר"י דא"כ רב דלא כחד דהא במתניתין אפילו לר' יהודה מהני תנאה בפירות והיינו משום דלא שכיחי כדאמרי' בריש פרק אע"פ (לעיל כתובות דף נו:) ונראה לפרש בדרבנן היינו בעלמא בשום דבר דהוי מדרבנן:

משום פגם משפחה לישקול דמי וליהדר תימה לרשב"א דא"כ מאי איריא ביובל אפי' בלא יובל נמי דע"כ ביובל איירי דאי בלא יובל קאמר דמחזיר א"כ אמאי איצטריך ליה לרב למימר דסבירא ליה דירושת הבעל דאורייתא הו"ל למימר דרבנן ועוד דאיובל מיתנייא וצריך לומר דליכא פגם משפחה עד היובל שאז כל הירושות חוזרות וזו אינה חוזרת וניכר שהם קבורים בשל אחרים:

משום פגם משפחה לישקול דמי וליהדר תימה לרשב"א דא"כ מאי איריא ביובל אפי' בלא יובל נמי דע"כ ביובל איירי דאי בלא יובל קאמר דמחזיר א"כ אמאי איצטריך ליה לרב למימר דסבירא ליה דירושת הבעל דאורייתא הו"ל למימר דרבנן ועוד דאיובל מיתנייא וצריך לומר דליכא פגם משפחה עד היובל שאז כל. הירושות חוזרות וזו אינה חוזרת וניכר שהם קבורים בשל אחרים:

לכתובת אשה תימה דהא תנן בבכורות בפרק יש בכור (בכורות נב. ושם) דאין אשה נוטלת בראוי ומלוה חשבי ליה רבנן ראוי בפרק יש נוחלין (ב"ב דף קכה: ושם) וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיבה מלוה ראוי ולא לכתובת אשה:

לכתובת אשה משום חינא פירש ר"ח שימצאו הנשים חן בעיני האנשים ויהיה להן קופצים יותר וכן משמע בערוך ובירושלמי וכן משמע לקמן בפ' אלמנה (כתובות דף צז:) דפריך למ"ד משום חינא יורשים מאי חן איכא ומשני שירשתה בתה או אחותה פי' שאף היא צריכה שיקפצו עליה בני אדם ולפי' הקונטרס נמי יש לפרש דכיון שרואות בתה ואחותה שכך בקל באה להם כתובה נשאות יותר ברצון לאנשים ואל תתמה דהכא יפה כח האשה מכח בעל חוב משום חינא ולענין זיבורית תנן בהניזקין (גיטין מט: ושם) דבעל חוב בבינונית וכתובת אשה בזיבורית וגירעו כחה מכח בע"ח משום דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא ולא חשו משום חינא לעשות דינה בבינונית כבעל חוב דאין לדמות תקנת חכמים זו לזו כענין שמצינו משקי בי מטבחיא דכן שהקילו שלא להרבות טומאה במקדש ולענין כמה דברים החמירו יותר כדאמרינן בפסחים (דף טז:):

וסבר רב תנאו קיים והא אתמר האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו עליו אונאה. איכא למידק והא אמרינן עלה בפרק הזהב (ב"מ נא, א) לימא רב דאמר כר' מאיר ושמואל דאמר כר' יהודה, ומהדר אמר לך רב אנא דאמרי כר' יהודה עד כאן לא קאמר ר' יהודה התם אלא דידעה וקא מחלה אבל הכא לא ידע דניחול, וכיון שכן הכא נמי דידע מחיל ותנאו קיים. ויש לומר דסוגיין כאביי דאותביה מדתניא האומר לחבירו, וכוליה.

וחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה הא דאמר רב חכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה תמיה לי, אם כן בפירות מאי טעמא תנאו קיים, ואין לומר דירושה שכיחא ועבדו בה רבנן חזוק כדרך שאמרו בפרק אף על פי (לעיל נו, דהא ליתא דאי ירושה שכיחא כ"ש כו' [פירוש, דכל היכא דאיכא ירושה איכא פירות דתרווייהו מכח נכסי מלוג וי"ל דלא עשו חזוק לדבריהם כשל תורה אלא במה שבשל תורה נמצא כיוצא בו בטל שלא יזלזלו בשל דבריהם, והילכך ירושה דאיתא באב מדאורייתא תנאי בטל, אף בשל דבריהם [רצו (במותר) [כמותה ועשו בה חזוק כדי שלא יזלזלו בשל אבל פירות וגופה שלקרקע דלא אשכחן דכוותה בשל תורה אף הם לא עשו חזוק בשל אבל למאי דאמרינן לעיל (כתובות פג, ב) עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה לא ניחא לי. ואפשר דהוא הדין דהוה מצי לאקשויי ליה הכין, אלא דעדיפא מינה אקשי ליה ואידחיא ליה (רשב"א בשטמ"ק לעיל כתובות פג, ב).

מאי לכושל רבי יוסי בר חנינא אמר לכושל שבראיה דהיינו בעל חוב ואשה, קרינא ליה לבעל חוב כושל טפי אבל ודאי כי ליכא אשה לדידיה יהבינן, דאף הוא כושל יותר מן היורשין, וכדתנן זכה בעל חוב יתר על חובו רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן (רשב"א בשטמ"ק).

ורבי עקיבא מאי איריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו, אין הכי נמי כו'. ורבי עקיבא לא מהניא תפיסה כלל. אף על גב דמעיקרא אקשינן מאי אריא מותר דמשמע דפשיטא ליה דלא מהניא תפיסה, והדר אהדרינן ואקשינן ולרבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל, נראה לי דלאו קושיא עיקרית היא אלא פירושא בעלמא, ושיטת התלמוד הוא כך לברר דבריו לפעמים בדרך קושיא ותירוץ והוא מדרכי התלמוד, והכי קאמר, הא דאמר רבי עקיבא מותר, לאו דוקא, אלא הוא הדין לכולהו, ולא תיקשי לך אמאי לא מהניא ליה תפיסה, דתפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא, כן נראה לי (רשב"א בשטמ"ק).

וסבר רב תנאי קיים והא אתמר האומר לחבירו ע"מ שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו עליו אונאה ושמואל אמר אין לו עליו אונאה והא דאמרי' התם בפ' הזהב דאמרי לך רב אנא דאמרי אפי' לר' יהודה דעד כאן לא אמר ר"י תנאי קיים אלא בכסות שאר ועונה דידע ומחיל אבל גבי אונאה דלא ידע ומחיל והכא נמי הא ידע בעל הזכות שלו בנכסי אשתו וידע ומחיל וי"ל דהא ל"ק דכי מקשינן התם ממתני' עלי' דרב דהא אסיקנא אביי התם ומחוורתא רב אמר כר"מ ושמואל אמר כר"י ואפי' במפרש שיש בו אונאה וידע ומחיל אמר רב דתנאי בטיל אע"ג דרבא עביד התם תירוצא אחרינא כאן בסתם כאן במפרש שנויא בעלמא הוא דעביד למימר דמההיא מתניתין דפרכינן מינה ליכא הכרחה לומר דרב כר"מ אבל מודה רבא דעיקרא דמילתא דרב כר"מ ואפי' במפרש שיש בו אונאה פליגי רב ושמואל רב כר"מ ושמואל כר' יהודה וכבר פי' בסופה בס"ד כטעמי' וכהלכתי':

ורב מוסיף הוא פי' דהא מודה רב לרשב"ג בכל הנדון שלפנינו שזה התנה על מה שכתוב בתורה דירושת הבעל דאורייתא והמתנה על מה שכתוב בתורה תנאי בטל אלא שהיא מוסיף דברים שאף בדינים דעלמא מי שמתנה על מה שאמרו רז"ל תנאי בטל ודלא כרשב"ג אלא הלכה כרשב"ג שאם מתה יירשנה וכן פי' והשתא לא חשיב תוספת דברים שאף בנדון הזה חולק עליו רב בעיקר הטעם דרשב"ג אומר תנאי בטל משום שהתנה על מה שכתוב בתורה ורב אמר שתנאו בטל מפני שהתנה על מה שתקנו חז"ל, ה"ג וכן גרסת רש"י ז"ל. וכן הוא בנסחאות מדוייקות היורש את אשתו יחזיר ביובל לבני משפחה, ואיכא דקשיא לי' על הגירסא הזאת דא"כ למאי דפרישנא טעמא בסמוך דמשום פגם משפחה אמור רבנן דלשקיל דמי ולהדר מאי איריא ביובל אבל בשאר שני שבוע נמי אית ליה לאהדורי וכההוא דהמוכר קברו ודרך קברו דמייתינן עלה דהאי ולפיכך יש מרבותי' ז"ל דמחקי לה ולא גרסי ביובל וליתא דאי שלא ביובל הוא מחזיר ומפני התקנה למה הוצרך רב לומר דקסבר ירושת הבעל דאורייתא דאפי' סבר ירושת הבעל דרבנן יש לנו לומר דאמר רבנן דליהדר משום פגם משפחה דוקא אלא ודאי ביובל גרסי' ולכך הוצרך לומר ירושת הבעל דאורייתא דאי דרבנן היא כיון שהוא יובל בלא דמים יש לו להחזיק והא דקשיא להו למה אינו מחזיר בשאר שנים. וי"ל דלגבי הפקעת זכות הבעל שלא ירד בה אלא בתורת ירושה לא חשו לפגם משפחה אלא ביובל לבד לפי שכל הקרקעות חוזרות לבעליהן משא"כ בלוקח דעלמא דלא הוה ליה למזבן מידי דאיכא פגם משפחה כלל. ולענין פסק פסק הרי"ף ז"ל הלכה בפלוגתא דר"מ ור"י כר"י שאמר בדבר שבממון תנאו קיים ואע"ג דאמר בפ' אע"פ דלרבי יהודא בדרבנן תנאי בטל הא לא איריא דאפי' תימא דירושת הבעל דרבנן ירושה דידיה בפירות תנאי קיים משום דהוה מילתא דלא שכיח וכדאמרי' התם דמילתא דלא שכיח לא עביד חיזוק פי' דנכסי מלוג דביד האשה מלתא דלא שכיח ובודאי דכי היכי לענין פירות הוה מלתא דלא שכיח ה"ה לענין ירושה דתרווייהו מכח נכסי מלוג אתו וליכא למימר דשאני הכא דלא ידע ומחיל דהא לא ידע מאן (דמחיל) [דמאית) ברישא דמדאי כי האי גוונא לא קרינא ליה דלא ידע ומחיל שלא אמר כן אלא בסתם מקח שחושב שאין בו שום אונאה אבל זה כבר היה יודע שהיה ראוי לירש את אשתו ומיתה שכיחא ואפ"ה מחיל ותנאי קיים וכן אמרינן בירושלמי אלין דכתיבן אי מייתי בלא בני כל כמה דאי' לה מהדר לבי נש' תנאי ממון הוא וקיים והיינו כר"י כשהתנה נשהיא ארוסה ומ"ש שם הלכה כרשב"ג ולא מענין דבריו שאמר שמתנה על מה שכתוב בתורה תנאי בטל אלא מפני שבסוף הוא זוכה בהם כלומר דהוה ליה כאומר מה שאירש מאבא מכור לך ההיא כשהתנה אחר נשואי' דאינהו מוקמי לה למתני' בנשואה והתם וודאי תנאי בטל כשקנו מידו והיו הנכסים ברשותה באותה שעה אלא במתנה עמה בעודה ארוסה תנאי קיים כיון שהיא נחלה הבאה לאדם וכדאמר רב כהנא בריש פרקין וכן עיקר ושלא כדברי רבינו חננאל ז"ל שפסק הלכה כרשב"ג:

מתני' מי שמת והניח אשה וב"ח והיו לו פקדון ומלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן פי' דסבר ר"ט במטלטלי דיתמי כי היכי שלא באו לרשות היתומים משתעבדי לב"ח ולכתובת אשה וחשבינן לה כאלו תפסי בה ולר"ט תפס מהני כל שתפסו בהם קודם שיבואו לרשות היתומים וכדקתני סופה וכדאי' בתלמודא ולית הלכתא כר"ט בהאי ומיהו כל היכא דמשתעבדי להו מטלטלי [אגב קרקע] א"נ בזמן הזה דתקינא רבוות' ז"ל ומגבי חוב וכתובה מן המטלטלין מודה ר"ע שיתנו לכושל שבהם וכדכתבו רבוותא ז"ל:

ר"ע אומר אין מרחמים בדין אלא יתנו לירשים שכולם צריכין שבועה ואין היורשי' צריכין שבועה פי' רש"י ז"ל שכולן צריכין שבועה וכל זמן שלא נשבעו אין להם רשות בהן ואין אנו יודעים אם שיש להם עליו כלום והלכך כשמת הלוה זכו היורשים בהם וברשותם הם עכ"ל ונראה לפ"ז שאלו פטרם משבועה בחייו הרי אנו יודעים שיש להם עליו כלום ויתנו לכושל שבהן אבל בירושלמי אמר הגע עצמך שפטרם משבועה זו תורה זו אינו תורה כלומר דלאו בשבועה ממש תליא מלתא אלא בדין גוביינא שכולן מחוסרין גוביינא וראוין לשבועה כל היכא שלא פטרם משבועה והיורשים אינם מחוסרין גוביינא כל היכא דאי' לממונא ברשותייהו קאי והכי מוכח בתלמודא לקמן דעביד צריכותא למאי דקתני תרתי מלוה ופקדון דאי כתב פקדון ה"א דדוק' בפקדון אמר ר"ע ולא במלוה והא אמאי תיסוק אדעתין דהא במלוה נמי צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אלא וודאי הכי פירושא דהוה אמינא דבפיקדון כיון דהוה בעין ה"א שהוא בחזקת יתומים יותר מחזקת ב"ח וכתובה קמ"ל:

גמרא מאי לכושל רבי יוסי ברבי חנינא אמר לכושל שבראי' פי' רש"י ז"ל לפי ששטרו מאוחר שלא יכול לטרוף לקוחות מפני שהן קודמי' לו כן אמר בירושלמי מלוה על השטר ומלוה בעדים יתנו למלוה בעדים שטר בשטר יתנו למאוחר פי' לפי שהמוקדם שהוא בשטר שיכול לגבות מנכסים משועבדים ולא יפסיד כלום דלא מצי אמרי ליה הנחנו לך בן חורין לגבות ממנו אומר שאינו כן אלא כשמניח קרקע שאינו עשוי להבריח ואם אין שם נכסים משועבדים לגבות מהם (יתנו לה או) יחלוקו לפי שאין דין קדימה במטלטלין לגבי בעלי חובות וכן בעלי חוב וכתובה לב"ח יהבינן לפי מה שפירשו המפרשים הראשונים לקמן בפרקין:

רבי יוחנן אמר לכתובת אשה משום חינא פירש רש"י ז"ל שימצאו חן האנשים בעיני הנשים והקשו עליו דהא יותר משהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא וכן פי' בתוספת כפירוש ר"ח ז"ל שתמצאנה הנשים חן בעיני האנשים ויקפצו עליהם בעליהם:

המוכר חפץ לחברו על מנת שאין לו עליו אונאה אם בסתם יש לו עליו אונאה ובמפרש אין לו עליו אונאה כמו שכתבנו למעלה וכבר ביארנוה במקומה במציעא פרק הזהב:

כל אלו שאמרנו שאדם יכול להפקיע זכותו מהם כתבו מקצת הגאונים שלא בטל זכות שכנגדן לאשה ר"ל שאע"פ שהפקיע עצמו מזכות הפירות לא נפקעה היא בכך מזכות פדיה שכנגדה אלא אם כן פירש וכן בכלם והדברים נראין אלא שיש לפקפק בהם:

ירושה שהבעל יורש את אשתו אע"פ שהיא מדברי סופרים והיה לנו לומר שאינו אלא כלוקח ושתחזור למשפחתה ביובל בלא דמים אינו כן שהרי עשו בה חזוק כשל תורה והרי היא ירשה גמורה ואינה חוזרת כלל ומכל מקום אם ירש ממנה מקום בית הקברות מחזירו לבני משפחה משום פגם משפחה שלא יתערב זר בתוכם בבית קבורתם ונותנין לו דמיו ומנכין לו מן הדמים דמי קבר אשתו שהרי היה הוא חייב בקבורתה וזו מיהא לא סוף דבר ביובל אלא אף לאלתר משום פגם משפחה וכמו שאמרו המוכר קברו ודרך קברו מקום מעמדו ובית הספדו באים בני משפחתו וקוברין אותו על כרחו של לוקח משום פגם משפחה ואע"פ שזו של מקום בית הקברות ביובל היא שנויה בבכורות פרק בכור לנחלה נ"ב ב' ענינו שאע"פ שיש לו להחזיר משום פגם משפחה אם אירע בו יובל אין היובל מפקיעו את הדמים אלא מחזירין לו את דמיו אלא שמנכין לו דמי קבר אשתו:

המשנה השנית והכונה בה לבאר החלק השני והוא שאמר מי שמת והניח אשה ובעלי חוב ויורשין והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכלם צריכים שבועה ואין היורשים צריכין שבועה הניח פירות תלושין מן הקרקע כל הקודם בהן זכה זכת האשה יתר על כתובתה ובעל חוב יתר על חובו המותר ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ר' עקיבא אומר אין רחמין בדין אלא ינתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה אין היורשין צריכין שבועה אמר הר"ם פי' כושל יקרא בעל חוב וקראוהו כן לפי שאין לו זכות על המטלטלין לפי שאלו הדינין בנויים על זה העקר והוא שמטלטלי לא משתעבדי לבעל חוב וזה המאמר לא נעשה בו היום מעשה אבל נעשה אותם משועבדים לבעל חוב ואין ליורשים שירשו עד שיפרעו כל החובות והכתובה הוא חוב מהחובות ואם הניח קרקע הנה כל מי שהחוב שלו יפרע תחלה ומה שהוא אחרון מאחריו ואם היו זמני החובות כלם זמן אחד ולא יספיק הממון לכל החובות יקח כל אחד ואחד מהן לפי חלקו והנה נבאר החלקים בפרק שאחר זה ואם הניח מטלטלין הנה אין הפרש בין הקודם והמאוחר כל הקודם בהן זכה ולא יוציא מיד אחר:

אמר המאירי כבר ביארנו שמטלטלין של יתומים אין משתעבדין לבעל חוב אף לדעת ר' מאיר ולכתובה לרבנן מיהא אין משתעבדין אף מן הבעל עצמו ואין צריך לומר מן היתומים וכן ביארנו שאף המלוה בכלל מטלטלין היא ואין צריך לומר פקדון אלא שמכל מקום היה ר' טרפון סובר שמאחר שאין מטלטלין אלו ר"ל המלוה או הפקדון ברשות היתומים לגמרי אין דנין אותן כמטלטלי דיתמי אפילו פקדון ואין צריך לומר מלוה ויש מפרשין בה לדעתו שמגבין מהם בעל כרחו של לוה או נפקד אף לכתובה לדעת המפרש לכושל שבהן כתבת אשה ומדר' נתן או מפני שאינו סובר מטלטלי דיתמי לא מישתעבדי אלא כשהם ברשותם וקשה להם שהרי בסוף פרק נכסים פ"ב א' אמרו לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתבה וכו' וכבר תירצנו בה במקומה מה נראה לנו אלא שיש מפרשים מטעם זה שאף ר' טרפון אינו אומר להגבותם מכח בית דין לכתובה אלא כגון שבא הלוה או הנפקד לפנינו והמעות בידו ובא לשאול למי ראוי ליתנם ומתוך כך אמרו במשנה זו מי שמת והניח אשה לגבות כתובתה ובעל חוב לגבות את חובו ויורשים לזכות בירושתם ולהפקיע אשה ובעל חוב מן המטלטלין שזכו בהם בירושתם והיה לו מלוה או פקדון ביד אחרים שאלו היו ביד יורשים לא היו אשה ובעל חוב נוטלים כלום אלא מאחר שהם ביד אחרים ולא זכו בהם יורשים ינתנו לכושל שבהם ונחלקו בביאורו בגמרא מהם שאמרו לכושל שבראיה ר"ל בעל חוב וקורין אותו כושל שבראיה מפני שאינו גובה מן היתומים אלא בראיה חזקה ר"ל שטר או עדי הלואה על הצדדין שמלוה על פה נגבית מן היתומים כגון תוך זמן או חייב מודה או שמתוה על אותה הלואה ומית בשמתיה אבל כתובת אשה נגבית בעידי מיתה ויש מפרשים בו כושל שבראיה ר"ל למראית העין ומפני שהוציא מעותיו וזהו שאמרו עליו לכושל שהוא כשול מה שאין כן בכתובה ר"ל מנה מאתים שלא הוציאה בהם כלום ויראה לדעת ר' טרפון שמאחר שאינם זוכים מן הדין אין משגיחין בהם בקדימה ולא עוד אלא שבתלמוד המערב חלקו בבעלי חוב עצמם ליתנם לכושל שבהם והוא שאמרו שם ר' יוסי ב"ר חנינא אמר לכושל בגופו הגע עצמך דהוה עתיר כגון אילין דכד ענדכי כלומר שהיו דלי הגוף וחולניים אלא שהיו עשירים אמ"ר אחא לכושל בגופו והוא עני ומהם שפירשו בגמרא כושל שבהם כתבת אשה והוא קוראה כושל מפני שאינה מצויה לילך לבתי דינין לחזר אחר כתובתה ופירשו הטעם משום חינא ופירשו בו גדולי הרבנים שיהיו האנשים נושאים חן בעיני הנשים להתרצות להם יותר לינשא ואין נראה כן שאין אצל אשה נעילת דלת להתרצות בנשואין אלא פירושו שיהא להן ממון עד שמתוכו יהיו קופצים מצויים להם ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין ואחר שמכל מקום בכלל מטלטלין הם והם של יתומים אינם משועבדים ואע"פ שאין יתומים מוחזקים בהם מכל מקום מוחזקים הם בהם יותר מן האחרים שכתבה ובעל חוב אפילו היה דינם ליטול מהם לא יפרעו אלא בשבועה והיורשים אין צריכים שבועה ליטול מה שהיה לאביהם ביד אחרים ואפילו היו שם בעלי חוב או כתובת אשה בנאמנות לדעת הפוסקים שהנאמנות מועיל מכל מקום אלו לא כתב להם כן היו צריכים שבועה והוא שאמרו בתלמוד המערב הגע עצמך שפטרום מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה והלכה כר' עקיבא אף במלוה ואין צריך לומר בפקדון ומכל מקום עכשו שהותקן להיות המטלטלין משועבדים זוכים בהם אשה ובעל חוב והקודם שבהם זכה אלא שאם קדם מאוחר ותפש תפש שאין דין קדימה במטלטלין:

הניח פירות וכו' נתגלגל במשנה זו מחלקת אחרת בין ר' טרפון לר' עקיבא שלר' טרפון אף במטלטלין שאינם ביד אחרים אע"פ שאין מגבין לאשה מהם אם תפשה מהם אין מוציאין מידה הואיל ולא היו ביד היתומים שתפישתה אף לאחר מיתת הבעל מועלת וכן בבעל חוב והוא שאמר שאם הניח פירות תלושים והרי שהם מטלטלים אלא שאינם לא ביד אחרים ולא ביד היתומים כל הקודם בהם זכה ר"ל שאם קדמו היתומים ותפשום אין תפישת האשה או הבעל חוב מועלת עוד בהן ואם קדמה האשה ותפשתם זכת וכן בבעל חוב ופירשה ר' יוחנן בגמרא לדעת ר' טרפון שלא סוף דבר כשהיו מונחים ברשות הרבים שנמצא שאין היתומים מוחזקים בהם יותר אלא אף בסימטא שלהם כן והוא קרן זוית שלפני בתיהם הואיל ואינם ברשותם לגמרי שאלו היה ברשותם לגמרי נעשה כשלהם ושוב אין תפישה מועלת בהם והוא הדין לדעתו במלוה ופקדון שביד אחרים אלא שאין תפישה מצויה במה שהוא ביד אחרים ולר' עקיבא אין תפישה שלאחר מיתת הבעל או הלוה מועלת כלל אף במה שלא היו היורשים מוחזקים בו הואיל וזכותם חלה עליהם והילכך ינתנו כלם ליורשים אלא אם כן תפשו מחיים והמותר שנשאר לשם אחר תפישת האשה והבעל חוב ר' טרפון אומר ינתנו לכושל שבהם אם בעל חוב אם כתבת אשה על הדרך שביארנו וכגון שהיו עליו שני חובות או שתי כתובות ולר' עקיבא ינתנו ליורשים לר' עקיבא מיהא לא סוף דבר במותר אלא אף במה שתפשה כן ומוציאין מידה שאין תפישה לאחר מיתה מועלת כמו שביארנו ואיידי דנקטה ר' טרפון במותר נקטה איהו נמי במותר והלכה כר' עקיבא וכמו שאמרו הלכה כר' עקיבא מחברו ור' טרפון חברו היה ולא רבו ואע"פ שמצינו במקום אחר אמ"ר עקיבא שאלתי את ר' טרפון לא מפני שהיה רבו אלא שהיה ותיק ומפולפל הרבה וחבריו שואלים לו ופירשו בגמרא שאם דן הדיין כר' טרפון מחזירין אותו כדין טועה בדבר משנה על הדרך שביארנו בתלמוד סנהדרין ומכל מקום דברים אלו כלם בזמן התלמוד הא בזמן הזה מגבין מן המטלטלין בין לכתובה בין לבעל חוב אף בלא תפש:

זהו ביאור המשנה ופסק שלה ודברים שנכנסו תחתיה בגמרא אלו הן:

בד"ה וסבר רב תנאו כו' דה"נ לא ידע דמחיל שהרי אינו ברור לו שהיא תמות כו' עכ"ל ומהאי טעמא דלא ידע דמחיל ה"ל כמתנה על מה שכתוב בתורה אבל במילתא דרבנן א"נ דלא ידע דמחיל יוכל להסתלק ממנו ובהכי ניחא שהרי ר' יהודה ס"ל במתניתין דיכול להסתלק מירושתה אע"ג דלא ידע דמחיל והיינו משום דס"ל דירושת הבעל דרבנן ולא ס"ל דעשו חיזוק כשל תורה ומיהו קשה למאי דמסיק בפרק אע"פ לר' יהודה דגבי כתובה עשו חיזוק יותר משל תורה משום דשכיחא תקשי אמאי לא עשו נמי הכא בירושה חיזוק יותר משל תורה דהיא נמי שכיחא כדאמר לעיל וצריך לחלק דשכיחא דכתובה היינו משום דלכל יש כתובה משא"כ בירושה דהכא דאין לכל נכסי מלוג א"ק בסוגיא דפרק אע"פ דפריך לר"י משאר כסות ועונה אכתובה ומשני כתובה דרבנן ועשו כו' אמאי לא משני א"נ דכתובה דאורייתא לא ידעה דקמחלה כמ"ש התוספות הכא גבי ירושה ויש ליישב דסוגיא דפרק אף על פי [לא] אתיא כרב דמחלק בהכי לר"י ולמאי שכתבנו דבמילתא דרבנן אין לחלק ניחא נמי דקשיא להו לעיל לבעלי תוספות מפירות אירושה משום דבמלתא דרבנן אם עשו חיזוק יותר משל תורה כדבעי למימר מעיקרא ליכא לפלוגי בין ידע דמחיל ובין לא ידע ומיהו לפי האמת כיון דטעמיה דרב בירושה משום דעשו חיזוק כשל תורה לית לן למימר הכי אלא דומיא דשל תורה דהיינו דוקא בלא ידע דמחיל ולא קשיא כלל מפירות אירושה ועוד נראה דבפירות (ג) נמי לא ידע דמחיל דאינו ברור שיגדלו ודו"ק:

בד"ה ורב סבר כו' דהא במתניתין אפילו לר' יהודה מהני תנאה בפירות כו' עכ"ל לכאורה הוא מגומגם דודאי לר"י מהני תנאה בפירות ואפילו בפירי פירות אי מפרש לה בתנאה וכן בירושלמי ויש ליישב (ד) דקאי אהא דקאמר בפרק אף על פי דגבי כתובה עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה לר"י הכא גבי פירות מודה דלא עשו חיזוק ומשום דלא שכיחי כדאמר התם וק"ל:

בפרש"י בד"ה ינתנו ליורשים ולא מהניא תפיסה עכ"ל הכא לא איירי בתפיסה שלהן אלא לפי הטעם דקאמר שכולן צריכין שבועה כו' ולא מהניא תפיסה דידהו כדלקמן בגמרא מאי אריא מותר כולהו נמי דיורשין כו' כפרש"י שם וק"ל:

גמ' אה"נ ואיידי דאמר ר' טרפון מותר תנא כו' יש לדקדק דלר' טרפון נמי אמאי איצטריך למתני מותר דהא מרישא שמעינן כל שהוא ביד אחרים ינתן לכושל שבהן ויש ליישב דמרישא לא שמעינן אלא כשהוא ביד אחרים בשעת מיתה אבל הכא גבי כל הקודם בהן זכה שהיה מונח ברה"ר או בסימטא בשעת מיתה כדאמר בגמרא וכשזכה בעל חוב חובו והאשה כתובתה סד"א דיהיה למותר דין שהיה לו כבר דהיינו שכל הקודם בהן זכה קמ"ל כיון שבא ליד אחר ינתן לכושל וק"ל:

וסבר רב תנאו קיים וא"ת ומאי קושיא והא אמרינן התם אמר לך רב אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה ע"כ לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה ומחלה הכא מי ידע דמחיל והכא הא ידע ומחיל ואיכא מאן דאמר הכא נמי לא ידע דמחיל לפי שאינו יודע אם תמות בחייו אם לא והוה ליה כסתם אונאה ולפי זה יצא להם שהלכה כרבן שמעון בן גמליאל וכרב דאמר הלכתא כותיה ולאו משום מתנה על מה שכתוב בתורה אלא משום דלא ידע דמחיל כדקיימא לן התם בסתם אונאה דתנאו בטל כדאמר רבא התם כאן בסתם כאן במפרש. וזה אינו כלום דהכא לאו כמאן דלא ידע דמחיל הוא דהא יודע הוא הזכות שיש לו בנכסיה ומוחל אותו והתם כי אמרינן לא ידע דמחיל היינו מפני שהוא סבור שאין בו אונאה כלל דסבר אנן בדיקנא בזביני אילין ושוו כמה דיהיבנא בהו והוה ליה כסתם מוכרין שאונאתן מחילה בטעות היא כדאיתא בפרק איזהו נשך שאם אין אומר כן מוחלת כתובתה לבעלה הא לא ידעה דמחלה אלא ודאי זה אינו ולא דמי לההיא דאמרינן התם מי יימר (בעיקר) [דקא עקר] דההיא ליתא אלא משום דלא מיכווני ודאי למיעקר דברי תורה ועוד לפי דבריהם למה הוצרכו לומר בכולה שמעתין ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק לדבריהם אפילו בדבר הרשות נמי תנאו בטל משום דלא ידע דבטיל ולאו משום חזוק דבריהם הוא ויש מי שתירץ בעיקר קושיין דסוגיין כאביי דאמר התם מחוורתא רב דאמר כרבי מאיר ושמואל דאמר כר' יהודה ולא מפליג רב בין ידע דמחיל ללא ידע. ריב"ש ז"ל. וכן תירץ הריטב"א ז"ל דסוגיין כאביי ואפילו במפרש שיש בו אונאה וידע דמחיל אמר רב דתנאי בטל ואף על גב דרבא עביד התם תירוצא אחרינא כאן בסתם כאן במפרש שינויא בעלמא הוא למימר דמההיא מתניתא דפרכינן מינה ליכא הכרחא לומר דרב כרבי מאיר אבל מודה רבא בעיקרא דמלתא דרב דאמר כרבי מאיר ואפילו במפרש שיש בו אונאה פליגי רב ושמואל רב כרבי מאיר ושמואל כרבי יהודה. ע"כ: וז"ל הרמב"ן אמר רב הלכה כרבן שמעון בן גמליאל רבינו הגדול ז"ל פסק כרבנן ודחה לדרבן שמעון בן גמליאל משום דקיימא לן תנאי שבממון קיים ורבינו חננאל פסק כרבן שמעון בן גמליאל ואמר טעמא דאף על גב דקיימא לן כל תנאי שבממון קיים שאני הכא דלא בא לעולם והרי הוא כמי שאמר לא אירש את אבא דלא אמר כלום וסמך על הירושלמי דגרסינן תמן רבי ירמיה בשם רבי הלכה כרבן שמעון בן גמליאל ולא לענין דבריו הלכה כרבן שמעון בן גמליאל שאמר אם מתה יירשנה (אבל לא) [אלא] לענין דבריו שאמר מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה וכל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל בתנאי גוף והכא בתנאי ממון אנן קיימין ולמה אמרו תנאי בטל שבסוף זכה בהן ופירשו הרב ז"ל לאחר מיתתה הוא יורשה ואינו יכול לסלק נפשו ממאי דלא אתא לידו והרי הוא כמי שאמר לא אירש את אבא. והא דגרסינן התם בירושלמי אילין דכתבין אין מיתת בלא בני בלא וכו' תהדר לבית אביה תנאי שבממון הוא וקיים איצטריך לן לפרושי דלאו בכתיבת הבעל לאשתו אלא בכתיבת האב לבתו ובמתנה על מנת להחזיר ויש מפרשים דבכתיבת הבעל לאשתו מיירי ולאו מתנה על מה שכתוב בתורה הוא שהרי אינו מתנה שלא יירשנה אלא ירושה ומתנה עם הבעל להחזיר הממון ליורשיה כמי שרוצה למחול זכותו דודאי מצי יהיב ליה במתנה כן פירש רבינו נר"ו כל אלו הדברים לסייע לדברי רבינו חננאל ז"ל. אבל עיקר הדברים כדברי רבינו הגדול רבי' יצחק דכיון דאוקימנא למתני' בגמרא דילן בכותב לה ועודה ארוסה לא דמי לאומר לא אירש את אבא אלא נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר הוא שאדם מתנה עליה שלא יירשנה שכיון שעדיין אינו ראוי ליורשה מצי לסלוקי נפשיה מינה ולא מקרי דבר שלא בא לעולם כדפרישית ושמא ר' ירמיה בשם רב סבירא ליה מתני' בכותב לה משנשאת ובהא מסתבר לן טעמייהו דלא מצי לסלוקי נפשיה ואפילו בקנין דראוי ליפול הוא ועדיין אין לו אבל כיון דאוקימנא למתני' בכותב לה ועודה ארוסה ודאי מצי מסלק נפשיה מירושתה כי היכי דמצי מסלק נפשיה מגופה ומפירי ואף על פי שלא באו לידו ומאי שנא נחלה אלא מפני שהוא מתנה על מה שכתוב בתורה ואנן קי"ל תנאי קיים הלכך ליכא למיסמך אבני מערבא בהא דפליגי אגמרא דילן אבל אפשר דאיכא למיסמך עלייהו בנשואה דלא מהני בה אפילו קנין ומסתבר טעמייהו ומגמרא דילן מוכחא דטעמא דמתניתין ליכא לפרושי בהכי מדאקשינן מאי הלכה כותיה דרבן שמעון בן גמליאל ולאו מטעמיה ואוקימנא דירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק לדבריהם כו' ואי סלקא דעתין איתא להאי טעמא הוה לן למימר ורב סבר ירושת הבעל מדברי סופרים אלא דהכא משום דבסוף הוא זוכה בהן ובהדיא פליגי דהכא אמרינן הלכתא כותיה ולא מטעמיה משום דירושת הבעל דאורייתא והתם אמרינן משום דבסוף זכה בהן והיאך נסמוך על גמרא דידהו דפליגא בהדיא אגמרא דילן. ותימה גדולה הוא היאך עלה על דעת גאון ז"ל למפסק הלכתא מגמרא דמערבא למילתא דבגמרא דילן פליגי בה ושקלו וטרו בה ואין זה דרך בעלי הוראה ואחרים אמרו דכיון דקיימא לן דכל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה בעילתו בעילת זנות אלמא חכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה וכדאוקימנא לרבי יהודה בפרק אף על פי ה"נ אף על פי שבדבר של ממון בשל תורה תנאו קיים בשל דבריהם עשו חזוק יותר וגם זאת הסברא היא משובשת חדא דירושה היא בפירות וכבר שמעינן ליה לרבי יהודה התם דאמר לא עמדו רבנן ועשו חזוק אלא בכתובה דלכל הנשים יש כתובה ועוד דאנן לאו כרבי יהודה סבירא לן התם דתנאי בטל אלא כרבי מאיר קיימא לן דאמר לעיל דבעילתו בעילת זנות וכדפרישנא התם אבל זו צריך תלמוד שקשה לנו הסוגיא הזו דאקשי וסבר רב תנאי קיים והא איתמר האומר לחברו כו' ומאי קושיא הא אמרינן בפרק הזהב רבא אמר לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש ואמרי נמי אנא דאמרי אפילו לרבי יהודה עד כאן לא קאמר רבי יהודה התם אלא דידעה ומחלה אבל הכא מי ידע דמחיל והכא הא ידע ומחיל. ואולי יש מבעלי הסברות שבידנו המשובשות מי שירצה לומר דמתני' נמי כיון דלא ידע אי שכיבא בחייו או לא הוי כמאן דלא ידע דליחול דמי ודמי לסתם אונאה ולפי זה יצא להם לומר שהלכה כרשב"ג וכרב דאמר הלכתא כוותיה ולא מטעמיה דהא בסתם אונאה תנאי בטל. וזה אינו כלום דטעמיה דמאן דאמר באונאה סתם יש לו עליו אונאה לאו משום מתנה על מה שכתוב בתורה הוא אלא אפילו בדבר הרשות כיוצא בתנאי זה בטל הוא דטעמא משום דלא גמר ומחיל הוא דהוה ליה כשאר כל המוכרין סתם שאונאתם מחילה בטעות ולאו שמה מחילה כדאיתא בפרק איזהו נשך [בבא מציעא ס"ז א'] ושמואל סבר כיון דאמר יהיב דעתיה וגמר ומחיל. ואם אומר אתה כן דמתני' לאונאה סתם דמיא דלא ידע דליחול קרית ליה היכי אמרינן דרב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק אפילו בדבר הרשות נמי תנאי בטל ומסתברא נמי לאו מלתא היא דהתם סבר אנא בקינא בזביני ולא מטי לי אונאה אבל הכא הא נחית להאי דעתא דאי מית נמי לא יהא יורשה והרי הוא מתנה מתחילה על הדבר ולא דמיא לההיא דאמרינן התם מי יימר דעקר דההיא ליתא אלא משום דלא מכווני ודאי למיעקר דבר תורה ואיכא למימר דסוגיין כאביי ולא דייק אלא עיקרא דמלתא דהא דאמרינן התם רבא אמר לא קשיא כאן בסתם כאן במפרש לאו לפרושי פלוגתא דרב ושמואל בסתם וברייתא כרב דאי הכי אדרבה קשיא לשמואל וטפי עדיף לאוקמא במפרש ורב כרבי מאיר דלא הויא ברייתא תיובתא לחד מינייהו מלמימר דבסתם פליגי וברייתא אידך תיובתא דשמואל אלא הכי קאמר דקאמרת מחוורתא דרב כרבי מאיר דלרבי יהודה לעולם אין לו עליו אונאה משום האיך ברייתא לא תקשי הך ברייתא דאמר כרבי יהודה נמי מחלק בין סתם למפרש ומיהו בפלוגתא דרב ושמואל לא פריש רבא מידי אלא אפשר בסתם ורב כר"מ ואפשר במפרש ואפילו כרבי יהודה וסוגיין מוקי לה במפרש כי היכי דתיקום שמואל כרבי יהודה ולא תהוי ברייתא תיובתיה וכיון דסוגיין עיקר הוא ולא אשכחן בדרב אוקימתא אחריתי לא מוקמי' לה אנן בסברא חדתא הלכך ליתא לדרב ולדרשב"ג ואלמלא דברי רבינו חננאל ז"ל הייתי קורא תגר לכל החולק על אותו פסק שפסק רבינו הגדול בשמועה זו מפני הטעמים שלא נתפרשו בגמרא ואין להם על מה שיסמוכו. וכתב רבינו הגדול ז"ל בהלכותיו אילין דכתבין אין מיתת בלי בני כו' מהדר לבית אביה תנאי ממון הוא ותנאו קיים ונראה דרבי יוסי לא אמרה אלא בכותב לה בכתובתה שהרי כך המנהג לכתוב תנאי ירושה בכתובה ועדיין לא נכנסה לחופה ואינו ראוי ליורשה ולפיכך הוא יכול להתנות עליה שלא יירשנה כדאמרינן בגמרא דילן וכדפסק רבינו הגדול. ע"כ: אלא בלשון קושיא היכי דמי דאילו רבן שמעון בן גמליאל סבר ירושת הבעל דאורייתא והוה ליה מתנה על מה שכתוב בתורה ולהכי יירשנה ורב סבר ירושת הבעל דרבנן ולהכי לא יירשנה ולא אמרינן חכמים עשו חזוק לדבריהם ורב לא מוקים הלכה כרשב"ג אלא במאי דקאמר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל והכי הוה ליה למימר הלכה כרשב"ג מטעמיה ולא מהלכתיה דאם מתה יירשנה דהיינו כהלכתו ובין רב ובין רבנן תרווייהו סבירא להו ירושת הבעל דאורייתא והיינו לא מטעמיה דבעלמא כרבנן כגון כתובה ופירות ומזונות תנאו קיים ורב סבר תנאו בטל דחכמים עשו חזוק לדבריהם כשל תורה כטעמא וכהלכתא דהא תרווייהו בירושת הבעל דאורייתא ורב מוסיף הוא על טעמא דרשב"ג דקסבר נמי בדרבנן תנאו בטל אלא תירוצא הוא ואינו לשון קושיא. רש"י במהדורא קמא: האי כטעמיה וכהלכתיה ורב מוסיף הוא פירות דהא מודה רב לרבן שמעון בן גמליאל בכל הנדון דלפנינו שזה התנה על מה שכתוב בתורה דירושת הבעל דאורייתא והמתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל אלא שהוא מוסיף דברים שאפילו בדינין דעלמא מי שמתנה על מה שאמרו חכמים תנאו בטל ודלא כרשב"ג. הריטב"א ז"ל:

אלא הלכה כרשב"ג דאם מתה יירשנה כו' פי' והשתא לא חשיב תוספת דברים שאף בנדון הזה חולק עליו רב בעיקר הטעם דרשב"ג אמר תנאו בטל מפני שהתנה על מה שכתוב בתורה ורב אמר שתנאו בטל מפני שהתנה על מה שתקנו חכמים. הריטב"א ז"ל: ורב סבר ירושת הבעל דרבנן ואיכא למידק למה לי לאורוכי כולי האי הא ודאי דהכי קאמר דרב סבר ירושת הבעל דרבנן כדקאמר בסמוך להדיא ועוד מאי פריך הא ודאי פשיטא דמצי לדחויי בקל ורב לטעמיה דר"י קאמר וליה לא סבירא ליה ועוד ק"ק אמאי לא פרכינן הכי לעיל עלה דאוקימתא קמייתא דאמרינן נמי דרב סבר ירושת הבעל דרבנן ואיברא דלעיל עדיפא מינה קא פריך ומיהו מ"מ דחיקא לשנויי הכי ונראה דהכי קא פריך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן פירוש כיון דרב סתים לישני' כולי האי דלא קאמר אלא הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה ופירש היינו הלכה כרבן שמעון בן גמליאל דאם מתה יירשנה ולא מטעמיה דרשב"ג אמר תנאו בטל מפני שהתנה על מה שתקנו חכמים אי לאו דמפרש להדיא בדוכתא אחריתי דירושת הבעל דרבנן לא הוה ליה לסתומי לישני' כולי האי אבל עלה דאוקמתא דלעיל לא קשיא ולא מידי דעיקר מילתיה דקאמר הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה פירושו היינו הלכה כרשב"ג דאמר אם מתה יירשנה ולא מטעמיה דאילו לרשב"ג מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר תנאו קיים ומשום דקשיא לן אמרו יירשנה אמרינן דסבירא ליה ירושת הבעל דרבנן ומיהו עיקר מילתיה לאו בהכי איירי אבל בהך אוקמתא דעיקר מילתיה בהכי איירי קשיא היכן מצינו דרב סבר הכין להדיא עד דסתים הכא לישניה וסמיך אמאי דקאמר בדוכתא אחריתי ומשמע ליה דהא דקאמר לעיל בסמוך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק כו' דהיינו פירושו דרב סבר הכין להדיא בדוכתא אחריתי משום האי קושיא דאקשינן דסתים הכא רב לישניה כולי האי ולהכי פריך ורב סבר ירושת הבעל דרבנן פירוש מי אמר הכי להדיא בדוכתא אחריתי והא תנן ר' יוחנן בן ברוקא כו' ואמר רב כו' כדתניא כו' הא קמן דמפרש מילתיה דרבי יוחנן בן ברוקא ומסתייע נמי מילתיה מדתניא המוכר קברו אלמא דסבירא ליה הכי ואפי' דלטעמיה קאמר ולא סבירא ליה הכין מכל מקום קשיא דאהיי סמיך למסתם את לישניה כולי האי ואדרבה הוה ליה לפרושי הכא להדיא למילתיה כי היכי דנדע דהתם לטעמיה דרבי יוחנן בן ברוקא קאמר וליה לא סבירא ליה ומשני רב לטעמיה דרבי יוחנן בן ברוקא כו' פירוש דמדקאמר רב לעולם קסבר ירושת הבעל דאורייתא כו' אלמא משמע דלטעמיה דר' יוחנן בן ברוקא קאמר וליה לא סבירא ליה והא דקאמר לעיל ורב סבר ירושת הבעל דרבנן וחכמים עשו חזוק כו' מהכא שמעינן לה ולאו דסבירא ליה הכין להדיא בשום דוכתא כנ"ל: הכי גרסינן וכן גרסת רש"י וכן הוא בנוסחאות המדוייקות היורש את אשתו יחזיר ביובל לבני משפחה איכא דקשה ליה על גרסא זו דא"כ למאי דפרישנא טעמא בסמוך דמשום פגם משפחה אמור רבנן דלשקול דמי וליהדר מאי איריא ביובל אפילו בשאר שני שבוע נמי אית ליה לאהדורי וכההיא דמוכר קברו ודרך קברו דמייתינן לה עלה דהאי ולפיכך יש מרבותינו דמחקי לה ולא גרסי ביובל וליתא דאי שלא ביובל הוא מחזיר ומפני התקנה למה הוצרך רב לומר דקסבר ירושת הבעל דאורייתא דאפילו סבר ירושת הבעל דרבנן יש לנו לומר דאמור רבנן דליהדר משום פגם משפחה (דוקא) אלא ודאי ביובל גרסינן ולכך הוצרך לומר ירושת הבעל דאורייתא דאי דרבנן היא כיון שהוא יובל בלא דמים יש לו להחזיר והא דקשיא ליה למה אינו מחזיר בשאר שנים דלגבי הפקעת זכות הבעל שלא ירד בה אלא בתורת ירושה לא חשו לפגם משפחה אלא ביובל לבד לפי שכל הקרקעות חוזרות לבעליהם מה שאין כן בלוקח דעלמא דלא הוה ליה למזבן מידי דאיכא פגם משפחה ולפיכך הפקיעו חכמים זכותו שיטול דמיו ויחזיר לעולם משום פגם משפחה כנ"ל. הריטב"א ז"ל: וז"ל רש"י במהדורא קמא הכי גרסינן היורש את אשתו יחזיר לבני משפחה וינכה כו' קא סלקא דעתיה דביובל נמי מיירי ובבכורות תנינן ליה ואיירי ני בבכורות מכירות ומתנות חוזרות ביובל ואמרינן התם תשובו איש אל אחוזתו ואל לרבות את המתנות אמאי יחזיר ביובל דירושות אינן חוזרות ביובל ואי דרבנן הוא דמדאורייתא אין הבעל יורש את אשתו ואהכי חוזרות ביובל דלא עדיפא ממתנה דחוזרת וחכמים לא העמידו דבריהם כנגד דברי תורה דמים מאי עבידתייהו כלומר אמאי קאמר וינכה לו מן הדמים דמשמע דשקיל בעל מן היורשין דמי ירושת אשתו אלא שפיחת לה מן הדמים דכיון דמדרבנן היא חוזרת אפילו בלא דמים במכירה או מתנה וכגן דהורישתו אשתו בית הקברות ולא ביובל מיירי ומשום פגם משפחה דגנאי הוא להם לבני משפחה שיהיו אחרים נקברים עם בני משפחתו בבית הקברות שלהם דמי קבר אשתו צריך לנכות להם מן הדמים דעליה דידיה רמיא קבורתה ומנא תימרא דחיישינן לפגם משפחה כדתניא המוכר קברו לאחרים ומת קוברין לו בעל כרחו דלוקח משום פגם משפחה שיהא אחר נקבר בבית הקברות שלהן אלמא רב אית ליה ירושת בעל דאורייתא ע"כ: לטעמיה דר' יוחנן קאמר וליה לא סבירא ליה איכא דקשיא ליה ולימא מאי יחזיר לבני משפחה קודם היובל משום פגמן ולעולם ירושת הבעל דרבנן. ולאו קושיא היא כלל דאם כן מאי ינכה מן הדמים הרי צריך להחזיר ביובל ומהו שוה לו עד היובל שיחזרו לו דמיו הרי אינו יכול לקבור בו מתו ולא שום דבר ואמאי יחזרו לו דמי כל השדה הרי אינה שלו. הרמב"ן ז"ל:

וריב"ש ז"ל כתב וז"ל ואם תאמר ולימא מאי יחזיר כו' הא לא קשיא דעל כרחין האי יחזיר ביובל קאמר דהא בבכורות תנן לה וקאי ארישא דקתני אלו שאין חוזרין ביובל ואי ירושת הבעל דרבנן ביובל ליכא דמים דמדינא בעי למהדר אבל אי אמרינן דירושת הבעל דאורייתא קתני יחזיר ביובל בדמים משום פגם משפחה ואף על גב דהשתא מקמי יובל נמי בעי מהדר בדמים משום פגם משפחה קתני יחזיר ביובל לאשמועינן דאפילו ביובל דוקא בדמים ומשום פגם משפחה אבל מדינא לא דירושת הבעל דאורייתא. ויש תירוצים אחרים. וזה הנכון ע"כ: וז"ל הרשב"א ז"ל יש להקשות דבשלמא אי ירושת הבעל דאורייתא היינו דאיכא דמים דהא מדינא מצי קבר ביה אלא אי ירושת הבעל דרבנן ולא מצי קבר ביה וחוזר הוא ביובל דמים מאי עבידתייהו דהא אין לו דמים דמה לו בין בהחזרה דהשתא להחזרה דביובל והראב"ד כתב דלרבותא נקט הכי לומר דאף לכשתמצא לומר ירושה דאורייתא מחזיר לבני משפחה משום פגם משפחה. ע"כ:

מתני' מי שמת והניח אשה ובעל חוב כו' והיה לו מלוה או פקדון וכו' כלומר שלא היו ברשות היתומים שאם היו ברשותן בשעת מיתה הא קי"ל דמטלטלי לא משתעבדי לכתובה ולא לבע"ח אבל היכא דלא תפיסי בהו כגון הכא דאית ליה פקדון או מלוה ביד אחר פליגי ר"ט ור' עקיבא. ינתנו לכושל מפרש בגמרא לכושל שבראיה ובברייתא תאני לכושל והוא כשול וענין אחד הוא על הבעל חוב והוא כשול שהוציא ממונו מתחת ידו והלוהו והוא נראה לכל שהוא מפסיד יותר מן האשה שלא הוציאה בנישואיה לבעל כלום בשכתב לה הבעל כתובה וכ"ש שהוא כשול יותר מן היורשין הלכך ינתנו לפריעת חוב ורבי עקיבא סבר מה לנו לרחם על הבעל חוב דהא שמא לא הוציא כלום דדילמא אביהן פרעו דהא תלמוד שאין אנו מאמינין אותו שהרי אנו מצריכים אותו שבועה שלא נפרע מן החוב כלום וכמו כן האשה אבל יורשיו נוטלין מה של אביהן ביד אחרים בלא שבועה הלכך כל זה המלוה והפקדון אף על פי שאינם ביד היורשין כאילו איתא ברשותן חשבינן לה וכיון דמטלטלין נינהו ומטלטלי לבעל חוב לא משתעבדי מפסדי בעל חוב ובעל הכתובה. רבי' יהונתן ז"ל:

וז"ל של ריב"ש רבי טרפון כו' רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן בגמרא פליגי אמוראי איכא מאן דאמר לכושל שבראיה ואיכא מאן דאמר לכתובת האשה משום חינא ופירוש כושל שבראיה רש"י פירש מי ששטרו מאוחר ובירושלמי מפרש מלוה בשטר ומלוה בעדים ינתנו למלוה בעדים וטעמא דינתן למי שהוא מאוחר או למלוה בעדים מפני שאלו אם לא יתנו להם יפסידו ומיהו על כרחין משמע דהני מילי בדאיכא משועבדים דאפשר למלוה בשטר או למלוה מוקדם לגבות מהם דאי לא אף אינהו כושלים הוי וכי אלו מפני שיפה כחן יפסידו אלא ודאי חולקין בשוה שאין דין קדימה במטלטלין. ותימא למה חשו חכמים לפסידא דהני ולא חשו לפסידא של לקוחות שהמוקדם יטרוף מהם ואפשר שכיון שהמעות האלו בפני בית דין ויש להן לחלקן אין להם להשגיח אלא על אלו שלפניהם דהיינו בעלי חובות וכתובה ויש להם ליתנם למי שאם לא יתנו לו יפסיד ואם יתנו לאחר הנה בית דין מפסידים לזה בידים אבל ללקוחות אין ב"ד מפסידין אלא גרמא בעלמא הוא ואפשר דלמאן דאמר לכתובת אשה משום חינא אפי' היכא דליכא נכסים אחרים לדידה יהבינן לה משום דאיהי כושלת בגופה לדידה יהבינן לה אף על גב דהנך מפסידין ופלוגתייהו לא משכחת אלא במטלטלי והיינו דנקט מלוה או פקדון ביד אחרים אבל במקרקעי אפילו הם מפקדי ביד אחר ליכא למימר הכי חדא דקרקע כל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה וברשותייהו דיורשין קאי ועוד אם אין שם אלא קרקע אחד היאך ינתן למאוחר או למלוה בעדים שאם כן מלוה בשטר ומלוה מוקדם יפסידו שהרי הלקוחות אומרים לאלו הנחנו לך מקום לגבות ממנו ואף לרבי יוחנן דיהיב לכושל בגופו ולא חייש לפסידא דהני דוקא במטלטלי משום דלא חל שעבודא עליהן כיון שמת אבל בקרקע דמשועבד דאי אפילו לאחר מיתה הקודם בהם זכה ולמלוה בשטר מוקדם יהבינן להו וזה פשוטו. עכ"ל ריב"ש ז"ל: וכן כתב הרא"ה ז"ל דליתיה להאי דינא אלא למטלטלים אבל בקרקע לא דהשתא תרוייהו שוו להו דאי לא גבי מיניה מלוה בשטר או מוקדם לא גבי נמי ממשעבדי דאמרי ליה הנחנו לך מקום לגבות ממנו. ומטלטלי היכא דכתב ליה אגב נראה שהן כקרקע והא אמרן דבקרקע ליתיה להאי דינא ע"כ. ואם תאמר היה לו פקדון או מלוה ביד אחרים היאך ינתנו לכתובה בשלמא לבעל חוב הרי נשתעבדו לו מחיים וכל שלא באו ליד היורשין לאו מטלטלי דיתמי נינהו אלא לכתובה דאפילו מחיים מטלטלי לא משתעבדי לכתובה האיך ינתנו לה וכי מי עדיפי מטלטלין אלו שלא באו לרשות יורשין משאם היו ברשות בעל עצמו שלא היתה גובה מן המטלטלין ויש לומר דסבירא ליה לרבי טרפון כרבי מאיר דמטלטלי משתעבדי לכתובה ואם תאמר אכתי מלוה היאך תנתן לכתובה והיאך מוציאין מזה ונותנין לו מדרבי נתן והא לא אשכחן תנא דמחמיר תרי חומרי בכתובה כדאיתא פרק האשה שנפלו ויש לומר דאין מוציאין מן המלוה בעל כרחו אלא אם כן בא לפרוע נותנין לה. אבל הרי"ף ז"ל כתב שמוציאין ממנו מדרבי נתן ויש לומר לפי דבריו שאף על פי שלא נשתעבדו לה מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לאשה לכתובתה היכא דלאו ברשותיה מנחי סבירא ליה לר' טרפון דמוציאין מיד המלוה או מיד מי שהפקדון אצלו ונותנין לבעל חוב ולכתובה שנתחייב בהן המת מחיים עד כאן ואם תאמר אכתי כתובה ובעל חוב היכי גבו ממלוה והא קיימא לן דמלוה ראויה היא ואין בעל חוב וכתובה נוטלין בראוי כבמוחזק תירצו בתוספות שלא אמרו מלוה ראויה אלא לגבי בכור ואינו נכון ויש מתרצין דהני תנאי סברי כרבי דאמר דמלוה מוחזקת היא ובפירוש איתא התם דרבי עקיבא סבירא ליה הכי ומיהו לפי מה שכתבתי שאינו משום שעבוד אין זו קושיא. ריב"ש ז"ל: וז"ל רש"י במהדורא קמא ינתנו לכושל וכו' והיינו בעל חוב דלאו אורחייהו דאינשי לאוזופי עד דתהוי להו בית ומסתמא קדמה כתובת אשה לבעל חוב ואשה יפה כחה שיכולה היא לחזור על הלקוחות ובעל חוב אינו יכול לחזור עליהם לפי שקדם שעבודה של אשה לשעבודו הלכך ינתנו לבעל חוב והוא הדין אם קדם בעל חוב לכתובת אשה שנותנין לה אותו פקדון או מלוה ע"כ:

אין מרחמין בדין כו' הא כתבינן לעיל מה שכתב הר' יהונתן הכהן בזה. וזה לשון רש"י במהדורא קמא שכולן אשה ובעל חוב אפי' באין ליפרע מן הנכסין צריכין שבועה דהבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה משום דמצו טענו יתמי אילו הוה אבא קיים הוה טעין פרעתיך דאמרינן בשבועות אמר ליה לוה למלוה פרעתיך ואשתבע לי דלא פרעתיך משביעין ליה והוינן התם מה בין זה לפוגם שטרו ומשני פוגם שטרו אם לאו דטעין ליה אשתבע לי על שאר טענינן ליה אבל הכא אי לא טעין לא טענינן ליה אלא אמרינן ליה זיל שלים ואילו אמרי ינתנו לכושל שבהם כ"ש דאין נפרעין מן הנפקד או ממלוה אלא בשבועה אבל יורשין נוטלין מה של אביהם ביד אחרים בלא שבועה הלכך הוה להו מוחזקין במלוה יותר מאחר ע"כ: וז"ל הריטב"א שכולן צריכין שבועה פרש"י שכולן צריכין שבועה וכל זמן שלא נשבעו אין להם רשות בהן ואין אנו יודעין אם יש להם עליו כלום והלכך כשמת הלוה זכו בהן היורשין וברשותם הם עכ"ל. ונראה לפי זה שאלו פטרום משבועה בחייו הרי אנו יודעין שיש להם עליו כלום ויתנו לכושל שבהם אבל בירושלמי אמרו הגע עצמך שפטרן משבועה זו תורה וזו אינה תורה כלומר דלא בשבועה מכל מקום תליא מילתא אלא בדין גוביינא שכולם מחוסרין גוביינא וראויין לשבועה כל היכא שלא פטרם ממנה והיורשין אינם מחוסרין גוביינא כל היכא דאיתיה לממונא ברשותייהו קאי והכי מוכח לקמן בגמרא דעבדינן צריכותא למאי דקתני תרתי מלוה ופקדון דאי כתב פקדון ה"א דוקא בפקדון אמר רבי עקיבא אבל לא במלוה והא אמאי תיסק אדעתין דהא במלוה נמי כולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה אלא ודאי הכי פירושא דהא דפקדון כיון דהוי בעין הוה אמינא שעומד בחזקת יתומים אבל מלוה שנתנה להוצאה אינה עומדת בחזקת יתומים יותר מחזקת בעל חוב וכתובת אשה קא משמע לן ע"כ. ולפי שיטתו של רש"י שפיר נקט נמי ברישא ינתנו ליורשיו ולא מהני תפיסה ע"כ דכיון דהוו להו ברשות היתומים כשמת האב הלכך אפילו תפסו נמי לא מהניא תפיסה שכבר זכו היורשין ולכך נקט ר' עקיבא ינתנו ליורשין ולא תני הרי הן של יורשין כנ"ל: וז"ל תלמידי רבינו יונה שכולן צריכין שבועה בין כתובה בין בעל חוב אינן יכולין ליפרע אחר מיתת המלוה אלא בשבועה ולא מבעיא כשאין שטר למלוה אלא אפילו יש שטר למלוה ואפילו יהיה בשטר נאמנות שהלוה האמין אותו על עצמו אפילו הכי אינו יכול ליפרע מן היורשין אלא בשבועה דחיישינן להתפסת צררי כדאמרינן לקמן בהאי פרקין ומאי דאמרינן בכולי תלמודא כלל גדול אמרו בדין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה לא מצינו אותו בפירוש לא במשנה ולא בברייתא אלא מתוך המשנה זו למדו אותו שהרי שנינו דכולן צריכין שבועה קודם שיפרע מן היתומים ע"כ: כל הקודם בהן זכה דכיון דתפס לא מפקינן ליה מיניה ואם קדמו היורשין זכו ואין מוציאין מידם דמטלטלי דיתמי לבעל חוב לא משתעבדי והכי נמי לכתובת אשה קדם אחד מהן האשה או המלוה זכה הוא דר' טרפון אית ליה דתפיסה דלאחר מיתה מהניא זכתה כלומר תפסה וב"ח או שתפס ב"ח. לכושל שבהן כיורש ובעל חוב ואי זכה בעל חוב יתר הוו להו נמי תרי יורשין ואשה אית לה ריעותא טפי מיורש. רש"י במהדורא קמא: וז"ל הר' יהונתן הכהן ז"ל לכושל שבהן דהיינו הבעל חוב יותר כשול מן היורשין אי נמי בעלת הכתובה היא יותר כשולה מן היורשין שהיא צריכה חן לינשא לאיש והיא נפגמה תחתיו ועוד שעבדה אותו כל ימי חייו והיתה סומכת על כתובה זו ע"כ. פי' קשיא להו דברישא קרינן כושל לכושל שבראיה ולמר לכתובת אשה והכא בסיפא אי זכתה אשה הרי אין כאן כושל למר ואי זכה המאוחר אין כאן כושל לכך תירצו דהכי נמי נקרא כושל לגבי יורשין בין בעל חוב בין אשה: וכתב הרשב"א לקמן בגמרא וז"ל ר' יוסי בר חנינא אמר לכושל שבראיה דהיינו בעל חוב ואשה קרינא ליה לבעל חוב כושל טפי מאשה אבל ודאי כי ליכא אשה לדידיה יהבינן דאף הוא כושל יותר מן היורשין וכדתנן זכה בעל חוב יתר על חובו רבי טרפון אומר ינתנו לכושל שבהן ע"כ: גמרא למה לי למתני מלוה הקדים לשיולי עלה דמלוה משום דאיהו בתראה והיא המיותרת וקאמר תו למה ליה למתני פקדון כלומר אם תמצא לומר דאי מחודשת יותר אם כן למה לי למתני פקדון. וז"ל רש"י במהדורא קמא למה ליה למתנא כו' לשמעינן פקדון וה"ה למלוה ע"כ: דאי תנא מלוה כו' ולא קצר ואמר תנא מלוה להודיעך כחו דר"ע ותנא פקדון להודיעך כחו דר' טרפון משום דאי הכי הוה ליה לאשמועינן כח ורבותא טפי לר' עקיבא דאפילו תפסו ממש לאחר מיתה לא מהניא לרבי עקיבא אלא צריכותא בעלמא בעי למנקט דאצטריכו תרוייהו מלוה ופקדון כנ"ל:

לכושל שבראיה פרש"י אותו שהוא מאוחר כו' והריא"ף פירש דכושל זה הוא בעל חוב ומה שאמרו כושל שבראיה רוצה לומר שאינו יכול לגבות חובו אלא בראיה ועוד שהוא נותן מעות והאחרים לא נתנו ומ"מ נראה למורי הרב נר"ו שאם הם שני בעלי חובות או בעל חוב וכתובה המאוחר קודם שהוא כושל יותר דעד כאן לא פליגי ר' יוסי ור' יוחנן אלא כששניהם מוקדמין אבל היכא דהאחד מאוחר דברי הכל גובין מן המאוחר ויש סיוע לזה מן הירושלמי דגרסינן התם מאן כושל בעל חוב מלוה בשטר ומלוה על פה מלוה על פה קודמת וצריך עיון למה לא הביא הרי"ף בהלכותיו דברי ר' יוחנן דהוא בתרא טפי מרבי יוסי בר חנינא ונראה שסמך על מאי דאמרינן אי ליכא אלא חד ארעא לבעל חוב יהבינן ולא לאיתתא יהבינן וזהו אליבא דר' יוסי ושואלין על זה כיון דקיימא לן דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לכתובה היכי סבירא ליה לר' טרפון דינתנו לבעל חוב ויש לומר דהכא במלוה או פקדון דישנן ביד אחרים לא דיינינן להו מטלטלי דיתמי אלא מטלטלי דידיה נינהו ויהבינהו לבעל חוב ואפילו לקח הדין במלוה ובפקדון ולא אמר והניח מטלטלי דאלו במטלטלי שהניח ברשותו דברי הכל ינתנו ליורשין דמטלטלי דיתמי מדין דתלמוד לא משתעבדי לא לבעל חוב ולא לבעל כתובה. תלמידי הר"ר יונה: וכתב ריב"ש ז"ל הריא"ף פסק כמאן דאמר לכושל שבראיה דהיינו בעל חוב וקשה דהא לא קיימא לן כחד מנייהו אלא כר' עקיבא דאמר ינתנו ליורשיו יש מי שאומר שכתבה הריא"ף משום דנפקא מיניה לגר דלית ליה יורשין ויש מי שאומר דהא לא אפשר דגר כיון דלית ליה יורשין ולא נשתעבדו מטלטלי לאחר מיתה זכה הלה במה שבידו אבל נראה שדעת הרב דהיכא דאיתנהו ברשות אחרים קיימא לן כר' טרפון דמשתעבדי לבעל חוב מדשקלו וטרו אליביה ר' יוסי ורבי חנינא והיכא דליתנהו ברשות אחרים אף על גב דצבורין ברשות הרבים קיימא לן כרבי עקיבא דברשות יורשין קיימי ולא מהני בהו תפיסה דאחר מיתה וצריך עיון ונראה לי שכתבו הרב ז"ל משום דנפקא מיניה לקרקע היכא ששניהם יוצאים בשם אחד דאמרינן לקמן לבעל חוב יהבינן לאשה לא יהבינן דיותר משהאיש רוצה לישא כו' כי הרב מפרש דכושל שבראיה הוא בעל חוב לעולם לפי שאינו גובה אלא בראיה כמו שמפורש בהלכות ע"כ: הכי גרסי' ברש"י והוא כשר ופירש ז"ל והדבר כשר והגון לעשות כן ע"כ. וכן כתב במהדורא קמא וז"ל הכי גרסינן ר' בנימין אומר לכושל והוא כשר כלומר לכושל לבעל חוב יהבינן וכן כשר וכמו וכשר הדבר לפני המלך ע"כ. ור' יהונתן הכהן גריס והוא כשול וכדכתבינן לעיל במתניתין ולגירסת רש"י איכא למידק אמאי קאמר ר' בנימין והוא כשר טפי מחבריה רבי אלעזר ויש לומר דלר' בנימין ניחא דנקט ינתנו לכושל דהיינו טעמא דמילתיה דמשום דהויא כושל דהיינו שטרו מאוחר הדבר כשר לעשות כן ולהכי נקט והוא כשר אבל לרבי אלעזר דהיינו אשה ומשום הכי יהבינן לה משום חינא הרי אין טעם הדבר משום דהויא כושל ואמאי קאמר ר' טרפון ינתנו לכושל ונראה דאפילו לרבי אלעזר אין טעם הדבר דיהבינן לאשה משום חינא בלחוד אלא דהויא נמי כושלת שאין דרכה של אשה לחזור אחר נכסי המת ולבקש היכן יש לו קרקע ומה דאיכא טפי באשה מבבעל חוב דהיינו טעמא דחינא קא פריש ר' אלעזר ועוד משום תרי טעמי הוא דיהבינן לאשה חדא דמקריא כושל לפי שאין דרכה לחזור ועוד משום חינא והכין דייק רש"י בלישניה דוק ותשכח. אבל לר' בנימין משום טעמא דכושל בלחוד יהבינן ליה למי ששטרו מאוחר ולהכי נקט והוא כשר וניחא לשיטתא דא הא דקשיא להו לתוספות דהכא יפה כח האשה מכח בעל חוב משום חינא ולענין זבורית תנן בהנזקין דבעל חוב בבינונית וכתובת אשה בזבורית וגרעו כחה מב"ח משום דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה האשה רוצית להנשא ולא חשו משום חינא ולמאי דכתיבנא דהכא לא ייפו כחה משום חינא בלחוד ניחא ולפי מאי דפירש רש"י משום חינא שימצאו האנשים חן בעיני הנשים יכילנא לפרושי דמשום תרי טעמי קאמר דלאשה יהבינן לה דתרוייהו טעמי שייכי בהדי הדדי טעמא דכושל וטעמא דחינא דמשום הכי ממנעי ולא מתנסבי אבל אם נפרש כפירוש רבינו חננאל דמשום חינא היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים ויהיו להן קופצים ע"כ משום האי טעמא בלחוד הוא דהויא דהא לא שייכא בטעמא דכושל כלל כנ"ל. ומיהו תלמידי הרשב"א כתבו וזה לשונם משום חינא פירש רש"י כשרואות שהן קודמות לבעל חוב ימצאו האנשים חן בעיניהן כו'. ותימא האי דאם כן אמאי קרויה כושל ואי משום דאין דרכה לחזר אחר נכסי המת כמו שפירש הוא בעצמו ליתא דלא מקרי כושל אלא כשאינה גובה מן הדין ונכון פירש רבינו חננאל משום חינא שתהיה לה חן בעיני האנשים כשיראו שתגבה כתובתה בקל ואינה מתבזה לטרוח בתביעתה יקפצו עליה בני אדם יותר בקל ע"כ: וכתב הרא"ש ואל תתמה דהכא ייפו כח האשה מכח בע"ח משום חינא ולענין בע"ח בבינונית דאין לדמות תקנת חכמים זו לזו כמו שמצינו לענין משקה בית מטבחיא שהקילו חכמים כדי שלא להרבות טומאה בעזרה וכמה מעלות טומאה הוסיפו לגזור בעזרה וטעמא משום דהכא מלתא דלא שכיחא הוא ולא גזרו משום נעילת דלת ע"כ. וריב"ש ז"ל תירץ חכמים תקנו לפי מה שראו שהיו הנשים מקפידות ע"כ: ורבי עקיבא מה אריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו דכל אימת דלא אשתכח אשה ובעל חוב הוו להו פירות תלושין בחזקת יורשין מהאי שעתא דמת אבוהון ואמאי קאמרת ר' עקיבא המותר לחוד ינתן ליורשין ומשני אין הכי נמי דלר' עקיבא כולהו דיורשין הוו. רש"י במהדורא קמא: וכן פירש הר"י מטראני וזה לשונו ומקשה ורבי עקיבא מאי אריא מותר כולהו נמי דיורשין הוו פירוש כיון דאמר ר' עקיבא דנכסי בחזקת יורשין קיימי כל מה שתפסו שלא כדין תפסו דכל היכא דקיימי דיורשין הוו ואמאי לא פליג אלא במותר בלחוד ומהדר אין הכי נמי ואיידי דאמר ר' טרפון מותר אמר איהו נמי מותר פי' במאי דאמר ר' טרפון ענה ר' עקיבא אבל לדידיה לא שני ליה בין מותר לכל מה שגבו ע"כ. ואם תשאל מנא לי דר' עקיבא אמותר בלחוד פליג עד דמקשה מאי אריא מותר כו' ודילמא אמאי דקתני נמי לעיל מיניה כל הקודם זכה פליג וסבירא ליה דמוצאין מינייהו וינתנו ליורשין ולא תיקשי ולא מידי. תשובתך מדקתני אין מרחמין בדין משמע דאמאי דקתני רבי טרפון ינתנו לכושל שבהן פליג ולא במאי שמזכה להו מדין קדימה. ואין להקשות לשיטת רש"י ז"ל דסבירא ליה דכל היכא דפטרום משבועה מודה רבי עקיבא דלא זכו בהן יורשין אם כן מאי פריך דילמא בהכי מיירי ולהכי דוקא מותר ולא במאי דתפס. דהא ודאי ליתא דהא עלה דמותר נמי קא יהיב טעמא שכולם צריכין שבועה כו' ומהאי טעמא אפילו כולהו נמי ואי מיירי בפטרום משבועה מודה רבי עקיבא דאפילו מותר ינתן לכושל וכמו שכתב הריטב"א לשיטת רש"י ואי הוה מפרשין דמהאי טעמא דקאמר ר' עקיבא שכולן צריכין שבועה כו' לא קאמרינן משום הכי דזכי בהן היורשין משעת מיתה אלא הכי קאמר דיש יפוי כחליורשין בהכי טפי מהאשה ובעל חוב הלכך מצינן למימר דדוקא במותר קאמר רבי עקיבא אבל תפיסה מהניא אלא תלמודא לא סבירא ליה הכין ואפשר דעלה דהך שקלא וטריא בעי אידך מריה דתלמודא ורבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל פירוש אפילו תפיסה מחיים ותרי שואלין נינהו והכי קאמר בשלמא לדידי כל תפיסה מהניא אלא לדידך מאי קאמרת דאפילו תפיסה מחיים לא מהניא.

והרשב"א ז"ל כתב וזה לשונו ור"ע מאי אריא כו' אין הכי נמי כו' ור' עקיבא לא מהניא תפיסה כלל אף על גב דמעיקרא אקשינן מאי אריא מותר דמשמע דפשיטא ליה דלא מהניא תפיסה והדר אהדרינן ואקשינן ולרבי עקיבא תפיסה לא מהניא כלל נראה לי דלאו קושיא עיקרית היא אלא פירושא בעלמא ושיטת התלמוד הוא כך לברר דבריו לפעמים בדרך קושיא ותירוץ והוא מדרכי התלמוד והכי קאמר הא דאמר רבי עקיבא מותר לאו דוקא אלא הוא הדין לכולהו ולא תיקשי לך אמאי לא מהניא ליה תפיסה דתפיסה דלאחר מיתה לאו כלום הוא כנ"ל. עד כאן לשון הרשב"א ז"ל:

בתוספות בד"ה וסבר רב תנאו קיים כו' ואע"ג דבפרק הזהב כו' דה"נ לא ידע דמחיל כו' עכ"ל. עיין בס' המלחמות להרמב"ן ז"ל שהאריך בסתירת דבריהם ומיישב בענין אחר ובחידושי הרא"ה ז"ל הקשה על דבריהם מסוגיא דשמעתין דלפי' התוספות אמאי לא מסיק הכי בשמעתין דהא דקאמר רב הלכה כרשב"ג ולא מטעמיה היינו דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל ולא מטעמיה דאיהו סבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ורב סבר בעלמא תנאו קיים והכא משום דלא ידע דמחיל ובאמת שאין זו קושיא על שיטת התוספות דבלא"ה צריך לפרש בדבריהם כמ"ש מהרש"א ז"ל דבדרבנן אפילו לא ידע דמחיל נמי תנאו קיים ונראה דכוונתן בזה על דברי רשב"ג עצמו דמתניתין וה"ה לר' מאיר דס"ל בכולהו בבי דמתניתין דתנאו קיים לענין פירות ולענין דמכרה ונתנה קיים אע"ג דלא ידע דמחיל אע"כ כפירוש מהרש"א ז"ל וא"כ מה"ט תו לא מצי למימר דהלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה אלא משום דלא ידע דמחיל דאכתי הוי כרשב"ג ובטעמא דרשב"ג נמי איכא למימר דהכי קאמר דמשום דהוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל משום דלא ידע דמחיל הא אי הוי מדרבנן הוי תנאו קיים אע"ג דלא ידע דמחיל. אע"ג דלכאורה לשון מתנה ע"מ שכתוב בתורה לא משמע דהיינו משום דלא ידע דמחיל מ"מ אפרש שיהיו דבריהם קיימין דהא וודאי לכ"ע מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כמבואר לעיל בפ' אע"פ ע"ש בתוספות ובחידושינו אלא דר"י סבר דבדבר שבממון תנאו קיים דאין זה מתנה ע"מ שכתוב בתורה משום דממון ניתן למחול ומה"ט גופא היכא דלא ידע דמחיל דלא מצינן למיקם עלה מטעמא דמחילה דהו"ל מחילה בטעות אלא מצד התנאי מש"ה קאמרינן בפ' הזהב דמודה ר"י דתנאו בטל. וא"כ מצינן למימר שפיר דהיינו נמי טעמא דרשב"ג במתניתין דקפסיק ואמר אם מתה לא יירשנה לפי שהוא של תורה ומתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל וטעם מחילה לא שייך ביה דהא לא ידע דמחיל הא אילו הוי מדרבנן נהי דלא ידע דמחיל מ"מ מהני מכח תנאי כיון דס"ל דבדרבנן תנאו קיים וכמו שכתבתי לעיל דלמאי דמוקמינן בכותב לה ועודה ארוסה הו"ל כתנאי דקודם נישואין שע"מ כן ניסת כן נראה לי בכוונת התוספות ובפי' מהרש"א ז"ל. מיהו במ"ש מהרש"א ז"ל אליבא דר"י קשיא לי טובא דלדבריו למאי דפשיטא ליה דהא דקתני במתניתין אם מתה לא יירשנה היינו ר"י וע"כ דס"ל דירושה לא שכיח וכדמסיק מהרש"א ז"ל גופא והוא מוכרח דהא למסקנא דרב ס"ל דבדאורייתא תנאו בטל והיינו לפירוש התוספות כדמוקמינן בהזהב דר"י נמי מודה כיון דלא ידע דמחיל. דאלת"ה תיקשי סוגיא דהזהב אמסקנא דהכא היאך בעי לאוקמי התם דרב כר"י הא רב אמר בשמעתין דהלכה כרשב"ג דתנאו בטל אע"כ דר"י נמי מודה לדרשב"ג היכא דלא ידע דמחיל אפילו מדאורייתא וממילא דלר"י כ"ש בדרבנן דהא לרבי יהודא היכא דעשו חיזוק החמירו יותר משל תורה אע"כ דהא דס"ל לר"י במשנתינו דאם מתה יורשה היינו משום דס"ל ירושת הבעל דרבנן וס"ל נמי דלא שכיח ולא עשו חיזוק וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלמסקנא דרב נמי סבר ירושת הבעל דרבנן ואפילו הכי סבר דאם מתה לא יירשנה וע"כ היינו משום דס"ל דירושה שכיח וא"כ הוי רב דלא כמאן דהא לא אשכחן שום תנא דפליג אדר"י בהא דירושה לא שכיח ואף לפי מה שאפרש בסמוך דלמ"ד עשו חיזוק כשל תורה לא שייך לחלק בין שכיח ללא שכיח מכל מקום התוספות לא נחתי לחלק בכך כמו שאבאר בסמוך אע"כ דמחוורתא דמילתא לפי' התוספות דהאי בבא דסיפא דמתניתין דאם מתה לא יירשנה לא אתיא כר"י דאע"ג שכתבו התוספות במתניתין דסתם לן כר"י היינו לענין פירי פירות לחוד כן נ"ל ודו"ק:

בד"ה ורב סבר דאפילו מדרבנן פי' בקונטרס דהיינו בפירות וקשה לר"י דא"כ רב דלא כחד כו' עכ"ל. כבר קדמני מ"ז זצ"ל בס' מ"ש דיש ליישב שיטת רש"י דהא דמפלגינן בפרק אע"פ בין כתובה דשכיח ובין פירות דלא שכיח היינו דוקא אי אמרינן דבשל תורה תנאו קיים ובדרבנן תנאו בטל וא"כ אין זה מעיקר דיני תנאי שלא נעשה כהוגן אלא דחכמים עשו חיזוק וסייג ובכל כי האי ודאי אין לנו אלא מה שאמרו חכמים ואין לדמות תקנות זו לזו ובסברא כל דהו מפלגינן בינייהו כדאשכחן בדוכתי טובא וכמ"ש התוספות ג"כ בסמוך בד"ה לכתובת אשה ומש"ה מפלגי' שפיר דלא אמרו בדרבנן תנאו בטל אלא במידי דשכיח והא דמקשינן התם פרק אע"פ מהחמרין היינו משום דהוי כעין סברות הפוכות דהתם מיקל ר"י בדרבנן טפי מדאורייתא והכא אמר דיש להחמיר בדרבנן טפי משא"כ למאי דאמרי' השתא דעשו חיזוק כמו בשל תורה תו ליכא לחלק בין שכיח ללא שכיח דכל דתקון דרבנן כעין דאורייתא תקון וכי היכא דאמרינן בשל תורה דתנאו בטל משום דלא ילפינן מתנאי ב"ג וב"ר אלא היכא שאין בתנאי דבר איסור וא"כ ה"ט גופא שייך נמי בדרבנן דאיכא לאו דלא תסור וכן להטעם שכתבתי בפרק אע"פ דכל תנאי לעבור על ד"ת הו"ל כמפליג בדברים וא"כ יש לקיים שיטת רש"י דרב אליבא דנפשיה פליג אפילו בפירות דלא מהני תנאי כלל כן נ"ל וכ"כ ג"כ בס' קיקיון דיונה סברא זו ואי תיקשי הא רב גופא קאמר דיכולה אשה שתאמר איני ניזונית ואיני עושה י"ל דהיינו דוקא היכא שתקנו לטובתה בלבד ותקנו בפירוש זה תחת זה משא"כ בירושה לרב ונהי דלעיל בריש פירקין מדמה הש"ס ההיא דרב כהנא בירושת הבעל להא דאמר ר"ה משמיה דרב באיני ניזונית ואיני עושה התם מילתא אחריתי היא כמו שפירשתי שם ואף לפי' הר"ן ז"ל שם שמפרש ג"כ בס' כל הסוגיא דלעיל לענין מתנה ע"מ שכתוב בתורה וסתמא דתלמודא מדמי להו אהדדי מ"מ לרב הכא ע"כ צריך לחלק כדפרישית וכן נראה לפי המסקנא דהכא לרב ודו"ק:

בא"ד ונראה לפרש בדרבנן היינו בעלמא כו' עכ"ל לפירוש מהרש"א ז"ל שכתב בשיטת התוספות בדיבור הקודם דת"ק דרשב"ג דמתניתין היינו ר"י וס"ל דירושה לא שכיח א"כ האיך כתבו התוספות כאן דבדרבנן היינו בעלמא וע"כ היינו במידי דשכיח ולפ"ז קשה אמאי קאמר רב הלכה כרשב"ג ולאו מטעמיה לענין דרבנן בעלמא דלמא רשב"ג גופא נמי ס"ל דבעלמא בדרבנן במידי דשכיח נמי תנאו בטל והא דאיצטריך לפרש טעמא דירושה מפני שכתוב בתורה היינו משום דבהא ס"ל כת"ק דאיהו ר"י דירושה לא שכיח וא"כ אי הוי דרבנן הוי מודה רשב"ג דתנאו קיים אע"כ דשיטת התוספות כדפרישית דלכ"ע ירושה שכיח ות"ק דרבי שמעון בן גמליאל לאו ר"י ודו"ק:

משנה מי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין כו' ר"ט אומר ינתנו לכושל שבהן. ופרש"י אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי הכא דלא ברשותייהו מנחי ס"ל לר"ט דמוציאין כו' וכיון שכתב רש"י ז"ל מוציאין משמע דהב"ד נזקקין ומוציאין מן הדין וע"כ היינו מדר' נתן דכיון דמטלטלין הוי משתעבדי מיהא מחיים הכי נמי הוו משתעבדי לבע"ח דידיה מחיים ולא זכו בהן היורשין ולפ"ז צ"ל דמ"ד דלר"ט לכושל היינו כתובת אשה ע"כ סבר ר"ט דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה אבל בדיתמי מודה דמטלטלין לא משתעבדי וכמ"ש הרי"ף ז"ל להדיא בטעמא דר' טרפון דהוי משום דר"נ ולפ"ז צ"ל דהא דמסקינן בפסחים פ' כל שעה דלא שייך הא דרבי נתן ביתומים אלא כשגבו קרקע ולא כשגבו מעות היינו אליבא דר"ע דמה"ט פליג אדר"ט וע"כ דשיטת הרי"ף ז"ל כך היא מדכתב דטעמא דר' טרפון מדרבי נתן א"כ תיקשי מ"ט דר"ע הא קי"ל הלכה כר' נתן וקי"ל הלכה כר"ע אע"כ כדפרישית והיינו מה"ט גופא דמסיק ר"ע וקאמר שכולם צריכין שבועה וא"כ לא שייך הא דר' נתן דלא עדיף כח הבע"ח וכתובת אשה במטלטלין שהן ביד אחר יותר ממה שהיו תחת יד אביהם בעצמו ואפ"ה היכא דמית זכו בהן היורשין וה"נ היכא שהוא ביד אחר כיון דמת הרי הוא ברשות היורשין ולא בחזקת כתובת אשה ובעל חוב כיון שאין להם מעתה שום זכות אלא לאחר שבועה דמה"ט רואין אנו כאילו הוא בחזקת היורשין תו לא שייך הא דר' נתן משא"כ בקרקע לא יהא אלא כאילו הגיע ליד היורשין עד שישבע מ"מ בסוף כשנשבע הוי למפרע ברשות הבעל חוב וכתובת אשה כיון דשיעבוד קרקע מדאורייתא וכי היכי דאשתעבד לאבוה משתעבד לדידהו כן נ"ל אלא דאכתי קשה לי על שיטת הרי"ף ז"ל דמפרש טעמא דר"ט משום דר' נתן א"כ בסיפא דקתני הניח פירות תלושין כל הקודם זכה מ"ט הא לא שייך דר"נ נהי דבהא מצינן למימר דלא צריך לטעמא דר"נ אלא דתפיסה לאחר מיתה מהני לר"ט כיון דבמטלטלין דיתמי מצוה מיהא איכא ונהי דאין כופין מ"מ הואיל ותפס אין כח ביד הב"ד להוציא מידם כמו שאפרש בסמוך אלא דאכתי קשה סיפא דסיפא דקתני זכתה האשה יותר מכתובתה דקאמר ר"ט נמי ינתנו לכושל ומאי טעמא הא לא שייך הכא דרבי נתן אע"כ דטעמא דר"ט נמי משום דמצוה מיהא איכא במטלטלים ונהי דאין כופין מ"מ כיון שעדיין ביד אחר לא מיקרי כופין א"כ ברישא נמי מאי איצטריך לדר"נ ואמאי לא מפ' מה"ט גופא והנראה בזה דמשום מלוה שביד אחרים הוצרך להאי טעמא דאי לאו דר"נ הו"ל ראוי וקי"ל אין בעל חוב נוטל בראוי ועוד דמלוה אין גופו ממון וגריעי ממטלטלין אלא דמטעמא דר"נ לא הוי ראוי ועדיפא ממטלטלין כנ"ל ודו"ק:

שם רבי עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא ינתנו ליורשין כו' ופרש"י ולא מהני תפיסה. ולכאורה שפת יתר הוא ולמאי דפרישית א"ש דהכי קאמר דליכא למימר דמה שהוא ביד אחר הו"ל כאילו תפסו הבע"ח והכתובה עצמן מטעמא דרבי נתן דכי היכי דאשתעבד לאבוהון משתעבדי לבע"ח וכתובה הא לא אמרינן כדפרישית אבל אין לפרש לשון רש"י דלא מהני תפיסה אפילו אם תפסו הבע"ח והאשה לידן ממש לאחר מיתה דא"כ אין ענין פי' זה שייך על לשון ינתנו ליורשין דלגבי כל הקודם בהן זכה דסיפא הו"ל לפרש כן דהיינו דוקא לר"ט ולא לר"ע אע"כ כדפרישית. ואכתי יש לי לדקדק בעיקר מילתא דר"ע דקאמר ינתנו ליורשים משמע שהב"ד מוציאין ונותנין להן מדקאמר ואין מרחמים בדין וא"כ אמאי הא קי"ל דנהי דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפ"ה מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן ואע"ג דקי"ל דמטלטלי דיתמי הוי מצוה ואין כופין כמו שאבאר מ"מ היכא שהוא ביד אחר שאין צורך לכופו אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין וכ"ש למאי דמסקי' בשמעתין דלרבי עקיבא אפילו תפיסה דב"ח וכתובה לאחר מיתה לא מהני ומשמע דהב"ד כופין להחזיר ליתומים ומ"ט דר"ע דנהי שכתבו התוספות לקמן דמצוה על היתומים במטלטלים אינו אלא משום מצות כיבוד דהו"ל מצות עשה שמתן שכרו בצידו שאין הב"ד מוזהרין עליה אכתי אמאי כופין להחזיר ולבטל המצוה בידים וצריך לומר דאין ה"נ דכיון דאין כופין את היורשים בזה ומצו למימר דלא ניחא להו למיעבד האי מצוה אי מה"ט דהוי מצוה שמתן שכרה בצידה או מטעם אחר שאפרש לקמן דף פ"ו בשיטת רש"י גבי הא דא"ל לרב פפא לדידך דאמרת פריעת ב"ח מצוה א"כ מהנך טעמי גופייהו עיקר הנכסים דמטלטלים דיתמי בחזקת יורשים קיימו ומש"ה הב"ד נזקקין אפילו להוציא מיד התופס בתפיסה דלאחר מיתה אלא דאכתי קשה לי טובא על שיטת הסמ"ע בריש סימן ק"ז שכתב בשם הרמב"ן ז"ל דבמטלטלי דיתמי דקי"ל מצוה לפרוע אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידם אלא שאין מוזהרים עליה והש"ך שם כתב שהיא שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי להו סוגיא דהכא. אמנם אחר העיון מצאתי וראיתי בלשון המרדכי לקמן בפירקין שכתב דבמטלטלי דיתמי מצוה וכופין אם ירצו הב"ד ומפרש לכולה סוגיין בשמעתין דתפיסה לענין יתומים קטנים ולענ"ד ההיא דמשנתינו א"א לפרש כן דא"כ מ"ט דר' טרפון דקאמר ינתנו לכושל הא לכ"ע אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים אלא לחוב שיש בו ריבית כדאיתא בערכין דף כ"א וכדאוקמינן התם בב"ח א"י שקיבל לדון בדיני ישראל וא"כ היאך קאמר הכא ינתנו לכושל שבהן ואיכא למ"ד לבע"ח דמיקרי כושל וע"כ היינו ב"ח ישראל וכ"ש דקשה טפי בבא דסיפא דזכתה אשה יותר על כתובתה דקאמר נמי ינתנו לכושל ואי ביתומים קטנים הא אין נזקקין אפילו לקרקעות שירשו מאביהן אע"ג דהוי טפי בחזקת בע"ח ממטלטלין וכדמסקינן שם בערכין וכיוצא בזה קשה על תשובת הרשב"א ז"ל שהביא הב"י בח"מ סי' ק"ז שכתב ג"כ בדרך המרדכי וצ"ע ולקמן דף פ"ו גבי פריעת ב"ח מצוה אבאר יותר בזה ע"ש ודוק היטב:

קונטרס אחרון משנה מי שמת והניח אשה וב"ת ויורשים כו' ר"ע אומר ינתנו ליורשין. וכתבתי דקשיא לי טובא על שיטת הרמב"ן ז"ל שהביא הסמ"ע בסי' ק"ז דבמטלטלי דיתמי מדינא דגמרא נמי אם רצו הב"ד לכופן הרשות בידן וכתב הש"ך שם שכן שיטת רוב הקדמונים וא"כ תיקשי מתניתין אמאי קאמר ר"ע ינתנו ליורשין משמע דלכתחילה מורין כן אע"ג שהוא ביד אחר ולא בעי כפייה ואף דמלשון המרדכי משמע דסוגיא דשמעתין איירי לענין יתומים קטנים אפ"ה עיקר משנתינו א"א להעמיד בכך דא"כ מ"ט דרבי טרפון הא אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים וליכא למימר דכיון שהם מופקדים ביד אחר לא מיקרי נזקקים דא"כ מאי מקשה הש"ס במסכת ערכין מכמה משניות וברייתות דמנכסי יתומים צריך שבועה אלמא דבני גוביינא נינהו ואמאי לא מוקי להו בכה"ג שהן ביד אחר ומה"ט נמי ליכא למימר דר"נ לית ליה הא דאין נזקקין דא"כ הו"ל לאוקמי התם כר"נ ואמאי נדחק לאוקמי התם בב"ח עובד כוכבים. מיהו יש ליישב במה שכתבו כל הפוסקים שאם רוצין הב"ד לכוף הרשות בידן היינו היכא דליכא חיוב שבועה לגבי המלוה כגון שהוא בא' מג' דרכים ור"ע דמתני' מטעם שבועה איירי ואע"ג דהרא"ש ז"ל הביא לשון הירושלמי דאפילו היכא דלא שייך שבועה איירי ר"ע מ"מ אפשר דהנך פוסקים לא ס"ל הך דירושלמי כמ"ש בפנים בלשון התוספות בד"ה ולר"ע דאינהו נמי לא סבירא להו הא דירושלמי אלא שכל זה דוחק וצ"ע:

שם שכולן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה עיין בלשון הרא"ש ז"ל שהביא לשון הירושלמי וז"ל הגע עצמן שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה ע"כ ולא פירש בו כלום דהא דמסיק הרא"ש דנכסים בחזקת היורש והבע"ח מחוסר גוביינא אין זה הפירוש מספיק על לשון אינו תורה ולפמ"ש בסמוך נראה שזה ממש דברי הירושלמי דמטלטלי דיתמי נהי דאיכא מצוה אפ"ה אינה תורה אלא מצוה דרבנן דהא קי"ל כיבוד משל אב ומש"ה אין כופין ונותנין ליורשים והיינו כפרש"י לקמן דף צ"א גבי קטינא דארעא ע"ש ובחידושינו אלא דאכתי היה מקום לומר כיון שאינן ברשות היורשים אכתי רשות הבע"ח עליהן ולא מיקרי כפיה וינתן לבע"ח וכ"ש בבבא דרישא דשייך ביה מדר' נתן כשיטת הרי"ף לר' טרפון ובזה הוצרך נמי להאי טעמא דמתניתין שכולן צריכין שבועה דמה"ט ודאי ברשות היורשים קיימו וא"כ אם נזקק להוציא היינו כפיה ובדרבנן אין כופין ומה"ט דשבועה נמי לא שייך דר' נתן כדפרישית כן נראה לי נכון בשיטת רש"י ז"ל ועוד אבאר בזה לקמן דף פ"ז בל' התוספות בד"ה פריעת ב"ח ע"ש ודו"ק:

בתוספות בד"ה לכתובת אשה תימא דהא תנן בבכורות כו' וצריך לחלק דדוקא גבי בכור חשיבא מלוה ראוי כו' עכ"ל. ולא כתבו הטעם לחלק ולכאורה הטעם מבואר כדפרישית בסמוך בלשון המשנה דכיון דמשתעבדי בחיי אבוהון מדרבי נתן לא מיקרי ראוי משא"כ לגבי בכור מיקרי שפיר ראוי ונהי דלכתובת אשה קי"ל דמטלטלי דידיה נמי לא משתעבדי מ"מ איכא למימר דמ"ד אליבא דר"ט דכושל היינו כתובת אשה סובר דר"ט ס"ל כר' מאיר דמטלטלי דידיה משתעבדי לכתובה ולא דיתמי כמו שפירש רבינו תם לעיל דף פ"א ע"ב בד"ה רבי מאיר וא"כ שפיר שייך ביה דרבי נתן ולא מיקרי ראוי אלא דמסקינן לעיל דלא מחמרינן תרי חומרי בכתובה כרבי מאיר וכרבי נתן כדאיתא התם דף פ"ב וא"כ לסברת התוספות דהתם דמחיים נמי לא מחמרינן תרי חומרי אכתי הו"ל ראוי כיון דלא שייך ביה דר"נ וכבר הארכתי בזה לעיל בסוגיא דהתם ודו"ק:

מתני' ר"ע אומר ינתנו ליורשים שכולם צריכים שבועה כו' פירוש דאף דנחשבי' כגובה מיניה דידיה מ"מ כיון שמת הוא שלא בפניו וצריך לישבע ורש"י ז"ל פירש דתנן בפירקין הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. וק"ל הא ע"ז גופא אנו דנין כיון שהם ביד אחרים ולא זכו היורשים לא הוי כגובה מהם שיהיה לזה דין מטלטלין דיתמי אלא דהוי כגובה מיני' דידי' א"כ ה"נ לענין השבועה נימא דלא מקרי ליפרע מנכסי יתומים כיון דעדיין לא זכו בהם דמה הפרש בין מטלטלי דיתמי ובין דין הבא ליפרע מנכסי יתומים. ולפי פירושי מיושב היטב דברי הירושלמי הגע עצמך שפטרה מן השבועה, והמרדכי (פרק הכותב סימן רכד) הקשה עליה דהא קי"ל כאבא שאול דלא מהני נאמנות נגד יורשים עיי"ש ולדברינו ניחא דהכא לא מדין הבא ליפרע מנכסי יתומים אתינן עלה כיון דעדיין לא זכו בהם ואתינן עלה רק משבועה נפרעת שלא בפניו ולגבי זה מהני נאמנות:

גמרא רבי יוחנן אמר לכתובת אשה משום חינא דלענין גבי' מיתומים עדיף כתובת אשה מבע"ח משום דבע"ח לא מסיק אדעתיה דמית לוה וכי יזיף אדעתא לגבות מיניה יזיף אבל בגביית בינונית בע"ח עדיף וכמ"ש בתוס' לקמן (דף פו ע"א ד"ה לאשה) א"כ ניחא דלענין נגבות מיניה עדיף בע"ח מכתובה ובע"ח בבינונית ואשה בזיבורית אבל לענין דינא דהכא לגבות לאחר מיתה עדיפא כתובה מבעל חוב, ובתוס' נדחקו:

גמרא ואיידי דאמר ר"ט מותר תנא איהו נמי מותר וא"ת הא לר"ט ג"כ א"צ דכבר מוכח מרישא דמתני' ומוהר"ש איידלס הקשה כן. וי"ל דאשמעינן בסיפא דאף אם האשה או הבע"ח שתפסו לעצמם מ"מ המותר היינו אף שתפסו המותר בשביל היורשים דלא מהני דהוי כמו שתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וזה לא שמעינן מרישא דמשמע נמי דהאחר שבידו הפקדון אף אם תופס בשביל א' מהם דלא מהני, דשאני התם דלא שייך מגו דזכי לנפשיה אבל בסיפא דהאשה או הבע"ח תופס גם בשביל עצמו ס"ד לומר מגו דזכי לנפשיה לזה אשמעינן דלא מהני והכל מוציאין המותר ונותנים לכושל ומטעם דל"א מגו דזכי לנפשיה על חובו זכי לחבריה במותר (ומזה סייעתא להש"ך סימן ק"ה סק"ג):

מתני' מי שמת והיה לו פקדון וכו' רע"ק אומר וכו' שכולן צריכי' שבועה וכו'. ובירושלמי איתא הגע עצמך שפטרום מן השבועה וכו' הובא בהרא"ש. ובנתיבות המשפט הקשה לשיטת הר"ח וסייעתו דלא מהני נאמנות לגבי יורשי' א"כ מאי פריך בירושלמי הא אף שפטרום מן השבועה לא מהני נאמנות גבי יורשי' וצריכי' שבועה ע"ש. וכן המרדכי הקשה כן. ולענ"ד היה נראה דבלא"ה צריכים להבין על דברי רע"ק דאמר שכולן צריכים שבועה הא סברת ר"ע כיון שעדיין לא באו ליד יתומים לא מקרי גביי' מיתומים והוי כמו מיניה. א"כ מה"ט א"צ שבועה ולא הוי בא ליפרע מנ"י. אמנם באמת לק"מ דלו יהא דהוי מיני' הא צריך שבועה מטעם הנפרעת שלא בפניו. וכיון שכן שפיר פריך הירושלמי דבנאמנות נימא דלא נפלו קמי יתמי ולא תצטרך שבועה דלגבי דידי' מהני נאמנות. וק"ל:

תד"ה לכתובת אשה וצ"ל דוקא לגבי בכור וכו' אבל לא לכתובה וכו'. כוונתם לכאורה מדר"נ. וא"כ קשה לכאורה הא הוי תרי חומרי בכתובה דר"נ וגם דר"מ דמטלטלי משתעבדי. דבהא ל"ש תירוצא דתוס' לעיל (דף פב' דהא בלא דר"נ הוי ראוי. וצ"ל כיון דדינא דראוי הוי רק מקולי כתובה. א"כ הא דלא מחשבי' לי' לראוי לא מחשיב כ"כ בכלל חומרי דכתובה: