Bava Batra 63a

אין פחות מרביע דמספקא לן אי רוצה לומר חצי או כל שהוא וא"ת ומה מתנה היא דכל שהוא וי"ל דנותן רביעית הלוג או יותר אבל הגמרא אינו חושש להזכיר זה פסק רבינו שמואל בשמעתין דכל דאלים גבר דהלכה כסומכוס ונראה דאין הלכה כסומכוס כמו שפירשתי בחזקת הבתים (לעיל בבא בתרא דף לה. ד"ה ומאי):

על מנת שמעשר ראשון שלי כו' הכא לא הוי כמו כהן המסייע בבית הגרנות (קדושין ו:) דקאמר מקום המעשר שיורי שייר והוי מעשר שלו לגמרי אלא שמכר לו כח זה שיוכל לעשר על חלקו:

ואמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם [לא] הוה מצי לשנויי ר"מ היא דכי אמר ר"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו שהדקל בעולם והפירות גדלים מאליהן אבל הכא מי יימר דחרש וזרע ליה ואפילו חרש וזרע שמא לא תגדל התבואה כדאמרינן בפרק האומר בקדושין (דף סב:) אמר רבה לא אמר ר"א בן יעקב אלא בשחת שכבר גדלו הזרעים קצת אבל אגם שהן עדיין קטנים לא (ורבא) אמר אפי' באגם מ"מ תרוייהו מודו דהיכא דאין ניכרים כלל ולא יצאו חוץ לקרקע דלא קני ורבינו יצחק פירש דלא מצי מוקי לה כר' מאיר דאפילו ר"מ מודה דכל דבר שאינו בעולם דלא קנה כדאמרינן פרק קמא דגיטין (דף יג:) והכא קתני ואם אמר לי ולבניי מת נותן לבניו ואין נראה לר"י טעם זה דשמא לבניו שהן בעולם קאמר:

על מנת שדיוטא עליונה שלי כו' שאם רוצה להוציא זיזין מוציא פי' הקונטרס להוציא זיזין לחצר וקשה לר"ת הא לא איירי הכא במכירת החצר אלא במכירת בית והמוכר בית לא מכר חצר ומפרש ר"ת להוציא בה זיזין אם הוא בונה בנין בחצר ורוצה להניח על גבי דיוטא את הזיזין מניח אע"פ שמכביד את הכותל:

הא דאמרינן אי אמר ליה אלין מצרנהא פלגא ואי לא אמר ליה אלין מצרנהא תשעה קבין. פירש ר"ש ז"ל טעמא משום יתור לשון, דכל דמיתר לשון לטפויי קאתי. והרא"ם ז"ל פירשה יפה, דכל דכתב ליה מצרנהא למה ליה דכתיבינהו, אלא לברורי עד היכן, כי היכי דשקיל פלגא, דאי לא שקיל אלא תשעת קבין, בין שתהא שדה גדולה או קטנה, למה ליה לממצר. אבל כי לא כתב ליה אלין מצרנהא, בודאי לא גמר לזבוני אלא תשעת קבין, שהוא שעור שדה, ולפיכך לא חשש לממצר, שאין עסק למיצרים בזה הכלל.

תנו חלק לפלוני בבור סומכוס אומר אין פחות מרביע יש לפרש דטעמא דמלתא, משום דסומכוס אזיל לטעמיה, דאמר בכל כי הא ממון המוטל בספק חולקין, ומשום דאמר דיחלוק פלוני בנכסי פלגא, ומספקא לן בתנו אם הוא כיחלוק או לא, הוה ליה ספיקא עד פלגא, והילכך חולקין ונוטל חצי פלגא דהיינו רביע. וכן פירש ר"ח ז"ל. והא דנקט לה ברייתא בבור, לאו דוקא, ותדע דהא גמרינן מינה הכא לשדה, והילכך בכל מילי נמי, דאמר בין בשדה בין בבית או בשאר נכסים יחלוק נוטל מחצה, ותנו חלק יטול רביע, ומאי דנקטו לה בבור, משום הנך שיעורים בעי למימר ביה בבור, והני שעורי בבור דוקא נקיטא להו, הא בעלמא לא גמרינן מינייהו, דלא קמינן על טעמא דמילתא ולא עבדינן בה עובדא בשאר מילי. כן כתב הרב אלפסי ז"ל. כתב הר"ח ז"ל: קיי"ל דהני שמעתא דרבה, והא מתניתין דסומכוס בהקנאת מתנה דייקי, אבל במקח וממכר בענין הזה הדמים מודיעין. והגאון רבינו האי ז"ל כתב כן בספר מקח וממכר במתניתין דסומכוס דליתא אלא במתנה, אבל במכר לפי חשבון הדמים בדקדוק הוא נוטל. אבל שמעתתא דרבה פירש במכר, ולומר דהתם כיון דאמר ליה פלגא או מצר ארעא דמינה פליגא אין מחשבין לו לפי דמים בדקדוק, דלא אמר ליה חלק ידוע ובסך ידוע, אבל באומר חלק בשדה שלי אני מוכר לך בכך וכך, הכי קאמר, חלק אחד בשדה בכך וכך, ולפי חשבון המעות ובדקדוק.

ואמאי והא אין אדם מקנה דשלב"ל איכא למידק מאי קאמר, והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, התם מכר או מתנה, אבל בתנאין לא שייך דשלב"ל, ואילו אמר שדה זו מכורה לך או נתונה לך על מנת שתתן לי סאה מפירות הנולדים לך בשדה לשנה הבאה, בודאי תנאו קיים, ואם נתן המכר והמתנה דבריו קיימין ואם לאו אינן קיימין. תירץ הרא"ם ז"ל, דאין הכי נמי שקיום המכר תלוי ועומד בודאי בקיומו של תנאי, וכדתנן (קדושין ס, א) האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שתתני לי מאתים זוז הרי זו מקודשת ותתן, ואמרינן עלה בגמרא רב הונא אמר והיא תתן ורב יהודה אמר לכשתתן, אבל מקנה ממש לההוא תנאה כי היכי דלא מצי חד מנייהו למהדר ביה לא עד דקני. ודעת הרב ז"ל בתירוץ זה לומר, דלפי מה שאמר כאן מעשר ראשון שלו משמע שקנאו, וזה קנה שדה וזה יש לו על כל פנים המעשר, והיאך קנאו, והלא אין הלוקח חייב ליתן אלא אם רצה שלא ליתן ולבטל מקחו לא יתן, והרשות בידו. ודינו של הרב ז"ל בלי ספק אמת ודבר ברור ופשוט הוא, אלא שאין הענין מתקבל בעיני במקום זה, דאם כן מאי ענין דשלב"ל כאן, והלא הקושיא זו שוה בין שהתנה בדבר שבא לעולם בין בדבר שלא בא לעולם, דלעולם לא נתחייב הלוקח ליתן לו, ואפילו אמר שדה זו נתונה לך על מנת שתתן לי מאה מפירות שיש לך בתוך ביתך וירד זה לתוך השדה, אף על פי כן לא נתחייב ליתן אותה סאה, שהוא לא נתחייב לו בכלום, אלא שהנותן תלה מתנתו בקיום תנאו, ואם לא רצה המקבל ליתן לא נתקיימה מתנתו, והוא הדין והוא הטעם בתנאין שבמכר, ואינו דומה לדמי מקח, דכל שהחזיק הלוקח במקחו נתחייב בדמים, דהתם כיון שקנה נתחייב גברא בדמיו, אבל כאן אין כאן חיוב חליפין, אלא תנאי של קיום אם תתן תקנה ואם לאו לא תקנה. וזה ברור. אלא הכא הכי פירושא, מדקתני על מנת שמעשר ראשון שלי ולא קתני על מנת שתתן לי את המעשר, שמע מינה האי לאו תנאי מתנה, אלא שיורי הוא דקא משייר. ועוד שמעינן לה, מדקתני מעשר ראשון שלו ולא קתני נתן לו את המעשר קנה ואם לאו לא קנה. והילכך כי היכי דאין אדם מקנה דשלב"ל כך אינו משייר דשלב"ל, והיאך הוא שלו ולא יתנם ללוי אחר.

ופריק כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי מקום מעשר שיורי משייר. ולאו מחמת לשון על מנת קא אמרינן, דהוא הדין לאומר חוץ מן המעשר ראשון או מעשר ראשון שלי, דעיקרא דמילתא, משום דכיון דנחית לשיורא, כל לגבי נפשיה בעין יפה משייר, וכדאמרינן בפרק מי שמת (לקמן בבא בתרא קמח, א) אמר רבא אמר רב נחמן אם תמצי לומר דקל לאחד ופירותיו לאחר לא שייר מקום פירי, דקל לאחד ושייר פירותיו לפניו שייר מקום פירי, מאי טעמא כל לגביה נפשיה כי משייר בעין יפה משייר, ואמר ליה ר' אבא לרב אשי אנן אדריש לקיש מתנינן לה, דאמר ריש לקיש המוכר בית לחבירו ואמר לו על מנת שדיוטה העליונה שלי דיוטה העליונה שלו וכו'. חוץ מדיוטה העליונה מהו וכו', ואמר רבא אמר רב נחמן חוץ מדיוטה הוי שיור, אלמא לא מחמת לשון על מנת הוא, אלא משום דנחת לשיורא, דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר. ואם תאמר כיון דמשייר מקום מעשר, אם כן מת אמאי לא יתן ליורשיו, והא כל אשר יש לו מורישו לבניו ויורשיו יורשין אחריו. י"ל שזה אינו משייר ממש מקום המעשר, אלא גוף כל השדה ללוקח הוא, אלא כדי שיהא שיור פירות קיים לפניו, משייר מקום הפירות למעשרותיו, ובמשייר פירות דקל, שהדקל ללוקח מעתה ואם מכרו מכור, וכמו ששנינו הכותב נכסיו לבניו לאחר מותו מכרן הבן מכורין לכשימות האב. ואם תאמר עוד, דמכל מקום כיון ששיירן למעשרותיו וזכה בהן הוא, אף יורשיו כן, דהא לא קבע ליה זמן. ואין לדחוק ולומר דאתיא כמאן דאמר לי ולא יורשי. וי"ל דאפילו מאן דאמר גבי על מנת שתתני לי מאתים זוז, לי וליורשי, הכא מודה, דהכא שאני, דלא שייר דבר קצוב אלא פירות היוצאין בשדה שנה שנה, והאומר על מנת שתתן לי מנה בכל שנה ושנה לא התנה לו וליורשיו, אלא לימי חייו, ומיהו פירות שבאו לעולם כשמת, אף על פי שלא הגיעו לידו, הרי הן ליורשיו, שכל מה שזכה בו הוא זכו יורשיו אחריו. וכן אם התנה בדבר קצוב, כגון שאמר על מנת שמעשר של שנה או שתים ושלש שלי, אפילו מת נותנין ליורש, אבל כששייר מעשר פירות שנה שנה ואמר לי, אין במשמע אלא כל שהוא קיים. ואם תאמר עוד, כיון ששייר זה מקום המעשר, הרי הוא כאילו שייר עשירית הפירות לעצמו, ואם כן כשנתן לו ישראל את המעשר היאך נתקנו פירותיו של ישראל זה. י"ל כיון שאמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי ולא אמר לו על מנת שעשירית הפירות שלי, שמע מינה שכך אמר לו הריני משייר מקום עשירית הפירות, ועל תנאי כן שיהו מושאלין לך לעשר בהן פירותיך ואחר כך שתחזירם לי. והיינו נמי דקתני מת יחזיר ליורשיו ולא קאמר מת ינתן ליורשיו, כן כתב מורי ז"ל. ור"ש ז"ל כתב, דכיון דלא פירש כן אינו מוריש בדבר זה זכותו לבניו, כיון דמשום יתור לשון הוא דאמרינן דשייר מקום מעשר, די לו אי אהנה ליה יתורא למה שפירש, דהיינו לעצמו. והרמב"ן ז"ל הקשה עליו, דהא לאו משום יתור לשון הוא, אלא משום דכל מאן דמשייר לגבי נפשיה בעין יפה משייר, ומקום מעשר משייר. ונראה לי דאין זה קשה כל כך לר"ש ז"ל, דאילו אמר חוץ ממעשר ראשון, בודאי הוו ליה כדקל לפירותיו, אלא הכא על מנת קאמר. ואלו על המנת דתנאי בעל מנת דעלמא לא מקנה ליה ולא מידי, והיינו קושיין דאין אדם מקנה דשלב"ל, אלא דאנן הוא דאמרינן כדי לקיים דבריו, שלא להוציא דבריו לבטלה, דהאי על מנת כחוץ הוא ומקום מעשר שיורי משייר. ותדע לך, דהא בבעיין דאיבעיא לן בפרק מי שמת בדקל לאחר ופירותיו לעצמו מאי, לא פשטא לה מהא ברייתא, אלא ממימרא דרבא דאמר משמיה דרב נחמן דכל דמשייר לגבי נפשיה בעין יפה משייר, ובעיא דמשייר דיוטא נמי לא פשטא לה מברייתא אלא מדריש לקיש, ואמאי לא פשטינהו מן הברייתא, אלא דברייתא לא איברירה, אלא דאנן הוא דאמרינן דמשום יתור לשון הוא דאמרינן דעל מנת זה כחוץ דמי, ולשיירו לעצמו בלבד קאמר, עד שיאמר לי וליורשי. כך נראה לי ליישב ולהעמיד בזה דברי הרב ז"ל. ומכל מקום מה שיוצא לו לרב ז"ל מתוך דבר זה אינו מחוור, כמו שאכתוב בסמוך בס"ד.

על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו פירש ר"ש ז"ל, דיוטה גג גבוה שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים דאמרינן במתניתין דאינו מכור עם הבית, ואמר רב זביד

למאי הלכתא שאם רצה מוכר

להוציא זיזין מדיוטה העליונה על אויר החצר שמכר עם הבית,

מוציא, דכשם ששייר למעלה בשדה שמכר מקום מעשר, דכל תנאי דלא מהנה מאי דקאמר איהני מיהא לשייר מקום, כך שייר זה בחצר שמכר הוצאת זיזין. ודוקא הוא, אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני, כדאמרינן גבי מעשר דכל מלתא דדייקינן מיתורא די לנו אי אהני יתורא לעצמו. רב פפא אמר כולי האי לא אהני תנאיה לשייר מקום ממה שמכר, אלא להכי אהני תנאיה המיותר, שאם רצה לבנות דיוטה זו אם תפול על גביו של בית בונה. והכין מפרש לקמן, דאי נפלה הדר בני לה, דלהכי אהנה ליה תנאיה. דאי בסתמא אי נפלה אזדא, דלהך דיוטה אישתעבד ביה לדיוטא אחרינא לא, עד דאמר לשון מיותר, כדאמרינן בריש פרק הבית והעליה (ב"מ קטז, ב) גבי משכיר עלייה, דאמר ליה עלייה שעל גבי בית זה אני משכיר לך דשעבדיה בית לעלייה. והקשה הוא ז"ל על דבר זה, דהא תנן (שם קיז, א) הבית והעלייה של שנים שנפלו, אומר בעל (הבית לבעל) העלייה לבעל הבית כו', אלמא כל שותפין לזה בית ולזה עלייה ביתכ משועבד לעלייה שאם נפלה חוזר ובונה אותה, ולא עוד אלא שמכריח לבעל הבית לבנות ביתו כדי שיבנה הוא עלייתו על גביו. והעמידה הרב ז"ל לההיא באחין או בשותפין שחלקו, דמסתמא על מנת כן חלקו דכמו שיש לזה בית לעולם כך תהיה לזה עלייה, וסתמן כפירושן, אי נמי בלוקח ומוכר וכשהתנו בפירוש, זהו תורף פירושו של הרב ז"ל. ואינו מחוור, דמה שפירש דלו לבדו איהני תנאו ולא ליורשיו, וכמו שפירש הוא ז"ל, ודימה אותה למשייר מעשר ראשון, הא ליתא, דהא דאמר ריש לקיש זאת אומרת, לא לדמותן לגמרי קאמר, אלא לומר דכשם שזה אנו דנין אותו כמשייר מקום מעשר, דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר ומקום מעשר שייר, גם זה כן, וכמו שאמרו שם בפרק מי שמת על זו דריש לקיש, אבל לומר שכשם שלגבי מעשר אינו נותן לבניו עד שיתנה בפירוש לי וליורשי, לא אמר, אלא האי כדיניה והאי כדיניה, וכבר כתבתי למעלה דטעמא דמעשר משום דלא שייר דבר קצוב, אלא מעשר היוצא בשדה שנה שנה, ואין ליורשין זכות אלא במה שזכה האב, ומעשר של שנים הבאות לאחר מיתת האב לא זכה בהן האב שירשו אותו יורשיו. אבל שיור הוצאת הזיזין, וכן ששייר זכות בכותלי הבית לבנות על גביהן עלייה, אחר שתפול הראשונה או השנייה, ושייר חצר לאוירה להוצאת זיזין והבית לבנות עלייה עליו, כבר זכה האב בזה והרי יורשיו קמים תחתיו, ויש להם להוציא ולבנות אחר מיתת האב. וקרוב לענין זה כתב הרמב"ן ז"ל, שהוא כתב זה לשונה ונ"ל שלא אמרו לו ולא ליורשיו, אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן, כגון דקל לאחר ופירות שלי, דמי למעשר שלי, דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרים, שאף על פי ששייר בגוף קנין גמור לפירות, מיהו גוף ודאי דלוקח הוא, כדקיימא לן גבי מת הבן בחיי האב, וכיון שכן הוה ליה כתנאי, ולי ולא ליורשי משמע כענין שאמרו על מנת שתתני לי מאתים זוז לא נתנה זקוקה ליבם וכו', אבל בעל מנת שדיוטה העליונה שלי, וכן במשייר אילנות לפניו, דמשייר קרקע, כיון דדבר מסויים שייר לעצמו, שהרי יורשיו כמוהו, עד כאן. גם מה שכתב הוא ז"ל דמוכר את הבית ששנינו שלא מכר את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה שאם נפל אינו חוזר ובונה אותו, וכענין שאמרו המשכיר את העלייה שאם נפלה אזדא, ומתוך כך הוצרך להעמיד משנת הבית והעליה באחין או בשותפין שחלקו, אי נמי כשהתנו אהדדי, תימה, דאם כן אי אפשר שלא היתה (דמשנה) [המשנה] מזכרת כן, וכמו ששנו שם דין שותפין ודין שוכרין, היה להם לשנות דין הלקוחות, או שהיו אומרים כן בגמרא. ועוד, שאם אתה אומר כן, שנלמוד דין הלוקח עליה מדין שוכר, שאם נפלה אזדא, אם כן אפילו במוכר את הבית כן אם נפלה אזדא וחזר גוף הקרקע למוכר, דאפילו במשכיר בית לחבירו אמרו כן, וכדאמר בשילהיט פרק השואל (ב"מ קג, א) אי דאמר ליה בית זה נפל אזדא, אלא ודאי אין דין השוכר ודין הלוקח בזה אחד, דלוקח גוף הקרקע הוא קונה קנין גמור או שעבוד גמור, מה שאין כן בשוכר שאינו שוכר אלא בית זה לדירה, וכל שהוא אומר לו בית זה, השכיר לו כל שהוא בית, כלומר שראוי לדירה, אבל אחר לא. וכן הדין בלוקח שני אילנות, שאינו לוקח אלא גוף האילנות לימי האילנות, הואיל ואין להם קרקע ומשייר שני אילנות, משום דמפסדי בארעא, ולא לימא ליה לוקח הקרקע עקור אילנך שקול וזיל, נחית לשיורא ומשייר גם קרקע, והכא נמי במשייר עלייה, דאיהי נמי מפסדא בבית, וכדאמרינן בפרק הבית והעלייה (קיט, ב) כמה עלייה מפסדא בבית, משייר הוא בבית שמכר לבנות העליה על גביו לעולם, ואפילו מכר עלייה ושייר הבית, הבית משועבד לעלייה, דאם נפלה הדר בני לה ולא עוד אלא שכופה את בעל הבית לבנות לו בית, כדי שיבנה הוא העלייה על גביו, וכענין שאמרו בפרק הבית והעלייה, ואם אין לזה ולזה שיוכלו לבנות, ונמכר הבית, בעל העליה נוטל שליש בדמים בכל אותן דינים שאמרו שם, ובין לרב זביד ובין לרב פפא בונה וחוזר ובונה אם היה השיור על הדרך שפירש ר"ש ז"ל. ומורי הרב ז"ל כתב בשם רבינו יצחק ז"ל, דלוקח עלייה לעולם הבית משועבד לו, ואם נפלה חוזר ובונה אותה, והא דאמרינן בשמעתין דאהני על מנת דאי נפלה הדר בני לה, אבל לא התנה אינו חוזר ובונה אותה, משום דדיוטא לא חשיבא כמו עלייה ולא חזיא לדירה, ולפיכך אין הבית משועבד לה. וקשיא על זה, דבכל ספרי ספרד גרסי שאם רוצה לבנות עליה על גבה בונה, דמשמע דדיוטה היינו עליה. עד כאן. והרב בעל הערוך ז"ל כן פירש דיוטה עלייה.

מי שהיה לו שדה ומכר מקצתו לאחד ולא בירר מה שמכר אלא שכתב ומכרתי לך שדה שנחלק משדה פלני שלי או שנפסק ממנו אם הזכיר מצרי כל הקרקע כגון שאמר שנחלק או שנפסק משדה פלוני שלי שמצרניו כך וכך זכה בחציו שלא מצר לו את המצרים אלא להודיע שיעורו כדי שיחלוק עמו ואם לא מצר לו את המצרים לא זכה אלא בתשעת קבין שהוא שיעור שדה מ"מ ואין בה הפרש בין לשון שנחלק ובין לשון שנפסק שאין לשון חלוקה מונח על החצי לבד אלא אף מי שאין לו בקרקע אלא חלק קטן אומר למי שרוב השדה שלו בא ונחלוק:

מי שאמר יחלוק פלני בנכסי בין בריא בין שכיב מרע אפילו היו שם כמה בנים נוטל זה חצי הנכסים אבל אם אמר תנו חלק לפלני בנכסי אם שכיב מרע הוא נאמר בתוספתא שיורש בין הבנים ואם אין לו בנים או שהוא בריא ואינו מוריש את בניו גדולי הפוסקים כתבו שנוטל רביע הנכסים וגדולי המחברים כתבו חלק אחד מששה עשר:

מקום שאין המים מצויים שם ומביאין אותם מן המקומות הרחוקים ומכנסין בבורות ואמר בעל הבור תנו חלק לפלני בבור זה נותנין לו הרביע לחבית אין פחות משמינית לקדרה אין פחות משנים עשר לטפיח אין פחות מששה עשר וכתבו גדולי הפוסקים ששיעורין אלו לא עמדו על ענינם כראוי ומתוך כך אין למדין מהם לדינין אחרים ויראה לקצת מפרשים טעם לכלם מצד ממון המוטל בספק וכשאמר תנו חלק לפלני בבור הרי אין חלק ליתר מן החצי ואפשר שהוא על משהו ונמצא חצי הבור מוטל בספק וחולקין והוא הרביע ועל דרך זה אתה דן בתנו חלק לפלני בנכסי וזוכה ברביע כדעת גדולי הפוסקים וכשאמר תנו חלק לפלוני בבור לחבית ומן הסתם שתי חביות בבור והחבית חצי הבור ואחר שהזכיר חבית לא דבר מחצי חבית וכאלו אמר תנו לו ממי הבור חלק חבית ואין חלק ביתר מן החצי ושמא אף הוא במשהו ונמצא חצי חבית בספק וחולקין לרביע החבית שהוא שמינית הבור והקדרה הוא שליש הבור והחלק הוא ממשהו עד ששית הבור וכשתחלקהו הוא אחד משנים עשר והטפיח הוא רביע הבור ונמצא החלק ממשהו עד שמינית הבור וכשתחלקהו הוא אחד מששה עשר וכן כל כיוצא בזה ואע"פ שאין הלכה כסמכוס שאומר ממון המוטל בספק חולקין כבר ביארנו בראשון של מציעא שכל שאנו מסופקים מצד העלם הוראה חולקין וגדולי המפרשים פירשוהו שהבור שמנה חביות או י"ב קדרות או י"ו טפיחים שקדרה ומחצה בחבית וטפיח ושליש לקדרה וכשאינו מזכיר חבית וקדרה וטפיח אלא חלק בבור לעולם אין חלק בפחות מרביע אבל כשמזכיר את אלו הוא מכוין להם ונותנין מה שהזכיר וכן כל כיוצא בזה:

בן לוי שמכר שדהו לישראל והתנה עמו על מנת שמעשר ראשון שלי הרי מעשר ראשון שלו ואפילו מכרה זה לאחר מעשר ראשון ללוי ואין בזה סרך חשש סיוע בבית הגרנות שיש בה משום ושחתם את ברית הלוי וכן חלף עבודתכם ולא חלף שכרכם וכל שכן במקחכם שאין שום זלזול אצלו בכך ואף מקחו אינו מזדלזל בכך והרי לא מכר אלא השדה חוץ מן המעשר ושמא תאמר והלא בענין מתנות כהנה אמרו במסכת חלין בכהן שמכר בהמה לישראל ואמר על מנת שהמתנות שלי שאין תנאו מועיל כלום שאין על מנת כחוץ שנאמר שמשייר הוא בגוף המתנות והואיל ולא שייר בגוף המתנות לא קנאן בתנאי שאין דברים אלו נקנין דרך מקח וממכר ואף זו (לא) היה לנו לומר שאין על מנת כחוץ ואינו שיור מקום אלא תנאי פשוט ולא יהא מעשר נקנה דרך תנאי על הדרך שאמרו במתנות יראה לי שהמתנות אין אדם מכוין בהם אלא לתנאי פשוט והוא שהדבר מתברר בפעם אחת לאחר שחיטת הבהמה ומאחר שאינו מכוין אלא לתנאי אין כאן שיור מקום והרי הוא כשאר על מנת שבתלמוד שאין דנין אותו כחוץ כמו שיתבאר במסכת גיטין אבל תנאי זה שבמעשר אין מכוין בו לתנאי שאין אדם סומך על תנאי בדבר שעתיד לימשך לעולם זמן אחר זמן ושנה אחר שנה אלא ודאי אין זה כשאר תנאים שבעל מנת שאינו מכוין אלא למקח גמור והוא ענין מה ששאל והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואלו היה כשאר תנאים מה ענין דבר שלא בא לעולם אצל תנאי והלא כל שמתנה בדבר שאפשר לקיימו תנאו קיים אע"פ שלא בא לעולם ואם קיימו המעשה קיים ואם לא קיימו לזמן שהתנה המעשה בטל הגע עצמך שאמר הרי זה גיטיך על מנת שתתני לי קב תמרים מדקל זה מכאן ועד שנים עשר חדש ודאי תנאו קיים אלא וודאי אין הכונה בזה לתנאי כלל אלא למקח גמור והוא שואל על זה והרי דבר שלא בא לעולם הוא ותירץ שעל מנת במקום זה הרי הוא כחוץ ולא חוץ מן המעשר אלא חוץ ממקום המעשר ואלמלא היה תנאי גמור היה התנאי קיים אע"פ שלא בא לעולם לענין שאם נתקיים התנאי נתקיים המעשה ואם לא יתקיים התנאי לא נתקיים המעשה אבל מ"מ לענין שיהא התנאי קיים עד שלא יהא יכול לחזור מן התנאי אינו קנוי כלל עד שיקנה כדין שאר הקנאות הילכך לענין מעשר זה נהי שתנאו קיים שאם לא יתנהו לו יהא המכר בטל מ"מ אם קדם לוי אחר ונטלו אין זה יכול להוציאו מידו לומר כבר התנה עמי שיהא שלי שאף זה אומר לא התנה להיותו שלך אלא מכרו על מנת כן ואם לא יתן יבטל המקח ומאחר שאני זכיתי בו יבטל מקחך אם תרצה ולוי זה בודאי אין זו כונתו אלא שהוא מכוין לקנותו לגמרי עד שיהא מוציאו מיד לוי אחר א"כ ודאי אין זה אלא שהוא מכוין בדבריו להיות על מנת כחוץ וכבר שייר מקום המעשר ושמא תאמר במתנות כהנה מיהא שהוא תנאי ואין כונתו להיות על מנת כחוץ יבטל המקח יראה לי שאנו יורדין לסוף דעתו שלא כיון לבטול מקח שאין אדם עשוי למכור בהמה בחייה ולהתנות שתחזור לו אחר מיתה ויחזיר דמיה והילכך אין זה אלא תנאי פשוט ואף אינו מכוין בה לבטול מקח כשאר תנאין שהתנאי מתברר עד שלא יתקלקל הדבר שאדם מתנה עליו ויש דוחים שלא לפסוק דבר זה מכח שמועת המתנות לומר שמאחר שאין על מנת כחוץ אין זה שיור ולא נאמרה שמועה זו אלא לדעת האומר על מנת כחוץ שאין הלכה כמותו אלא שמ"מ רוב מפרשים פסקוה:

ולפי דרכך למדת שאע"פ שאין אדם מקנה לאחרים דבר שלא בא לעולם קונה הוא לעצמו במה שמשייר בממכרו ובעל מנת:

מת הלוי אין לבניו במעשר זה זכות יתר על שאר לוים ואף לדעת האומר במסכת גיטין על מנת כשתתנם לי לי וליורשי קאמר בזו הואיל ואף הוא אינו זוכה בה אלא ממה שאנו משערין ואומדין בדבריו דיו שיזכה הוא בחייו הא אם אמר בפירוש חוץ ממקום מעשר זכו בניו אחריו ואף בעל מנת אם אמר לי ולבני זכו בניו אחריו ואם אמר לו כל זמן שהוא בידך ומכרה זה לאחר והרי שיצאה מידו וחזר ולקחה אין לו עליו כלום שהרי נסתלק זכותו ממנו וחזר ולקחה זה ממי שלא היה ללוי עליו שום זכות ומה מכר לו ראשון לשני כל זכות שתבא לידו:

ויש לשאול בדין זה ואחר שאתה אומר שזה שייר מקום מעשר נמצא שמקום מעשר ללוי והרי הוא כשדהו והרי הכל טבל בידם שנמצא שדה זה תשעה חלקים שדה של ישראל ועשירי שדה של לוי פירשוה גדולי המפרשים שאע"פ ששייר מקום מעשר לעצמו כבר הקנה לו הכל כדי לפטור חלקו בעשירית התבואה והרי הוא כאומר העשירית שלי ותהא קנויה לך לפטור חלקך:

זה שביארנו בבן לוי שמכר שדהו לישראל אף בישראל שמכרו על מנת כן כדי ליתנו ללוי שירצה הדין בו כן אלא שדבר בהוה:

בד"ה אין פחות כו' וי"ל דנותן רביעית הלוג או יותר אבל הגמ' כו' עכ"ל ר"ל כיון דע"כ נותן לו שיעור מה דהיינו רביעית הלוג או יותר דאל"כ מה מתנה היא וא"כ יבא למקבל מתנה טפי מרביעית הבור דהא רביעית הלוג יש לו ודאי והמותר ע"ז עד מחצית הבור יחלוקו ולהכי קאמר דהתלמוד אינו חושש להזכיר מה שיבא לו יותר מרביעית הבור כיון שאינו מגיע לרביעית הלוג ודו"ק:

בד"ה ואמאי כו' דאפי' ר"מ מודה לדבר שאינו כו' והכא קתני כו' עכ"ל כצ"ל:

על מנת שמעשר ראשון שלי מעשר ראשון שלו וכדמפרש ואזיל דשייריה למקום מעשר ועל מנת שמקום מעשר ראשון שלי קאמר והאי על מנת כחוץ דמי וכאלו אמר חוץ מן השדה למעשר דגן שיצא שם בכל השדה והרי זה כמוכר דקל חוץ מן הפירות של שנה או שתים. ואם תאמר והא גבי מעשר כתיב חלף עבודתם ודרשינן ולא חלף שכרן והרי בן לוי זה נוטל מעשר זה בשכר מה שפיחת ללוקח מדמי זה השדה ומכח תנאי נטלו ולא חלף עבודתו. לא היא שהרי מעשר זה שהוא נוטל שלו הוא מתחלה ואינו נוטלו משל ישראל והוי כמו מעשר שהלוי מעשר מפירות שדהו שמעכבו לעצמו דהא אמרינן דשיורי שייריה למקום מעשר ולא מכר לעולם חלק עשירי מן הפירות שהרי שייר זכות בשדה למעשר פירותיו. ומכל מקום הלוקח יכול לתקן גרנו באותו חלק עשירי ששייר בן לוי בפירות שהרי אדם יכול להשאיל לחברו פירות כדי שיעשר עליהם פירותיו ומחזיר את המעשר למשאיל ואם המשאיל ישראל נותנו ללוי ואם הוא לוי מעכבו לעצמו והכא נמי הרי זיכה בן לוי ללוקח את השדה אף לחלק עשירי מן הפירות עד שיתקן בו פירות השדה שכך משמע לשון התנאי שאמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי כלומר לאחר שיתקן בו פירות השדה מדקרייה מעשר ראשון ולא אמר ליה על מנת שחלק העשירי שלי. ואם אמר לי וליורשי מת יחזיר. נראה בעיני דלהכי נקט לשון יחזיר ולא קאמר יתן לבניו משום הא דאמרינן דשיורי שייריה למקום מעשר ונמצא שזה המעשר הרי הוא של המוכר ושל יורשיו מתורת זכות ששייר בשדה והוא מושאל ללוקח עד שיעשר עליו את פירות השדה ואחר כך מחזיר למוכר את חלקו אחר שנשתמש בו. ואם אמר לו כל זמן שהיא בידך כו'. לפי שעכשיו אינה בידו מכח בן לוי המוכר אלא מכח זה שלקחה ממנו והוא זוכה בה בזכות שהיתה בידו. עליות. תוספות הרא"ש ז"ל.

ואמאי והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם איכא למידק מאי קאמר והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם התם במכר או מתנה אבל בתנאים לא שייך דבר שלא בא לעולם ואלו אמר שדה זו מכורה או נתונה לך על מנת שתתן לי סאה מפירות הנולדים לך בשדה לשנה הבאה בודאי תנאו קיים ואם נתן המכר והמתנה דבריו קיימין ואם לאו אינם קיימין. תירץ הרא"ם ז"ל דאין הכי נמי שקיום המכר תלוי ועומד בודאי בקיומו של תנאי וכדתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי על מנת שתתני לי מאתים זוז הרי זו מקודשת ותתן ואמרינן עלה בגמרא רב הונא אמר והיא תתן ורב יהודה אמר לכשתתן אבל מקנה ממש לההוא תנאה כי היכי דלא מצי חד מינייהו למיהדר ביה אלא עד דקני. ודעת הרב ז"ל בתירוץ זה לומר דלפי מה שאמר כאן מעשר ראשון שלו משמע שקנאו וזה קנה שדה וזה יש לו על כל פנים המעשר והאיך קנאו והלא אין הלוקח חייב ליתן אלא אם רצה שלא ליתן ולבטל מקחו לא יתן והרשות בידו. ודינו של הרב ז"ל בלי ספק לאמת ודבריו ברור ופשוט הוא אלא שאין הענין מתקבל בעיני במקום זה דאם כן מאי דבר שבא לעולם והלא הקושיא זו שוה בין שהתנה בדבר שבא לעולם או בדבר שלא בא לעולם דלעולם לא נתחייב הלוקח ליתן לו ואפילו אמר שדה זו נתונה לך על מנת שתתן לי סאה מפירות שיש לך בתוך ביתך וירד זה לתוך השדה אף על פי כן לא נתחייב ליתן אותה סאה שהוא לא נתחייב לו בכלום אלא שהנותן תלה מתנתו בקיום תנאו ואם לא רצה המקבל ליתן לו נתקיימה מתנתו והוא הדין והוא הטעם בתנאין שבמכר ואינו דומה לדמי מקח דכל שהחזיק הלוקח במקחו נתחייב בדמים דהתם כיון שקנה נתחייב גברא בדמיו אבל כאן אין כאן חיוב חליפין אלא תנאי של קיום אם תתן תקנה ואם לא לא תקנה וזה ברור אבל הכא הכי פירושו מדקתני על מנת שמעשר ראשון שלי ולא קתני על מנת שתתן לי את המעשר שמע מינה האי לאו תנאה קא מתנה אלא שיורא הוא דקא משייר. ועוד שמעינן לה מדקתני מעשר ראשון שלי ולא קתני נתן לו את המעשר קנה ואם לאו לא קנה והילכך כי היכי דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כך אינו משייר דבר שלא בא לעולם והאיך הוא שלו ולא יתנם ללוי אחר. ופריק כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי מקום מעשר שיורי משייר ולאו מחמת לשון על מנת דאמר דהוא הדין לאומר חוץ מן המעשר ראשון או מעשר ראשון שלי דעיקרא דמילתא משום דכיון דנחית לשיורא כל לגבי נפשיה בעין יפה משייר וכדאמרינן בפרק מי שמת אמר רבא אמר רב נחמן אם תמצא לומר דקל לאחד ופירותיו לאחד לא שייר מקום פירי דקל לאחד ופירותיו לפניו שייר מקום פירות מאי טעמא כל לגבי נפשיה כי משייר בעין יפה משייר. ואמר ליה רבא לרב אשי אנן אדריש לקיש מתנינן לה. דאמר ריש לקיש המוכר בית לחברו ואמר ליה על מנת שדיוטא עליונה שלו כו' חוץ מדיוטא העליונה מהו כו' ואמר רבא אמר רב נחמן חוץ מדיוטא הוי שיור אלמא לא מחמת לשון על מנת הוא אלא משום דנחית לשיורא וכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר. הרשב"א ז"ל. טעמא דהאי תנא דחשיב ליה להאי על מנת שיורא ולא חשיב ליה תנאה משום דקאמר על מנת שמעשר ראשון שלי ובפרקין פליגי תנאי גבי על מנת שהמתנות שלי אי תנאה הוי אי שיורא הוי והאי תנא סבירא ליה כמאן דאמר שיור הוי. אי נמי דכולי עלמא סבירי להו הכא שיורא הוו דאי תנאה הוי הוו ליה האי מעשר גבי בן לוי חלף שכרו. כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי מקום מעשר שיורי שייריה. פירוש אף על פי שאין אדם מקנה לחברו מעשרות שדהו ופירות דקל אבל המשייר לעצמו פירות דקל של שנה או שתים או מעשרות שדהו זכה בשיורו דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר ואמרינן דבגוף הדקל והשדה שייר ולא משום דאלים לשון על מנת קאמרינן הכי דאפילו בלשון חוץ דינא הוא ודבר זה מתברר בפרק מי שמת דהכי אמרינן התם דקל לאחד כו'. מיהו מעיקרא כי איבעיא לן התם בנותן דקל ושייר פירותיו לעצמו מהו משום דליכא למפשט מהאי דקתני על מנת שמעשר ראשון שלי כו' דילמא לשון על מנת שאני משום דאלים לשון על מנת שהוא תולה מכר השדה בשיור זה ואינו רוצה שיהא המכר קיים אלא אם כן יהא שטר המעשר קיים וכיון דאסיקנא התם דהוא הדין במשייר לפניו בלשון חוץ הא דאמרינן בשמעתין כיון דאמר ליה על מנת שמעשר ראשון שלי הכי קאמרינן כיון דמעשר לעצמו שיורי שייריה למקום מעשר ובעין יפה משייר והוא הדין במשייר בלשון חוץ. כן נראה בעיני. ועוד יש לומר דלהכי נקט בשמעתין כיון דאמר על מנת דמשמע משום דאלים לשון על מנת לומר דלא תפשוט מברייתא זו בעיין בפרק מי שמת דמבעיא לן במשייר לעצמו בלשון שיור וכהא דקתני בברייתא זו. עליות. ואם תאמר כיון דמשייר מקום מעשר אם כן מת אמאי לא יתן ליורשיו והא כל שיש לו מוריש לבניו וירשו יורשיו אחריו. יש לומר שזה אינו משייר ממש מקום המעשר אלא גוף כל השדה ללוקח הוא אלא כדי שיהא שיור פירות קיים לפניו משייר מקום הפירות למעשרותיו וכמשייר פירות דקל שהדקל ללוקח מעתה ואם מכרו מכור וכמו ששנינו הכותב נכסיו לבניו לאחר מותו מכרן הבן מכורין לכשימות האב. ואם תאמר עוד מכל מקום כיון ששיורו למעשרותיו וזכה בהון הוא אף יורשיו כן דהא לא קבע ליה זמן. ואין לדחוק ולומר דאתיא כמאן דאמר לו ולא ליורשיו. ויש לומר דאפילו מאן דאמר גבי על מנת שתתני לי מאתים זוז לי וליורשיו הכא מודה דהכא שאני דלא שייר דבר קצוב אלא פירות היוצאים בשדה שנה שנה והאומר על מנת שתתן לי מנה בכל שנה ושנה לא התנה לו וליורשיו אלא לימי חייו ומיהו פירות שבאו לעולם כשמת אף על פי שלא הגיעו לידו הרי הן ליורשיו שכל מה שזכה בו הוא יורשיו יורשין אחריו וכן אם התנה בדבר קצוב כגון שאמר על מנת שמעשר של שנה או שתים ושלש שלי אפילו מת נותן ליורשיו אבל במשייר מעשר פירות שנה ושנה אין ליורשיו במשמע אלא כל שהוא קיים. ואם תאמר עוד כיון ששייר זה מקום המעשר הרי הוא כאלו שייר עשירית הפירות לעצמו ואם כן כשיתן לו ישראל את המעשר האיך נתקנו פירות של ישראל זה. יש לומר כיון שאמר לו על מנת שמעשר ראשון שלי ולא אמר ליה על מנת שעשירית הפירות שלו שמע מינה שכך אמר ליה הריני משייר מקום עשירית הפירות ועל תנאי כן שיהו מושאלין לך לעשר בהן פירותיך ואחר כך תתזירם לי. והיינו נמי דקתני מת יחזיר ליורשיו ולא קאמר מה יתן ליורשיו. כן כתב מורי ז"ל. ור"ש ז"ל כתב דכיון דלא פירש כן אינו מוריש בדבר זה זכותו לבניו דכיון דמשום יתיר לשון הוא דאמרינן דשייר מקום מעשר די לו אי אהני ליה יתורא למה שפירש דהיינו לעצמו. והרמב"ן ז"ל מקשה עליו דהא לאו משום יתור לשון הוא אלא משום דכל מאן דמשייר לגבי נפשיה בעין יפה משייר מקום מעשר משייר. ונראה לי דאין זה קשה כל כך לר"ש ז"ל דאלו אמר חוץ ממעשר ראשון בודאי הוו ליה כדקל לפירותיו אלא הכא על מנת קאמר ואלו על מנת דתנאי בעל מנת דעלמא לא מהני ליה ולא מידי. והיינו קושיין דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא דאנן הוא דאמרינן כדי לקיים דבריו ושלא להוציא דבריו לבטלה דהאי על מנת כחוץ הוא ומקום מעשר שיורי משיירי. ותדע לך דהא בבעיין דאיבעיא לן בפרק מי שמת בדקל לאחד ופירותיו לעצמו מאי לא פשטינן ליה מן הברייתא אלא ממימרא דרבא דאמר משמיה דרב נחמן דכל דמשייר לגבי נפשיה בעין יפה משייר ובעיין דמשייר דיוטא נמי לא פשטינן ליה מן הברייתא דעלה אמר ריש לקיש ואמאי לא פשטיה מן הברייתא אלא דברייתא לא איברירא אלא דאנן הוא דאמרינן משום יתור לשון דעל מנת זה כחוץ דמי ולשיירו לעצמו בלבד קאמר עד שיאמר לי וליורשי. כן נראה לי ליישב ולהעמיד דברי הרב ז"ל. ומכל מקום מה שיוציא לו לרב ז"ל מתוך דבר זה אינו מחוור כמו שאכתוב בסמוך בעזרת השם.

על מנת שדיוטא העליונה שלי דיוטא העליונה שלו פירש ר"ש ז"ל דיוטא גג שיש לו מעקה גבוה עשרה טפחים דאמרינן במתניתין דאינו מכור עם הבית. ואמר רב זביד למאי הלכתא שאם רצה מוכר להוציא זיזין מדיוטא העליונה על אויר החצר שמכר עם הבית מוציא דכשם ששייר למעלה בשדה שמכר מקום מעשר שכל תנאי דלא מהני מאי דקאמר איהני מיהו לשייר מקום כך שייר זה בחצר שמכר הוצאת זיזין ודוקא הוא אבל בנו אין לו רשות להוציא זיזין עד שיפרש לי ולבני כדאמרינן גבי מעשר דכל מילתא דדייקינן מיתורא די לנו אי אהני יתורא לעצמו. רב פפא אמר כולי האי לא אהני תנאי לשייר מקום ממה שמכר אלא להכי אהני תנאיה המיותר שאם רצה לבנות דיוטא זו אם תפול על גבו של בית בונה והכי מפרש לקמן דאי נפלה הדר בני לה דלהכי אהני ליה תנאיה דאי בסתמא אי נפלה אזדא דלהך דיוטא אישתעביד ביה לדיוטא אחרינא לא עד דאמר לשון מיותר כדאמרינן בריש פרק הבית והעליה גבי משכיר עליה דאמר ליה עליה שעל גבי בית זה אני משכיר לך דשעבדיה בית לעליה. והקשה הוא ז"ל על דבר זה דהא תנן הבית והעלייה של שנים שנפלו אומר בעל העלייה לבעל הבית כו' כל שותפין לזה בית ולזה עלייה בית משועבד לעלייה שאם נפלה חוזר ובונה אותה ולא עוד אלא שמכריח לבעל הבית לבנות בית בו כדי שיבנה הוא עלייתו על גביו. והעמידה הרב ז"ל לההיא באחין או בשותפין שחלקו דמסתמא על מנת כן חלקו דכמו שיש לזה בית לעולם כך תהיה לזה עלייה לעולם. וסתמן כפירושן. אי נמי בלוקח ומוכר וכשהתנה בפירוש. זהו תורף פירושו של הרב ז"ל. ואינו מחוור דמה שפירש דלו לבדו אהני תנאו ולא ליורשו וכמו שפירש הוא ז"ל ודמה אותם למשייר מעשר ראשון הא ליתא דהא דאמר ריש לקיש זאת אומרת לא לדמותן לגמרי קאמר אלא לומר דכשם שזה אנו דנין אותו כמשייר מקום מעשר דכל לגבי נפשיה בעין יפה משייר ומקום מעשר שייר גם זה כן וכמו שאמרו שם בפרק מי שמת על זו דריש לקיש אבל לומר דכשם שלגבי מעשר איני נותן לבניו עד שיתנה בפירוש לו וליורשו לא אמר אלא האי כדיניה והאי כדיניה וכבר כתבתי למעלה דטעמא דמעשר משום דלא שייר דבר קצוב אלא מעשר היוצא השדה שנה שנה ואין ליורשין זכות אלא במה שזכה האב ומעשר של שנים הבאות לאחר האב לא זכה האב בהן שיירשו אותו יורשיו אבל שיורי הוצאת הזיזין וכן ששייר זכות בכותלי הבית לבנות על גביהן עלייה אחר שתפול הראשונה או השניה ושייר חצר לאוירה להוצאת זיזין והבית לבנות עלייה עליו כבר זכה האב בזה והרי יורשיו קמים תחתיו ויש להם להוציא ולבנות אחר מיתת האב. וקרוב לענין זה כתב הרמב"ן ז"ל וזה לשונו: ונראה לי שלא אמרו לו ולא ליורשיו אלא במשייר לעצמו פירות מה שמכר ונתן כגון דקל ופירות שלו ודמי למעשר שלו דהא זבין שדה ודקל ולא שייר אלא פירות בשל אחרים שאף על פי ששייר בגוף קנין גמור לפירות מיהו גוף ודאי דלוקח הוא כדקיימא לן גבי מת הבן בחיי האב וכיון שכן הוה ליה בתנאי לי ולא ליורשי משמע כענין שאמרו על מנת שתתני לי מאתים זוז לא נתנה זקוקה ליבם אבל בעל מנת שדיוטא העליונה שלי וכן במשייר אילנות לפניו דשייר קרקע דכיון דדבר מסויים שייר לעצמו הרי יורשיו כמוהו עד כאן. גם מה שכתב הוא ז"ל דמוכר את הבית ששנינו שלא מכר את הגג בזמן שיש לו מעקה גבוה עשרה שאם נפל אינו חוזר ובונה אותו וכענין שאמרו במשכיר את העלייה שאם נפלה אזדא ומתוך כך הוצרך להעמיד משנת הבית והעלייה באחין או בשותפין שחלקו אי נמי כשהתנו אהדדי תימה דאם כן אי אפשר שלא היתה מזכרת כן וכמו ששנו שם דין השותפין ודין שוכרין הוה ליה לשנות דין הלקוחות או שהיו אומרים כן בגמרא. ועוד שאם אתה אומר כן שנלמוד דין הלוקח מדין שוכר שאם נפלה אזדא אם כן אפילו במוכר את הבית אם נפלה אזדא וחזר גוף הקרקע למוכר ואפילו משכיר בית לחברו אמרו כן וכדאמרינן בשילהי פרק השואל אי דאמר לו בית זה נפל אזדא. אלא ודאי אין דין השוכר ודין הלוקח בזה אחד דלוקח גוף הקרקע הוא קונה קנין גמור או שעבוד גמור מה שאין כן בשוכר שאינו שוכר אלא בית זה לדירה וכל שהוא אומר לו בית זה השכיר לו כל שהוא בית כלומר שראוי לדירה אבל אחר כך לא וכן הדין בלוקח שני אילנות שאינו לוקח אלא גוף האילנות לימי האילנות הואיל ואין להם קרקע ומשייר שני אילנות משום דמפסדי בארעא ולא לומר ליה לוקח הקרקע עקור אילנך שקיל וזיל נחית לשיורא ומשייר גם קרקע והכי נמי במשייר עליה דאיהי נמי מפסדה בבית וכדאמרינן בפרק הבית והעלייה כמה מפסדא עליה בבית משייר הוא בבית שמכר לבנות העלייה על גביו לעולם ואפילו מכר עלייה ושייר את הבית משועבד לעלייה דאם נפלה הדר בני לה. ולא עוד אלא שכופה את בעל הבית לבנות ביה כדי שיבנה הוא העלייה על גביו וכענין שאמרו בפרק הבית והעלייה. ואם אין לזה ולזה שיוכלו לבנות ונמכר הבית בעל העלייה נוטל שליש בדמים דכל אותם דינין שאמרו שם בין לרב זביד ובין לרב פפא בונה וחוזר ובונה אם היה השיור על הדרך שפירש ר"ש ז"ל. ומורי ז"ל כתב בשם רבינו יצחק ז"ל דלוקח עלייה לעולם הבית משועבד לו ואם נפלה חוזר ובונה אותה. והא דאמרינן בשמעתין דאתני על מנת דאי נפלה הדר בני לה אבל לא התנה אינו חוזר ובונה אותה משום דדיוטא לא חשיבא כמו עלייה ולא חזייה לדירה ולפיכך אין הבית משועבד לה. וקשה על זה דבכל ספרי ספרד גרסי שאם רוצה לבנות עלייה על גבה בונה דמשמע דדיוטא היינו עלייה. עד כאן. והרב בעל הערוך ז"ל כן פירש דיוטא עלייה. הרשב"א ז"ל.

וזה לשון הר"י בעליות רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גביו. פירוש אם נפל הדיוטא ורצה לחזור ולבנות דיוטא אחרת במקומה בונה והכי פרשינן לה במסקנא דשמעתין דאמרי אהני על מנת דאי נפלה הדר בני לה. ודוקא כשהתנה ואמר על מנת שדיוטא העליונה שלי לעולמים שאם נפלה אחזור ואבנה אבל אם לא התנה אף על פי שהיא מצויירת כיון שיש לה מעקה גבוה עשרה טפחים אם נפלה אינו חוזר ובונה אותה שאין לו למוכר חלק בקרקע כיון שמכר את הבית אלא הדיוטא בלבד היא שלו כל זמן שהיא קיימת. והא דתנן הבית והעלייה של שנים שנפלו ואמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות כו' התם בדאתנו אהדדי מתחלה בפירוש שאם תפול העלייה יחזור ויבנה כך פירש רשב"ם ז"ל. ועוד נראה בעיני דמתוקמא מתניתין דהתם בשנים שלקחו קרקע זה לבנות בית וזה לבנות עלייה דכיון שיש לו חלק בקרקע ודאי אם נפלה עלייה ראשונה שבנה זה חוזר ובונה עלייה אחרת שהקרקע משועבד לו לעולם לבנין עלייה. אי נמי מתוקמא באחין שחלקו זה נוטל בית וזה נוטל עלייה ולא עלו אהדדי בקרקע נמצא שעל מנת כן שתהא שם לזה עלייה לעולם כמו שיש לזה בית לעולם חלקו שאם נפלה חוזר ובונה אותה אי נמי כגון שמכר עלייה לחבירו ואמר לו עלייה זו שעל גבי בית זה אני מוכר לך דכיון דאמר על גבי בית זה שעבודי שעבדיה בית לעלייה והכי מוקמינן התם דקתני רישא הבית והעלייה ונפחתה העלייה כו' והוא הדין דסיפא הכי מיירי אלא דרישא בשוכר ומשכיר וסיפא בשותפין. אבל המוכר עלייה לחברו ואמר ליה עלייה זו אני מוכר לך ונפלה העלייה אמרינן נפלה אזדא כדמקשינן התם גבי רישא דמתניתין דאי אמר ליה עלייה זו נפלה אזדא וכי היכי דאמרינן בשוכר דלא משתעבד לבית לבנותו ולדור שם ימי שכירותו הוא הדין בלוקח. ור"י ז"ל פירש דלעולם מי שלוקח עלייה הבית משועבד לו ואם נפלה חוזר ובונה אותה אף על פי שאמר ליה עלייה זו אני מוכר לך והא דאמרינן בשמעתין דאתני על מנת דאם נפלה הדר בני לה אבל אם לא התנה אינו חוזר ובונה אותה. משום דדיוטא לא חשיבא כמו עלייה ולא חזיא לדירה כל כך ולכך אין הבית משועבד לה. וקשיא לי על זה דבכל ספרי ספרד גרסינן שאם רוצה לבנות עלייה על גביו בונה דמשמע דדיוטא היינו עלייה סתם ולא גג דליכא למימר דהכי קאמר אם נפלה עלייה בונה אותה במקומה חדא שאינו רשאי להכביד שם יותר מתחלה ועוד דלישנא דקאמרינן דאי נפלה הדר בני לה משמע דהדר בני דיוטא כבתחלה אלמא היינו דיוטא. ובספרי צרפת כתיב שאם רוצה לבנות על גביו בונה. וכדברי מצאתי בפירושי ר"א ז"ל דדיוטא לאו היינו גג מה לשונו: שכתב בספר בענין חוץ מחרוב פלוני וכו' הרי משנה שלמה שנינו ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה כו' וכל שכן דיוטא העליונה ואמרינן למאי הלכתא פירש הכי והלא אפילו לא פירש לא נמכרה ומה הועיל לו זה שפירשנו רב זביד אמר שאם רצה כו'. ואיכא מאן דמפרש לה לשמעתתא בדיוטא פחותה מעשרה ולא סליק האי פירושא כל עיקר. חדא דסתם דיוטא לא משמע פחותה מעשרה וכל שכן לנוסחא דידן דגרסי בדרב פפא שאם רצה לבנות עלייה כו'. ועוד דדיוטא פחותה מעשרה מכרה בכלל בית וצריך הוא לשיירה נמצא כי זה שאמר על מנת שדיוטא העליונה שלי לא אמר לשון יתר אם כן מאי צריך לפרש בלשון תנאו דשייריה הוצאת זיזין ולבנות על גבה. ואם תאמר לפי שאמר על מנת דאלמיה לשיורי הרי בפרק מי שמת מפורש דהוא הדין אם אמר חוץ מדיוטא העליונה. עד כאן לשונו. וזה לשון הר"י ן' מיגש ז"ל: רב פפא אמר שאם רצה לבנות עלייה על גביו בונה הא דרב פפא קא אוקימנא לקמן דלבנות על גבה לא אצטריכא ליה דהא קיימא לן דבסתמא לא קני עומקא ורומא כי אצטריכא ליה להיכא דהויא עלייה על גבה בנויה ונפלה דהדר בני לה דאי לאו האי תנאה לא הוה יכול מוכר למהדי ולמבני לה משום דאמר ליה לוקח נהי דבההיא עלייה לא מקניא לי כי נפלה מיהא לא שביקנא לך למהדר ולמבני לי משום דמרעת להו לאשיתאי הילכך אנא לא בנינא לה ואת נמי לא בנית לה אנא לא בנינא לה דהא דיוטא העליונה לאו דידי הוא ואת לא בנית לה משום דמרעת להו לאשיתאי ומשום הכי אצטריך לאתנויי עלה גופא על מנת שדיוטא העליונה שלי דכיון דחזינן דלא הוה צריך לאתנויי עלה גופא וקא מתני אהני ההוא תנאה דאי נפל הדר בני לה. ואמרינן בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת משום דהני זיזין דמיין למעשר וכי היכי דמעשר בעידנא דאתני ליתיה בעולם וכי אמר על מנת שיורי שייר למקום מעשר הוא הדין זיזין בעידנא דזבין ליתנהו בעולם וכי אמר ליה על מנת שיורי שייר למקומם בכתלים ובאויר אלא לרב פפא מאי זאת אומרת כלומר מאי ענין זה אצל מעשר בעידנא דאתני ליתיה בעולם משום הכי אצטריכא למימר דשיורי שייריה למקום מעשר אבל דיוטא העליונה כיון דבעידנא דאתני הא איתא בעולם דהא אוקימנא דבנויה היא למה ליה למימר הכא דשייורי שיירי למקומה ולדמייה למעשר. ויש לפרש להא דרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה כמשמעו הוא שנמצא שעדיין העלייה לאו בנויה היא וכיון דלאו בנויה היא והשתא הוא דבני לה ליכא למימר דהא דאמרינן לקמן אהני על מנת דאי נפל הדר בני לה דהא נפל אעלייה קאי דהשתא לכתחלה קא בני לה כי נפלה מבעיא אלא האי נפל אבית קאי דאי לאו תנאה כי נפל האי ביתא והדר לוקח ובני לה לא יכול מוכר למהדר ולמבני על גבה עלייה לא מיבעיא למבני על הנהו כתלים דלוקח דלא יכיל אלא אפילו למבנייה על גב דיומדין נמי לא יכיל משום דכי שייר אוירא דההיא ביתא דזבין ליה הוא דשייר וכיון דנפיל אזל ליה לעלמא והאי בית דבנה לה השתא האי לוקח בית אחר הוא הילכך אי לאו תנאה לא הוה יכיל מוכר למבנא עליה מידי וכיון דאתני אהני תנאי דאי נפל ביתא כלומר ובנה ליה לוקח הדר מוכר ובני על גביה עלייה. ולהאי פירושא הא דאמרינן בשלמא לרב זביד היינו דקתני וכו' הכי פירושו בשלמא לרב זביד דאמר שאם רצה להוציא בה זיזים מוציא דאלמא מקום תשמיש בעלמא הוא דשייר באויר ולא האויר עצמו שיחוץ אותו לגמרי היינו דקתני זאת אומרת דכי היכי דלענין מעשר היכא דאתני אמרינן שיורי שייר למקום מעשר להנאתו ולא לאפוקי מרשות לוקח הכי נמי לענין זיזין שיורי שיירי באויר לענין הנאה ולא לאפוקי לאויר מרשות לוקח לגמרי אלא לרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה דאלמא לגמרי קא מפיק ליה להאי אויר מרשותא דלוקח מאי זאת אומרת כלומר מה ענין זה אצל זה התם לענין הנאה הוא דשייריה לההוא מקום ולא לאפוקי מרשות לוקח לגמרי והכא קא מפיק ליה לאויר מרשותא דלוקח לגמרי. זהו פירוש שמועה זו והוא הנכון. אבל הפירוש הראשון אינו נכון משום דלא דייק חדא דהא האי דאמרינן לקמן אהני על מנת דאי נפל הדר בני ליה לאו על דברי רב פפא בלחוד הוא אלא בין לדברי רב זביד בין לדברי רב פפא אם עלייה זו דקאמר רב פפא בנויה היא גם דקאמר רב זביד בנויים נינהו וכיון שכן הא דאמרינן בשלמא לרב זביד היינו דקתני זאת אומרת אלא לרב פפא כו' אמאי קא ניחא ליה לרב זביד וקא קשיא ליה לרב פפא. ועוד שאלו היתה עלייה זו בנוייה אפילו כי כתב ליה נמי עומקא ורומא לא קני ליה משום דעומקא ורומא על אויר הבית בלחוד הוא דמשמע אבל עלייה הואיל וחשובה היא ויש לה שם בפני עצמה אפילו כי כתב ליה נמי עומקא ורומא לא מקניא עד דכתב ליה מארעית תהומא כו' וכיון שכן אמאי אמרינן ואי סלקא דעתך בסתמא לא קני עומקא ורומא למה לי על מנת דשמע מינה דהיכא דכתב ליה עומקא ורומא בודאי קני לה. ועוד בר מן דין ומן דין האיך יתכן לפרש דברי רב פפא שעל עלייה בנויה הוא אומר והא שאם רצה לבנות עלייה על גבה בונה קאמר דמשמע דעדיין לאו בנויה היא. הילכך האי פירושא לא דייק ופירושא בתרא טפי עדיף ומסתברא. אי נמי יש לפרש להא דאמרינן בשלמא לרב זביד כו' הכי כלומר בשלמא לרב זביד כו' דאמר שאם רצה להוציא בה זיזים מוציא שנמצא שבאויר הבית עצמו שהוא המקום המכור הוא שמוציא היינו דדמיא למעשר שהרי המעשר במקום המכור עצמו הוא ששייר לעצמו הנאת המעשר אלא לרב פפא דאמר שאם רצה לבנות עלייה על גבה הוא דבונה אבל באויר הבית עצמו שהוא המקום המכור לא שייר לעצמו בו כלום מה זאת אומרת הא לא דמי למעשר. ושני הפירושים עולים הם וקרוב ענינם זה לזה. עד כאן לשונו.

רשב"ם ד"ה תנו חלק כו' וקי"ל כסומכוס דסתם לן תנא משמע דהתוספתא כרבנן דסומכוס ותמוה לי הא אדרבה לרבנן דסומכוס לא יתן לו כלל רק המועט דהמע"ה ואפילו דהתוספתא ס"ל דחלק היא שיעור כא' מהבנים וסומכוס פליג בזה א"כ מאי ראיה מההיא דב"ק דקי"ל כסומכוס בזה הא פלוגתייהו דהכא בענין אחר וצ"ע: