Bava Metzia 2b

As one can 'teach' and say He teaches himself a dispensation to grab it unjustly.

He is not lacking anything He is not losing anything: It came to him for free, and even without exertion.

But, buying and selling, where that cannot be said And even though this one also gave money to the seller - as we establish it later, that he took from both of them, one willingly and one against his will - and when they divide it, this one will take half of his money and that one will take half of his money; nevertheless it it a loss for him. For if he did not need it, he would not have sought it out, to buy it. And this one who is coming to divide [it] and to give half the money is unjustly causing him a loss.

I gave money I want to give money.

But a found item, where it cannot be said "Let me friend go and find another [like it]." This is certainly causing him a loss of money.

But let us see from whom he took Let us ask the seller from whom he took the money. As we learned (in a baraita) in Kiddushin (73b), "A seller is deemed credible to say, 'I sold to this one, and I did not sell to that one.'" And even though it ends, "In [which case] are these words said? When his item that is being purchased is [still] in his hand. But if his item that is being purchased is not in his hand, he is not deemed credible." For he did not pay so much attention to the thing, that he would remember; since they both pursued him with the giving of its value. [Nevertheless,] we establish [the case] there to be when he took money from both of them, from one willingly, and from the other against his will. As since it is not incumbent upon him to testify, he was not so exacting to be careful after they went away from him [to remember, from] which one he was willing and [from] which one it was against his will. But when he only received money from one, he would certainly remember him.

No, it is necessary as he took money from both of them: We follow this version: "And we do not know from which one he was willing and from which one it was against his will." And we do not follow the version: "And he did not know." As even if he did know, the seller is not deemed credible once they have gone, as it was established there (Kiddushin 74a).

Our mishnah That they are both told to swear, so one will swear falsely.

If [the Mishna] taught [that one must take an oath only about] a lost object etc. Tosfos will add what is lacking in the language of the Gemara. I would say that the Mishna requires an oath only when there is a dispute about a lost object, because one might rationalize his dishonest behavior by saying: My neighbor is not losing anything by my claiming that I picked it up first, after all, he did not invest any time or money in this venture. Therefore, [the culprit] will seize the garment even though he knows that his neighbor found it first. The Rabanan placed an oath upon him, so that he should desist from grabbing the garment and claiming that it is his. Even though he may be able to rationalize taking the garment from his neighbor, most people would not swear falsely in this situation. However, when his neighbor was purchasing the garment, where this rationalization cannot be used, for if he actually knew that his neighbor purchased it first, he would not have seized it, because the neighbor did invest time and effort to locate this particular garment that he needs and the culprit would not do something that is so obviously wrong. Since he did seize it, he must believe that it is truly his and that the seller agreed to sell it to him, as [the Gemara] later concludes, that we are speaking of when the seller took money from both litigants. I might think that he should not swear when they are arguing about a purchase, because he will not desist from seizing the garment because of the requirement to take an oath, because he believes that he is telling the truth. The Mishna inform us that even so, he must swear. Since he is willing to pay for his share, he may not see his behavior as so despicable and can rationalize this as well. However, when faced with an oath he will desist. Tosfos has explained that in both cases, a lost object and a purchase, there is room for rationalization. But what would we rule when one of the litigants is definitely lying and is about to steal from his neighbor? When he definitely cannot be thinking that he is telling the truth, for example, when each one claims “I wove the garment”, where one of them is intentionally falsifying his claim, or for example in the case of two litigants who are holding a document, the lender says: you still owe me the money and the borrower says: I have already paid. One is definitely lying, as there is no room for error. There it is plain that they must divide the garment with each litigant swearing, because through the oath the culprit will definitely desist from continuing his attempt to steal, because even one who is suspected of possibly stealing money, is not suspected of swearing falsely.

Let us see from whom the seller took money Let us first learn a Gemara in Kiddushin 73b that is relevant to understanding our Tosfos. A seller is believed to say: I sold to this one and not to that one. When is this so: When the sold item is still in [the seller’s] possession, but if the sold item is no longer in [the seller’s] possession, he is not believed. The Gemara asks: Let us see from whom he accepted money? Once we know who gave money, we will know that he is the true owner. Why must we rely on the testimony of the seller? No! This Baraisa is needed to teach us about when [the seller] accepted money from both and he tells us: From one I accepted willingly and from the other I accepted money against my will. It is not known from which customer he accepted the money willingly and from which customer he accepted the money against his will. We can glean from that Gemara that the seller is believed when he still has possession of the article, but not when he has already given the item to the buyers. This presents a problem with our Gemara which asks: We should believe the seller? But in our Gemara the seller no longer has possession. The Mishna is speaking of when the two litigants are holding the garment. The seller has no special say in this matter since he no longer has possession. רש"י anticipated this problem and explains our Gemara in view of what we have learned in Kiddushin 73b. Tosfos will first quote רש"י and then disagree with his conclusion. Let us return for a moment to the Gemara in Kiddushin 73a. The Gemara says that we do not believe the seller when he no longer has possession. The Gemara immediately asks: Let us see from whom he accepted money. רש"י explains that the Gemara is asking, that since he received money from only one of the customers he most probably remembers which one it was and we should believe him even if he no longer has possession. The Gemara essentially agrees with this proposal, but says that we are speaking of when the seller accepted money from both. According to Rashi’s explanation, we may conclude that when he received money only from one of the customers, we believe him even when he no longer has possession of the article. First, let us see how רש"י reconciles our Gemara in Bava Metzia 2b with the Gemara in Kiddushin 73a. רש"י explained our Gemara’s question: Let us ask the seller which of the litigants is the lawful owner of the disputed garment? Even though we have learned that the seller is not believed when he no longer has possession of the sold article, as can be seen in Perek Asarah Yuchsin (Kiddushin 73b), and our Mishna is speaking of when the seller does not have possession? That we do not believe the seller, was said when he accepted money from both customers, but when he accepted money from only one of the customers, he is believed even when the sold article is not in his possession. Our Gemara assumed that the seller most probably received money from only one of the customers and therefore says, let us see from whom the seller took the money. We would believe him if he said which customer gave him the money. The Gemara answers that our Mishna is speaking of when both gave money and we do not believe the seller who says: I accepted the money from this customer willingly. According to this analysis of the Gemara, even if the seller who received money from both customers says he is certain that the garment belongs to this one, we do not believe him. We would believe him only if he had received money from only one of the customers. In view of this analysis, we must take a better look at the next words of our Gemara. Our Gemara reads: ולא ידענא - I do not know. This seems to be a quote of the seller who is admitting that he does not know who the lawful owner is. רש"י quotes a text that reads ולא ידע - he, the seller, does not know. Again this implies that the seller tells us - I do not know who the lawful owner is. What if the seller says I do know? These texts lead us to believe that we would believe him. רש"י says that these texts are incorrect, because we have seen that the Gemara in Kiddushin 73b says that we do not believe a seller who accepted money from both customers. רש"י therefore amends the text of our Gemara: Our text, after this statement of the Gemara that we are speaking of when the seller accepted money from both customers is: And we do not know. This means that even if the seller insists that he sold it to Ruvain, we do not accept his testimony and we, the court, do not know to whom the garment was sold. It is in this case that the Mishna rules that the garment is to be divided after each party swears. After quoting רש"י, Tosfos offers his own explanation of our Gemara and insists that it is not necessary to amend the text. Rashi’s difficulty with our text is that the Gemara seems to be saying that we would believe the seller who says - I do know who the lawful buyer is, even if he accepted money from both customers. This is clearly contradicted by the Gemara in Kiddushin 73a. Tosfos therefore explains that our Gemara’s question: “Let us see from whom he accepted money?”, is not about believing the seller as a special witness in this matter. Rather, the question is - we should believe him as we would believe any single witness. Although a single witness is not believed in money matters, he does have the power to compel a litigant to swear by Torah law. For example: If Ruvain claims that Shimon owes him one hundred zuz and Shimon denies it, by Torah law Shimon is exempt from paying and need not swear. If however, a single witness testifies that Shimon does owe the money, he is required to swear by Torah law. According to Tosfos’ opinion he can also exempt any of the parties in a dispute from swearing. For example: If Ruvain claims that Shimon owes him one hundred zuz and Shimon admits that he owes him fifty zuz, by Torah law Shimon must swear that he only owes fifty zuz. If however, a single witness testifies that Shimon only owes Ruvain fifty zuz, Shimon need not swear. It is this power of the single witness in matters pertaining to an oath that the Gemara refers to, when it asks: Let us see from whom the seller took money. It is for naught that רש"י said this awkward explanation. For here in Bava Metzia [the Gemara]’s question is sensible. For even if the sold article is not in the the seller’s possession, [the seller] should be believed as any single witness is. The Gemara’s question is: Why are both litigants required to swear? The one whom the seller corroborates should be exempt from swearing and the other should be required to swear by Torah law? Now that we have explained that the Gemara’s question is that we should listen to the seller as a single witness, the text “ולא ידע - and he did not know”, is reasonable, for if [the seller] did know which customer he intended to sell the article to, he would be believed as a single witness insofar as swearing is concerned. However, [the Gemara] could have answered the question by saying that the seller is no longer available to us, so that we might ask him. It is then that the Mishna rules: the garment is divided after both litigants swear. Both Rashi’s and Tosfos’ explanation of the words: “Let us see from whom he accepted the money?” have legal ramifications, and our ruling will depend on the seller’s testimony. According to Rashi, the garment will be awarded to the customer that the seller supports. According to Tosfos, the customer whom the seller supports will not have to swear at all and his opponent will be required to swear by Torah law. R’I suggests that the Gemara’s question is simply practical. Let us see what the litigants themselves have to say about the subject and perhaps we can settle the issue. The Gemara does not at all mean that the testimony of the seller is legally binding. R’I explains that the Gemara’s question is as follows: We should ask [the litigants] themselves from whom the seller accepted money. For we do not suspect them of lying about this, to say: I gave the money, when he did not give it at all. And [the litigants] are most probably also not arguing about who gave the money, but about to whom the seller consented to sell the garment. However, they are not arguing about who gave the money. We can therefore expect an honest answer. Once they agree that Ruvain gave the money, we will rule that the seller consented to sell it to Ruvain. Shimon who knows that Ruvain gave the money still believes that the seller wanted to sell the garment to him. We will rule that Shimon’s assumption is incorrect.

Let us say that our Mishna does not follow Ben Nanas We can say that [the Gemara] knew quite well that in our Mishna it is possible that both litigants picked it up simultaneously, whereas, in the case of the storekeeper whose records show that he paid the worker and he denies receiving payment, one is definitely lying and going to swear falsely, but even so the Gemara asks that the ruling in our Mishna should be that they divide the garment without swearing, since it is possible that one will come to swear falsely. Since Ben Nanas is so concerned about the courts ruling that leads one party to swear falsely, perhaps he holds that even if there is only a possibility of one of the parties swearing falsely, we must avoid swearing. [The Gemara] answers that there in the Mishna concerning the storekeeper and the employee, there will definitely be a false oath. We may assume that Ben Nanas’ ruling is only for similar situation, not when there is only a possibility that one of the litigants may be swearing falsely.

There, both are not in possession [of the disputed funds] “There”, refers to the case in Bava kama 46a, where an ox gored a cow. A dead fetus was found next to the gored cow. The cow-owner claims the fetus died as a result to the goring and he is entitled to payment for the dead fetus. The ox owner maintains that the cow aborted the fetus before the goring and he need not pay. Sumchus rules that the disputed funds - the value of the fetus, are to be divided between the cow-owner and the ox-owner. Thus, the ox-owner pays only half. The Rabanan rule that the cow-owner can collect, only if he proves that the ox-owner is liable. In absence of such proof, he pays nothing. At this point in the dialogue, the Gemara posits out that our Mishna which speaks of dividing the garment with an oath is logical according to the Rabanan who disagree with Sumchus. There, in Bava Kama 46a, we are speaking of a case where both are not in possession of the disputed funds. A superficial understanding of the phrase “both are not in possession” indicates that neither the cow or ox-owner is in possession. This is of course not true. The ox-owner definitely is in possession of the disputed funds. Tosfos, therefore adds: only one is in possession of the disputed funds i.e. the ox-owner. It is the cow-owner who is attempting to extract the funds from the ox-owner. The Rabanan rule “the burden of proof is upon the one who attempts to extract funds from his associate”. In our Mishna where both are in possession of the disputed garment, it is to be divided. In the particular case discussed in Bava Kama 46a, it is true that the ox-owner is in physical possession of the disputed funds. However, there is another case in Bava Metzia 100a, where neither has physical possession of the disputed property and even so the Rabanan rule that the plaintiff cannot extract payment from the defendant. The Gemara on 100a: One who exchanges a cow for a donkey, and the cow calved. When the cow-owner takes possession of the donkey, ownership the cow is automatically transferred to the donkey owner. The cow need not be present. This creates a situation where it may not be known when the cow calved and to whom the calf belongs? The Mishna rules: the calf is divided between the two litigants. The Gemara asks: Why should they divide the calf? Let us see in whose domain the calf presently is and [his opponent] will be in the position of one who is attempting to extract from his neighbor and the burden of proof is upon him? The Gemara answers: Rav Chiya bar Abba says in the name of Shmuel: The Mishna is speaking of when [the cow] is standing in a meadow. It is in a place that belongs to neither of the litigants. Once again the Gemara asks: Let us place ownership of the calf in the possession of the first owner, and the other litigant should be one who is attempting to extract from his neighbor and the burden of proof is upon him. The Gemara answers: This Mishna is the opinion of Sumchus who says that money whose ownership is in doubt is divided without the litigants taking an oath. We see from this Gemara that according to the Rabanan we would rule in favor of the cow-owner even if he is only the previous owner and not only when he is in physical possession of the calf. Even though when the calf is standing in a meadow and not in either of the litigants’ domain, the Rabanan hold that - the donkey owner is one who is attempting to extract the calf from [the cow-owner] and the burden of proof is upon him. Neither litigant has possession of the disputed calf. The Gemara says that according to the Rabanan this is a case of - extracting funds from a defendant, which can be done only with proof. How can Tosfos say that we rule in favor of the defendant only when he has possession? Tosfos will now conclude that ‘possession’ need not necessarily be physical possession for one to be considered a defendant. It can also be possession in a legal sense. Even so, one is called in possession, because he was the previous owner. The cow-owner at one time was definitely the owner of the calf when it was a fetus. Our question is whether that status quo changed or not. The status quo is equal to being in possession. There are those whose text is “there, in the case of the ox goring a cow and we are in doubt about whether the calf dies as a result of the goring or not, the money in question clearly belongs to only one of them”, whereas in our Mishna where two litigants are each holding a garment they may both be owners of the garment. According to this text, the difference between Sumchus’ case and our Mishna has nothing to do with who is in possession of the disputed funds. Rather, the reason the Rabanan rule in favor of the defendant and do not suggest division of the article is because the article or money in dispute definitely belongs to only one of the litigants. In our Mishna, where there is at least a possibility that they are equal owners, dividing the garment is the more logical choice.

[Sumchus said that money in doubt is divided without an oath] where there is a derara demamona. The Gemara is saying that Sumchus’ ruling that money whose ownership is in doubt is to be divided without the litigants taking an oath, is in effect only when there is a derara demamona, but not in the case of our Mishna, where the litigants are each holding the disputed garment. The case of our Mishna is not one of derara demamona. But what does derara demamona mean? Rashi explains that the word ‘derara’ means a monetary loss. Since the rightful owner of the disputed funds will suffer a loss, we do not suspect his opponent of intentionally inflicting the loss upon him and there is no reason to require an oath. There is no conceivable rationalization for taking away that which is legitimately his. Whereas, in our Mishna, be it in the case of a found object or a sold object, there are possible rationalizations as the Gemara said earlier. Therefore, an oath is required before dividing the garment. Tosfos disagrees with Rashi about the meaning of this term. Tosfos here and in Bav Basra 35b, does not mention Rashi’s explanation and does not say why he rejects it. This is open for speculation. See אוצר מפרשי התלמוד who offers the following reasons for disagreeing with Rashi’s explanation: A) It would seem that if one party will definitely suffer a loss, it is all the more reason to require an oath before dividing, in order to prevent this loss from occurring. B) The categorization of our Mishna as one where there is no loss is difficult. Certainly, according to the letter of the law, when one picks up a found object, it becomes his legal property and when one takes it from him, the finder is suffering a loss. Even though the Gemara earlier said that the thief might say “my associate is losing nothing”, that is merely the rationalization of the thief, but it is certainly not the truth. Why does the Gemara refer to this case as one where there is no loss? Tosfos therefore offers a different explanation of the term derara demamona. The meaning of derara demamona is: that even without their claims, the court would be in doubt about who the rightful owner of the disputed property is. The situation per se compels us to ask: who is the owner of this property? For example: in the case of an ox that gored a cow (Bava Kama 46a) where we are in doubt about whether the fetus died as a result of the goring or not. Any observer of the story realizes that there is a legitimate doubt about whether the ox-owner is liable or not. So too, in regard to one who exchanges a cow for a donkey and the cow calved. Any observer has a legitimate doubt about when the cow calved, thus, the ownership of the calf is in question. Since the doubt arose of itself, not as a result of their claims, logic dictates that they should divide the disputed property even without taking an oath, as opposed to our Mishna where the facts of the case do not point to a dispute at all. We would simply assume that the garment is jointly owned. Since it is because of their claims of individual ownership that we know there is a dispute, we require an oath so that the dishonest litigant will retract his claim. This is not needed in the cases where Sumchus rules that the disputed property is divided without anyone taking an oath, because the circumstances indicate the need for division of the property that is in doubt.

If there, where there is a financial association -- and we can assume it [belongs] entirely to one [of them]. The Gemara compares the cases of Sumchus to our Mishna and argues that if in Sumchus’ cases no oath is required, then certainly in our Mishna an oath should not be required. The Gemara offers two characteristics in which Sumchus’ cases differ from our Mishna: A) In Sumchus’ cases there is a derara demamona, whereas in our Mishna there is no derara demamona. (See previous Tosfos for explanation of derara demamona.) B) In Sumchus’ cases the disputed funds definitely belong to only one of the litigants, whereas in our Mishna the disputed property may be jointly owned. These two characteristics are offered as reasons why it is more likely that one should not have to swear in our Mishna. Tosfos here is focusing on the second characteristic B), that in Sumchus’ cases the money belongs to only one of the litigants and even so no oath is required. Hence, in our Mishna where the disputed funds may actually belong to both, there should be no need for an oath. We can garner from the Gemara that when the property definitely belongs to only one of the litigants, it is all the more reason to require an oath. Tosfos must explain that this view is not shared by all. In terms of protecting the rights of the one owner who is definitely absorbing a loss, it is true that it is more logical to require an oath in Sumchus’ cases than in our Mishna, where it is conceivable that neither is suffering a loss. However, if avoiding a false oath is of utmost importance, then in Sumchus’ cases there is a greater reason not to swear, because one of the litigants will definitely be swearing falsely. However, as the Gemara concluded earlier, in our Mishna there will not definitely be a false oath, which is more reason to require an oath. Protecting a loss Sumchus’ cases: more reason to swear Our Mishna: less reason to swear Avoiding false oath Sumchus’ cases: less reason to swear Our Mishna: more reason to swear [The Gemara’s] question that there is a greater reason to exempt one from swearing in our Mishna is only if Sumchus subscribes to the opinion of the Rabanan who disagree with Ben Nanas, who are not concerned about the possibility of a false oath. If so, in Sumchus’ cases where one of the litigants is definitely suffering a loss, there is more reason to require an oath to protect the interest of the losing litigant, than in our Mishna where it is possible that neither of the litigants is suffering a loss. But according to Ben Nanas who is concerned about the possibility of a false oath, to the contrary, when it can be said that the disputed property belong entirely to one of the litigants, they would divide the disputed property without an oath, because if both litigants swore there would definitely be a false oath. This is an important reason to avoid an oath in Sumchus’ cases, whereas in our Mishna where there is a possibility that there is no false oath, there is greater reason to require an oath.

If there, where there is a financial association Our Gemara can be divided into two steps: Step 1) The Gemara first distinguishes between Sumchus’ cases and our Mishna by saying that in each of Sumchus’ cases there is a derara demamona, whereas in our Mishna there is not. Step 2) The Gemara then asks that it is more logical that in a case where there is no derara demamona such as in our Mishna, there should be no need for an oath. This is the simplest way of understanding our Gemara. Tosfos will now introduce a Gemara in Bava Basra 35a, where we will see that this simple understanding of our Gemara is untenable. Bava Basra 34b & 356a: That ship that two litigants were arguing about. This one said it is mine and that one said it is mine. Rav Nachman said: Whoever is stronger will overpower his opponent. On 35a the Gemara asks: Why is this different than what we learned in a Mishna: Concerning one who exchanged a cow for a donkey and the cow calved. So too, one who sold his maidservant and she gave birth. [The seller] says she gave birth before I sold her and the calf or newborn slave is mine. [The buyer] says: She gave birth after I purchased [the cow or mother], and the calf or newborn slave is mine - they are to divide the calf or the newborn slave. The Gemara answers: There in the case of exchanging a cow for a donkey, [the seller] has some connection to the money in question and [the buyer] has some connection to the money in question. We therefore rule that it is to be divided. Here, in the case of the ship, if it is this one’s it is not that one’s. If it is that one’s it is not this one’s. Ultimately the Gemara is saying that in the case of exchanging the cow for the donkey, there is a derara demamona and in the case of the disputed ship there is no derara demamona. In Bava Basra 35a the Gemara rules in the case of a ship whose ownership was in dispute that the litigants struggle with each other and the stronger party wins. There as well the Gemara asks: Why is this different than the case of one who exchanged a donkey for a cow and it is not known when the cow calved, where Sumchus ruled that the disputed money is divided between the litigants? The Gemara answers there as it does here (step 1): In Sumchus’ case there is a derara demamona, whereas in the case of the disputed ship there is no derara demamona. The Gemara there does not proceed to step 2 of our Gemara to ask that in the case of the ship we should also apply Sumchus’ ruling. Tosfos needs to explain why step 2 is not pursued in Bava Basra 35a. We are compelled to say that the question our Gemara asked in step 2 is irrelevant to the Gemara in Bava Basra 35a. Why? In Perek Chezkas HaBatim (Bava Basra 35a) in regard to a ship whose ownership was disputed, where Rav Nachman said: The litigants will battle over it and whoever is stronger will overpower his opponent. The Gemara asks: Why is this different than one who exchanges a cow for a donkey where we rule that the calf is divided between the litigants? The same should be true of those disputing the ownership of the boat. [The Gemara] answers: There when one exchanges a cow for a donkey or sells his maidservant, there is a derara demamona. Whereas, in the case of the disputed ship, there is no derara demamona. This of course is step 1 of our Gemara. The Gemara accepts this answer as a logical difference between Sumchus’ case of exchanging a cow for a donkey and the case of the ship. [The Gemara] there does not ask as it does here in step 2: How come there in the case of exchanging a cow etc. where there is a derara demamona and it can be said that it definitely belongs entirely to only one of [the litigants] and even so, they divide the calf or the newborn slave, whereas, in regard to the ship where it can be said that it truly belongs to both [litigants] and even so, they do not divide it, rather, we rule that whoever is stronger will overpower his opponent, and will take all, as the Gemara asks here on 3a in step 2. Our Gemara argues that Sumchus’ ruling should also apply to the case of our Mishna where two litigants are holding a garment, and we should divide the garment without the litigants taking an oath, but the Gemara in Bava Basra 35b does not ask that Sumchus’ ruling should be in effect in the case of the disputed ship. Why? We must examine the thrust of the Gemara’s question in step 2 of our Gemara. Our Gemara feels that just as in Sumchus’ case the disputed property should be divided without anyone swearing, so too in our Mishna the garment should be divided without anyone taking an oath. It is in reference to the obligation of taking an oath that the Gemara argued: if in Sumchus’ case an oath is uncalled for, it certainly should not be needed in our Mishna of two who are holding a garment. The Gemara there in Bava Basra 35a is discussing not whether one should swear in the case of the disputed ship, but whether it should be divided or settled through the decision of allowing the litigants to do battle and the stronger party overpowering the weaker party. The answer to that question is that when exchanging a cow for a donkey, a division is in order because there is a derara demamona. In the case of the disputed ship there is no derarra demamona and a division is uncalled for. Tosfos explains that the derara demamona is only relevant to ruling that the object in question should be divided, but not to exempting the litigants from swearing. This is because as far as dividing the disputed property as in the case of the calf or the maidservant is concerned, the logic of derara demamona is an excellent reason to divide the disputed property, since it is an absolute doubt even without their claims, therefore logic dictates that the disputed property should be divided, but concerning the disputed ship, even though it is possible that it belongs to both litigants, since there is no derara demamona, and they are not in possession of the ship, the rule is - whoever is stronger will overpower his opponent - and he wins the ship. The logic of derara demamona is used in Bava Basra to explain why the calf or the newborn slave is divided as opposed to the ship which is not divided because there is no derara demamona. However, insofar as taking an oath is concerned, the logic of derara demamona does not dictate that the division be without an oath, since [the disputed property] definitely belongs to only one of [the litigants], logic dictates that it should be divided with the litigants swearing, so perhaps one of [the litigants] might confess that the disputed property is not his. In step 2 our Gemara needs to explain why an oath is uncalled for in Sumchus’ cases, but is in order in our Mishna. The Gemara’s question is not based on the fact that there is a derara demamona in Sumchus’ case, but not in our Mishna. The derara demamona does not in any way say that there should be no oath. It is only a reason for division per se, but that division may be with or without an oath. The Gemara’s question that if an oath is not required in Sumchus’ case, it should certainly not be required in our Mishna, is based of the distinction between Sumchus’ cases versus our Mishna in that in Sumchus’ cases the disputed property definitely belongs to only one of the litigants and even so an oath is not needed. If so, certainly in our Mishna, where it is possible that the disputed property is jointly owned, there should be no need for an oath. The Gemara in Bava Basra is not discussing the requirement an oath. It is only discussing division of the disputed property versus battling over it. The answer to that question is that where there is a derara demamona division is in order and where there is no derara demamona a division is uncalled for and we settle the matter by having the litigants battle over the ship. According to Tosfos’ conclusion the point we made in our introduction about Step 2) must be modified. The Gemara’s argument that it is more logical that in our Mishna there should be no need for an oath because there is no derara demamona is untrue. The Gemara’s argument is that there is less need for an oath in our Mishna because of the possibility that the division may be true as opposed to Sumchus’ case where one party is definitely losing.

ואוקימנא למתני' רישא במציאה וסיפא דקתני זה אומר כולה שלי בקנייתא בשטוען אני קניתיה ונתתי דמיה לבעליה ואמרי אי הכי נשאל למוכר למי מהן מכר וממי קבל דמיה ושנינן באומר לא ידעתי ואמר ששניהן תבעוה ממני לקנותה ואמרתי להן מי שיתן לי דמיה הרי היא מכורה לו ונתן לי א' מהן דמים והא' השליך המעות לפני ולקחו הטלית ואיני יודע מי מהן שנתן ומי שהשליך כגון זה שנינו שניהן נשבעין וחולקין. וכיון שא' הוא שקנה והא' טוען בשקר ותני תנא שניהן נשבעין ונוטלין מכלל דהאי תנא לא חייש לשבועת שוא של אחד מהן.

מתני' דלא כבן ננס דאי בן ננס הא חייש וקתני שניהן נוטלין בלא שבועה.

דברי בן ננס הן בשבועות פרק כל הנשבעין שבתורה הלכה וחנוני על פנקסו. ודחינן אפי' תימא בן ננס [הכא] איכא למימר דלמא תרוייהו בחדא אגבהוה וה"ה בקנייתא שניהן כא' קנאוה ואין ביניהן שבועת שוא. תוב אמרי' לימא מתני' דלא כסומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין בלא שבועה דתנן שור שנגח את הפרה ונמצאת עוברה בצדה וכו'. ואמרי' בגמ' אר"י אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל [גדול] בדין המוציא מחבירו עליו הראיה. תניא נמי הכי שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצידה ואינו יודע אם עד שלא נגחה ילדה ואם משנגחה ילדה משלם ח"נ לפרה ורביע נזק לולד דברי סומכוס וחכ"א המע"ה.

ואמרי' אלא מאי מתני' אינה כסומכוס אלא כרבנן אמאי נשבעין והא המוציא מחבירו עליו הראיה אמרי. ופרקי היכא דתפיס חד ואידך טעין עליה אמור רבנן המע"ה.

הכא דתרוייהו תפסי לה אמרי רבנן חולקין בשבועה.

אלא אי אמרת סומכוס השתא ומה התם דלא תפסי תרוייהו וכו' דברי רבה בר [רב] הונא דאמר אמר סומכוס אפי' ברי וברי בהמחליף פרה בחמור בפ' השואל את הפרה ודברי ר' חייא בר אבא אמר סומכוס אפי' ברי וברי כרבה בר [רב] הונא בסוף פ' המניח את הכד.

אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה פירוש: דלא אמרינן דחשיד אממונא ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, משום דמורי ואמר, וכי נרמי שבועה עליה פריש ומודה, אבל מקח וממכר הוה אמינא לא נרמי שבועה עליה דליכא הוראה ומגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא, קא משמע לן דאף במקח וממכר מורי ואמר, ובדיהבי זוזי תרוייהו, אי נמי באומר ליתן. ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכו', אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, זהו שטתו של רש"י ז"ל, וכן כתב הראב"ד (בתוך) [בסוף =ש"מ] המסכתא, (וזה) וזה בדרך פשט סוגייתנו דשקלינן וטרינן בסמוך בדרבי יוסי ורבנן, ואוקמינן מתניתין בדליכא ודאי רמאי, ושם נאריך יותר בסייעתא דשמיא. ומיהו תימה לי אפילו אם תימצי לומר דמתניתין דוקא בדליכא ודאי רמאי היא שנויה, מי הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש דבאיכא ודאי רמאי יהא מונח עד שיבא אליהו, אדרבה הוה לן למימר יחלוקו בלא שבועה, וכדמשמע בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא לד, ב) גבי ההיא דרב נחמן דאמר זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי כל דאלים גבר, ואקשינן עלה מאי שנא מב' שטרות היוצאות ביום אחד רב אמר יחלוקו ושמואל אמר שודא דדייני, ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא הכא איכא למיקם עלה דמילתא, דאלמא כל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אף על גב דאיכא ודאי רמאי כההיא דרב נחמן דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר יחלוקו, דאי לא תימא הכי לישני התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי, אלא שאין הכל תלוי אלא בדיאכא למיקם עלה דמילתא ובדליכא למיקם עלה דמילתא, והכא נמי הא ליכא למיקם עלה. ונראה שרש"י ז"ל מפרש (דהתם) דלא אמרינן יחלוקו אלא בדליכא למיקם עלה דמילתא ובלדיכא ודאי רמאי כההיא דב' שטרות, והא דלא משני התם הא בדאיכא ודאי רמאי הא בדליכא ודאי רמאי, משום דאי אמר הכי הוה משמע דבאיכא ודאי רמאי אמרינן לעולם כל דאלים גבר, ולא היא דלא אמרינן כל דאלים גבר אלא בדאיכא למיקם עלה דמילתא, אבל בדליכא למיקם עלה דמילתא ואיכא ודאי רמאי לא, אלא יהא מונח. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן, הא דאקשינן לקמן (בבא מציעא ג, א) אלא מאי רבנן והא מתניתין כשאר דמיא, דאלמא כל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח אפילו לרבנן, ולא אשכח לה נמי פירוקא לאוקמה כרבנן אלא משום דהתם ודאי רמאי דמנה דחד מינייהו הוא, אבל מתניתין ליכא רמאי דאיכא למימר דתרווייהו היא אמור רבנן יחלוקו, כן נראה לי לפי שיטתו של רש"י ז"ל. אבל לפי מה שכתבתי במשנתנו (בד"ה וזה ישבע) דלדברי ר"ח ז"ל אפילו מתניתין בדאיכא ודאי רמאי, הכא הכי פירושו: אי תנא מציאה, הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר דמורי ואמר, אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא, קא משמע לן דאפילו הכי יחלוקו בשבועה, ואי תנא מקח וממכר, הוה אמינא דוקא בדיאכא הוראה, וכגון דיהבי זוזי תרווייהו, אבל מציאה דליכא הוראה, אי נמי במקח וממכר בדליכא הוראה, וכגון דלא יהיב זוזי אלא חד מינייהו וכל חד וחד אמר אנא הוא דיהבית לא, קא משמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו בשבועה, אי משום מגו דחשיד אממונא [חשיד] אשבועתא לא אמרינן כרבי יוחנן (ה, ב), אי משום דחיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו כאביי (ח, א). והשתא ניחא הא דאיבעיא לן לקמן (בבא מציעא ה, ב) וכי מאחר שזה תפוס ועומד וזה תפוס ועומד שבועה זו למה, משום דעדיין לא אתפרש טעמא דשבועה למה, דהוה ליה למימר דיחלוקו בלא שבועה, אבל לפי הפירוש הראשון, מאי קא מיבעיא להו, הא אמר בה רב פפא טעמא משום דמורי היתרא לנפשיה ואמור רבנן רמי שבועה עליה כי היכי דלודי, וסוגיא דלקמן (בבא מציעא ק, א) כבר כתבתי במשנתנו דאיתמרא אליבא דמקשה, דהוה סלקא דעתיה דיד שליש כיד שניהם, וכאלו היו הם תפוסים בה, וכל מאן דאמר במידי דביד שליש יהא מונח הוא הדין למה ששניהם תפוסים בו. וניחא נמי השתא ההיא דשנים אדוקים בשטר דתניא לקמן (בבא מציעא ז, א) יחלוקו, ואף על גב דחד מינייהו ודאי רמאי, ולא אמרינן נפקיה מתרוייהו ויהא מונח עד שיבא אליהו. אלא שבזו יש לתרץ, דאלו אתה מעמידו עד שיבא אליהו, הרי אתה מזכה לגמרי הלוה שאתה פוטרו מהכל, ואם אתה גובה מעות מן הלוה ומעמידן עד שיבא אליהו, נמצאת מחייבו לגמרי, דמאי איכפת ליה בין שאתה נותנם למלוה בין שתעמידם ביד בית דין.

מקח וממכר נחזי זוזי ממאן נקט כבר נתחבטו כל הראשונים בפירוש שמועתנו זאת ועדיין לא נתחוור לי, שרש"י ז"ל פירש: נחזי זוזי ממאן נקט, נשאל את המוכר ממי קבל דמיה, דתניא בקדושין (עג, ב) נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי, ואף על גב דמסיים בה במה דברים אמורים בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן, הא אוקימנא התם בדנקט זוזי מתרוייהו, וקשיא לי טובא, חדא דכיון דמחמת נאמנותו של מוכר הוא, למה לי דאמר נחזי זוזי ממאן נקט, זוזי מאי עבידתייהו, והלא אין הדמים ראיה כאן כלל לפי פירושו, שהרי אין הכל אלא מחמת נאמנותו של מוכר, ולא היה לן למימר אלא ונחזי מוכר מאי קאמר. ועוד אפילו כי אמר מוכר מפלוני קבלתים מאי הוי, והלא אין המעות קונות אלא משיכה קונה, וכל שפסק דמים אם קדם זה ומשך קנה אפילו בעל כרחו של מוכר ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וכדאמרינן בפרק הספינה (בבא בתרא פח, א) בההוא גברא דאייתי קרי (לפומבדיתא) [לפום נהרא], ועוד דמדקאמר נחזי זוזי ממאן נקט, ופירש הוא ז"ל: נשאל את המוכר ממי קבל את המעות, משמע שיש הכחשה בין הלקוחות אפילו בנתינת המעות, כגון שזה אומר אני נתתי את המעות, וזה אומר לא כי אלא אני נתתים, וזה הפך פירושו שפירש למעלה (בד"ה וזה ישבע) אבל זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא אמרינן יחלוקו, דודאי חד מינייהו רמאי הוא ותהא מונחת, אלמא מתניתין בדליכא ודאי רמאי היא, ובהדיא אמר רב פפא במקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה, דמורי ואמר חברי דמי קא יהיב ואנא נמי דמי קא יהיבנא, ועוד מעיקרא מי הביאנו לחשוב שלא קבל אלא מאחד מהם, ועוד למה לי למימר דנקט זוזי חד מדעתיה וחד בעל כרחו, דהא מה שמבטל נאמנותו הוא קבלת מעות משניהם בלבד, ומה אם קבלם מדעתו או שלא מדעתו, ועוד למה לי לאורוכי כולי האי ולא ידיע, כלומר ולא נודע לנו ממני קבל מדעתו וממי שלא מדעתו, דאטו אנא לא ידענא (דאלו) [ב]לא נודע [דאלו] (הא) נודע [הא] בזה לא אמרו יחלוקו, אלא שאפשר בזו דרש"י ז"ל אינו גורס בכאן כלל לא ולא ידיע, ולא ולא ידע, אבל בכל הספרים גריס לה. ואפשר לי לפרש דהכי קאמר, נחזי זוזי ממאן נקט, דקא סלקא דעתיה דלא קבל אלא מאחד מהם, לפי שלא נפל המחלוקת בין הלקוחות והמוכר כלל, אלא בין שניהם בלבד ונסתלקו מן המוכר לגמרי, ואלו קבל מזה וחזר וקבל מזה תרעומת גדול יש (ליתן) [להן] עליו שהכניס ביניהם המחלוקת הזה, שקבלת המעות מזה ומזה הוא הגורם הגדול במחלוקת זה. ועוד שהיה להן אצלו תביעת מנה אחת, ואין אנו רואין להם תביעת ממון ולא תרעומת על [ה]מוכר כלל, ועל כן היה סבור דמתניתין כשלא קבל אלא מאחד מהם היא שנויה, אם כן נחזי זוזי ממאן נקט, שהרי שניהם מודים בדבר זה, וכבר הודו זה לזה בנתינת המעות, וכל שנתן המעות הוא בודאי המושך הראשון, דחזקה שאין המוכר מוכר חפצו ללוקח עד שהוא מקבל מעותיו, וכמו שאמרו בכתובות (פרק המדיר עו, ב) גבי מחט הנמצאת בעובי בית הכוסות, סתמא דמילתא כל דלא יהיב ליה זוזי לא יהיב ליה חיותא, וכיון שכן ריעא טענתו של זה שלא נתן מעות, וחזקה של חברו היא, ואמרינן לא צריכא דנקט זוזי מתרוייהו, ודקשיא לך אם כן תרעומת יש להן אצל המוכר שקבל מעות מזה ומזה והכניס ביניהם הספק והמחלוקת, ואנו [אין] רואין בין המוכר והלקוחות מחלוקת כלל, הכא במאי עסקינן כשקבל מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, ואם תאמר אכתי לישד[י]נהו כדי שלא יכניס עצמו במחלוקתן ושלא יכניס ביניהן ספק, וכדאמרינן בקדושין (יג, א) אי לא ניחא לה לישדינהו, הכא במאי עסקינן דלא ידע מהי מדעתיה ומהי בעל כרחיה, כלומר כשלא ידע איזה צרור כסף של זה ואיזה של זה, ואי נמי באומר כל הנותן ראשון יקנה והם זרקו לחיקו יחד, אבל הוא לא פשע למוכרו שני פעמים [אלא] למקח אחד נתכוון, ואינו יודע איזה הקדים צרורו, ושמא שניהם באו לו בבת אחת ושניהם קנאוה, וכדאמרינן בסמוך, אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, כן נראה לי. ולענין מנה מיותר שנתנו לו, אם נתרצה אחד לחברו והניח לו את הטלית כדי לסלק עצמו מן המחלוקת, מסתברא דאין יכול לתבוע המנה מיד המוכר, שלכל אחד ואחד הוא דוחה [ואומר] לאו בעל דברים דידי את, וכענין שאמרו בשני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת שאינן יכולים להוציא שטר חוב על אחרים, ואפילו למאן דאמר מוציאין, התם הוא משום דלא חיישינן לנפילה או לפקדון, כדאיתא בפרק בתרא דבבא בתרא (קעב, ב), אבל הכא אין להם תקנה אלא בכתיבת הרשאה בלבד. והר"ז הלוי ז"ל פירש: לחזי זוזי ממאן נקט, דאף על גב דאין מקחו בידו ואינו נאמן אלא ככל אחד, מכל מקום זה שהוא אומר שלא קבל ממנו הוא מתחייב שבועת התורה על פיו דעד אחד הוא, וזה שהוא מסייעו יש לפוטרו לגמרי, דכיון דשבועתו אינה אלא מדרבנן, ואיכא חד סהדא דמסייע ליה, דינא הוא דלישקול בלא שבועה, וזה הנכון בפירושי הראשונים נוחי נפש, אלא שעדיין קשה לי, זוזי (מתרווייהו) מאי עבידתייהו, לא הוה ליה למימר הכי, אלא אי דאיתיה למוכר לחזי מוכר מאי קאמר.

הא דאוקימנא בדנקט זוזי מתרוייהו הוא הדין דהוה מצי לאוקומה בדליתיה למוכר, אלא דניחא ליה לאוקמה אפילו בדאיתיה למוכר (ד)הכא.

אפילו תימא בן ננס הכא מי יימר דאיכא שבועת שוא דילמא תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה. ואף על גב דאוקימנא סיפא במקח וממכר, ובדנקיט מחד מדעתיה ומחד בעל כרחיה, התם נמי כיון דאין בעל המקח נאמן, ואי אתה מאמינו למי משניהם מכר מדעתו, אף אתה אינו מאמינו כלל, ואני אומר שמא לשניהם נתרצה. אי נמי באומר כל מי שקודם ונותן לו דמים יקנה והם זרקו לו בבת אחת דבהדדי קנאוה.

האי מאי אי אמרת בשלמא רבנן התם דלא תפסי לה תרוייהו כו' קשה לי ודקארי לה מאי קארי לה. ומאי שייכא [ל]מתניתין, התם ודאי מוציא חהוא, אבל הכא תרוייהו תפסי לה. ונראה לי דקא סלקא דעתיה דמקשה, דמתניתין נמי [אנן סהדי] מאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה הוא, וכאלו נחלקה כבר, וכל אחד מוחזק ועומד במחציתו, ונמצא כל אחד בא להוציא מחברו אותו המחצית שתחת ידו, וכיון שכן זה צריך להביא ראיה במה שביד חברו, ועד שלא הביא ראיה אין חברו חייב לתת לו כלום, ועסק שבועה אין כאן כלל, וכן השני במה שביד חברו, ועיקר קושייתו גם כן לרבנן מחמת השבועה היא, ולא משום דקתני בה יחלוקו, ופריק אי אמרת בשלמא רבנן היא, התם דלא תפסי לה תרוייהו, אלא כולה ביד האחד לגמרי, הוה ליה אידך המוציא מחברו ועליו הראיה, אבל כאן תרוייהו תפסי לה ואיננה מוחלקת, ועדיין מתעצמין בה, זה אומר כולה שלי ובחזקתי, וזה אומר כולה שלי ובחזקתי, הילכך יחלוקו ובשבועה, כן נראה לי.

דררא דממונא פירש רש"י ז"ל: דררא, חסרון כיס, שאם תחייבנו שלא כדין הרי חסר ממון, ואם תפטרנו שלא כדין נמצא זה חסר ולד פרתו, כלומר לאפוקי מציאה דלאו מידי חסר, ולאפוקי מקח וממכר דקא מהדר ליה דמי, כדאמרינן לעיל. ואין פירושו נראה מחוור, מדאמרינן פרק חזקת הבתים (ב"ב לד, ב) זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי, אמר רב נחמן כל דאלים גבר, ואקשינן עליה מהמחליף פרה בחמור וילדה, זה אומר ברשותי ילדה וזה אומר רשותי ילדה וכו', ומתרץ לה, התם איכא דררא דממונא למר ולמר, כלומר בההיא דהמחליף פרה, אבל הכא, כלומר בדרב נחמן, ליכא דררא דממונא דאי דמר לא דמר ואי דמר לא דמר, ואי כפירושו של רש"י ז"ל, בההיא דזה אומר של אבותי גם כן [אית] ביה חסרון כיס, שאם יתקפו מי שאינה של אבותיו למי שהיא של אבותיו נמצא חסר שדהו. ורבנו חננאל ורבנו שמואל פירשו: דררא דממונא עיקר ממון, פירוש: שהיה לו בה עיקר תביעה וחזקה בלא מחלוקת, כגון ההיא דמחליף פרה בחמור, דמוכר יש לו חזקה גמורה דשלו היתה קודם חליפין ושלו הוא תובע, ולוקח נמי שלו היא עכשיו בלא מחלוקת ושלו הוא תובע, אבל בארעא דרב נחמן ליכא לחד מנייהו חזקה גמורה בלא מחלוקת, ובזו דשור שנגח את הפרה גם כן יש לכל אחד עיקר תביעה וחזקה, לבעל השור דמוחזק בשורו, ובעל הפרה דמוחזק בולד חי והרי שחוט לפניך, מה שאין כן במציאה ובמקח וממכר ובתרגום ירושלמי מידי תבקשנה (בראשית לא, ט) מן ידי(ה) תדרכיניה. ומיהו הא דאמרינן הכא ולאו קל וחומר, משמע לכאורה טפי כפירושו של רש"י ז"ל דהכי קאמר, ומה התם דודאי חד מנייהו מפסיד, דעל כרחיה (דחד כליה) [כליה דחד] מנייהו הוא, וכשאתה חולקו ביניהם אתה מפסיד ודאי ממון לאחד מהם, ואפילו הכי אמר סומכוס יחלוקו, הכא דאפשר דחלוקתן כדין דדלמא דתרוייהו היא לא כל שכן. ועל כן נראה לי דהכ[א] פירוש דררא דממונא הפסד ממון, והתם פירושו עיקר תביעת ממון, ולשון אחד הוא המתחלק לשני עניינים, ויש לנו כזה הרבה בגמרא.

טלית זו שהיו שנים אוחזין בה על הדרך האמור במשנה אלא שאין באין בה מטענת מציאה אלא מטענת מקח ר"ל שזה אומר אני לקחתיה וזה אומר אני לקחתיה יש בענין זה הרבה סברות וכלם תלויות בביאור מה שאמרו כאן מקח וממכר נחזי זוזי ממאן נקט והוא שגדולי הרבנים פירשו בה נשאל את המוכר למי מכרה שהרי נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי כמו שהתבאר בקדושין ואע"פ שהתבאר שם שלא נאמר כן אלא בעוד שמקחו בידו וזה אין מקחו בידו שהרי שניהם אוחזין בה כבר בארנו שם שלא הוצרכנו למקחו בידו אלא בשלקח מעות משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת וכל שאין מקחו בידו אינו נאמן לומר מזה נטלתי מדעתי ומזה בעל כרחי ואפילו החזיר המעות לאחד מהם שאינו מדקדק כל כך משיצא מקחו מתחת ידו הא כל שלא קבל דמים אלא מאחד נאמן אף בשאין מקחו בידו והעמידוה בכיוצא בזו ר"ל שלקח משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת שאין למוכר עוד נאמנות בכך ואף אנו לא נתברר לנו דבר זה ר"ל מאיזה מדעת ומאיזה שלא מדעת ואין גדולי הרבנים גורסין כאן ולא ידע שהרי אף אם ידע אינו נאמן כלל אפילו כעד אחד דעלמא להביאו לידי שבועה שאינו מדקדק בדבר ומתוך כך הם גורסין ולא ידעינן או ולא ידיע:

נמצא לפי פירושם שכל שאחזו שנים בטלית זו ואמר כל אחד מהם אני לקחתיה אם היה המוכר לשם ושאלוהו והשיב שלזה מכר וממנו לבדו קבל המעות נאמן כשני עדים להוציא ממון על פיו ואם קבל המעות משניהם ולא ידענו מאיזה מדעת ומאיזה שלא מדעת אע"פ שהחזירן לאחד מהם אינו נאמן כלל אף כעד אחד להשביע את האחר שבועת התורה ולהיות זה שהוא מעיד עליו שפרעו נוטל חציו בלא שבועה אלא שניהם נשבעין מכח התקנה וחולקים אלא שהקשו על פירושם היאך אפשר במי שמקחו אינו בידו שיהא נאמן כשני עדים להעמיד המקח ביד האחר כשמעיד שממנו לבד קבל המעות ומה לו יותר משאר עד אחד דעלמא אחר שיצא המקח מתחת ידו שכל שהמקח תחת ידו הוא שיש לנו לומר כך הואיל והוא כשליש שהוא נאמן כשני עדים אבל כל שאינו בדין שליש היאך מוציאין ממון על פיו וכן כשאינו בידו וקבל מעות משניהם מזה מדעת ומזה שלא מדעת מפני מה אינו נאמן כעד אחד להביא את האחר לידי שבועת התורה ולהיות האחר נוטל חציו שהוא תפוש בו בלא שבועה ומ"מ גדולי המפרשים נותנין טעם לדבריהם ר"ל על שלא קבל אלא מאחד מהם שהוא נאמן כשני עדים ועל שקבל משניהם שלא להאמן אף כאחד שכל שלא קבל אלא מאחד מהם אין אנו שואלין לו למי מכר ומי לקח ממנו שאם כן אינו נאמן כשני עדים אלא אנו שואלין לו אותן מעות שבידו מי נתנם לו ועל מעות שבידו ודאי ראוי הוא להאמינו שהרי הוא אצל אותם המעות כעין שליש שהוא נאמן במה שתחת ידו ומתוך שאנו מאמינין אותו שמפלוני היו נגמור את הדין שהמקח שלו לא על פי עדותו ויראה לי סעד לדבריהם מלשון התלמוד שאמר ניחזי זוזי ממאן נקט ולא אמר נחזי למאן זבין אבל בשקבל משניהם אין אנו צריכין אלא לדעתו למי נתרצה ואין ראוי להאמינו כלל הגע עצמך שלא החזיר המעות עדין לאותו שלא נתרצה לו שמא מתוך שזה שנתרצה לו נוח יותר מן האחר הוא אומר עליו שלא נתרצה לו כדי שלא יכופנו מיד בהחזרת המעות:

וגדולי המחברים פרשוה במקחו בידו ולא אמרו שנים אוחזין אלא על מציאה וא"כ נשאל למוכר ויהא נאמן הואיל ומקחו בידו ותרצה בנקט מתרויהו והוא עצמו לא ידע מאיזה מדעת וכו' ואם כן אף במקחו בידו אינו נאמן שאין כאן עדות כלל ומ"מ כל שידע נאמן כשנים הואיל ומקחו בידו ואם יצא המקח מתחת ידו אף בידע אינו נאמן כשנים אלא כעד אחד וזה שתפש דנקט מתרויהו בלא ידע והוא הדין אף בנקט מזה הואיל ולא ידע הוא מפני וסתם הדברים כל שאינו לוקח אלא מאחד יודע הוא ממי לקחם כמו שנבאר והוא שכתבו שכל שלא ידע שלא קבל מעות אלא מאחד ויצא המקח מתחת ידו הואיל ומן הסתם יודע ממי לקח יש כאן עדות כעד אחד אבל לא כשנים:

וכן גדולי המפרשים סוברים בשתיהן שכל שהוא יודע שנאמן בהם כעד אחד ולא כשנים ופירשו בשמועה זו ניחזי זוזי ממאן נקט שנשאל לאותם השנים האדוקים בטלית וכגון שאין כפירת ממון ביניהם אלא שזה מודה לחברו שהוא נתן המעות אלא שאומר אני לקחתי תחלה ולי נתרצה המוכר ומשכתי אלא שהקדמת ונתת מעות וכבר ידעת שאין קונות והוא שואל מעתה נגמור הדין לאותו שנתן מעות ומסתמא לא נתרצה המוכר אלא לו ומשיכה בלא רצוי מוכר אינו כלום ולא שנשאל למוכר שהמוכר אינו נאמן בכך כדי להוציא ממון על פיו אלא כעד אחד לבד לשבועה וכן הענין והפירוש באותה האמורה בקדושין ואי אתה יכול לפרש שנשאל למוכר ולענין שבועה שהרי על הוצאת ממון הוא טורח שעל מה שאמר אין מקחו בידו אינו נאמן ורוצה לומר לו להעמיד הממון ביד האחד על פיו הוא שואל ניחזי זוזי ממאן נקט ר"ל להעמיד הממון ביד אותו שהוא מעיד לו ואין המוכר נאמן בכך אלו היה מחלקת בה בין שניהם אלא שאין מחלקת ביניהם בנתינת המעות אלא למי נתרצה ועל הדרך שביארנו ואף הם מביאים ראיה לפירושם שאם היה מחזר בעל התלמוד בשאלה למוכר ישיבהו בשמת או שאינו לשם אלא שלדעתי אין זו ראיה שמאחר שהוא אומר בשאין מקחו בידו שאינו נאמן אלמא שהוא לשם ועל זה הוא שואל ניחזי זוזי ממאן נקט ואף כשתפרש בשאלה למוכר אי אפשר לפרש שאינו לשם שהרי כשהוא לשם אתה עוסק עד שאתה אומר עליו שאינו נאמן ומ"מ יש ראיה שאם בשאלה למוכר אתה עוסק ושיש כפירת ממון ביניהם והוא שכל אחד מהם אומר אני נתתי המעות והרי יש כאן ודאי רמאי שדינו כי יהא מונח עד שיבא אליהו לדעת גדולי הרבנים כמו שיתבאר ואף לדעת החולקים בסברא זו הא מ"מ אמרו עליה בגמרא מי יימר דאיכא רמאי ולא אקשי בה תינח מציאה וכו' אלמא שאף במקח וממכר כן ותירצוה כשקבל משניהם ואין כאן ודאי רמאי שכל אחד חושב שאליו נתרצה המוכר ולמדת מפירושם שכל שהמקח אינו בידי המוכר אין המוכר נאמן אלא כעד אחד דעלמא הא כעד אחד מיהא נאמן:

וחכמי האחרונים שבצרפת מפרשים אותה בשאלה למוכר והם גורסין ולא ידע ולא לענין הוצאת ממון שכל שאין בידו אינו נאמן אלא שאם ידע לא גרע מעד אחד דעלמא והרי זה שאמרו אין מקחו בידו אינו נאמן פירושו כשני עדים אבל כעד אחד נאמן וא"כ נחזי זוזי ממאן נקט ויהא נאמן בכך להביא את שהוא מכחישו לשבועת התורה ואת שהוא מסייעו יטול חציה בלא שבועה וזו שבקדושין צריך לפרש לדעתם נחזי זוזי ממאן נקט ונשביע את האחד על פי המוכר ולא יהא כדין מוציא מחברו ומ"מ נראין הדברים דעל הוצאת ממון היא אמורה כמו שכתבנו למעלה ולא על ענין שבועה ועוד שהרי אין זו כשבועת עד אחד דעלמא ששבועת עד אחד ליפטר היא ולא ליטול:

יש שפרשו שאף במקחו בידו מוכר אינו נאמן ומפרשים ניחזי זוזי ממאן נקט האמור בקדושין על ריש השמועה במי שמקחו בידו ואמר שאף בזו ניחזי זוזי ממאן נקט ורוצה לומר בעדים ואף במקחו יוצא מתחת ידו וגדולי המפרשים דחו פירוש זה דחיה גמורה ופרשו שאין צריך לומר בשאין עדים ממי לקח המעות שהוא נאמן מתוך שאפשר לו לומר לא נטלתי מאחד מהם אלא אף אם יש עדים שנטל מעות מאחד מהם נאמן הוא לומר מזה נטלתי הואיל והמקח תחת ידו אלא לא שאלו שם נחזי זוזי וכו' אלא אשאין מקחו בידו:

ויש מפרשים נחזי זוזי ממאן נקט בשאלה למוכר ולהעמיד הטלית ביד מי שהוא מעיד עליו שנתן ואע"פ שאין מקחו בידו הואיל ואף זה תפוש בטליתו תהא תפישתו עם סיוע עדותו של מוכר כעדות שלם להפקיע תפישתו של האחר ומ"מ זו של קדושין אינה עולה לדבריהם כהוגן ופרשוה כשאף המוכר עצמו אינו יודע והם גורסין ולא ידע והרבה ראיתי טורחים לפרש בכל אותם שגורסין ולא ידע מפני מה לא פרשוה בנקט מהם ולא ידע מאי מיניהו ולדעתי אינה שאלה שאינו מצוי בלוקח מעות מאחד לבד שלא יהא זכור ממי לקחם כמו שבארנו למעלה:

וגדולי הפוסקים אף הם פרשוה בהלכותיהם ולא עלתה בידם כהוגן וכבר רמזנו שטתם למעלה בשם גדולי המחברים:

בד"ה ומה התם דאיכא כו' אין מועיל סברת דררא כו' אחרי שהוא בודאי של אחד מהן סברא כו' עכ"ל נראה מדבריהם דסברת דררא דממונא אינו מעלה ואינו מוריד לענין שבועה אלא בהך סברא שהוא בודאי של אחד מהם תליא מלתא ותלמודא דקאמר ולאו ק"ו הוא ומה התם דאיכא דררא כו' אהא דקאמר התם איכא למימר כולה למר כו' הכא דתרוייהו היא לכ"ש קסמיך ולא נקיט במלתיה סברת דררא דממונא אלא משום דהמתרץ היה מפליג בהא וק"ל:

גמ' לימא מתני' דלא כסומכוס וכו' מקשין התלמידים מאי פריך הא ע"כ צריך אתה לומר דמתני' אתיא דלא כסומכוס דקתני שנים אוחזין וכו' דדוקא שניהם מוחזקים אבל אם א' מוחזק בה הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא הראיה וכמו שפרש"י לעיל והיינו דלא כסומכוס דס"ל כל ממון המוטל בספק חולקין אפילו היכי דהאחד מוחזק במעות כמו בשור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה דאמר סומכוס חולקין אפי' להוציא מיד המזיק אבל אין זה קושיא דלא אמר סומכוס חולקין אלא התם דשור שחוט לפניך אבל במקום אחר אפילו סומכוס מודה היכא דהא' מוחזק דהוי אידך המוציא מחברו ועליו הראיה והכי איתא בהדיא לקמן (בבא מציעא דף ו') דקאמר ואי בעית אימא כדקתני דאתו לקמן כי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך ביה סרוכי ואפי' לסומכוס וכו' (ועיין שם בפרש"י):

תוס' ד"ה אי תנא מציאה וכו' לכך תפוס אע"ג שיודע וכו' אבל מקח וממכר וכו' ומדתפיס בה סבר שלו היא וכו' אימא לא ישבע דמשום שבועה לא יפרוש וכו'. נראה הא דהוכרחו התוס' למימר הכי משום דליכא לפרש כפשוטו אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי דמורי היתרא א"כ מדתפיס ודאי האמת אתו ולכך ה"א דלא ישבע אלא יטול בלא שבועה וכן אידך דהא ודאי על כרחך חד מינייהו משקר לכך פירשו התוס' דכיון דכל א' סובר שהאמת אתו א"כ משום שבועה לא יפרוש שום אחד דכל אחד סובר שנשבע באמת ולכך אימא לא ישבע וק"ל:

בא"ד והיכא שודאי אינו סובר לומר אמת כגון דטעין כל א' אגי ארגתיה וכו'. צ"ל דכי טעין כל א' אני ארגתיה אע"פ שאחד מהן טוען שקר מכל מקום החלוקה יכולה להיות אמת דאמרינן הקנה לו החצי ולכך ס"ל דיחלוקו בשבועה ופליגי ארש"י דס"ל דכי טען כל א' אני ארגתי' לא אמרינן יחלוקו אלא יהא מונח עד שיבא אליהו משום דודאי חד מינייהו רמאי כמו שפירש רש"י:

ד"ה וניחזי זוזי ממאן נקט וכו' עד ומיהו הוה מצי לשנויי דליתי' קמן וכו'. ר"ל דבשלמא לפרש"י דהקושיא בגמ' היא וליחזי זוזי ממאן נקט ולא נאמינהו ליקח החצי בשבועה וא"כ לא הוה מצי לשנויי דליתיה קמן דנשייליה דמה בכך הא מ"מ מאחר דאיכא לברורי אם היה קמן לא יהבינן ליה שבועה דשמא אם יבא המוכר יאמר שנשבע לשקר אבל לפירוש התוס' הקושיא היא דע"י עדותו של המוכר יפטור מן השבועה וא"כ הוה מצי לשנויי דליתיה קמן דנשייליה ולכך צריכין לישבע וק"ל (ועיין בספר חכמת שלמה):

ד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס וכו' מצינו למימר דידע שפיר דמתני' אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבוה וכו'. משום דנראה להתוס' דוחק דלא ידע המקשה סברא זו דהכא אפשר אע"ג דתרוייהו נשבעין ליכא שבועת שוא וא"כ מאי פריך לימא מתני' דלא כבן ננס ולכך כתבו דמצינו למימר דידע שפיר דמתני' אפשר תרוייהו בהדי הדדי אגבוה ומ"מ פריך דלבן ננס יחלוקו בלא שבועה אחרי שאפשר לבא לידי שבועת שוא דאימא לא אגבוה בהדי הדדי וא"כ כשנשבעין תרוייהו איכא ממה נפשך שבועת שוא ומשני וכו':

ד"ה התם דלא תפסי תרוייהו וכו' עד ואע"ג דאפי' בעומדת באגם וכו' פירוש דלקמן בפ' השואל (בבא מציעא דף ק') תנן המחליף פרה בחמור וילדה וכו' זה אומר משלקחתי וכו' יחלוקו ופריך בגמרא וליחזי ברשות דמאן קיימא וכו' ומשני בעומדת באגם ופריך ונוקמא אחזקת מרא קמא ומשני סומכוס היא וא"כ משמע דלרבנן אפי' היכא דלא תפיס חד אמרי' המוציא מחברו עליו הראיה:

ד"ה היכא דאיכא דררא דממונא פירוש שבלא טענותיהם וכו' נראה דהתוס' לא רצו לפרש כפירושו של רש"י משום דבפ' ה"ה גבי ארבא דמשני נמי התם איכא דררא דממונא וכו' לא שייך לפרש כפירוש רש"י והתוס' הביאו סוגית הגמרא בסמוך בד"ה ומה התם וכו'. ועוד דלפירוש רש"י יש לתמוה מה עלה על דעת התרצן דמשני התם כי אמר סומכוס היכא דאיכא דררא ממונא. וכי בשביל שיש שם חסרון ממון יש להקל ליטול בלא שבועה יותר מהיכא דאין כאן חסרון ממון וכי לא ידע התרצן דליקשי ליה ולאו ק"ו הוא. ולפירוש רש"י יש לישב קצת דסברת התרצן היא דהיכא דאיכא חסרון ממון לא שייך מורי היתרא ויש סברא לומר דיטול בלא שבועה כדאמר לעיל בהצריכותא:

ד"ה ומה התם דאיכא דררא דממונא ואיכא למימר כולה דמר וכו' מדברי התוס' משמע דל"ג בגמרא דאיכא דררא דממונא למר ואיכא דררא דממונא למר אלא גרסי' מה התם דאיכא דררא דממונא וכו' משום דלפירוש התוס' דמפרשי דררא דממונא פי' דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד לא שייך לומר איכא דררא דממונא למר ולמר כי לשון זה לא שייך אלא לפירוש רש"י וק"ל ועוד נראה דלפירוש התוס' העיקר ק"ו הוא דהתם איכא למימר כולה למר ולכך סברא הוא שיחלוקו בשבועה דוקא וכמו שפירשו התוס' בסוף הדבור שאחר זה אבל מדררא דממונא לא שייך שום ק"ו דלפירוש התוס' בדררא דממונא אדרבה יש להקל יותר כיון דבלא טענותיהם יש ספק לב"ד ועכ"פ משום דררא דממונא אין סברא להחמיר יותר להצריך שבועה ולכך ע"כ לפירוש התוס' לא שייך לפרש כפירוש של רש"י דפירש ומה התם דאיכא דררא דממונא וכו' ואיכא למימד ועוד על כרחך וכו' הכא דליכא דררא רממונא ועוד דאיכא למימר וכו' דלפירוש התוס' לא שייך לומר ועוד דמדררא דממונא לחוד לא שייך ק"ו כמו שכתבנו אלא ע"כ לפירוש התוס' צריך לפרש לשון הגמרא הכי ומה התם אע"ג דאיכא דררא דממונא אפ"ה כיון דאיכא למימר ע"כ כולה למר סברא הוא דיהלוקו דוקא בשבועה דאולי יודה א' מהן דלענין שבועה אין מועיל סברת דררא דממונא ואפ"ה אמר סומכוס דחולקין בלא שבועה. הכא אע"ג דליכא דררא דממונא כיון דאיכא למימר דתרוייהו היא לא כ"ש דיחלוקו בלא שבועה ונקטה הגמרא ג"כ סברת דררא דממונא אע"ג דהק"ו לא מיניה אתי לומר דסברא דודאי של אחד מהם מבטל סברת דררא דממונא ואע"ג דאיכא דררא דממונא כיון דודאי של אחד הוא סברא הוא דיחלוקו דוקא בשבועה וק"ל כנ"ל:

משום דמורי ואמר חבראי לאו מידי חסר איזיל ואתפוס פירוש הילכך לא חשיד אממונא ואשבועתא נמי לא חשיד אבל במקח וממכר דליכא למימר הכי דסלקא דעתך דנקט זוזי מחד מינייהו ואם כן הוה ליה חשוד אממונא ומיגו דהוה חשוד אממונא חשוד אשבועתא קא משמע לן דבמקח וממכר מיירי בהאי גוונא דשייך מורי ואמר וכגון דנקט זוזי מתרווייהו. ולא נהירא דאם כן משמע היכא דלא שייך למימר מורי ואמר כגון דנקט זוזי מחד וזה אומר אני נתתים דחד מינייהו חשיד אממונא אי נמי זה אומר אני ארגתיה או שנים אדוקים בשטר מלוה ולוה אז ליכא שבועה אלא יחלוקו בלא שבועה. ואין זה ניחא דהא לקמן פריך עלה דמתניתין ולימא מיגו דחשוד וכו' ומשני לא אמרינן וכו'. אלמא אפילו היכא דחשוד אממונא איכא שבועתא ועוד דהא תניא לקמן בשנים אדוקים בשטר דיחלוקו מסתמא היינו בשבועה דעל מתניתין מיתניא הברייתא. לכך נראה לפרש דהכי פירושו קא משמע לן למקח וממכר דבכל מקח וממכר אפילו היכא דחשוד אממונא כגון דלא נקט זוזי אלא מחד מכל מקום ישבע דאי תנא מקח וממכר הוה אמינא וכו'. פירוש אי לא תנא מציאה אלא מקח וממכר דין מקח וממכר הוה מוקמינן ליה היכא דמסתבר טפי דהיינו היכא דשייך למימר מורי ואמר כגון דנקט זוזי מתרווייהו דוקא דלא חשיד והוה ממעטינן מציאה דחשיד אממונא. והוא הדין דהוי מצי למנקט כולה במקח וממכר אבל נקט זוזי מחד דחשיד אממונא אבל נקט מציאה משום דהוי רבותא טפי קא משמע לן דהא דתני מציאה דעל ידי כן אייתר מקח וממכר לאשמועינן דאפילו היכא דלא שייך מורי ואמר כדפירשתי מכל מקום ישבע. אבל מכל מקום דוחק הוא דלהאי פירושא הוי האי דרמו שבועה עליה קולא וזהו דוחק דלישנא דרמו שבועה עליה משמע הכי דסלקא דעתך אמינא ליהמניה לאידך בלא שבועה ורבנן החמירו ורמו שבועה עליה. לכן נראה לפרש דהכי פירושו ואי תנא מציאה וכו'. ככתוב בתוספות. תלמיד הר"ר פרץ ז"ל.

וכן פירש הרא"ש וזה לשונו אי תנא מציאה משום דמורי ואמר וכו' כמו שפירש בתוספות עד קא משמע לן דאפילו הכי ישבע דזימנין דבספק הקרוב לודאי תפיס ומיראת השבועה יפרוש. ובענין זה יש לפרש ואי תנא מקח וממכר דלא מיתוקמא מקח וממכר אלא בדנקיט זוזי מתרווייהו דבהא איצטריך למימר שהטילו שבועה עליו אף על פי שסבור לומר אמת דבשלו נתרצה שגם הוא נתן מעות אבל לא נקיט זוזי אלא מחד לא איצטריך דמכל שכן דמציאה שמעינן ליה דפשיטא דלאותו שנתן דמים נתרצה והאי במזיד הולך ותופס שלא כדין. עד כאן. והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו אבל מציאה דליכא למימר הכי אימר לא צריכא. כלומר וקמשמע לן דבין במציאה בין במקח וממכר שייכא בהו הוראה ולפיכך הטילו חכמים עליו שבועה. ואם תאמר אם כן מהכא משמע שבועה זו משום חשש דילמא מורי ואמר הוא אבל במקום דליכא הוראה לא רמו רבנן עליה שבועה ואי הכי קשיא טובא אם כן מאי קא מקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס דאי כסומכוס וכו' שאני התם דלא שייכא בה הוראה אבל הכא דאיכא למימר מורי ואמר רמו רבנן עליה שבועה כדי שיפרוש מהוראתו משום שבועה ותו קשה דאמרינן לקמן בפירקין וכי מאמר שזה תופס ועומד וכו' שבועה זו למה ומשנינן אמר רבי יוחנן שבועה זו תקנת חכמים היא ומאי קשיא לן ולמאי אצטריכינן לטעמיה דרבי יוחנן הא אמרינן הכא דשבועה זו רבנן רמו לה עליה משום דילמא מורי ואמר וכי תימא דרבי יוחנן גופיה הכי קאמר שמא יתקוף בטליתו של חברו כל היכא דאיכא הוראה אם כן היכי מקשינן לקמן בתר מילתיה דרבי יוחנן ונימא מיגו דחשיד אממונא וכו' הא לא חשוד אממונא אלא דמורי היתרא וכי רמיא שבועה עליה פריש. ואביי נמי למה ליה לתרוצי בההיא דלקמן חיישינן שמא מלוה ישנה יש לו עליו לומר משום דמורי ואמר. עד כאן.

והריצב"ש כתב וזה לשונו אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא צריכא הבינו קצת מפורשים צריכא שאף בזו יש הוראה ולדבריהם אין שבועה אלא כשיש הוראה אבל בלא הוראה לא והקשו עליהם דאם כן מאי מקשינן בסמוך מסומכוס ולמאי אצטרכינן לדרבי יוחנן דאמר שבועה זו תקנת חכמים היא דהא במאי דמתרצינן לרב פפא איתרצא לה דהא בדסומכוס ליכא הוראה. ועוד הקשו כמו שכתוב בחידושין. ונראה לי שרובם אינם כלום דרב פפא בתר דאית ליה לדרבי יוחנן אמרה למילתיה דכיון שתקנת חכמים היא כדי שלא יהא תוקף ולא מדינא לא אמרינן לה אלא היכא דאיכא הוראה וכי מקשינן מדסומכוס אכתי לא ידעינן לדרבי יוחנן ולא לדרב פפא דאיתמר עלה והוא סבירא לן דשבועה זו מדינא וכי מתרצינן שבועה זו תקנת חכמים לא אצטרכינן לדרב פפא בההיא תירוצא אבל מה שהקשו מדמקשינן לקמן על ההיא דרבי יוחנן לימא מיגו דחשיד אממונא קשה עדיין לפירושם דמאי קשיא לימא כיון דליתיה לשבועה אלא בדאיכה הוראה הא לא חשיד אממונא כדמשמע בכולה סוגיין דבדאיכא הוראה לא חשיב לן חשיד אממונא לפיכך נראה כמו שפירשתי דאף בדליכא הוראה איתא למתניתין כמו שכתוב בחידושין עד כאן.

עוד כתב הר"ן ז"ל וזה לשונו ולפיכך יש מי שכתב דהני סוגיי פליגי דבסוגיא דהכא סבירא לן דלא רמו רבנן עליה שבועה אלא היכא דהדבר מוכיח מתוכו דאיכא למימר מורי ואמר אבל לקמן לרבי יוחנן ולאביי סבירי להו דאפילו היכא שכל אחד אומר סתם כולה שלי רמו רבנן שבועה עלייהו ואף על גב דליכא למימר משום מורי ואמר שהרי אינו מתברר שמחמת מציאה או מחמת מקח וממכר טוען כל אחד עליה ומשום הכי איצטריך ליה לרבי יוחנן למימר דטעמא דמילתא כדי שלא יהא כל אחד וכו'. כיון דרמיין עלייהו שבועה אף על גב דליכא הוכחה בדבר דמורי ואמר ואביי נמי איצטריך למימר נמי דטעמא דשמא מלוה ישנה יש לו עליו כי היכי דלא תיקשי לן מיגו דחשיד אממונא וכו' שאין לתלות הדבר בהוראה כיון שאינו מוכיח מתוכו וכי מקשינן לימא מתניתין דלא כסומכוס אליבא דרבי יוחנן ואביי איתמר ולא לפום טעמיה דרב פפא דלדידיה לא קשיא דשבועה דמתניתין משום הוראה היא מה שאין לומר כן בסומכוס והיינו דמשנינן עליה מדרבי יוחנן. ואם תאמר תינח לרבי יוחנן ואביי דאיכא למימר דפליגי אסוגיא דהכא וכדכתבינן אבל תלמודא גופיה מאי קשיא ליה לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' שבועה זו למה הא פריש תלמודא הכא דטעמא דמילתא משום מורי ואמר ומאי קשיא ליה תו יש לומר דמאי דאמרינן וכי מאחר שזה תופס ועומד וכו' אינה שאלתא של גמרא אלא התחלת דרבי יוחנן הוא וכאלו אמר רבי יוחנן וכי מאחר וכו' שבועה זו למה וגמרא הוא דבעי לפרושי טעמא דרבי יוחנן ואביי. עד כאן. והרבה בתלמוד שאלות אחר התירוץ כי ההיא דאמרינן בפרק משילין וטעמא מאי לא בטיל אמר אביי גזרה שמא תעשה עיסה בשותפות וכבר פירש טעם אחר בתחלת השמועה. ופעמים שהוא שואל סתם בתלמוד מה שפירש כבר כי ההיא דאמרינן בפרק חזקת הבתים איבעיא להו סתמא מאי וכו'. עדיין לא נתחוור לי דמתניתין לית לה אוקימתא אלא בדרב פפא דמדקתני תרתי על כרחך רישא במציאה וסיפא במקח וממכר וצריכא וכדפרכינן לקמן גבי המגביה מציאה לחברו והא אוקים רישא במציאה וכו'. ויש לפרש סוגייתנו בלשון אחר דהכי קאמר אי תנא מציאה הוה אמינא במציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר מורי היתרא אנפשיה אבל מקח וממכר אימא לא להכי תנא מקח וממכר לומר לך דאפילו היכא דליכא הוראה להיתר אמרינן יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה מוקמינא לה למתניתין במקום דאיכא למיחש לדילמא מורי היתרא כגון דאמר חבראי דמי יהיב ואנא נמי דמי יהיבנא אבל מציאה דליכא למימר הכי אימא לא קמשמע לן ממשנה יתירה דאפילו במקום דליכא למימר כהאי גוונא אמרינן יחלוקו בשבועה דליכא למימר כולה מתניתין בדאיכא הוראה להיתר דאי הכי ליתני מציאה דאית בה הוראה להיתר וכל שכן מקח וממכר היכא דליכא הפסד דמי אי נמי ליתני חדא והדבר ידוע שיש לומר שבשניהם איכא הוראה להיתר אמאי תנא תרתי לאשמועינן דמתניתין בכל ענין שזה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי ואפילו בדליכא הוראה להיתר כלל לרבי יוחנן יחלוקו בשבועה ולאביי בכל ענין שיאמר כולה שלי יש הוראה להיתר וליכא ודאי רמאי דשמא יש לו איזה מלוה עליו ולפיכך אומר כולה שלי ולרבי יוחנן נמי אפשר דליכא רמאי שכך היה מעשה שלשניהן נתרצה או מלוה יש לו עליו. ואקשינן והיכי איכא לאוקמה למתניתין במקח וממכר אם כן ניחזי זוזי ממאן נקט וכו' והוה יכול לאוקמה בדליתיה למוכר קמן דנשייליה אלא דבעי לאוקמה בכל ענין ואפילו שהמוכר לפנינו. ועוד דאכתי הוה קשיא ליה למאי דקא סלקא דעתין לאוקמה למתניתין במקח וממכר דאמר דמי יהיבנא משמע שעדיין המוכר לפנינו ואף על גב דמצי לאוקמה שחברו נתן המעות והוא משך ורוצה לשלם לו ניחא ליה לאוקומה בדנקיט מתרויייהו וכו' ואף על פי שהמוכר לפנינו. והא דאמרינן לקמן מקח וממכר מאי איכא למימר הכי קאמר דילמא אין לו בה אלא רביע ושליש ואי קנסינן ליה מודה וחבריה נמי מודה ליה אי נמי איכא למימר מקח וממכר מאי איכא למימר הא משכחת מקח וממכר דאי קנסת ליה מודה בדאוקימתא למתניתין כגון דיהבי זוזי תרווייהו דמילתא פסיקא היא בכל טענת מקח וממכר שבעולם כדפרישית ולפי הלשון הזה זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה חולקים בשבועה וכן בשנים אדוקים בשטר כדלקמן אף על גב דליכא הוראה להיתר ולפי הלשון הראשון נמי הלכה כרבי יוחנן ואביי הילכך חולקים בשבועה ומיהו איכא לעיוני דנימא בה יהא מונח דהא ליכא למימר דתרווייהו היא בשלמא בשטר חוב שמא פרע בעל חוב מחצה ולאביי בכולן יש לחוש למלוה ישנה אי נמי של שותפות היא מתחלה מה שאין כן במנה דרבי יוסי שאחד מהן הפקידו לזה. ומסתברא מלוה ישנה לאביי נמי רמאי הוא הילכך אני ארגתיה יהא מונח הרמב"ן ז"ל וזה לשון הר"ן ז"ל ויש מי שאומר עוד שסוגיות הללו אינם חלוקות כלל וכולן עולות לטעם אחד דאפילו היכא דליכא הוכחת הוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה ובהאי צריכותא דהכא הכי קאמר אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למיחש דילמא מורי אבל מקח וממכר דליכא למיחש להכי אימא לא קמשמע לן דאפילו היכא דליכא למיתלי בהוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה. ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא במקח וממכר דשייכא ביה הוראה כגון דנקט זוזי מתרווייהו אבל מציאה דלא שייכא ביה הוראה אימא לא קמשמע לן ממשנה יתירה דאף על גב דליכא למיתלי בהוראה אין חולקים אלא בשבועה הילכך מתניתין אפילו במקח וממכר דלא ידעינן אי נקט מתרווייהו ואי מחד מיניה ומתוקמה אף על גב דליכא הוכחה דמורי ואמר וכי תימא אם כן מאי מקשינן לקמן מקח וממכר מאי איכא למימר כלומר דהא איכא פסידא ובדנקט זוזי מתרווייהו והא מסקינן השתא דמתניתין בסתם מקח וממכר מתוקמא ומאן לימא לן דאיכא פסידא דלימא דנקנסיה כי היכא דלודי. יש לומר דמכל מקום נקט זוזי מתרווייהו לא נפיק מכללא דמתניתין ובכי האי גוונא מאי איכא למימר הא אית ליה פסידא בודאי וכי מקשינן מקח וממכר ליחזי זוזי ממאן נקט לפי שטה זו למאי דהוה אמינא דמקח וממכר דמתניתין בדאיכא הוראה מקשינן היכי תיסק אדעתין הכי הילכך נקטינן מהני סוגיי שאף על פי שאין בדבר הוכחת הוראה אין חולקים אלא בשבועה והוי זהיר בדבריך שלא תשתבש לומר דאפילו היכא דאיכא ודאי רמאי יחלוקו בשבועה דליתא וכדמוכחא סוגיין דלקמן אלא כי מסקינן דאף על גב דליכא הוראה אמרינן דאין חולקים אלא בשבועה לא באנו לומר אלא שאף על פי שאין בדבר הוכחה של הוראה כגון כשכל אחד אומר כולה שלי סתם ואינו מתברר מדבריו מחמת אי זה דבר הוא טוען עליה אפילו הכי רמו רבנן שבועה עלייהו ומכל מקום חולקים בשבועה כיון דליכא ודאי רמאי אבל היכא דאיכא ודאי רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה וזה אומר אני ארגתיה לא אמרינן יחלוקו אלא יהא מונח וכן כתב רש"י ז"ל. ולפנינו יתבאר עוד בסייעתא דשמיא שזה אומר אני ארגתיה וכו' אי מקרי ודאי רמאי או לא אבל כל היכא דמקרי ודאי רמאי לא אמרינן יחלוקו. עד כאן. וזה לשון הרשב"ץ ז"ל ויש לומר דסוגיין דלא פליגן וסוגייתנו הכי פירושו אי תנא מציאה הוה אמינא במציאה הוא דתקון רבנן שבועה משום דאיכא הוראה אבל מקח וממכר דליכא הוראה קמשמע לן דאפילו במקח וממכר דליכא הוראה אמרינן יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר ולא תנא מציאה הוה אמינא מתניתין במקח וממכר דשייכא ביה הוראה כגון דנקיט זוזי מתרווייהו אבל מציאה' דליכא למימרהכי אימא לא קמשמע לן והכי קאמר דהוה מצי למימר אבל מקח וממכר דלא שייך ביה הוראה אימא לא אלא משום הכי נקט מציאה לרבותא לומר שאפילו מציאה שהיה אפשר לומר שיש בו הוראה לא הוה שמעינן וכל שכן מקח וממכר דליכא הוראה. ועוד הוי מצי למימר דאי לא תנא אלא כולה שלי ולא תנא אני מצאתיה הוה מוקמינן למתניתין במציאה דכולה שלי במציאה נמי משמע אלא דרצה לומר שאפילו תנא מקח וממכר בפירוש אפילו הכי איצטריך אני מצאתיה אבל השתא דתנא תרתי שמעינן ממשנה יתירה דאפילו היכא דליכא דליכא הוראה יחלוקו בשבועה הילכך מתניתין בכל ענין מתוקמא ואפילו היכא דליכא הוראה להיתר. עד כאן.

וזה לשון הרשב"א ז"ל אי תנא מציאה הוה אמינא וכו' פירוש דלא אמרינן דחשיד אממונא ומיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא משום דמורי ואמר וכי נרמי שבועה עליה פריש אבל מקח וממכר הוה אמינא לא נרמי שבועה עליה דליכא הוראה ומיגו דתשוד אממונא חשוד אשבועתא קמשמע לן דאף במקח וממכר מורי ובדיהבי זוזי תרווייהו. ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא מקח וממכר הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דמורי ואמר וכו' אבל זה אומר אני ארגתיה דודאי איכא רמאי יהא מונח. זו היא שיטתו של רש"י ז"ל וכן כתב הראב"ד ז"ל בסוף המסכת וזה בדרך פשט סוגייתנו דשקלינן וטרינן בסמוך בדרבי יוסי ורבנן ומוקמינן מתניתין בדליכא ודאי רמאי ושם נאריך יותר בסייעתא דשמיא. ומיהו תמיה לי אפילו תמצא לומר דמתניתין דוקא בדליכא ודאי רמאי היא שנוייה מי הזקיקו לרש"י ז"ל לפרש דבדאיכא ודאי רמאי יהא מונח אדרבה הוה לן למימר יחלוקו בלא שבועה וכדמשמע בפרק חזקת הבתים גבי ההיא דרב נחמן דאמר זה אומר של אבותי וכו' ואקשינן עליה מאי שנא משני שטרות וכו' ופרקינן התם ליכא למיקם עלה דמילתא וכו' דאלמא כל היכא דליכא למיקם עלה דמילתא אף על גב דאיכא ודאי רמאי בההיא דרב נחמן אי דמר לאו דמר יחלוקו דאי לא תימא הכי לישני התם ליכא רמאי הכא איכא רמאי אלא שאין הכל תלוי אלא בדאיכא למיקם עלה דמילתא והכא נמי הא ליכא למיקם עלה. ונראה שרש"י ז"ל מפרש דהתם לא אמרינן יחלוקו אלא בדליכא למיקם עלה דמילתא ובדליכא ודאי רמאי כההיא דשני שטרות והא דלא משני התם הכי הא בדאיכא ודאי רמאי הא וכו' משום דאי הוה אמר הכי הוה משמע דבדאיכא ודאי רמאי אמרינן לעולם כל דאלים גבר ולא היא דלא אמרינן כל דאלים אלא בדאיכאלמיקם עלה דמילתא אבל בדליכא למיקם עלה ואיכא ודאי רמאי לא אלא יהא מונח. והזקיקו לרש"י ז"ל לפרש כן הא דאקשינן לקמן אלא מאי רבנן והא מתניתין כשאר דמיא דאלמא כל היכא דאיכא ודאי רמאי יהא מונח אפילו לרבנן ולא אשכח לה נמי פירוקא לאוקמה כרבנן אלא משום דהתם ודאי רמאי דמנה דחד מינייהו הוא אבל מתניתין ליכא ודאי רמאי דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמור רבנן יחלוקו. כן נראה לילפי שיטתו של רש"י. אבל לפי מה שכתבתי במשנתינו דלדברי ר"ח ז"ל מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי הכא הכי פירושו אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה וכו' משום דאיכא למימר דמורי אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא קמשמע לן דאפילו הכי יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא דוקא בדאיכא הוראה וכגון דיהבי זוזי תרווייהו אבל מציאה דליכא הוראה. אי נמי במקח וממכר בדליכא הוראה וכגון דלא יהיב זוזי לחד מינייהו וכל חד וחד אמר אנא הוא דיהבית קמשמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו ובשבועה ומשום מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא לא אמרינן כרבי יוחנן או כאביי. והשתא ניחא הא דאיבעיא לן לקמן וכי מאחר שזה תפוס וכו' וסוגיא דלקמן כבר כתבתי במשנתנו דאיתאמרא אליבא דמקשה דהוה סלקא דעתיה דיד שליש כיד שניהם וכאלו היו הם שניהם תפוסים בה וכל מאי דאמר במידי דביד שליש יהא מונח הכי קאמר למה ששניהם תפוסים בו. וניחא נמי השתא ההיא דשנים אדוקים בשטר אלא שבזו יש לתרץ דאלו אתה מעמידו עד שיבא אליהו הרי אתה מזכהו לגמרי ללוה שאתה פוטרו מהכל ואי אתה גובה מעות מן הלוה ומעמידן עד שיבא אליהו נמצאת מחייבו לגמרי דמאי אכפת ליה בין שאתה נותנם למלוה בין שתעמידם ביד בית דין עד כאן.

וזה לשון הריטב"א אי תנא מציאה הוה אמינא וכו' עד אימא לא קמשמע לן. מתוך פירוש רש"י ז"ל נראה דהכי מפרש קמשמע לן דבתרווייהו איכא הוראה ולהכי משתבע בה שיודה על האמת ומחמת שבועה פריש הא כל היכא דליכא הוראה לא משתבע כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' אינם חולקים אלא יהא מונח דהא איכא רמאי. ולכאורה כן נראה כפירושו ומה שהקשו עליו בתוספות מההיא דשנים אדוקים בשטר לא קשיא כיון דאפשר דחציה. (כאן חסר). ומיהו אינו מחוור מדאמרינן לקמן שבועה זו למה אלא דרש"י ז"ל סובר דסוגיא דהתם לית ליה דרב פפא ופליג ארבי יוחנן דהתם ואינו נכון עד כאן. והרא"ש ז"ל כתב וזה לשונו ואנא דמי קא יהיבנא פירש רש"י ז"ל דמים אני רוצה ליתן אף על גב דמסקינן דנקט זוזי מתרווייהו~ מכל מקום תחילת הוראתו כך היתה שכבר נתן חברו המעות. עד כאן. ובגליון כתוב וזה לשונו אבל מקח וממכר דליכא למימר הכי. פירש רש"י ז"ל אף על פי שגם זה נתן מעות כדמוקי לקמן וכו' פירש כן כדי ליישב גם לפי האמת ושוב פירש על ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא משום דמורי ואמר דמי קא יהיבנא ופירש רש"י דמים אני רוצה ליתן פירש כן כדי ליישב הצריכותא גם לפי הסלקא דעתין דאיירי דלא נקט זוזי אלא מחד. עד כאן.

וזה לשון הריטב"א דמי יהיב פירוש בכספו לקחה ואנא דמי יהיבנא ויטול כספו ולא יאבד כלום כי הרבה טליתות מוצאים להמכר אבל מציאה ליכא למימר הכי כלומר שאין לומר שילך חברו וימצא טלית אחרת. עד כאן.

ומורי הרב נר"ו האריך בסוגיא זו וזה לשונו והוי יודע שהם שלשה דינים חלוקים. היכא דאיכא הוראת היתר כגון מציאה לפי הצריכותא הראשון או מקח וממכר לפי הצריכותא השני לכולי עלמא רמו רבנן שבועה עליה. והיכא דליכא הוראת היתר כגון מקח וממכר לפי הצריכות הראשון או מציאה לפי הצריכותא השני איכא פלוגתא בין הר"ן והרשב"א וזה תלוי בהבנת הקמשמע לן דאמרינן בגמרא כמו שנבאר בסמוך בעזרת השם יתברך דאף על גב דליכא הוראת היתר עדיין אינו ודאי רמאי מתוך טענתו אף על גב דהוי רשע דאימר בהדי הדדי אגבהוה או לשניהן נתרצה. אבל היכא דמתוך טענותיהן איכא ודאי חד רמאי כגון זה אומר אני ארגתיה זה תלוי בפלוגתא דרש"י ורבנו חננאל ז"ל לרש"י לא איירי מתניתין בהכי אלא יהא מונח. ולרבנו חננאל איירי מתניתין בכל גוונא אפילו היכא דאיכא רמאי ויחלוקו בשבועה. וצריך לפרש הסוגיא לפי השיטות והקושיות שיש לכל שיטה ושיטה נתרץ אותם בעזה"י. לפירוש ר"ח דמתניתין בכל גוונא אפילו איכא ודאי רמאי והיינו דסתם לה תנא משמע דבכל גוונא יחלוקו בשבועה והיינו נמי דרב פפא נקיט לה סתמא והיינו נמי דאיבעיא לן לקמן וכי מאחר שזה תופס וכו' והיינו נמי ההיא דשנים אדוקים בשטר דתניא לקמן יחלוקו אף על גב דחד מינייהו ודאי רמאי והיינו נמי דאקשינן בתר אוקמתיה דרב פפא מדסומכוס לקמן משום דאכתי לא ידעינן טעמא דשבועה דמתניתין ולא אשכחן טעמא אלא כדרבי יוחנן או כדאביי והיינו נמי דלא מוקמינן לבסוף משום דרב פפא משום דמורי ואמר משמע דאמרה רב פפא אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי והיינו נמי דאתיא צריכותא דעבדינן כפשטה הכי אי תנא מציאה הוה אמינא מציאה הוא דרמו רבנן שבועה עליה משום דאיכא למימר דמורי ואמר אבל מקח וממכר בדליכא הוראה לא קמשמע לן דאפילו ליכא הוראה יחלוקו בשבועה ואי תנא מקח וממכר הוה אמינא דוקא בדאיכא הוראה וכגון דיהבי זוזי תרווייהו אבל מציאה דליכא הוראה אי נמי מקח וממכר בדליכא הוראה וכגון דלא יהיב זוזי ~ולא חד מינייהו לא קמשמע לן דבין הכי ובין הכי יחלוקו בשבועה מטעמא דאמרינן לקמן בגמרא לרבי יוחנן או לאביי והיינו נמי דפריך לימא מתניתין דלא כבן ננס כיון דאיכא ודאי רמאי דמיא לדבן ננס אף על גב דתירוצא דאפילו תימא בן ננס לא אתי שפיר הא תריצנא ליה לקמן בעזרת השם והיינו נמי דאקשינן וליחזי זוזי ממאן נקט משמע דסבירא לן דאפילו דלא יהיב זוזי אלא חד מינייהו ואידך ודאי רמאי הוא קתני במתניתין יחלוקו ומשום הכי פריך וליחזי זוזי ממאן נקט ואותו קנה ולא חברו והיינו נמי דאקשינן לקמן ואימא מיגו דחשיד אממונא וכו' ואי בדאיכא הוראת היתר עסקינן מאי חשיד אממונא איכא והיינו נמי דאמר רבי יוחנן שבועה דמתניתין שלא יהא כל אחר הולך ותוקף וכו' משמע דאפילו מאן דחשיד לתקוף ולגזול טליתו של חברו רמינן שבועה עליה ואם תאמר אם כן דאיירי מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי מאי דוחקיה דרב פפא לאוקומי למתניתין חדא במציאה וחדא במקח וממכר לוקמה כפשטה דכולה במציאה ורישא בדליכא רמאי וסיפא בדאיכא ודאי רמאי וכגון זה אומר אני הגבהתיה ולא אתה וזה אומר וכו' או כגון זה אומר אני ארגתיה וכו' וצריכא דאי לא תנא תרתי הוה מוקמינן לה בדליכא ודאי רמאי ואפילו תימא דכולה שלי משמע דאיכא ודאי רמאי ואם כן ליתני כולה שלי ותו לא צריכא דאי תנא כולה שלי הוה אמינא. בהא רמו רבנן שבועה עליה אבל אני מצאתיה דליכא ודאי רמאי אימא יחלוקו בלא שבועה כיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד קמשמע לן דבין הכי ובין הכי לא יחלוקו אלא בשבועה. ויש לומר דרב פפא תירץ לפי דעת המקשה דסבירא ליה דחדא במציאה וחדא במקח וממכר כדכתבינא בשם הרשב"א והרא"ש ז"ל. ומכל מקום אין תירוץ זה עולה יפה שהרי הם ז"ל לא פירשו כך אלא מפני שרב פפא מסיק לה הכי אמרו שגם המקשה כך היתה סברתו אלא דלא הוה ידע צריכותא ואם כן הדרא קושיין לדוכתא. ועוד לפי מה שפירשתי למעלה דהמקשה סבר דתרתי במציאה היה לו לרב פפא לתרץ אין תרתי במציאה וחדא להיכא דאיכא ודאי רמאי. לכך נראה לי דרב פפא סבירא ליה דעיקר חדושא דמתניתין משום שבועה איצטריך ומשום הכי מוקי לסיפא במקח וממכר ולגבי שבועה עבדינן צריכותא אבל משום חלוקה לא איצטריך כלל כיון שזה תופס ועומד וזה תופס ועומד פשיטא דיחלוקו וכי תימא לאפוקי דלא. נימא יהא מונח וכדאמרינן גבי שנים שהפקידו כיון דאיכא ודאי רמאי סבירא לן דלא הוי עיקר חדושא דמתניתין בהכי דהתם הוא מונח ביד שליש ואנו מניחין אותו במקומו עד שיודה הרמאי אבל הכא לא מפקינן מה שהוא ביד כל אחד מהם ומניחין אותו עד שיבא אליהו. ותו דהתם אי אמרינן יחלוקו נמצא השליש לא עביד השבה מעליא ומשום הכי אמרינן יהא מונח אבל הכא ליכא למימר הכי. והא דלא תירץ תלמודא הכי ולימא אפילו תימא רבי יוסי שאני הכא משום דמופקד ביד שלישי ומתניתין בששניהם תופסין ואדרבה תירץ היפך ויש לומר דתירץ לו לפי סברת המקשה שרצה לדמות מתניתין לאידך דשנים שהפקידו. ולא קא מפליג בין מונח ביד שליש להיכא דשניהם תופסין והכי מתרץ לדידי איירי מתניתין אפילו בדאיכא רמאי ושאני הכא דהוא מופקד ביד שליש אבל לדידך שאתה מדמה אותם אפילו תימא רבי יוסי שאני מתניתין דמי יימר דאיכא רמאי. זהו דרכו של הרשב"א ז"ל לתרץ קושיא זו לדעת רבנו חננאל ז"ל וזה לשונו והא דאוקימנא הכא מתניתין בין לרבי יוסי בין לרבנן דוקא בדאיכא למימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה איכא למימר דלטעמיה דמקשה קא מוקי לה הכי דההוא דמקשה לימא מתניתין דלא כרבי יוסי הוה סבירא ליה דיד שליש כיד שניהם ודמי למתניתין דשניהם תופסין בה ואליבא דהאי סברא קא שקליה וטריא בכולה סוגיין דאיתאמרא בדרבי יוסי ורבנן אבל לרבי יוחנן מתניתין אפילו בדאיכא ודאי רמאי היא שנויה ומתניתין ודאי דלא כבן ננס ולטעמיה דרבי יוחנן נמי מתניתין בין לרבי יוסי ובין לרבנן אתיא דשאני התם דקיימא ביד אחד והילכך לא יוציא מתחת ידו אלא בדבר מבורר אבל מתניתין מאחר שזה תופס וזה תופס יחלוקו ובכולה שמעתין משמע דכולהו סבירי להו הא דרבי יוחנן וכדאמרינן אפילו תימא סומכוס וכו' ואמרינן ורב ששת אמר לך מתניתין תקנת חכמים ורבי חייא אין מתניתין וכו' ואביי נמי דאמר חיישינן שמא ספק מלוה ישנה וכו' לא פליג אדרבי יוחנן למימר דמתניתין ליתא אפילו בדאיכא ודאי רמאי דטעמא דאביי בכל ענין שייך אלא לומר שאלו לא הוה חיישינן לספק מלוה ישנה לא היתה עסק שבועה ביניהם דמיגו דחשיד אממונא וכו' אלא מיהו בין למר ובין למר מתניתין אפילו בדאיכא רמאי הוא וקיימא לן כוותייהו ודלא כסוגייתנו זו דאיתאמרא אליבא דמקשה דלית ליה הפרש בין תפסי לה אינהו לדתפיס לה שליש. והכין משמע מדברי הריא"ף שכתב משנתנו כצורתה ודרבי יוחנן ודאביי ולא הביא סוגיא זו כלל. וכבר כתבתי במשנתנו שכן נראה דעת רבינו חננאל ז"ל בתירוץ הקושיא שתירץ. ואף הרב אבן מיגש ז"ל תלמידו של הריא"ף ז"ל כן כתב מפורש בבבא בתרא בההיא דרב נחמן והילכך זה אומר אני ארגתיה וכו' יחלוקו בשבועה כששניהם אדוקים בו ולא כן דעת רש"י והראב"ד ז"ל עד כאן. וקשה לי על שיטה זו שהרב ז"ל בורח מלומר שהסוגיות פליגן אהדדי והוא עושה מחלוקת בין המקשה והמתרץ בכדי והוא סתם תלמודא דשקיל וטרי בלשון מקשה ומתרץ. ותו אם המתרץ היה סובר דמתניתין אפילו היכא דאיכא ודאי רמאי מי הגיד לו שגם המקשה אין סובר כן שתירץ לו מתניתין מי יימר דאיכא רמאי יותר טוב ונכון היה לסלק אותו מטעותו ויאמר שאני מתניתין דשניהם תופסין בטלית ומשום הכי לא מפקינן מינייהו להניחו עד שיבא אליהו אי נמי כיון דלא אשכח לה פתרי לימא מתניתין רבנן ולא רבי יוסי ובהכי עדיף מלתרוצי מילתא דלא סבירא ליה. ותו דאמרינן בגמרא אלא מחוורתא כדשנינן מעיקרא והא לא מחוור כיון דתריצנא לה דלא כהלכתא. ותו דמאן דמקשה לימא מתניתין דלא כסומכוס הדא הוא דמקשה לימא מתניתין דלא כרבי יוסי ואם כן איך מתרצינן ליה מילתא דסתרי אהדדי דלעיל מתרצינן ליה שבועה זו כדי שלא יהא הולך ותוקף וכו' ואם כן איירי מתניתין אפילו בודאי רמאי והכא מתרצינן ליה מתניתין מי יימר דאיכא רמאי וגם המקשה למה שתק והודה בתירוצים מתחלפים הילכך תירוצו של הרב ז"ל צריך לי עיון.

בגמרא וצריכא כו' ואי תני מקח וממכר כו' משום דמורי היתרא כו' ונ"ל דהנך סברות לצריכותא בעלמא הוא דקאמר הש"ס אבל לקושטא דמילתא לא משמע לתלמודא כלל לומר דעיקר השבועה דקתני במתני' היינו שכן תיקנו חכמים משום הנך סברות דמורי התירא לחוד אלא כדמסקינן בסמוך דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כאו"א הולך ותוקף כו' והשתא א"ש הא דמקשה הש"ס בסמוך לימא מתני' דלא כסומכוס ומאי קושיא דלמא שאני הכא במתני' משום דמורי התירא אלא ע"כ כדפרישית דהך סברא משום דמורי התירא לא שייך כלל לענין עיקר תקנתא דשבועה אלא לענין דלא אמרינן מגו דחשיד אממונא כדפירשו התוס' כנ"ל לשיטת רש"י כדאית ליה ולשיטת התוספ' כדאית להו מיהו לפי' התוספ' יש לפרש עוד בדרך אחר דהא דקאמר ואי תנא מו"מ היינו דאי הוה תני הך בבא דכולה שלי לחוד או דהוה נקיט בפירוש מקח וממכר ה"א דלא איירי אלא בהך מו"מ דשייך בה סברא דמורי התירא והיינו כדמסיק הש"ס בסמוך בדנקיט זוזי מתרווייהו משא"כ השתא דקתני במתני' תרי בבי ושני נמי בלישניה דברישא קתני בהדיא מציאה ובסיפא קתני כולה שלי סתמא ממילא שמעינן דהך בבא דכולה שלי היינו בכל גוונא שטוען כולה שלי אפי' בארגתיה ובהא דקאמר רב פפא נמי חדא במו"מ לאו בדנקיט זוזי מתרווייהו לחודא איירי אלא בכל ענייני מו"מ איירי אפי' דומיא דארגתיה כנ"ל נכון בשיטת התוס'. אבל מה שראיתי בקצת מפרשים דהא דקאמר ר"פ מו"מ דוקא היינו אליבא דר' יוסי ולענ"ד לא יתכן לפרש כן דלפ"ז מוכרחים אנו לפרש דהא דקאמר הש"ס משום דמורי התירא היינו דעיקר השבועה נתקנה בשביל כך דהא אליבא דר"י לא שייך כלל למימר דעיקר השבועה היינו שלא יהא כאו"א הולך כו' דהא לפי האמת בכה"ג דתוקף בטליתו של חבירו ממש לא דיינינן דיחלוקו בשבועה אלא מונח עד שיבא אליהו. ואף לפי מה שכתבתי לשיטת רש"י דבתוקף ממש והיינו דומיא דארגתיה נמי מהני הך שבועה דמתני' לענין מה שנוטל עד מקום שידו מגעת בשבועה היינו אליבא רבנן דר"י דוקא משא"כ לר"י גופא לא שייך לומר הכי דהא שמעינן לר"י דאמר הכל יהא מונח דקנסינן אפי' התירא אטו איסורא וא"כ כ"ש דלר"י בשנים אוחזין בטלית בטענת ארגתיה וכיוצא בו ודאי ס"ל דהכל יהא מונח וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דלא שייך כל האי שקלא וטריא בשמעתין דקאמר לימא מתני' דלא כסומכוס ומסיק דשבועה זו תקנת חכמים אע"כ כדפרישית דכל האי שקלא וטריא הכא וכן הא דמסקינן שבועה זו תקנת חכמים כדר"י היינו לרבנן והא דמסקינן לקמן דמתני' אתיא אפי' לר' יוסי היינו בעיקר דינא דיחלוקו אבל לא לענין טעם השבועה כנ"ל ודוק היטב:

בתוספות בד"ה דאי תני מציאה כו' והיכא שודאי אינו סבור לומר אמת עכ"ל. ונראה שראיית התוספ' מברייתא דלקמן ב' אדוקין בשטר אלמא דאף על גב דודאי א' מהם רמאי שאינו רוצה לומר האמת אפ"ה יחלוקו וה"ה לארגתיה ולקמן אכתוב ליישב אליבא דרש"י אבל נ"ל להביא עוד ראיה לפי התוספות מדאמרינן לקמן דשבועה זו תקנת חכמים היא שלא יהא כ"א הולך ותוקף בטליתו של חבירו והתם ע"כ איירי שהטלית היא בודאי של א' מהם שלקחו או שנפל לו בירושה או שארגו ועשו תקנה שלא יתפוס בו אדם מן השוק ויאמר שלי הוא ובכה"ג ודאי זה שיודע שהיא שלו יטעון האמת לפני הב"ד ואפ"ה משמע דאי לאו משום תקנה ה"א דיחלוקו בלא שבועה ולאחר התקנה חולקין בשבועה וא"כ משמע להדיא דאפי א' מהם רמאי בודאי אפ"ה אמרינן דיחלוקו ולפי' רש"י וסייעתו ה"ה והרמב"ן ונ"י צ"ע. אח"ז בא לידי חידושי הריטב"א על מסכת בבא מציעא וראיתי שהקשה כן והניחו בצ"ע על רש"י ויש ליישב דאפשר דאפילו לרש"י וסייעתו דבארגתיה וכדומה לו אמרינן יהא מונח לא איירי אלא בכה"ג גופא דאיירי במתני' דיחלוקו וע"כ היינו שאין אוחזין לגמרי אלא דתפיסי בכרכשתא ונמצא שאין שום אחד מוחזק יותר מחבירו מש"ה רוצה הש"ס לדמותו למנה שלישי שיהא מונח אלא דמסקינן דכיון דאיכא למימר דתרווייהו הוא אמרינן דיחלוקו בשבועה וע"ז כתבו רש"י וסייעתו דהיינו דוקא בדליכא רמאי אבל בארגתיה דאיכא רמאי ה"ל לגמרי כמנה שלישי דכיון שאין א' מהם מוחזק אלא הנפקד אוחז בחזקת שניהם אמרינן שיהא מונח בידו עד שיתברר וה"נ בארגתיה כדתפיסי בכרכשתא כיון שאין א' מהם מוחזק אלא אנו רואין אותו בחזקת שניהם דיינינן להו יהא מונח ביד שליש בחזקת שניהם עד שיתברר אבל בכל מה שכל א' אוחז לגמרי בידו דבזה לא איירי יחלוקו דמתני' אלא כדמסקינן לקמן דכל א' נוטל עד מקום שידו מגעת והיינו משום דמאי דתפיס ה"ל כדידיה לגמרי והמע"ה וא"כ בזה לא שייך כלל לחלוק ולומר דבארגתי דאיכא רמאי לא יטול עד מקום שידו מגעת אלא יהא מונח דמהיכא תיתי דהא כלל גדול בדין המע"ה ואין שום סברא לומר דמשום חשש רמאות נוציא ממונו בידים אלא דוקא היכא שרוצה ליטול במאי שאינו תחת ידו שייך לומר דמשום חשש רמאות לא יטול אלא ישאר כמקדם ודרשהו אם הוא רמאי כמו במנה שלישי אבל להוציא מתחת ידו לא תליא מידי ברמאות ואפי' בארגתיה נוטל עד מקום שידו מגעת אלא דמה"ט גופא היה ראוי לומר דנוטל עד מקום שידו מגעת אפי' בלא שבועה אלא דחכמים תקנו שבועה אפי' בכה"ג כמ"ש התוספ' לקמן דף ז' בד"ה מחוי ר' אבהו וכן הסכמת הפוסקים בח"מ סי' קל"ח וכמ"ש הש"ך שם והיינו דתקנו שבועה כדי שלא יהא כל א' הולך ותוקף במקצת טליתו של חבירו ויטול מיהת עד מקום שידו מגעת ולפי שזה דבר מצוי שיוכל לתפוס במקצת הטלית לכך תקנו שצריך לישבע אפי' במה שתופס לגמרי בידו וא"כ לפ"ז אפי' לרש"י וסייעתו שייך האי תקנה דאף אם יטעון הלה האמת שהיה שלו שלקחו או שארגו וא"כ לא נידון בזה דין חלוקה אלא יהא מונח היינו ביתר על התפיסה אבל מ"מ יטול התופס כדי תפיסתו בכדי לכך תקנו שצריך שבועה וכיון שכבר נתקנה השבועה לא חילקו חכמים בתקנתם אלא בכל ענין ששניהם מוחזקים בדבר א' ונוטל כ"א כדינו צריך מיהא שבועה וזו הסברא צריכים אנו לומר ג"כ לפי' התוספ' דהא במציאה שכ"א אומר אני מצאתיה וכ"ש במקח וממכר דנקט זוזי מתרוייהו לא שייכא האי תקנה וכ"ש דלא שייכא בשנים אדוקים בשטר ואפ"ה הסכמת הפוסקים שצריך שבועה והיינו מטעמא דלא פלוג רבנן וא"כ ה"ה והוא הטעם לרש"י וסייעתו כ"נ לפענ"ד נכון וברור ליישב שיטת רש"י וסיעתו ומצאתי לי ראיה מל' הרמב"ן בטוח"מ סי' קל"ח ע"ש ודוק היטב:

בגמרא וניחזי זוזי ממאן נקיט הקדמונים האריכו בזו הסוגיא מאד עיין ברא"ש ובבעל המאור ובב"ח ח"מ סי' רכ"ב. אבל העיקר מה שיש לתמוה על פי' רש"י דמשמע מפירושו דבנקט זוזי מחד נאמן לגמרי אפי' אין המקח בידו ומהיכא תיתי שיהא נאמן יותר מעד א' דעלמא כיון שאין המקח בידו ועי' מ"ש הר"ן בזה פ' עשרה יוחסין דתקנת חכמים היא שיהא נאמן כבי תרי ע"ש ואין להאריך במה שהאריכו הקדמונים מיהו לפי' רש"י איכא למידק דמאי ס"ד דמקשה דבקיבל דמים מחד איירי דא"כ הוי חד מיניהו ודאי רמאי ואין דינם שיחלוקו לשיטת רש"י דלעיל וי"ל דאה"נ דהוי מצי לאקשויי הכי אלא דעדיפי מיניה קפריך דלא שייך כלל שיהיו הבע"ד מחולקים בזה וק"ל ועי' בחדושינו פ' עשרה יוחסין באריכות:

בגמרא אפילו תימא בן ננס וכו' הכא איכא למימר דליכא שבועת שוא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה. וק"ל דתינח בבבא דרישא דכ"א אומר כולה שלי אפשר דליכא שבועת שוא אבל בבבא דסיפא שכ"א אומר חציה שלי דקתני זה ישבע שאין לו פחות מג' חלקים וזה ישבע שאין לו פחות מרביע והיכי משכחת לה דליכא שבועת שוא דממ"נ אי הגביהו שניהם בבת אחת יש לכל א' החציה ואם הגביה הא' ברגע כמימרא קודם לחבירו זכה בכולה וכן במקח וממכר כיון דאיירי דשקיל זוזי מתרווייהו א"כ ע"כ דזה האומר כולה שלי טוען שנתרצה לו לבדו והטוען חציה שלי אומר שלשניהם נתרצה המוכר וא"כ איכא בודאי שבועת שוא דא"א בשום ענין שזכה הא' בג' חלקים וא' בחלק ד' ובשלמא לפי' התוס' דלעיל י"ל דבבא דסיפא איירי לבן ננס שזה אומר אני ארגתי כולה וז"א אני ארגתי חציה וא"כ כי דיינינן שזה נוטל ג' חלקים וזה רביע אפשר דליכא שבועת שוא דאימר קושטא דמילתא הכי הוא שזה ארג ג' חלקים וזה חלק ד' אבל לשיטת רש"י דלעיל דבארגתי לא אמרינן יחלוקו קשיא. וי"ל דבמציאה נמי משכחת לה דליכא שבועת שוא כגון דקושטא דמילתא ששניהם הגביהו כא' אלא שא' מהם תפס בשעת הגבהתו בג"ח ממש לתוך ידו והשני אחז בחלק רביעי דבכה"ג ודאי זכה כ"א כפי מה שתפס כדאמרינן לקמן בזה תפוס במוסירה שזוכה במה שתופס בידו ע"ש ודו"ק:

בתוספות בד"ה לימא מתני' דלא כבן ננס מצינו למימר דידע שפיר כו' נ"ל כוונתם דא"א לומר דהמקשה לא סליק אדעתיה כלל האי סברא דאימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה דא"כ תקשה ליה בפשיטות דלא אתיא מתני' כשום תנא דמ"ש ממנה שלישי דבין לרבנן ובין לר' יוסי אמרינן דיהא מונח ואע"ג דהמקשן דלקמן לימא דלא כר"י נמי לא סליק אדעתיה לחלק בין איכא רמאי היינו אליבא דר"י דקס"ד דלר"י לא שייך לחלק בין היכא שטוען ברמאות או לא אבל האי סברא דלא אמרינן יחלוקו בשבועה אלא היכא דאפשר דקושטא דמילתא הכי הוא ודאי ידע דסברא פשוטה היא מדלא קשי' ליה מרבנן דר"י וכמו שכתבו התוס' לעיל במשנה בד"ה ויחלוקו וק"ל:

גמרא ל"צ דנקט זוזי מתרווייהו ע' בהרי"ף, תוכן דבריו מבואר דס"ל כרש"י דנקט זוזי מחד נאמן אף באין מקחו בידו והא דמשני ולא ידע אף דבנקט זוזי מתרוייהו א"נ, מ"מ רוצה הש"ס לאסוקי דאוחזין ל"ד, ומתני' מיירי אף במקחו בידו ונאמן אף בנקט זוזי מתרווייהו, מש"ה קאמר ולא ידע ע"ש [והא דלא משני בקיצור ולא ידע ומיירי אף בנקט זוזי מחד, משום דאורחא דמלתא דבנקט זוזי מתרווייהו רגיל לשכוח וכצ"ל בתוס'], ונ"ל להמתיק דברי הרי"ף למה שהתרצן רוצה לאסוקי דאוחזין ל"ד לבתר דמוקי לה בנקט זוזי מתרווייהו, ובס"ד דש"ס משמע דבאמת ס"ל דאוחזי' דוקא, ופריך רק מטעם דנאמן בנקט זוזי מחד, עפ"י מה שהקשה באו"ת (סי' קלח) למ"ש הרא"ש לחלק בין ב' אדוקי' בשטר למנה ג' כיון דקודם שנודע מחלוקתן ידוע לנפקד שהוא של א' לבד, משא"כ בב' אדוקי' בשטר דאפשר קודם מחלוקתן שהוא של שניהם למ"ש הטור (סי' רכב) במקח ביד המוכר ונקט זוזי מתרווייהו וא"י למי נתרצה דיחלוקו, וה"ז דומה ממש למנה ג' דידוע להמוכר קודם מחלוקתן שהוא רק של א' מהם והניח בצ"ע, ולענ"ד לק"מ והיינו די"ל דע"כ לא פסקינן מונח רק במנה ג' דלפי דברי כל א' מהם אין מגיע הפסד להשני בזה דיהא מונח משא"כ בנקט זוזי מתרווייהו אם נפסוק דהטלית והמעות יהא מונח בזה ודאי חשוב הפסד שלא כדין דהא מודה לחבירו שעכ"פ המעות שלו, וכן אם נפסוק דהמעות יחלוקו והטלית יהא מונח ג"כ ההפסד בודאי שלא כדין דהא זה מודה לחבירו שאם אין הטלית שלו עכ"פ המעות שלו, מש"ה א"א לומר יהא מונח והוא פשוט לענ"ד. ובאמת בנקט זוזי מחד וכ"א טוען שהוא נתן והמוכר א"י דיהא מונח, וא"כ י"ל דגם דעת הרי"ף כרא"ש, ולפ"ז בס"ד דמתני' בנקט זוזי מחד א"א לומר כלל דאוחזין ל"ד, דמלבד דנאמנות המוכר תקשי דיהא עכ"פ מונח כמו במנה ג' רק לבתר דמוקי מתני' בנקט זוזי מתרווייהו ל"ק דיהא מונח וכנ"ל שפיר רוצה לאסוקי דמקח ביד המוכר, וק"ל. ובל"ז נ"ל דקושי' האו"ת לק"מ דע"כ לא מפליג בחלוקא הנ"ל רק בודאי רמאי כההיא דב' אדוקיס בשטר, אבל במו"מ דליכא רמאי דכ"א סובר דלו נתרצה דלכ"ע יחלוקו כמו דמחלק הש"ס וק"ל:

תד"ה ונחזי זוזי, היינו דפירכת הש"ס דיהא עד המסייע וליפטר זה משבוע', ע' בהרא"ש שהוכיח דעד המסייע פוטר מדאמרי' לקמן אלא יליף מפיו וע"א, ואמאי לא פריך מה לפיו וע"א שכן אינו בהכחשה בכיוצא בזה שאין הוא יכול להכחישו, אע"כ דעד המסייע פוטר וע"א יכול להכחישו ע"ש, ביאור דברי הרא"ש דאם נימא דאין עד המסייע פוטר, א"כ לא היה יכול ע"א להכחישו אע"ג דחברו הוי עד המחייב וע"א בהכחשה אינו כלום, מ"מ משכחת לה אם כבר פסקו הב"ד שבועה דאין דבריו של א' במקום שנים ולא מהני כמו בהתירוה להינשא (יבמות דף קיז ע"ב), אע"כ דעד המסייע פוטר והוי ג"כ כשנים ויכול להכחיש דלענין שבועה הוי ג"כ כשנים, וע' בנ"י דחולק ע"ז. וק"ל לשיטת הרא"ש דליפרך מה לפיו וע"א שכן אינו בהזמה בכיוצא בזה, דהא אם בא ע"א להזים ואמר עמי היית דא"נ להזימו, דמדין עד המסייע א"נ דהא לא מסייע לזה לפטרו, דהא מ"מ אפשר דהמעשה אמת, ומדין ע"א בהכחשה אין דבריו של א' במקום ב', וע'. בא"ד דהו"מ לאוקמי דליתי קמן דנשיילי', למ"ש תוס' לקמן (דף ח') במה דקאמר הש"ס סד"א האי דקאמר חצי' שלי להוי כמ"א, היינו כיון דמסייע ליה המוכר שאמר שמכר לו כולה ע"ש, א"כ המוכר בפנינו:

תד"ה ומה התם דאיכא דררא דממונא כו' אבל לענין שבועה כו' לפ"ז צ"ל בהא דמשני כדר"י שלא יהא כו' והא דל"א גם בדסומכוס יחלוקו בשבועה מה"ט היינו דוקא באוחזי' תקנו שלא יהא זה תוקף ויהיו שניהם אוחזים, אבל בלא אוחזי' א"צ שבועה, אך בתוס' ב"ב בסוגי' דההיא ארבא מבואר דאף באין אוחזי' יחלוקו בשבועה, ולזה נראה דלבתר דמשני דהשבועה כדר"י שפיר מהני סברא דדררא דממונא לפטרו משבועה, דדוקא כשהספק רק מטענתם שייך לחוש שילך כל א' ויתקוף בטלית של חבירו ויהי' ספק, ואיש את רעהו חיים בלעו, אבל כשהספק בעצמותו והספק לב"ד בלא טענתם ל"ש הך גזירה וא"צ לישבע: