Kiddushin 42b

הא דטעו הא דפיחת שתות או הותיר:

ברוחות מי שנפל לו חלק בדרום אומר נוח לי חלק בצפון שהיתה לו שם שדה סמוכה לה שנפלה לו מאמו:

הרי הן כלקוחות כו' כך דינן של לקוחות קצוב בפרק הזהב (ב"מ דף מט:):

ה"ג והא דאמרן יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמר נפלוג בשומא דבי דינא. הא דאמר יתר על שתות בטלה חלוקה לגמרי לא אמרן אלא שלא התנו מתחילה להיות שומת הנכסים בשלשה שהן ב"ד אבל קבלו עליהם להיות חלוקתם כדין שום הדיינין אפי' יותר על שתות מכרן קיים דקי"ל כרשב"ג דאמר מכרן קיים במסכת כתובות פרק אלמנה ניזונית (כתובות ד' צט:) ולא ס"ל לרבא הא דאמר רב נחמן לעיל הלכה כדברי חכמים:

והא דאמרן שתות צריך להחזיר אונאה לא אמרו אלא במטלטלי דאונאה כתיבה בהן או קנה מיד עמיתך אל תונו דבר הנקנה מיד ליד:

בעילויא שלא חלקום בחבל ליטול כל אחד ברעה וביפה אלא העלום בדמים ונטל זה ברעה כפי דמים וזה ביפה כפי דמים:

חוזר שאין זה כשאר אונאות דקי"ל בהזהב (ב"מ דף מט:) פחות משתות מחיל אינש דהתם אין כל אדם יכול לצמצם הדמים אבל טועה במדה טעות הוא ואדעתא דהכי לא עביד:

נימא שלוחו של אדם כמותו יתחייב שולחו ולא השליח:

הא דטעו הא דלא טעו ה"ה דמצי למימר הא דטעו בשתות והא דטעו בפחות משתות ולא איצטריך לומר יכולין למחות ברוחות:

אבל שויה שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך כו' וא"ת הא אמרי' בפ' אלמנה ניזונת (כתובות דף ק. ושם) שליח כמאן רבא אמר רב נחמן שליח כדיינין משמע דפחות משתות המקח קיים כדיינים ורבא גופיה קאמר הכא דאי שוייה שליח מצי א"ל לתקוני שדרתיך כו' משמע דהמקח בטל אף בפחות משתות ואומר רשב"ם דהתם רבא משום דרב נחמן קאמר וליה לא ס"ל והכא משמיה דנפשיה ור"ת מפרש דהתם מיירי בשליח הדיינין דאלמוהו רבנן להיות כמותם והכא מיירי בשליח דשויה הלוקח בעצמו אי נמי י"ל דנהי דקאמר התם שליח כדיינין והמקח קיים האונאה מיהא צריך להחזיר והכא נמי ה"ק לתקוני שדרתיך כו' וצריך להחזיר האונאה ולא כשאר אדם דפחות משתות הויא מחילה:

ה"ג בקונטרס הא דאמרן יתר משתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמר נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא לא. כלומר המקח קיים ולפי גירסא זו מייתי ראיה מרשב"ג דאמר מכרן קיים ולא ס"ל לרבא הא דאמר רב נחמן לעיל דהלכה כחכמים והא דאמרן שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא במטלטלים דהא כתוב בהן אונאה או קנה מיד עמיתך אל תונו דבר הנקנה מיד ליד עכ"ל וקשה לר"ת חדא מדנקט גבי שתות אין אונאה לקרקעות משמע דביתר משתות יש להן אונאה ובפרק המקבל (ב"מ דף קח.) מסיק רב נחמן זבין שוה מאה במאתן אין להם אונאה ועוד קשה דפירש דרבא לא ס"ל כר"נ ודוחק הוא דהא רב נחמן רבו היה וע"ק דלפי' הקונטרס גרס מעיקרא יתר משתות במילתיה ומייתי ראיה ממשנה דשום הדיינין שפחתו שתות או הותירו שתות כו' ואמאי מייתי ראיה מינה הא משנה זו לא מיירי כלל ביתר משתות מה יהא דינן וא"כ לא הוי דומה בדומה לכך נראה לר"ת דגרס איפכא וכן גרס ר"ח וה"ג הא דאמר שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמר נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמר נפלוג בשומא דבי דינא לא והוי המקח בטל והשתא מייתי ראיה מחכמים והא דאמר יתר משתות בטל המקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי כו' והשתא ניחא שפיר זבין שוה מאה במאתן מיהו קשה דמשמע הכא לפי' רבינו תם דבקרקעות לא שייך ביטול מקח אליבא דרב נחמן ובפרק הזהב (ב"מ דף נז.) אמר ר"נ הדר אמר רב. חסדא אונאה אין להם ביטול מקח יש להם וי"ל דביטול מקח דהתם היינו מפלגא וה"נ איתא בירושלמי עד פלג יש להם אונאה אבל בציר מפלג לא הוי ביטול מקח וההוא דזבן מאה במאתן אי פלג דוקא לא הוי זבין מאה במאתן דוקא אלא פחות ממאתן פורתא ואי מאתן דוקא הא דקתני עד פלג לאו דוקא אלא ר"ל יותר מפלג פורתא אבל מפלג המקח קיים:

אמאי מעל נימא אין שליח לדבר עבירה תימה הא ע"כ מיירי בשוגג דאי במזיד ליכא מעילה דאין מעילה במזיד א"כ יש שליח לדבר עבירה דלא שייך למימר דברי הרב ודברי תלמיד דברי מי שומעים כיון שהוא שוגג דהכי נמי משמע בפ' מרובה (ב"ק דף עט:) דקאמר הרי שגנב טלה מן העדר ואמר לכהן טול טלה זה שהוא שלי או נתנו לכהן לבכורות בנו והראה לו בטלה של חבירו ומסיק דמיד שהוציאו הכהן מרשות בעלים נתחייב הגנב במשיכת הכהן והקשה ר"י התם אמאי חייב הגנב נימא אין שליח לדבר עבירה ותירץ כיון שאין הכהן יודע שהוא בא מגניבה לא שייך למימר דברי מי שומעין ואומר ר"י דהכא מיירי אפי' דנזכר השליח קאמר דמעל בעל הבית והשתא פריך אמאי מעל נימא אין שליח לדבר עבירה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ואע"ג דנזכר השליח מעל בעל הבית כדמוכח במעילה (דף כא.) דתני נזכר בעל הבית ולא נזכר שליח השליח מעל נזכרו שניהם חנוני מעל והטעם לפי דמעילה אינו אלא בשוגג כדפרישית לפיכך מעל אותו שלא נזכר ואותו שנזכר מזיד הוא מ"מ דוקא אם נזכרו שניהם הא אם נזכר השליח לבד בעל הבית מעל:

ולא אמרן אלא דלא שוי שליח אבל שוי שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי. כלומר, וחלוקתו בטלה. ואם תאמר מאי שנא מהא דאמרינן בבבא בתרא פרק גט פשוט (בבא בתרא קסט, ב) ההיא איתתא דיהבה זוזי לההוא גברא למזבן לה ארעא, אזל זבן לה שלא באחריות, אתו לקמיה דרב נחמן אמר ליה מצי אמר לך לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, זיל את וזבנה מיניה שלא באחריות וזבנה ניהלה באחריות. ולא אמרינן שיהא מקח בטל לגמרי כי הכא, ויש לומר דהתם בדזבנה שליח סתם ולא אודעיה דלההיא איתתא קא זבין לה, אבל הכא דידעי אחי דשליחא דאחוהון הוא ודאי מצי אמר להו לעוותי לא שדרתיך. והראב"ד כתב בשלהי פרק איזהו נשך (בבא מציעא עד, ב) במעשה דההוא גברא דיהיב זוזי אנדוניא דבי חמוה, כל מקום שהשליח משנה שליחותו שליח משלם, והמעשה קיים, וזה ברור מכמה מקומות. ולא עוד אלא כל מקום שהוא קרוב לשינוי, כגון מעשה דאבימי בריה דר' אבהו (כתובות פה, א) כיון דגאמר ליה שקול מינייהו שטרא כיון דפשע ולא שקל שטרא מקמי דליתיב להו זוזי, פושע הוי, ומשלם. אבל היכא דלא שני ולא קרוב לשינוי מעשיו בטלין לגמרי. וראיה לדבר אלמנה שמכרה שוה מנה ודינר במנה (שם צח, ב) שמכרה בטל, ושליח כאלמנה, ומההיא מלתא דקדושין דאמר האחין שחלקו הרי הן כלקוחות פחות משתות נקנה מקח, ולא אמרן אלא דלא שוי שליח, אבל שוי שליח לא, דאמרינן ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, כלומר שאינו נקנה מקח, אלמא מעשיו בטלין לגמרי ע"כ.

אבל שוי שליח מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי קשיא לן דהא אמר רבא אמר רב נחמן בפרק אלמנה ניזונת (כתובות ק, א) דשליח כדיינין, דאלמא דבפחות משתות מעשיו קיימין, והכא אמר רבא דבכל שהוא מעשיו בטלין. ויש מפרשים דהכא רבא משמיה דידיה, והתם משמיה דרביה, וזהו דעת רבינו האי בשערים שלו. ויש מפרשים דהתם שליח דיינין קאמר, ושליח דיינין כדיינין, ומאן דאמר נמי התם שליח כאלמנה מהאי טעמא הוא דאלמנה גופה כשליח דיינין היא, דאי לאו דיהבי לה רבנן רשות לזבוני לא מצית מזבנא, והכא בשליח דעלמא דלא אלים כולי האי, והלכך אפילו בכל שהוא מעשיו בטלין. ואי קשיא הא דאמרינן התם והלכתא שליח כאלמנה, ואקשינן ומאי שנא מהא דתנן האומר לשלוחו צא ותרום תורם כדעתו של בעל הבית כו', דאלמא למאן דאמר שליח כדיינין לא קשיא, ולפי סברא זו אינו, דהא לכולי עלמא שליח דעלמא בכל שהוא מכרו בטל, והוה ליה למימר וליטעמיך למאן דאמר כדיינין מי ניחא, איכא למימר דבכמה דוכתי מצי למימר וליטעמים ולא אמר, ועוד שלא אמרה שם רבא דשליח דעלמא בכל שהוא מכרו בטל. ואי קשיא נמי הא דאמרינן התם אמר רב נחמן טעה שליח לא קאמינא, דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ומנא תימרא דשאני לן בין שליח לבעל הבית, דתנן האומר לשלוחו צא ותרום כו', ואלו בעל הבית אפילו בשלשים ובעשרים תרומתו תרומה, אלמא אפילו בשליח דעלמא נמי לא אמר רב נחמן לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, אלא בשטעה שתות, דומיא דשליח דתרומה, דמדמי לה בגמרא לטעות שתות מדלא מקשי מינה למאן דאמר שליח כדיינין. יש לומר דרב נחמן גופיה קים ליה דטעמא דשליח דתרומה דתרומתו תרומה ואף על גב דטעה, היינו כטעמא דמסקינן התם משום דאמר ליה שליח בהכי אמדתיך, כיון דאיכא דתרים בעין רעה ואיכא תרים בעין יפה, אבל גבי שליח אחר לא אבעי ליה למיטעי כלל, ולא אייתי ראיה אלא שיש חילוק בין שליח לבעל הבית דאפילו בתרומה דלית בה טעות לבעל הבית לעולם יש בה טעות לשליח, וללמד על הקרקעות שאף על פי שאין להן אונאה כלל לבעל הבית גבי שליח בטל מקח. ורבותינו בעלי התוס' תירצו דכי קאמרינן הכא אבל שוי שליח לא מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, לאו למימרא שיהא בטל אלא שחוזר ואפילו טעה בכל שהוא, ושליח כדיינין, נמי דאמרינן התם דכותיה הוא דאפילו בפחות מכדי אונאה חוזר ומכרו קיים, דדינין גופייהו איכא למימר טעו בפחות משתות מכרן קיים ואונאתן חוזרת.

והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמור נפלוג בשומא דבי דינא לא דהא תנן שום הדיינין שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן בטל והא דאמרת יתר משתות בטל מקח כו'. כך היא גירסת הספרים הישנים. וזהו גירסת ר"ח ז"ל, וגירסא מיושרת היא, דקיימא לן כרבנן דאמרי מכרן בטל, וכללא דכייל ר' יוחנן (גיטין עד, ב) כל מקום ששנה רבן שמעון בן גמליאל במשנתנו הלכה כמותו חוץ מערב וצידן וראיה אחרונה, אין סומכין על הכלל הזה אלא במקומות שיש סיוע לדבריו, וכמו שכתב רבינו אלפסי בשלהי גט פשוט, ואף על גב דבשמעתיה דרב נחמן אקדים יתר משתות לפחות משתות, רבא נקט להו כסדר הענין פחות משתות שתות יותר משתות, ולא חש למנקט להו כסדר שמנאן רב נחמן, דנקט מאי דתנן דניתן למחילה לגמרי, דהיינו פחות משתות, ובטל מקח לגמרי דהיינו יתר משתות, ואחר כך הממוצע שבהם שהמקח קיים ומחזיר אונאה. אבל רש"י גריס להו כסדר רב נחמן, וגריס הכי והא דאמרת יותר משתות בטל מקח, לא אמרן אלא דלא אמור נפלוג בשומא דבי דינא, אבל אמור נפלוג בשומא דבי דינא, לא, דתנן שום הדיינין שפחות שתות כו', רבן שמעון בן גמליאל אומר מכרן קיים, דאם כן מה כח בית דין יפה, ופירש דלא סבירא ליה לרבא הא דאמר רב נחמן לעיל הלכה כדברי חכמים. וגירסת הגאונים יותר נכונה חדא דמסתמא לא עבדינן רבא דפליג אדרב נחמן והכי נמי קיימא לן כרבנן. וכן פסק ר' אלפסי.

כל דבר שבמדה ושבמנין ושבמשקל אפילו פחות מכדי אונאה חוזר כלומר בטל מקח, וכדמוכח בשלהי המוכר הספינה (ב"ב צ, א) דאמרינן התם אמר שמואל אין מוסיפין על המדות יתר משתות וכו'. ואמרינן מאי טעמא, אילימא משום אונאה דלא ליהוי ביטול מקח, והאמר רבא כל דבר שבמדה כו' אפילו פחות מכדי אונאה חוזר, ואם תאמר מאי שנא מהא דתנן בפרק בית כור (בבא בתרא קג, ב) בית כור עפר אני מוכר לך פחות כל שהוא ינכה הותיר כל שהוא יחזיר. אבל בטול מקח לא הוי. פירש רש"י ז"ל שם דלא אתמר הא דרבא אלא במטלטלין, אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. וזה קשה דהא הכא גבי מקרקעי מייתי לה להא דרבא. ועוד דבפרק הזהב (ב"מ נו, ב) אמרינן חטים וזרען בקרקע יש להן אונאה או לא, כיון דזרען בקרקע כקרקע דמו, ואין להן אונאה, וכו' ואמרינן היכי דמי אילימא דאמר ליה שדאי ביה שיתא ולא שדא ביה אלא חמשא, והאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר דאלמא הא דרבא אפילו במקרקעי איתא, אלא יש לומר דההיא דפרק בית כור לא טעו במדה כלל ולא הזכיר לו בית כור אלא לומר שהוא מוכר לו קרקע זה לפי בית כור בכך וכך דמים, אם יפחות ינכה לפי חשבון ואם יותיר יחזיר, אבל הכא דטעו ממש, בטל מקח, דכיון דדבר שבמדה הוא לא איבעי להו למיטעי כלל. ואינו מחוור בעיני ומסתברא דרבא לאו חוזר מקח קאמר, אלא חוזר אותו פחת קאמר, דאילו מקח חוזר הוה ליה למימר אפילו פחות מכדי אונאה בטל מקח, ועוד מכר לו בית מכר לו שדה במשחתא ונמצא מקצתו יוצא מתחת ידו מחמת חוב או מחמת גזלנות ליבטול מקח וליתא, דבהדיא אמרינן בפרק בית כור (ב"ב קו, ב) שני אחין שחלקו ובא להם אח ממדינת הים, רב אמר בטלה מחלוקת יורשין הוו ושמואל אמר מקמצין לקוחות הוו. אלמא בלקוחות דעלמא כולי עלמא מודו דקם דינא ומשלם ליה מאי דמפיק מיניה ומשום אחריות, וההיא דהמוכר את הספינה דמשמע לכאורה דרבא לבטול מקח קאמר, לא היא, אלא רבע לעולם הוא חוזר קאמר בין פחות משתות בין יתר משתות, והתם הכי קאמר אילימיא כי היכי דלא ליהוו ביטול מקח והאמר רבא כל דבר שבמדה חוזר, והכל דין אחד יש להן פחות משתות ושתות ויתר משתות, אם כן אמאי אין מוסיפין כמה שירצו. והרב ר' יוסף הלוי ן' מיגאש כן פירש שם, ויהיב טעמא שלא אמרו מחילה וביטול מקח אלא כשהאונאה בדמים דהוי כטעותא בעיקר זביני, והלכך כשהוא יתר משתות בטל מקח, כיון דאיכא טעותא רבתי בעיקר זביני, וכשהוא דבר מועט בפחות משתות אינו נחשב וניתן למחילה, אבל היכא דליכא טעותא בדמים ומדה ידועה זבין ליה, אי בתר דגמרי וזבני אשתכח דטעו במדה או במנין או במשקל שקיל ליה לההוא טעותא ואזל, דהוה ליה כמאן דאית ליה כור חטים גבי חבריה ואהדר ליה כור פחות כל שהוא, דהדר עליה ושקיל מיניה ההוא כל דהוא דאשתייר ליה גביה ואזיל, וטעם נכון הוא.

אמר רבא אמר רב נחמן האחים שחלקו לקוחות הן כו' אמר רבא הא דאמרת פחות משתות נקנה מקח לא אמרן אלא דלא שדה שליח אבל שויה שליח וטעה אפילו כל שהוא חוזר דאמר ליה לתקוט שדרתיך ולא לעוותי. קשיא לן דהא רבא השתא אליבא דר"נ מפרש לה וא"כ היכי קאמר דשליח שטעה כל שהוא חוזר דהא אמרינן בפ' אלמנה ניזונית שליח כמאן רבי נחמן אמר שליח כדיינין תירץ ר"ת ז"ל דהתם בשטח ב"ד ואמתניתן קיימינן דתנן בב"ד ועלה קאמרינן שליח דב"ד כמאן ואמר רב נחמן דשלוחם כמותם אבל שליח דעלמא מודה רב נחמן שהוא בכל שהוא. וכ"ת א"כ הא דפסקינן התם והלכתא שליח כאלמנה ואתבינן מדתניא האומר לשלוחו צא ותרום תורם בדעת בעל הבית כו' פיחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה לימא לן ולמאן דאמר שליח כדיינין מי ניחא והא לא קאמר אלא בשליח ב"ד אבל בשליח דעלמא מודה שהוא בכל שהוא וההיא דתרומה שליח דעלמא הוא ודאי דליכא טעמא דמסתבר שיהא דינו כדין שליח ב"ד איכא למימר דאין הכי נמי דמצי למימר ליה ולטעמיך לרב נחמן מי ניחא אלא דכיון דרב נחמן סתמא קאמר שליח כדיינין ומשמע לפום פשטא דבכל שליח קאמר לא חש לומר ולטעמיך כו' אלא תריץ קושיא דשאני התם כיון דאיכא דתרם בעין יפה מצי למימר בהכי אמדתיך וכבר כתבתי הרבה כיוצא בה באלו דמצי למימר תלמודא לטעמיך ולא חייש למימר הכי אלא לתרוצי קושיא. והא דאמרינן התם ומנא תימרא דשנו בין שליח לבעל הבית דתנן האומר לשלוחי צא ותרום כו' לאו למימרא דשליח דעלמא הוה ס"ד דהוה כשליח דתרומה דהא ודאי קים לן דשליח דעלמא בכל שהוא אלא מוקים הוה קים לן שפיר דשאני תרומה מטעמא דאמרינן בסוף דמצי למימר ליה בהכי אמדתיך ולא אתינן מעיקרא למימר אלא דמכל מקום שני לן בין שליח לבעל הבית ומייתינן ראיה ממתניתא אבל דינא דשליח כל חד וחד כדאיתא דרבותא נקט שאפי' בתרומה שאין לבעלים טעות בהן לעולם יש לשליח בו טעות ללמד על הקרקעות שאע"פ שאין להם מונאה גבי בעל הבית גבי שליח בטל מקח בכל שהו וכדאמרינן הכא דמצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי והא אפילו בחלוקת קרקעות מדלא פרישנא הכא כדפריש בסופה בסמוך וכדאמרינן התם השליח ב"ד כאלמנה שטעותו בכל שהוא וההיא בקרקעות היא ולא אמרו אין אונאה בקרקעות אלא על ידי בעלים. והא דאמרינן בפרק התקבל גבי דינא דבר מצרא דזבין במאתן ושויא מאה מי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ויהיב ליה מאה ודחינן שאין אונאה לקרקעות הכי קאמרינן דאף על גב דבשליח דעלמא מצי אמר ליה אפי' בקרקעות לתקוני שדרתיך התם לא חשבינן להאי לוקח לגבי הא מלתא כשליח דבר מצרא דהא לנפשיה זבין והוה ליה כלוקח דעלמא שהיא בבעלים ואין אונאה לקרקעות ולית ליה ללוקח לאפסודי כלום ולא למוכר דא"כ לאו ועשית הישר והטוב הוא:

גרסת רש"י ז"ל הא דאמרת יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא דלא אמרו נפלוג בשומא דבי דינא אבל אמרו נפלוג בשומא דבי דינא לא דתנן שום היתומים שפחתו שתות או שהותירו שתות מכרן קיים. ופירוש דמדרשב"ג מייתי ראייה אלא שקצר לשון המשנה ויש ששונה אותה כולה כלשונה ואע"ג דרב נחמן פסק הלכה כחכמים רבא ס"ל כרב נחמן או דלא אמרה ר"נ אליבא דרבא ואע"ג דלרשב"ג לא אשמעינן ליה אלא בשתות ס"ל לרבא דכיון דבשתות מכרן קיים לרשב"ג ה"ה נמי דביתר משתות מיהת מכרן קיים אלא דמחזיר אונאה. זו שיטת רש"י ז"ל. ולא נהירא דהיכי מייתי ראייה לרב נחמן מדרשב"ג דהא רב נחמן פסק הלכה כדברי חכמים. ותו באידך דגרס והא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות למימרא דאונאה אין להם אבל ביטול מקח יש להם הא ליתא דבהדיא מוכח התם בפרק הזהב דאפילו ביטול מקח אין להם. והגרסא הנכונה כדאיתא בספרים שלנו והיא גירסת הרי"ף ז"ל:

הא דאמרת שתות קנה ומחזיר אונאה לא אמרן אלא דלא אמר נפלוג בשומא דבי דינא. אבל אמר נפלוג בשומא דב"ד לא כדאמרינן שום היתומים שפיחת או שהותיר שתות מכרן בטל. פי' מדברי חכמים מביא ראיה שהלכה כמותם והא דאמרת יתר על שתות בטל מקח לא אמרן אלא במטלטלי אבל במקרקעי אין אונאה לקרקעות. פי' אין אונאה כלל ואפילו ביותר משתות המקח קיים ואין לו להחזיר אונאה. ואע"ג דר' נחמן אקדים במימריה דין יתר על שתות לדין שתות עצמה ואלו רבא פי' מתחילה דין שתות ואח"כ דין יתר על שתות כל כי האי גוונא לא דאיק תלמודא ונקיט ליה לפרש כדאיתא מניינא פחות משתות ואח"כ שתות ואח"כ יותר משתות וכבר פרישנא בדוכתי' דכי אמרינן דאין אונאה לקרקעות ולא בטל מקח לעולם היא ואפילו בטועה כפלי הדמים או יותר וראיה גמורה מההיא דאמרינן גבי בר מצרא דטעה בכפל דזבין במאתן ושויא מאה אין אונאה לקרקעות ושלא כדברי הירושלמי שפי' שעד פלג דמים אין לו אונאה אבל יותר מכאן בטל מקח ואנן אגמרא דילן סמכינן ובמקרקעי נמי לא אמרן אלא פליג בעלוייא כלומר שהטעות בעלוי הדמים אבל פליג במשחתא כלומר וטעי במדה אפילו כל שהוא חוזר דאמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר פי' חוזר לגמרי ויבטל המקח ואין אומרים קנה ומחזיר אונאה והכי משמע לישנא דחוזר ויש ראיה ג"כ מדאמרינן פרק המוכר פירות אין מוסיפין על המדות יותר משתות מאי טעמא אי משום דלא ליהוי בטול מקח פירוש פחות משתות הא אמר רבא כל דבר שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו פחות מכדי אונאה חוזר דאלמא הא דרבא ביטול מקח היא וק"ל: והא דאמרינן בפרק ב"כ ב"כ עפר אני מוכר לך מדה בחבל פחות כל שהוא ינכה יתר כל שהוא יחזיר ולישנא דינכה ויחזיר משמע שאין המקח בטל אלא שמנכה מן הדמים. ואיכא למימר דהתם מיירי בשהיה יודע שאין שם בית כור וכי אמר ליה בית כור אני מוכר לך מדה בחבל ה"ק שמיכר לו לפי חשבון בית כור מדה בחבל במנה ולפיכך אם פיחת כל שהוא ינכה. ומורי נר"ו מפרש דינכה דאמרינן התם לאו דוקא הוא ובטול מקח הוא. וכבר פרישנא התם דהא דרבא לא שייכא בההוא דשמואל דאמר כור בשלשים אני מוכר לך יכול לחזור בו אפילו בסאה אחרונה ותרווייהו איצטריכו:

והא דתנן השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם משום גרמא בעלמא הוא דלא ברי היזיקה עד דמסר ליה שלהבת או גוזא וסילתא כדאיתא בב"ק וחייב בדיני שמים:

שילח ביד פקח הפקח חייב פי' והשולח פטור לגמרי ואפילו מדיני שמים כיון שכבר נשתלם הניזק מן הפיקח מה שאין כן בשוכר עדי שקר שפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים דלא אשתלי' ניזק מנזקי' וכן אתה אומר בכל אותה שבריש פרק הכונס:

שאני התם דאין שליח לדבר עבירה דאמרינן דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. פירוש טעמא קאמרינן שהוא כן על הרוב מיהו דינא דאורייתא הוא כדלקמן ואפילו היכא דליתא להאי טעמא כגון שהוא שוגג וכיוצא בה כדאמרינן בבבא מציעא בפ"ק אם המצא תמצא בידו הגנבה אין לי אלא ידו גגו חצרו מנין ת"ל המצא תמצא מ"מ ופרכינן והא אין שליח לדבר עבירה ופרקינן כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה ה"מ היכא דשליח בר חיובא לאפוקי חצר דלאו בר חיובא א"נ כי אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דאי בעי שליח עביד דאי בעי לא עביד לאפוקי חצר דעל כרחה עבדא. מאי בינייהו כהן שאמר לישראל קדש לי גרושה א"נ איש דאמר לאשה אקפי לי קטן למאן דאמר שליח בר חיובא הא נמי לאו בר חיובי ומחייב משלח למ"ד אי בעי לא עביד הני נמי אי בעי לא עבדי ומפטר משלח ואע"ג דלא שייך למימר בהו דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים דהא לא מפקדו כלל שלא לקדש גרושה לכהן ושלא תקיף אשה קטן דהא ליתא בבל תקיף ואין לדחות ולומר דאע"ג דלא מפקדו בהכי בפרט הא איכא לפני עור לא תתן מכשול דאפילו משום לפני עור לא תתן מכשול ליכא כדפרישית דאפילו בכהן שקדשה לעצמו ליכא איסור עד דבעיל וכיון דכן ליכא משום לפני עור והיינו דאמרינן דשליח לאו בר חיובא אלא ודאי כדאמרן והכי נמי מוכח בכל דוכתי והיינו דאקשינן אהא דתניא שליח שעשה שליחתו בעל הבית מעל ואמאי נימא אין שליח לדבר עבירה והא התם דהוי שליח שוגג ואפ"ה פרכינן דנימא אין שליח לדבר עבירה ואע"ג דלא שייך למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אלא שיש לדחות דלאו משוגג פרכינן. דההוא ניחא דלחייב בעל הבית אלא ממזיד פרכינן דקיימא לן שאם נזכר השליח ולא נזכר בעל הבית ב"ה מעל וכיון דנזכר שליח הא אינא למימר דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעים ולא נהירא דהא מתני' דנקטינן ביד למיפרך מינה בשוגג ואידך דנזכר שליח ולא נזכר בעל הבית הוה לן לאתויי אלא ודאי כדאמרן ותדע דאפילו בשוגג שייך האי טעמא דאנן אמרינן אלו ידע האי שליח דהקדש הוא לא הוה ליה שליח כי דברי הרב שומעים וה"ל שליח בטעות ובטל שליחותו וחשוב כעושה מעצמו בשוגג כנ"ל:

ואיכא נוסחי דגרסי אמאי למעול שליח דהא אין שליח לדבר עבירה ואתיא למאי דפרישנא מתניתין בשוגג דאלו נזכר שליח ולא נזכר בעל הבית ליכא לומר דלמעול שליח שאין מעילה אלא לשוגג וכדאמרי' התם נזכר בעל הבית ולא נזכר שליח שליח מעל נזכרו שניהם חנוני מעל. ויש ספרים דלא גרסי ולמעול שליח והיא נכונה יותר דאנן לא קפדינן השתא אלא דלא ליחייב בעל הבית כיון שאין שליח לדבר עבירה:

הא דאמרינן לחייב על מחשבה כמעשה לאו מחשבה ממש שמהרהר בלבו אלא דבור הוא תדע דהא מכל דבר פשע נפקא וההוא דבור הוא אלא דמשום שאינו צריך שישמע לאזנו קרי ליה מחשבה וכדאמרינן לא יברך אדם ברכת מזון בלבו ואם בירך יצא ואמרינן גבי חמץ מבטלו בלבו ולאו דוקא בלבו ממש דההוא מהרהר קרי ליה אלא לומר שאינו מוציא בשפתיו. רבינו הגדול הרמב"ן זצ"ל:

האחין שחלקו ונתאונה אחד בחלוקה הן במטלטלין הן בקרקעות הרי הן כלקוחות ואין אומרים הואיל ויורשים הם באונאה כל שהו ראוי לומר שיבטל שאין ראוי להיות האחד יורש יותר מן האחר אלא לקוחות הם ואע"פ שלקצת דברים אנו דנים אותם כיורשים כמו שהתבאר בפרק בית כור לענין אונאה מיהא לקוחות הן ובמטלטלין כל פחות משתות נמחל ובשתות קנה ומחזיר אונאה יתר משתות בטל מקחו ומכל מקום קרקעות אין להם אונאה ולא בטול מקח כמו שביארנו במקומו:

זה שביארנו שכל פחות משתות נקנה מקח ואין שם לא בטול מקח ולא חזרת אונאה דוקא בשחלקו על ידי עצמן כגון גדולים עם גדולים אבל כל שיש שם קטנים שנמצאת חלוקתם על ידי אפטרופוס אף בכל שהו חלוקתם בטלה שהאפטרופוס כשליח כמו שביארנו וכל שעל ידי שליח אף בכל שהו בטל מקח שהרי אף הוא אומר לו לתקוני שדרתיך ולא לעוותי:

ולענין הסוגיא מיהא יש שואלים בה שהרי במסכת כתבות פרק אלמנה אמר רבא בעצמו ששליח כדיינין ואין זו קושיא שבכאן רבא בשם עצמו וזו של כתבות רבא בשם רב נחמן ומכל מקום כבר פסקנו שם שליח כאלמנה ומגדולי צרפת תירצו שאותה של כתבות בשליח בית דין ואף בשליח בית דין פסקנו שם שליח כאלמנה כל שטעה בשומא שאף האלמנה הואיל והדין נותן שתמכור שלא בבית דין כשליח בית דין הוא וכדין אפטרופוס על הדרך שביארנו ויש מי שחולק לומר ששליח בית דין הרי הוא כדיינין וכן יש מי שכתב שכל שעל יד שליח בפחות משתות אונאה חוזרת אבל המקח אינו בטל ואין זה כלום שהרי בפירוש אמרו שם באלמנה אפילו שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל ופסקנו שם ששליח כאלמנה ואם כן כל שעל ידי שליח אף בכל שהו בטל בין במטלטלין בין בקרקעות ומה שיש לפקפק בזה ממה שאמרו בתשיעי של מציעא בשמועת זבין במאתי ושויה מאה ומאחרון של בתרא בשמועת ההיא אתתא דיהבא זוזי לגברא דמזבן לה וזבן לה שלא באחריות כבר ביארנוהו במקומו:

אף זה שאמרנו שבמטלטלין שתות קנה ומחזיר אונאה דוקא שמכרו על שומת עצמם אבל אם מכרו על פי שומת בית דין או שהתנו ביניהם שיהא מקחם על דין שומת בית דין כל שבשתות בטל מקח בין במטלטלין בין בקרקעות וכדתנן שום הדיינין שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל כמו שביארנו וגדולי הרבנים גורסים בזה בדרך אחרת אלא שאין דבריהם עולים לענין פסק:

אף זה שביארנו שבקרקעות אין בהם לא דין אונאה ולא דין בטול מקח דוקא בשאין שם אלא אונאה מצד הדמים אבל כל שטעו במדה אין זה אונאה אלא מקח טעות וכן במטלטלין כל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אף בפחות משתות חוזר ר"ל שהמקח בטל ויש מפרשים בזו שאין המקח בטל אלא שישלים את המדה וכן במטלטלין שישלים את המדה או את המשקל או המנין אלא שאם אין לו במה להשלים המקח בטל ואין יכול לומר נכה לי מן הדמים כפי חשבון ומכל מקום בבתרא פרק ספינה בשמועת אין מוסיפין על המדות יותר מן השתות מוכיח להדיא שהמקח בטל וזה שהם תמהים היאך אפשר לבטל המקח בזו אלא שישלים את מדתו בזו אני מודה להם במקצת והוא שבודאי אם מכר לו עשר טלאים ומנה לו תשעה וטעה וקרא לתשיעי עשירי או חמשים סאין ומדד לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים מדד והרגיש במנינו ודאי ישלים וכן במשקל אם מכר לו חמשים ליטראות פירות ושקל לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים שקל והרגיש במנינו ודאי ישלים וכן בקרקע אם מכר לו חמשים אמה בשדהו ומדד לו ארבעים ותשע וסבור שחמשים מדד ודאי ישלים אין זה אלא כמי שמכר לו במנה וכשבא זה לפרעו מנה לו תשעים והוא סבור שמנה פרע שכל שירגיש במנינו נותן לו עשרה ואין המקח בטל אבל זו שאנו אומרים שכל שבמדה ושבמשקל ושבמנין אפילו בכל שהו חוזר פירוש שמכר לו שדה פלוני בחזקת שהוא בן מאה אמה ונמצא שאין בו אלא תשעים ותשע וודאי אין כאן תשלומין שלא לקחו אלא בחזקת כך וכן במטלטלין שמכר לו יריעה בחזקת שהיא בת חמש אמות וכן במשקל שמכר לו כוס של כסף בחזקת שהוא בו עשר ליטראות וכן במנין שמכר לו סל מלא פירות בחזקת שיש בו אלף זוג וכן כל כיוצא בזה ומכל מקום גאוני ספרד סוברים כדעת ראשון וגורסים בשמועת תוספת המדות דרך אחרת כמו שכתבנו בבתרא פרק בית כור ואף אנו כתבנו שם דרכים אחרים אלא שעל זו שבכאן אנו סומכים יותר:

אע"פ שביארנו שבכל התורה כלה שלוחו של אדם כמותו לדבר עבירה אינו כן וכל שהלך לדבר עבירה ועשה כשליחותו פטור המשלח שאף הוא אומר לו דברי הרב ודברי תלמיד דבר מי שומעין ונמצא שהמשלח פטור והשליח חייב:

השולח את הבעירה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם שאין לאלו שליחות כלל לשום דבר שביארנו בראשון של מציעא וכל שכן לדבר עבירה ומכל מקום חייב הוא בדיני שמים שלח ביד פקח הפקח חייב והמשלח פטור שאין שליח לדבר עבירה ויש בזו תנאים וכבר ביארנום בששי של קמא:

כבר ידעת שהנהנה מן ההקדש בשוה פרוטה בשוגג מעל ואפילו הוציאם על ידי שלוחו בשוגג כל שהשליח עשה שליחותו בעל הבית מעל לא עשה שליחותו שליח מעל כיצד נתן לו מעות של הקדש בחזקת של חלין ואמר לו הבא לי מהן חלוק וקנה לו טלית שליח מעל ובזו אפילו היו חרש שוטה וקטן שאינם בתורת שליחות בעל הבית פטור מכל מקום ואם עשו שליחותם בעל הבית מעל ואע"פ שאין שליח לדבר עבירה הא למדוה מגזרה שוה חטא חטא מתרומה מה תרומה נעשית על ידי שליח אף מעילה כן:

בד"ה הא דטעו כו' והא דטעו בפחות משתות ולא אצטריך כו' עכ"ל דפתות משתות מודה רב נחמן דמכרן דדיינים קיים כדקאמרינן בפרק אלמנה ניזונית שליח כדיינים דהיינו דמכרן קיים בפחות משתות וחכמים נמי לא פליגי עליה דרשב"ג אלא בשתות ואין להקשות דא"כ שמואל דאמר יכולין למחות בפחות משתות דלא כמאן דהא חכמים לא פליגי אלא בשתות די"ל דשמואל ס"ל דפליגי נמי בפחות משתות ונקט שתות משום רבותא דרשב"ג ועוד י"ל דשמואל נמי ס"ל דחכמים מודו בפחות משתות דמכרן קיים דכח ב"ד יפה בדיינים גופיה משא"כ באפוטרופוס ודו"ק:

בד"ה ה"ג בקונטרס וכו' ואמאי מייתי ראיה מינה הא משנה זו לא מיירי כלל ביתר וכו' עכ"ל ר"ל דלא מיירי בהדיא ביתר משתות אלא בשתות הוא דפליגי (א) מיהו נראה דודאי רשב"ג פליג נמי ביתר משתות דאל"כ לא הוו פליגי אלא בצימצום שתות דהא בפחות משתות ודאי דלא פליגי לרב נחמן וכמ"ש לעיל ומשום דאינה קושיא כ"כ לפרש"י דהא קושטא הוא דפליגי נמי ביתר משתות לכך לא הקשו קושיא זו שם ודו"ק:

בד"ה אמאי מעל וכו' ואמר לב"ח טול [טלה] זה שהוא וכו' כיון שאין הכהן יודע וכו' עכ"ל כצ"ל וק"ק לפי זה מאי מייתי ראיה משליחות יש דיש שליח לדבר עבירה דאימא הא דמרבי ביה שלוחו היינו בשלא ידע השליח שהוא פקדון ושוב ראיתי בתוס' בפרק מרובה שכתבו שם גבי טביחה על ידי אחר דלמא דוקא כשסבור שהוא שלו כיון דליכא ייתור עכ"ל ודו"ק:

בד"ה הא דטעו כו' ה"ה דמצו למימר הא דטעו בשתו' הא דטעו בפחות משתות כו' עכ"ל. וכתב מהרש"א ז"ל דלרב נחמן מודו חכמים בפחות משתות דמכרן קיים והקשה א"כ שמואל דלא כמאן ותירץ דלשמואל פליגי רבנן אפילו בפחות משתות ועי"ל דלשמואל נהי דבדיינים מודו חכמים בפחות משתות מ"מ באפוטרופוס אינו כן כ"ז מל' מהרש"א ז"ל ודבריו נפלאים בעיני דמנ"ל להתוספות גופייהו הא מילתא דלמאלרב נחמן נמי הכי הוא דבפחות משתות נמי פליגי רבנן או שמחלק בין דיינים לאפוטרופוס ומנ"ל לאפושי כל הני פלוגתא בין שמואל לרב נחמן. ולענ"ד יראה להיפוך דנהי דבעלמא מפלגינן בין שליח לדיינים היינו משום שהדיינים יורדין לשומא ברשות ואפי' בע"כ של הבעלי דינים משא"כ בשליח אבל באפוטרופוס של היתומים לא שייך לומר כן דהא ילפינן מקרא דנשיא א' שהב"ד מעמידין אפוטרופוס וא"כ כח אפוטרופוס כמו כח הב"ד עצמו דכולהו שלוחי דרחמנא נינהו אלא עיקר פלוגתא דשמואל ורב נחמן כדפרישית דלשמואל מעיקר הדין אפילו בנשיאים לא אשכחן אלא שתהא החלוקה קיימת עד שיגדלו או משום שהיה בגורל ועל פי הדיבור אבל בעלמא אין מעמידין אפוטרופוס לתועלת היתומים אלא שיהיו מעשיהם קיימים עד שיגדלו ולרב נחמן ילפינן מנשיאים שמעשה אפוטרופוס שנתמנה ע"פ ב"ד קיים לגמרי וא"כ לא שייך להקשות כלל שמואל דלא כמאן דאדרבה ככ"ע אתי דאפי' לדשב"ג דאמר מכרן קיים משום מה כח ב"ד יפה היינו משום שירדו לשומא ברשות משא"כ באפוטרופוס דמתחלה לא נתמנה אלא עד שיגדלו כדפרישית משא"כ לר"נ מקשה שפיר מכח כ"ש והשתא א"ש מה שמדמין התוס' אפוטרופוס לדיינים לענין פחות משתות:

בד"ה אבל שליח כו' וא"ת הא אמרינן בפרק אלמנה כו' ור"ת מפרש דהתם בשליח הדיינים כו' עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריהם מה שליחות הדיינים שייך לענין שומא דהא לענין שומא לעולם צריך שלשה והתם קאמר להדיא מה אלמנה יחידה אף שליח יחיד וליכא למימר דאיירי שהב"ד עשו שלא כדין דא"כ הא אמרינן התם דהיכא שהשומא היתה שלא כדין ה"ל טועין בדבר משנה וחוזר אע"כ דאיירי שנישום על פי ב"ד הדיוטות וכדמשמע שם מל' התוספות בכתובות וא"כ אמאי הוצרך ר"ת לפרש התם בשליח דיינים דשפיר מצינן לאוקמי בשליח שביררה האלמנה והיתומים וירדו לשומא על פי שלשה הדיוטות דכיון שעשו ברשות ה"ל הב"ד הדיוטות כמו ב"ד מומחה וכדאמרי' בסמוך לענין אי אמרי נפלוג בשומא דבי דינא וצ"ע וכבר עלה בלבי עוד לחלק דהכא איירי במטלטלים דבעלמא נקנה המקח משום מחילה וא"כ לגבי שליח דלא ידע המשלח דלימחול מצי למימר לתקוני שדרתיך משא"כ לענין קרקעות דאין אונאה לקרקעות ולא שייך טעמא דמחילה אלא הא דמפלגינן בין שתות ליתר משתות היינו משום דעד שתות מיקרי כדי שהדעת טועה וה"ל כב"ד שטעו בשיקול הדעת משא"כ ביתר משתות וא"כ היינו טעמא דרבא אמר ר"נ בכתובות דאמר שליח כדיינים כיון שנתרצו היתומים והאלמנה על השליח וטעה בכדי שהדעת טועה מעשיו קיימים ואי משום דלא ידעי דמחלי לא איכפת לן דהא אין אונאה לקרקעות כך היה נ"ל לכאורה לולי שהתוספות לא כתבו כן ובתוספות רי"ד כתב בפירוש דאין טעם לחלק בין קרקעות למטלטלים בכה"ג והנלע"ד כתבתי וצ"ע:

בד"ה ה"ג בקונטרס כו' וקשה לרבינו תם כו' משמע דביתר משתות יש להן אונאה ובפרק התקבל אמר רב נחמן זבין שוה מאה במאתן אין להם אונאה כו' עכ"ל. ובאמת דבפרק הזהב דף נ"ז משמע להדיא דר"נ סובר דיש ביטול מקח בקרקעות אלא שהתוספות כתבו שם ג"כ דמהסוגיא דפרק התקבל מוכח דהיינו עד פלגא כמו שכתבו כאן ולשיטתם צ"ל דשוה מאה במאתן לאו דוקא או דפלגא לאו דוקא וכבר כתבתי בחידושי לפ' הזהב ליישב דההיא דזבין שוה מאה במאתן דאמרינן בפרק התקבל דס"ד דמצי למימר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וקאמר ר"נ אין אונאה לקרקעות איירי במצרן וקשיא לן מאי קס"ד דמצי אמר לתקוני שדרתיך דהא מילתא דפשיטא היא שאם המצרן אין רוצה לקנות דלא אמרינן שהלוקח נעשה שלוחו בע"כ דהא לא א"ל מידי אלא חכמים עשאוהו כשליח לטובת המצרן ומ"ש שם הרא"ש ז"ל דאיירי שהלוקח ג"כ רוצה לבטל המקח א"כ אין זה ענין לטעמא דלתקוני שדרתיך הא מבטל הלוקח בעצמו ודוחק לאוקמי לענין כדי שיראה לתגר לכך העליתי שם דאיירי שהלוקח אומר לדידי שוה מאתן אלא שהמצרן אומר שהלוקח הוא כשלוחו ורוצה שהמוכר יחזיר לו מאה ובהא מסיק ר"נ אין אונאה לקרקעות פירוש דין אונאה שיהא המקח קיים ויחזיר אונאה בפלגא אלא דוקא ביטול מקח יש לו בפלגא וא"כ או יבטל המצרן המקח וישאר ללוקח או שיתן מאתן ומהשתא אין צורך לומר לאו דוקא לשיטת ר"ת וממילא מצינן נמי לקיים שיטת רש"י ז"ל דלר"נ ביתר משתות נמי יש מקח אלא דבפרק התקבל מעיקרא הוי ס"ד דדין ביטול מקח במקרקעות כדין אונאה במטלטלים שיהא המקח קיים ויחזיר אונאה ואמר רב נחמן אין אונאה לקרקעות אלא ביטול מקח לגמרי משמע כך נלע"ד לפי שיטת רש"י ודו"ק. ולגירסת ר"ח ור"ת קשיא לי דלא נקיט רבא הכי ולא אמרן כסדר שסידרן ר"נ תו קשיא אמאי פלגינהו רבא לתלת בבי דשתות ויותר משתות הוי מצי לערבינהו ולתנינהו לא אמרן אלא דלא אמרי נפלוג בשומא דב"ד ולא אמרן אלא במטלטלים ויש ליישב:

גמרא והדתניא שליח שלא עשה שליחותו כו' ואמאי נימא אין שליח לדבר עבירה. וקשיא טובא הא בלא"ה ע"כ לענין מעילה לאו מטעם שליחות אתינן עלה דהא אפילו שלחו ביד חרש שוטה וקטן אמרינן התם דבע"ה מעל אף על גב דלאו בני שליחות נינהו כדמקשה הש"ס במעילה ומשני עשוהו כמעטן של זיתים ואפילו שגרו ביד קוף מעל כיון דאתעביד שליחותיה וא"כ לא גרע פקח מחש"ו וקוף וליכא למימר דודאי גרע דבפקח אין לחייב מטעמא דאתעביד שליחותיה דכיון דאין שליח לד"ע סבור שלא ישמע לו משא"כ בחש"ו אלא דא"א לומר כן דהא בע"ה גופא שוגג הוא וא"כ בודאי סבר שישמע לו תו קשיא לי מאי משני הש"ס יליף חטא חטא מתרומה ואכתי כיון דאין שליח לד"ע כללא הוא בכל התורה כולה מסברא דדברי הרב ודברי התלמיד כו' א"כ לא מהני גזירה שוה להא מילתא לסתור הסברא והכלל כיון דג"ש איצטריך למילי אחריתי כמ"ש רש"י והנלע"ד דהא דאמרינן דאין שליח לד"ע משום דדברי הרב ודברי התלמיד כו' לאו מסברא אמרינן הכי ומטעמא דסבור שלא ישמע דהא בפרק הכונס כתבו התוספות דבשוכר שליח לא שייך האי סברא וכבר העליתי שם בחידושי דבסתם שליחות נמי לא שייך האי טעמא אלא דוקא באומר דרך הסתה דומיא דמסית ע"ש וכן משמע בסוגייא דשמעתין ובפ"ק דב"מ דף יו"ד דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא דסבור שלא ישמע נמי אין שליח לד"ע וכ"כ בחידושי הריטב"א והטעם נראה דכיון דלא ילפינן שליחות בכל התורה אלא מגירושין ותרומה וקדשים לית לן לרבויי אלא דומיא דהנך דלית בהו עבירה משא"כ היכא דאיכא צד עבירה לא הוי דומיא דהנך ולא אמרה תורה שלח לתקלה כיון דלקושטא דמילתא אין לשליח לשמוע דברי התלמיד אלא דברי הרב וה"ל האי מילתא דדברי הרב כמו פירכא על מה הצד דילפינן מתרומה וגירושין. ולפ"ז הא דמקשה הש"ס ממעילת השליח לאו לפטור הבע"ה מהאי סברא דסבור שלא ישמע לו דהא שוגג הוא וסבר שישמע לו אלא הקושיא היא דכיון שאין שום דין שליחות בדבר עבירה ה"ל השליח פיקח כאדם אחר העושה מעצמו ויש לחייב השליח וממילא יפטור הבע"ה דאף על גב דמצינן במעילה דשניהם חייבין היינו היכא שהוסיף השליח אבל שני מעילות בענין אחד לא מצינן ויש לחייב השליח כיון שעשה מעשה יותר מלחייב הבע"ה וכל שכן דאתי שפיר טפי להנוסחא שהביא הריטב"א דגרסינן להדיא ונימעול שליח וע"ז משני הש"ס שפיר שאני מעילה דילפינן חטא חטא מתרומה וכיון דילפינן מג"ש וקי"ל אין ג"ש למחצה ואין משיבין על הג"ש שהיא מופנה תו לא פרכינן האי פירכא לחלק בין צד עבירה וכ"ש כיון דלא שייך הכא האי טעמא דסבור שלא ישמע לו כדפרישית ועוד דהשתא לפטור השליח קאתינן דכשעשה שליחותו ה"ל ידו כיד בע"ה כשליחות דעלמא בתרומה וממילא יתחייב הבע"ה כן נ"ל נכון ודוק היטב ולפ"ז נתיישבה קושיית התוספות:

תוספות בד"ה אמאי כו' ואור"י דהכא מיירי אפילו בנזכר שליח קאמר דבע"ה מעל והשתא פריך כו' עכ"ל. ולפי מה שכתבתי אכתי לא פריך שפיר דסוף סוף אין לנו לפטור הבע"ה מטעמא דדברי הרב ודברי התלמיד דהא הבע"ה שוגג הוא וכסבור שישמע לו והנראה מזה דסברי התוספות דההיא דדברי התלמיד כו' לאו משום דסבור שלא ישמע לו אלא לענין גוף השליחות קאי וכדפרישית ומה שכתבו בפרק הכונס דטעמא דדברי הרב משום דסבור שלא ישמע לו היינו לענין דיני שמים או כמו שכתבתי דדוקא באומר דרך הסתה שייך האי טעמא דסבור שלא ישמע אבל סתם שליח דמי לשוכר ואע"ג דמייתי שם מהשולח את הבעירה כבר כתבתי שם דהתם נמי לא איירי ששלחו להבעיר בידים בשל חבירו אלא שמסר לו הבעירה וכדמשמע בפ"ק דב"ק והא דמייתינן נמי בשמעתין מההיא דשולח את הבעירה היינו כדפרישית דהיכא דאיכא צד עבירה אין בו דין שליחות כלל כן נ"ל נכון אלא דמלשון התוספות לא ברירא לי אי נחתו להכי והנלע"ד כתבתי:

גמ' הרי הן כלקוחות עיין גטין דף מח ע"א תד"ה אי לאו דאר"י: