Gittin 13b

לא שנא במלוה ואע"ג דלהוצאה ניתנה ואינה בעין הלכך לא בעינן צבורין אי במעמד שלשתן קמיירי מתני':

טעמא דמת הוא דלא יתנו דאין גט לאחר מיתה:

הא מחיים נותנין ולא צריך תו לאימלוכי ביה:

וטעמא דאמר תנו כלומר והא דדייקינן הא מחיים נותנין טעמא דאמר מעיקרא תנו כדקתני תנו גט לאשתי:

הא לא אמר תנו אלא כתבו לא הוי תלי תנא דמתני' טעמא דלא יתנו משום מיתה דאפילו מחיים נמי אין נותנין עד דלימא תנו מדלא קתני האומר כתבו גט (זה) לאשתי ומת לא יתנו לאחר מיתה ש"מ דאי אמר הכי אפילו מחיים נמי לא יהבינן ואי בשכיב מרע אע"ג דלא אמר תנו אלא כתבו יהבינן כרבי שמעון שזורי:

היוצא בקולר ליהרג:

ואמר כתבו גט לאשתי כדי שלא תזקק ליבם:

הרי אלו יכתבו ויתנו דמתוך שהוא בהול על נפשו לא גמר למילתי' ומיהו כתבו ותנו הוה דעתיה:

קסבר רב פפא כי אמר רב לא שנא מלוה לא שנא פקדון‎—רב פפא maintains that רב said his ruling regardless whether it is a loan or a deposit O VERVIEW The גמרא explained that רב פפא does not agree with רב זביד that our משנה is in a case where the money was given במעמד שלשתן, for then there is no need (for רב) to limit the משנה to a case of צבורין, since רב maintains that מעמ"ש is effective even by a loan. תוספות explains why indeed רב limited the משנה to a case of צבורין‎. -------------------- תוספות asks: ואם תאמר ולרב פפא ורב גופיה אמאי לא אוקי מתניתין במעמד שלשתן ואפילו אין צבורין‎ – And if you will say; and according to רב פפא (who maintains that [according to רב] the rule of מעמד שלשתן is effective even by a מלוה), why did not רב establish our משנה in a case of מעמ"ש and even if it was not צבורין‎?! תוספות anticipates a possible answer: וכי תימא משום דלא משמע ליה לישנא דמתניתין במעמד שלשתן – And if you will say (the reason רב did not establish the משנה by מעמ"ש [without צבורין]) is because the syntax of the משנה does not indicate that we are discussing מעמ"ש, but rather a regular gift – תוספות rejects this solution: אם כן מהאי טעמא הוה ליה למימר דרב פפא לא אמר כרב זביד – If indeed that is the reason why רב does not establish the משנה by מעמ"ש, then the גמרא should have given this very same reason why ר"פ disagrees with ר"ז‎! תוספות answers: ויש לומר אף על גב דמתניתין לא משמע ליה לרב במעמד ג' – And one may say; even though that according to רב, the משנה does not seem to be discussing מעמ"ש – מכל מקום מדאתא רב פפא לאיפלוגי ארב זביד משמע שיש לו כח וטעם‎ – Nevertheless (that is not a sufficient explanation why ר"פ argues with ר"ז), since ר"פ comes to argue with ר"ז, it seems that ר"פ had a reason and a sureness – דבשום ענין לא מפרשא מילתא דרב משום מעמד שלשתן: That it is impossible to explain the statement of רב (that our משנה requires צבורין) on account of מעמ"ש. S UMMARY רב פפא did not say the he disagrees with רב זביד because it does not seem that the משנה is discussing מעמ"ש (even though this is why רב does not establish it by מעמ"ש), because ר"פ wanted to give an irrefutable reason why (he maintains that) the משנה cannot be discussing מעמ"ש as ר"ז maintains. T HINKING IT OVER When תוספות writes that (according to רב) it does not seem that the משנה is discussing מעמ"ש, is that because since the רישא is not discussing מעמ"ש, similarly the סיפא is not discussing מעמ"ש, or is there another explanation?

ממאי מדקתני תנו ולא קתני כתבו‎—From where do we know this; since the משנה taught ‘give’ and it did not teach, ‘write’. O VERVIEW רב זביד does agree with רב פפא, for if the משנה was discussing a שכיב מרע, why does the משנה state תנו שטר שחרור זה לעבדי לא יתנו לאחר מיתה, which implies that מחיים it is given, it we are discussing a שכ"מ then it is given מחיים even if he merely said כתבו‎. Our תוספות explains that we cannot argue that תנו was written for a different reason. ---------------------------- תוספות asks: ואם תאמר הא דקתני תנו אשמעינן דאפילו הכי אין כופין את היורשים לשחרר – And if you will say; the משנה teaches us by stating תנו, that (even if the שכ"מ said תנו), nevertheless we do not force the heirs to free the slave; as the view – כרבי דפליג בירושלמי אדרבנן ואמר דתנו לא הוי כשיחררו אלא ככתבו ואין כופין‎ – Of רבי who argues on the רבנן in תלמוד ירושלמי and maintains that saying תנו is not the same as saying ‘ free him’, but rather תנו is like כתבו where we do not force the heirs to free the slave. תוספות answers: ויש לומר דמתניתין לא אתא לאשמועינן בדין מצוה לקיים דברי המת – And one can say; that our משנה is not coming to teach us regarding the rule of ‘it is a מצוה to fulfill the words of the deceased’, meaning – אם כופין היורשים לקיים אם לאו‎ – Whether we force the heirs to fulfill the deceased wishes or not – אלא לאשמועינן דאין גט לאחר מיתה – But rather the משנה teaches us the rule that ‘there is no גט after death’. תוספות offers an alternate answer to the initial question: ועוד דמסתמא כרבנן אתיא: And furthermore our משנה presumably is according to the רבנן who argue with רבי and maintain that we do force the יורשים to free the slaves (if the master said תנו). Therefore we cannot say that there is a novelty by תנו that we do not force the heirs. S UMMARY Our משנה discusses the rule of אין גט לאחר מיתה, but not whether מצוה לקיים דברי המת‎. According to the רבנן we force the heirs to free the slaves (even if it is a גט לאחר מיתה) since מצוה לקיים דברי המת‎. T HINKING IT OVER תוספות states that our משנה is not discussing מצוה לקיים דברי המת‎. However previously תוספות asks (on the question of והא לא משך), why did not רב explain the משנה because of מצוה לקיים דברי המת, which seems to contradict our תוספות‎!

גופא אמר רב הונא אמר רב כולי תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה‎—It was stated: רב הונא said in the name of רב, etc. ‘give it to him’ in the presence of all three, he acquires it. O VERVIEW The rule of מעמד שלשתן (the presence of all three) is when a benefactor wants to give a recipient money, which is owed to the benefactor by a לוה, or he wishes to give an object which the benefactor deposited by a נפקד; the benefactor tells the לוה or the נפקד, in the presence of the intended recipient, give him the money owed to me or the object which I deposited by you. As soon as the benefactor says this במעמד שלשתן, the לוה owes the money to the recipient and/or the פקדון belongs to the recipient. תוספות discusses various details of this rule. -------------------- אומר רבינו יצחק בן אשר וכן רבינו תם דבמעמד ג' קנה בעל כרחו של לוה או של נפקד‎ – The ריב"א and the ר"ת maintain that מעמ"ש is effective even against the will of the לוה or of the נפקד; even though they do not wish to transfer the loan or the פקדון to the intended recipient, it nevertheless belongs to the recipient. תוספות proves his point: דאי לא קני אלא מרצונו למאן דאמר דוקא בפקדון קנה – For if it is not effective unless they agree, then (there is a difficulty) according to the one who maintains that מעמ"ש is effective only by a פקדון, but not by a loan – למה הוצרכו לתקן מעמד ג' יאמר לו זכי – Why was it necessary for the חכמים to institute this קנין of מעמ"ש, the benefactor should merely say to the נפקד, ‘ acquire’ the פקדון for the recipient?!! תוספות rejects a possible refutation to his proof: ואין נראה לומר דהוצרכו לתקן למקום שאין הפקדון ביד הנפקד אלא ביד אחרים – And it does not seem likely that it was necessary to institute מעמ"ש in a situation where the פקדון is not in the possession of the נפקד, but rather it is in the possession of others, in which case – דלא יועיל אם יאמר זכי‎ – It would not be effective if he would merely tell the נפקד, ‘acquire it for him’, and therefore they instituted מעמ"ש for such a case. תוספות offers an additional reason for rejecting the previous refutation: ועוד אף כשאין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא – And furthermore even when the פקדון is not in the possession of the נפקד there is still no need for מעמ"ש because the benefactor can transfer ownership through ‘admitting’ (if the נפקד is willing to transfer the פקדון to the third party) – כדאמר התם (בבא בתרא דף קמט, א) אדהכי נפקא אודיתא מבי איסור גיורא – As the גמרא stated there; ‘in the meantime an admission issued forth from the house of איסור גיורא’; proving that admitting is effective. If מעמ"ש is effective only ברצון, then there is no need to enact it since we can use זכי (if it is in the possession of the נפקד) or אודיתא (if it is not in his possession) – אלא נראה להם דאפילו בעל כרחו של נפקד קני‎ – But rather it seems to them (the ריב"א ור"ת) that מעמ"ש is קונה even against the will of the נפקד where זכי is ineffective; only מעמ"ש can accomplish the transfer. תוספות offers (an additional) proof that מעמ"ש is קונה even בע"כ: וכן גבי איסור גיורא דקאמר רבא היכי ליקנינהו רב מרי להני זוזי אי במעמד ג' לא אזלינא‎ – And similarly by איסור גיורא where רבא said, ‘how will רב מרי acquire these זוזי; if he intends to acquire them through מעמ"ש I will not go to them’ – משמע דאם היה הולך היה קונה בעל כרחו – It seems that if he would have gone to איסור and ר"מ, then ר"מ would acquire the זוזי even against the will of רבא‎ – תוספות rejects an anticipated refutation of this proof: ואין לומר אם היה הולך שם היה מתרצה לפי שהיה מתבייש בפני איסור לומר אין רצוני – And we cannot say that if רבא would go there he would have agreed to the transfer, because he would be embarrassed to say in the presence of איסור, ‘I do not want this transfer’. תוספות rejects this reasoning – דאם כן בלא מעמד שלשתן הוה ליה למימר לא אזילנא שלא יאמר לו זכה‎ – For if indeed that is the reason for he is embarrassed, then רבא should have said, ‘I will not go’, even without מעמ"ש in order that איסור should not tell him זכה, and רבא will be embarrassed to refuse his request – כי מסתמא היה הפקדון ביד רבא – for presumably the פקדון was in sרבא' possession. תוספות cautions: ומיהו לההוא טעמא דמפרש בסמוך בההיא הנאה דקא משתניא ליה ממלוה כולי – However according to the reason which רב אשי shortly offers, that on account of this benefit to the לוה that the מעמ"ש changes it from an old loan, etc., this – משמע דלא קני אלא מדעתו‎ – Indicates that מעמ"ש is effective only with the consent of the לוה, which contradicts what תוספות taught. תוספות is not concerned, however: אלא דבלאו הכי מפיק ליה מההוא טעמא: for anyways the גמרא negates this explanation for other reasons. So there is no contradiction to תוספות position. S UMMARY מעמ"ש is effective even against the will of the לוה or the נפקד‎. T HINKING IT OVER תוספות writes that it is not necessary to institute מעמ"ש in a case where the פקדון is not ביד הנפקד, for he can transfer it through אודיתא. Why in general was there a need to institute מעמ"ש if it is possible to transfer it through אודיתא‎?!

תנהו לפלוני במעמד ג' קנה‎—Give it to him; in the presence of all three, he acquires it Overview תוספות informs us of restrictions and conditions in the rule of מעמ"ש. -------------------------------- אומר רבינו תם דאף על גב דהמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול – The ר"ת states that even though the rule is that one who sells a note of debt to his friend and then the seller of the note (the original מלוה) forgives the לוה, the loan is forgiven. The לוה is not obligated to pay the buyer, nevertheless if the מלוה‎ – מכר או נתן במתנה במעמד שלשתן אינו יכול למחול – Sold or gave as a gift (this שטר חוב) to someone במעמ"ש, the מלוה cannot forgive this loan, and the לוה owes the money to the buyer or receiver of this note. תוספות proves his point: וכן משמע בפרק ב' דקדושין (דף מח, א) דקאמר במלוה בשטר פליגי בדשמואל – And so it seems in the second פרק of מסכת קדושין where the גמרא states that the ברייתא is discussing a מלוה בשטר and they are arguing in the ruling of שמואל‎ – דמאן דאמר מקודשת לית ליה דשמואל ומר אית ליה דשמואל – That the one who maintains she is not מקודשת (the view of ר"מ) does not agree with שמואל and the חכמים (who maintain אינה מקודשת) agree with שמואל‎. The גמרא there continues – ואיבעית אימא כולי עלמא אית להו דשמואל ובאשה סמכה דעתה קמיפלגי‎ – And if you want I can say; everyone (ר"מ and the חכמים) agree with שמואל (that the מלוה can be מוחל the חוב), but they are arguing whether the woman trusts the מקדש‎ – מאן דאמר מקודשת סבר דסמכה דעתה דלא שביק לדידה ומחיל לאחריני‎ – ר"מ who rules מקודשת assumes the she trusts that the מקדש will not abandon her and will therefore not forgive the other (the לוה) the loan (while the חכמים do not assume this). תוספות continues with the גמרא there – וכי קאמר במלוה על פה פליגי בדרב הונא אי קנה במעמד ג' במלוה – And when the גמרא there explains the ברייתא that regarding an oral loan, they argue in the ruling of רב הונא whether מעמ"ש is effective even by a loan or only by a פקדון. This concludes the citation from the גמרא‎ – משמע דאי אית להו דרב הונא אף במלוה לכולי עלמא מקודשת‎ – It seems that if they will agree with רב הונא even regarding a loan (that מעמ"ש is effective) then she will be מקודשת according to all (ר"מ וחכמים) – ואי יכול למחול אמאי מקודשת למאן דאית ליה גבי מלוה בשטר דלא סמכה דעתה‎ – But if the מלוה can be מוחל (even by מעמ"ש) why is she מקודשת according to the חכמים who maintain by a מלוה בשטר that since she is not סכמה דעתה she is not מקודשת‎ – ואמאי לא מסיק ואיבעית אימא כולי עלמא קנה במלוה אפילו מלוה על פה‎ – So why did not the גמרא conclude, ‘and if I want I can say; that everyone agrees that מעמ"ש is effective by a loan and even by a מלוה ע"פ, however ר"מ וחכמים- ובאשה סמכה דעתה פליגי כדמסיק אדשמואל אמלוה בשטר‎ – Argue whether אשה סכמה דעתה or not’, just as the גמרא concluded regarding שמואל in a case of מלוה בשטר‎ – אלא משמע דבמעמד שלשתן אינו יכול למחול – But rather since the גמרא did not conclude in this manner this indicates that by מעמ"ש the מלוה cannot be מוחל‎! תוספות asks: ואם תאמר בפרק החובל (בבא קמא דף פט, א) גבי היא שחבלה באחרים – And if you will say; in פרק החובל regarding the case where a married woman wounded others – דפריך ותזבין כתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה – Where the גמרא asks (why is she פטור); ‘ but let her sell her כתובה for a טובת הנאה’ (and with this money she will pay the injured person) and the גמרא answers; whenever it has to do with her husband she will surely be מוחל her husband the כתובה‎. This concludes the citation from that גמרא, and תוספות asks: והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן דאז לא תוכל למחול‎ – But now that there is no מחילה by מעמ"ש, she can still sell her כתובה במעמ"ש, for then she cannot be מוחל the obligation. She will then pay her victim with this money; why is she פטור‎?! תוספות rejects an anticipated solution to this question: דאף על גב דהבעל ודאי לא יתרצה הא פרישית דאפילו בעל כרחו קני – For even though the husband will certainly not agree to this arrangement, nevertheless I have previously explained that מעמ"ש is effective even against the will of the debtor. The question remains if מעמ"ש is קונה even בע"כ (of the debtor), why cannot the woman sell her כתובה במע"ש and pay her victim. תוספות has an additional question: ועוד גבי שחבלה בבעלה תמכור במעמד ג' דשם יתרצה הבעל כדי לגבות חבלתו‎ – And furthermore regarding the case of a woman who wounded her husband, why is she פטור, let her sell her כתובה במעמ"ש, and pay her husband, for in that case the husband will agree to the sale in order to collect payment for his wound – תוספות presents a similar difficulty: וכן בסוף פרק קמא דבבא מציעא (דף יט, ב) גבי מצא שובר – And similarly in the end of the first פרק of מסכת ב"מ regarding where one found a receipt of payment for a כתובה‎ – דפריך בזמן שהאשה מודה אמאי יחזיר לבעל‎ – Where the גמרא challenges why is it that when the woman admits to the validity of the שובר we return it to the husband – ניחוש דלמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי כולי – Let us be concerned that perhaps she wrote the שובר to give it to her husband in ניסן, but she did not give it to him until the following תשרי, etc. – ומשני שמע מינה איתא לדשמואל – And the גמרא answers; we derive from this ruling that שמואל is correct. This concludes the citation from that גמרא‎. Now תוספות concludes his question – והשתא ניחוש דלמא מכרה במעמד ג' דאינה יכולה למחול‎ – But let us still be concerned for perhaps she sold the כתובה במעמ"ש where she cannot be מוחל, so the buyer knew that his claim cannot be revoked, but by returning this receipt to the husband we are hurting the buyer illegally! תוספות answers (the last three questions regarding כתובה): ויש לומר דלא תקינו מעמד ג' בכתובה דאפשר שלא תבא לידי גבייה לעולם – And one can say; that the חכמים did not institute מעמ"ש by the sale of a כתובה, since it is possible that the כתובה will never be collected. תוספות offers an alternate solution regarding the case of the שובר (only): ועוד יש לומר דהתם גבי שובר אין לחוש כלל דשמא מכרה במעמד שלשתן‎ – And in addition one can say that there regarding the שובר there is no concern at all that perhaps she sold the כתובה במעמ"ש – דאם אין עדים שמכרה אם כן הבעל והאשה יכפרו המכירה – For if there are no witnesses that she sold the כתובה, then the husband and wife will deny the sale – ואם יש עדים ואומרים שהבעל נתרצה או אפילו שתק ודאי השובר שקר – And if there are witnesses who say that the husband agreed to the sale or even if he was silent and did not protest the sale, then certainly the שובר is false – ואם מיחה אז מוכח שהשובר אמת וליכא למיחש דלמא כתבה ליתן בניסן כולי: And if the עדים testify that the husband protested by the sale and claimed he already paid up the כתובה, then it is evident that it is a valid שובר and there is no concern that perhaps she wrote the שובר to give it in ניסן, etc. S UMMARY One cannot forgive a loan that was transferred במע"ש. There is no תקנה of מעמ"ש by a כתובה‎. T HINKING IT OVER 1. Why is there this difference that if a שט"ח is sold במעמ"ש the מלוה cannot forgive the loan; however if it is not sold במע"ש, then the מלוה can forgive the loan? 2. What is the logic that there is no מעמ"ש by כתובה since it may not be collected?

במעמד שלשתן קנה‎—In the presence of all three; he acquires it O VERVIEW תוספות instructs us regarding the laws of מעמ"ש how they pertain to a gentile. ----------------------- אומר רבינו תם דלא תקינו מעמד שלשתן בעובד כוכבים‎ – ר"ת states that the חכמים did not institute מעמ"ש by a gentile. תוספות explains – אם הנפקד או הלוה עובד כוכבים ואמר ליה ישראל תנהו לישראל אחר לא קנה‎ – If the נפקד or the לוה was a gentile and the ישראל (who is the מפקיד or the מלוה) told the gentile, ‘ give the פקדון or pay the loan to another ישראל’, the ישראל does not acquire the פקדון or the מלוה‎. The reason is – כיון דאפילו אמר לו זכי לא קנה כיון דאין זכיה לעובד כוכבים הוא הדין במעמד ג' לא קנה – For since even if the ישראל told the gentile ‘ acquire it for the ישראל’, the ישראל would not acquire it, for there is no 'זכיה' for a עכו"ם, the same rule applies by מעמ"ש that the ישראל is not קונה‎. תוספות continues with a different case of מעמ"ש – ואם המקבל עובד כוכבים ואמר ישראל לישראל תנהו לפלוני עובד כוכבים‎ – And if the intended recipient is an עכו"ם and one ישראל (the מלוה or the מפקיד) told another ישראל (the לוה or the נפקד), ‘give it to that עכו"ם’, the rule is that – כל זמן שאינו חוזר בו יתן אפילו אמר ליה בלא מעמד ג' – As long as the giver does not retract, the נפקד/לוה should give it to the עכו"ם, even if he was told not במעמ"ש – אבל אם חוזר בו לא יתן לעובד כוכבים אפילו אם אמר לו במעמד ג' – However if he retracts, the נפקד/לוה should not give it to the עכו"ם even if he told him to give it to the עכו"ם במעמ"ש – אם לא שאינו יכול להשמט מן העובד כוכבים‎ – Unless he cannot evade the עכו"ם who insists that he give it to him. ואם הנותן עובד כוכבים נראה דקנה‎ – And if the benefactor is a gentile (and he told one ישראל [the נפקד or the לוה] to give it to another ישראל), it seems to תוספות that the ישראל is קונה‎. The reason is – דאם ממונו של ישראל הפקיעו על ידי מעמד ג' דהוי הלכתא בלא טעמא‎ – For if the חכמים extracted the money of a ישראל through מעמ"ש which is a הלכתא בלא טעמא‎ – כל שכן ממון העובד כוכבים‎ – Certainly the חכמים can extract the money of an עכו"ם. תוספות offers another explanation for this last case: ועוד דבדיניהם דיינינן ליה שאמרינן לו לעובד כוכבים כך דינכם‎ – And furthermore we judge them by their laws, for we tell the עכו"ם, ‘this is your law’, you also rule that the transfer (of מעמ"ש) is effective – כדאמרינן בהגוזל בתרא (בבא קמא קיג, ב): As the גמרא states in פרק הגוזל בתרא‎. S UMMARY In the case of מעמ"ש with a gentile if he is the נפקד or לוה it is not effective, if he is the receiver one may give it to him if the benefactor does not retract and one should not give it to him (if he can get away with it) if the benefactor retracts (regardless if it was במע"ש), if the עכו"ם is the benefactor then it is קונה במע"ש. T HINKING IT OVER 1. תוספות rules that if the נפקד/לוה is an עכו"ם there can be no קנין מעמ"ש, since זכי is not effective by an עכו"ם. Why is it then that מעמ"ש is effective even בע"כ of the נפקד/לוה, since זכי is not effective בע"כ of the נפקד/לוה‎?! 2. Why is it that in the first two cases (where the עכו"ם is the recipient or the middle man) תוספות is certain what the ruling is; however in the last case (where the עכו"ם is the benefactor) תוספות merely says 'ונראה', meaning there is some room for doubt?

הקנה לנולדים הכי נמי דלא קנו‎—He granted it to those that will be born; is it indeed so that they do not acquire it O VERVIEW אמימר explained the reason מעמ"ש is effective is because it is considered as if the לוה (נפקד) said to the מלוה (מפקיד) at the time of the loan, ‘I am committing myself to pay you or anyone whom you designate that I should pay’. רב אשי challenged אמימר that according to your explanation it turns out that הקנה לנולדים ה"נ דלא קנו‎. There appears to be different גירסאות here and תוספות explains the statement of רב אשי according to both גירסאות‎. ---------------------- פירוש הקנה לנולדים במעמד שלשה שלא נולדו עדיין בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קנו‎ – The explanation of הקנה לנולדים means that he granted the loan through מעמ"ש to those who were not as yet born when the money was given from the מלוה to the לוה; and רב אשי asks will it indeed be so that they will not acquire it. תוספות addresses another גירסא: ולספרים דגרסי הכי נמי דקנו הכי פירושו‎ – And according to the texts that read; ‘is it indeed so that they do acquire it’, this is the explanation of sרב אשי' (rhetorical) question – הקנה לנולדים בקנין בעלמא בלא מעמד שלשה דלא הוו בשעת קנין שלא נולדו עדיין‎ – If he granted it to נולדים, who were not born when the קנין was made, with a general קנין, not במעמ"ש – הכי נמי דקנו דהא במעמד שלשתן קנו אפילו נולדו אחרי כן: Is it indeed so that they acquire it (they should according to you אמימר), since by מעמ"ש they acquire it even if they were born after the loan was given. S UMMARY We can be גורס either ה"נ דלא קנו or ה"נ דקנו‎. The question is the same; how can מעמ"ש be effective to a דבר שלא בא לעולם‎. T HINKING IT OVER How is תוספות גירסא (even the first one) different than ours?

לדבר שאינו בעולם מי אמר‎—Did he say; to something which does not exist O VERVIEW The גמרא assumes that it is more difficult to be מקנה to a דבר שלא בא לעולם than to be מקנה something which is לא בא לעולם‎. Our תוספות explains what this assumption is based on and how it applies to ר"מ. ----------------- הך סוגיא אליבא דרב הונא קיימא דאית ליה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם‎ – This discussion (which states that it is easier to be מקנה a דבר שלא בא לעולם than to be מקנה to a דשלב"ל), is according to רב הונא who maintains that a person can be מקנה a דשלב"ל – ולא לדבר שלא בא לעולם‎ – But he cannot be מקנה to a דשלב"ל – תוספות proves the abovementioned according to רב הונא: דבהאשה רבה (יבמות צג, א) אית ליה גבי פירות דקל משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו‎ – For in פרק האשה רבה, we find that רב הונא maintains regarding the fruits of a tree, that once the fruits exist he cannot recant (this is a case of מקנה דשלב"ל) – ובפרק מי שמת (בבא בתרא דף קמב, א) קאמר רב הונא דהמזכה לעובר אף לכשתלד לא קנה‎ – In פרק מי שמת, however, רב הונא rules that one who grants something to a fetus, the עובר does not acquire it even after the woman gives birth to the child (this is a case of מקנה לדשלב"ל), proving that אין אדם מקנה לדשלב"ל. תוספות presents an opposing view (to רב הונא): ורב נחמן הוי איפכא מדרב הונא דאית ליה התם לכשתלד קנה‎ – And רב נחמן maintains the opposite of רב הונא, for ר"נ maintains there (by the עובר), that when she gives birth the עובר/child is קונה (indicating that אדם מקנה לדשלב"ל) ובהאשה רבה (יבמות צג, א) קאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו – In פרק האשה רבה, however, רב נחמן rules (regarding the פירות דקל) that even after the trees bore the fruit, he may retract, indicating that א"א מקנה דשלב"ל. תוספות asks: ואם תאמר מהיכא שמעינן ליה לרבי מאיר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם‎ – And if you will say; and from where do we know that ר"מ maintains that אדם מקנה דשלב"ל – היינו מההיא דקתני (שם צג, ב) לאחר שתתגיירי ושתשתחררי מקודשת – It is from that ברייתא which states if a man says to a woman, ‘you are מקודשת to me after you will convert (she is now an עכו"ם) or after you will be freed’ (she is now a שפחה כנענית) the rule is that if she converts or is freed she is מקודשת to him; so – מההיא גופא שמעינן נמי דאדם מקנה לדבר שלא בא לעולם‎ – From that very same ברייתא we also know that אדם מקנה לדשלב"ל – דהא קתני לאחר שאתגייר לאחר שאשתחרר דמקודשת – For the ברייתא states if he says to a Jewish woman, be מקדושת to me after I will convert or after I will be freed (he is an עבד כנעני), she is מקודשת to him. Why does our גמרא state that according to ר"מ we may only assume that אדם מקנה דשלב"ל, but not אדם מקנה לדשלב"ל, when the same ברייתא that states that ר"מ maintains אדם מקנה דשלב"ל also states that אדם מקנה לדשלב"ל. תוספות answers: ויש לומר דעובד כוכבים ועבד איתנהו בעולם אלא שמחוסרים גירות ושחרור‎ – And one can say that an עכו"ם and a slave are בעולם, they are just lacking the process of גירות and שחרור‎ – ולא דמו לנולדים דליתנהו בעולם כלל – And they cannot be compared to unborn children, who do not exist at all. תוספות anticipates the following question: ואף על גב דילפינן מינה דאדם מקנה לרבי מאיר פירות דקל ולא מפלגינן‎ – And even though we derive from this ברייתא that ר"מ maintains regarding פירות דקל that אדם מקנה a דשלב"ל and we do not distinguish and say that the עכו"ם ושפחה who is being acquired is בעולם, however the פירות דקל are not בעולם‎! Why do we make the distinction only regarding לדבשלב"ל, but not regarding a דשלב"ל‎?! תוספות replies: היינו משום דאית לן למימר דקאי בשיטתיה דרבי אלעזר בן יעקב דאמר (קידושין סב, ב) – That is because we can say that ר"מ follows the view of ראב"י who maintains – האומר פירות ערוגה זו מחוברין יהיו תרומה על פירות ערוגה זו התלושין‎ – One who says, ‘the produce of this row which is still growing shall be תרומה for the produce of this other row which was harvested – לכשיביאו שליש ויתלשו דבריו קיימין: When the growing row will reach (at least) a third of their growth, and will be harvested’; his words are valid, and they become תרומה for the other row which was harvested previously. S UMMARY רב הונא and רב נחמן have opposite views as to where it easier to be מקנה, either a דשלב"ל (ר"ה), or לדשלב"ל (ר"נ). We find that ראב"י clearly maintains מקנה דשלב"ל. T HINKING IT OVER 1. Why did not אמימר answer that he follows the view of רב נחמן‎? 2. How is the case of לכשיביאו שליש (in which the פירות are at least sprouting) similar to פירות דקל (which do not exist at all)?

אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה. ודוקא באומר מנה לי בידך ויש לו בידו הוא דקנה אבל באומר הלויני ותן לו לא קנה ויכולין הן לחזור בהן וכדתנן בבבא מציעא (קיא, א) המחהו אצל חנוני או אצל שולחני אינו עובר עליו ואפליגו עלה (שם קיב, א) רב ששת ורבה אי חוזר או אינו חוזר רב ששת אמר אינו חוזר ורבה אמר חוזר ואמר רבה מנא אמינא לה דקתני אינו עובר עליו מעבר הוא דלא עבר הא מהדר הדר וקיימא לן כרבה וכו' כדכתב רבינו הגדול ז"ל שם בפרק המקבל במציעא.

אמר רבא מסתברא מילתיה דרב בפקדון כלומר משום דאיתיה בעיניה ומצי האיך לאקנויי ליה, אבל במלוה דליתא בעולם לא דהיכי מצי מקנה לה. והקשה רבינו תם ז"ל אם כן למאי איצטרכינן למעמד שלשתן בלאו הכי קני דהא קיימא לן דכל האומר תנו כאומר זכו דמי (לעיל גיטין יא, ב). ועוד דכיון שקבל עליו הלה המופקדין אצלו קנה אידך וכדאמרינן בבבא בתרא (פה, א) גבי ארבע מדות במוכרין ברשות הלה המופקדין אצלו לא קנה, עד שיקבל עליו הלה או עד שיוציאנה מרשותו, ותירץ הוא ז"ל דמהא שמעינן דמעמד שלשתן אפילו בעל כרחו של נפקד קנה נמחה, מה שאין כן באומר תנו שלא במעמד שלשתן דאף על גב דכל האומר תנו כאומר זכו מכל מקום זה אינו מקבל עליו לזכות בשבילו והתם נמי הא אמרינן לא קנה עד שיקבל עליו הלה. ועוד יש לדקדק כן מדאמימר דאמר [בסמוך] נעשה כמי שאמר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך לדילך ולכל דאתי מחמתך, אלמא כיון דהוה ליה כמשעבד נפשיה בשעת מתן מעות כל מאן דאתי מחמתיה אפילו בעל כרחיה נמי איתיה, אלא שיש לומר דהכי קאמר כשהוא מקבל עליו ליתן לו נעשה כאומר לו, אי נמי נעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שאני מתרצה לו. והכי נמי משמע דמעמד שלשתן מדעתיה איתיה בעל כרחיה ליתיה, מדיהיב רב אשי טעמא בההיא הנאה דקא משתניא ליה ממלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה, ורב אשי ודאי מידע הוי ידע טפי מינן טכסיסא דמעמד שלשתן אי מדעתיה אי בעל כרחיה ואי בעל כרחיה היכי קאמר דגמר ומשעבד נפשיה. וכי תימא הני מילי במלוה הוא דקא יהיב ביה האי טעמא אבל בפקדון אפילו בעל כרחיה נמי איתיה דהא לא צריכינן ביה להאי טעמא כלל, הא ליתא דבחד שעתא איתקון וכולי מעמד שלשתן חד טכסיסא אית ליה. ומה שהביא הוא ז"ל ראי' מדאיצטריך למעמד שלשתן ולא סגי ליה באומר תן דתן כזכה, הא ליתא דאיצטריך היכי דיהיב ליה מתנה וקיימא לן במתנה תן לאו כזכה. אלא שרבנו תם ז"ל אומר דמכל מקום י"ל דאפילו בעל כרחו הוצרכו לתקן כדי שיוכל כל אחד להסתפק בשלו ולמכרו וליתנו כרצונו והיינו דקאמר רבא בעובדא דאיסור גיורא (ב"ב קמט, א) במעמד שלשתן אי שלח לי לא אזילנא דאלמא אי אזיל על כרחו מקנה לו לרב מרי בריה, ומכל מקום אינה ראיה דאפשר דמשום כיסופא הוא דקאמר הכין כלומר אי שלח לי לא אזילנא דאי אזילנא אצטרך להתרצות לפי שאתבייש ממנו. ועיקר קושייתו של רבינו תם ז"ל למה הוצרכו לתקן מעמד שלשתן בפקדון י"ל משום דלפעמים קיימא באגם או ברשות אחרים והשתא משום תן כזכה לא היה זוכה כיון שבאותה שעה אינה ברשותו.

אמר אמימר נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך. כלומר ובקבלת המעות נתחייב זה והשתא הוא דאיגלי מילתא דלנמחה זה הוא דנתחייב. ואקשי ליה רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים דלא היו בשעת מתן מעות הכי נמי דלא קני דהא אין אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם ואנן הא קיימא לן דמעמד שלשתן אפילו בנולדין לאחר מיכן קנה דהא לא פליגי רבנן, ומיהו לא אקשי ליה רב אשי לטעמיה דאמימר אלא דנולד זה לא קנה אלא מיהו אף על גב דהוא הקנה למי שלא קנה לא הוי כאלו אמר לו בשעת מתן מעות הא לך מנה והשתעבד לעתיד להולד דלא זה קנה ולא למלוה קנה דהא איהו לדידיה לא אישתעבד ונולד נמי לא קנה, אלא הכא אמימר הכי קאמר הרי זה כמיפה את כחו דאף על גב דמשעבד ליה לוה למלוה הרי הוא מיפה את כחו דאי מקנה ליה למי שראוי לקנות שיהא משועבד לו מעכשיו בקבלת מעות אלו והלכך כשהקנה למי שאינו ראוי לקנות נשאר שעבודו של מלוה עצמו עליו, ועוד דאיהו לא קאמר אלא לבאים מכחו וזה אינו בא מכחו דהא לא קנה. וצריך לדקדק בטעמו של אמימר אם מי שהקנה לו מלוה זה הקנהו גם הוא לאחר במעמד שלשתן אם קנה אותו שני אם לאו דהא השני לאו מחמת מצוה בא אלא מחמת הבא מחמתו. ונראה ודאי דאפילו שני קנה מדין תנאי זה דכולן מחמתו הן באים דמחמת שמכרו או נתנו מלוה זה מכרו או נתנו ראשון לשני, והגע עצמך האומר לאשה נדר ושבועה אין לי וליורשי ולבאים ברשותי עליך וליורשיך ולבאים ברשותך (כתובות פו, ב) מכרה היא לאחר ואחר לאחר יש לו על שני נדר ושבועה, הא ודאי ליתא דאם כן לא הוה שתיק גמרא מיניה והוה ליה למימר אבל משביע הוא את הבאים ברשות הבאים ברשותה וכדאמרינן נדר ושבועה אין לי עליך אינו יכול להשביעה אבל משביע הוא את יורשיה ואת הבאים ברשותה, ואפילו לרב ענן דאמר (ב"ב קכה, ב) בעובדא דסבתא שבפרק יש נוחלין, לירתה ולא לירתו ירתה, ואפילו אית לה ברא לברתא לא יריתה, התם היינו טעמא משום דסבירא ליה לרב ענן דאי לירתה אפילו לירתי ירתה קאמר לישתוק ולימא נכסי לסבתא, ואנא ידענא ודאי דברתה לירתה דמאן כן לירות בר קשא דמתא לירות, אבל הכא כולי עלמא מודו וכל שכן דהא אסיקנא התם דירתי ואפילו לירתי ירתי ואי אית ליה ברא לברתא ירית. ואיכא למימר נמי דדוקא היכי דקאמר הכי לכל מאן דאתי מחמתך ולא אמר ולמאן דאתי מחמתך אלא שהדעת נותנת דבין כך ובין כך קנה שני כנ"ל. וכתב הראב"ד ז"ל דמהא דאמימר שמעינן דמוכר שטר חוב לחבירו אף על גב דאמר שמואל (כתובות פה, ב) אם חזר ומחלו מחול, אי כתב ליה משעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אם חזר ומחלו אינו מחול, דהא כבעל חוב דידיה חשבינן ליה ואינו לוקח אלא מלוה, והקשו עליו דאם כן לאמימר תיקשי לך דשמואל אדשמואל דהכא אמר שמואל מלוה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה, ויהיב אמימר טעמא דנעשה כמאן דאמר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך אלמא בכל מלוה עשו את שאינו כותב ככותב וכיון שכן מן הדין אינו יכול למחול ושמואל הוא דאמר (שם) חזר ומחלו מחול. ועוד דאמרינן בב"מ (יט, ב) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל ואקשינן וליחוש דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי ואזלה וזבינתה לכתובה דמניסן ועד תשרי ומפיק ליה לשובר דכתוב בניסן ואתי למיטרף לקוחות שלא כדין, אמר רבה שמע מינה איתא לדשמואל דאמר שמואל המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול ואפילו יורש מוחל ואם איתא אכתי ליחוש דלמא משתעבדנא לך ולמאן דאתיא מחמתך כתב לה ואינה יכולה למחול ואכתי איכא משום דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי. ומסתברא כדברי רבינו הראב"ד ז"ל דודאי מדאמימר ומתשובתו של רב אשי שמעינן שפיר דכל מאן דכתב בשעת מתן מעות משתעבדנא למאן דאתי מחמתך מאן דאתי מחמתיה כמלוה גופיה חשבינן ליה ולא כלוקח וכיון דמלוה הוא לאו כל הימנו של ראשון לאבד זכותו של זה, וההיא דבבא מציעא (שם) לא קשיא דאינהו ודאי מידע ידעי דרוב שטרותיהן לא הורגלו לכתוב בהן תנאי זה ולמיעוטא, בכי הא דאיכא שוברא מעליא אלא שנפל, לא חיישינן ואף על גב דבעלמא חיישינן למיעוטא כי האי כדקאמר בבבא בתרא (מג, ב) גבי מכר לו פרה מכר לו טלית מעיד לו עליה וליחוש דלמא דאיקני אמר ליה, וליחוש דלמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני' ליה התם היא דאתיא לאיכשורי מוכר לעדות מה שמכר ובכי הא ודאי איכא למיחש לכל מה דאיפשר למיחש משום דכנוגע בעדות הוא, אבל הכא דנפק תברא מעליא קמן אלא דכיון דנפל חיישינן ליה דיו אם ניחוש לו למה שהורגלו הרוב לכתוב ולא לחוש ולפסול משום נפילתו ואפילו לחשש רחוק כזה לכתבה ליתן בניסן ולא נתנה ולקנוניא, ולכתב לה משתעבדנא למאן דאתי מחמתך ואי נפיק לקוחות לית לה לשלומי דאי אית לה לשלומי מאי קנוניא איכא הא לקוחות עלה דידה קא הדרי לכולי האי ודאי לא חיישינן, ודשמואל אדשמואל נמי אליבא דאמימר לא קשיא דאמימר הכא נעשה כאומר לו קאמר כלומר כל שהקנה במעמד שלשתן לב בית דין מתנה עליהן בשעת מלוה כאלו אמר לו בשעת מתן מעות משעבדנא לכל מאן דאתי מחמתך. ולא שירדו חכמים לדעתן של לווין ושמו שכך התנה לו בלבו אלא לומר תקנה התקינו חכמים כאלו אמר לו כך כדי שלא תנעול דלת בפני לווין וכאותה שאמרו בע"ז (סג, ב) אמר ר"ח בחנוני המקיפו דכיון דאורחיה לאוזופי קני ליה דינר גביה ולאו מדינא קאמר דהא אין אדם מזכה לחבירו על ידי עצמו, ותדע לך דמה ראו חכמים לומר שהלוה מתנה בכך בשעת מתן מעות ומה הנאה יש לו בכך שהוא מתנה עליו בלא תנאי המלוה שהרי לא אמרו נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות על מנת שתשתעבד לי ולמאן דאתי מחמתי אלא עשאוהו כתנאי הלוה ולוה מה הנאה אית ליה בהכי וכל מקום שאמרו נעשה כאומר לו היינו כשהמתנה בכך יש לו תועלת בתנאי וכאותה שאמרו בב"מ (לד, א) נעשה כאומר לו לכשתגנב פרתי ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנויה לך מעכשיו דמשום הנאה דאית ליה למפקיד דלא ליטרחיה לבי דינא מתנה עליו בכך שכך שמו חכמים דעתו של מפקיד אבל הכא אדרבה יש לו הפסד בדבר פעמים שהראשון נח והשני קשה ומקפיד כדבי בר אלישיב דכפתי ושקלי לאלתר (לקמן גיטין יד, א), אלא ודאי לאו מן הדין גמור אמרו שיקנה אלא תקנה התקינו כדי שלא תנעול דלת ומילתא דניחא להו לתרווייהו זה שילוו לו וזה שיוכל להסתפק בשלו ולמכור ולתלות במה שירצה ולא ימנע מהלוות, ומיהו סבירא להו השתא דאי לאו דאפשר להו לבעלי דינין בכך מעיקרא דדינא, בלא תקנת חכמים בדבר כזה לא היו מתקנין חכמים שיהא קונה כלל, וכאותה ששנינו לקמן (גיטין ל, א) מלוה אדם את הכהן ואת הלוי ואת העני להיות מפריש עליהן מחלקן, מפריש עליהן בחזקת שהן קיימין ואם מתו צריך ליטול רשות מן היורשין ותניא עלה (שם בע"ב) רבי אומר יורשין שירשו, ופירשו עלה בגמרא יורשין שירשו קרקע כלומר דאפשר לו בכך לשעבד נכסיו וגובה ממקרקעי דיתמי והלכך התקינו להן חכמים דאף על גב דלא שעבד לו אלא חלקו מן התרומה והמעשרות שיוכל לגבות ברשות היורשין אף על פי שמת לו הלוה, והכי נמי אמר אמימר תנאי מצאו חכמים לסמוך עליו ולהתקין, דאילו אם אמר ליה לוה למלוה משתעבדנא לך ולמאן דאתי מחמתך מהני, הלכך לב בית דין מתנה עליהן בשעת מתן מעות דכל שבא להקנות במעמד שלשתן שיהא כאלו התנו ביניהם משום דפעמים שלא התנו ופעמים שהלווהו על פה ופעמים שאפילו במלוה בשטר אינו מוצא עדים להקנותו לו בפניהם ושמא יאמר לו הלה לאו בעל דברים דידי את והלכך התקינו שיהא מעמד שלשתן קונה בכל ואילו לא היה תנאי לוה מהנה בכך בלא טעמא לא היו מתקינין בכך והיינו דאקשי לה רב אשי מן המקנה לנולדים דהשתא תנאם בטל אם כן אף לב בית דין לא יתנה אדבר זה. והא דאמרינן בבבא בתרא (קלא, א) בין למאן דאמר יסבון בין למאן דאמר ירתון והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אלא תנאי בית דין שאני, דאלמא בית דין מתנין דבר שאין בעלי הדין יכולין להתנות, לאו למימרא שאין הבעל יכול להתנות עמה כלל דאף הוא אילו רצה מתנה עמה שלא יירשנה דתנאי ממון הוא וכדאיתא בירושלמי (ב"ב פ"ח, ה"ח) הלין דכתבין אי מיתת בלא בנים תהדר כל מה דילה לבי נשה תנאי ממון הוא וקיים והלכך אף בית דין מתנין דתהדר כתובתה לבנין דכרין דיהוו לה ואי משום עיקר כתובות ותוספות לא פלוג רבנן כיון דעיקר תקנתא משום נדוניא כדאיתא בכתובות (נב, ב), והתם לישנא דירתון ויסבון קא קשיא ליה דאי משום תנאי דידיה וקניניה קא אתית לה הא לא מצי לאקנויי לנולדים אלא משום תנאי בית דין הוא דאתנו בכך הואיל ואיהו מצי לאתנויי בהדה דתהדר כתובתה ליורשיה, והכא במסקנא (בדף יד, א) דלא אשכחן טעמא, אוקימנא לה בתקנתא גרידא בלא טעמא ומשום תקנת מלוה ולוה. וכיון שכן איתא לאמימר, ואיתא לשמואל בשלא הקנה לו במעמד שלשתן. ואיתא נמי לדינא דכתב רבינו הראב"ד ז"ל דבמתנה בפירוש ומכרו וחזר ומחלו אינו מחול דלא חשבינן ליה לוקח אלא מלוה ואריך [והארכתי] כנ"ל. ומיהו אם מכרו לנולדים דלא(ו) היו בשעת התנאי לא קנו מחמת תנאי הלוה אלא מחמת מכירת מלוה לבד והלכך אם חזר ומחלו מחול. ולענין מוכר חוב לחבירו במעמד שלשתן. כתב ר"י ז"ל (בתוס' ד"ה תנהו בשם ר"ת) דאינו יכול לחזור ולמחול, וזה כדברינו שכתבנו למעלה, והביא ראיה מהא דאמרינן בקדושין (מז, ב) התקדשי לי בשטר חוב או שהיה לו מלוה ביד אחרים רבי מאיר אומר מקודשת וחכמים אומרים אינה מקודשת ומוקי התם פלוגתייהו בתרתי במלוה על פה ובמלוה בשטר, במלוה בשטר פליגי בדשמואל דאמר המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול רבי מאיר לית ליה דשמואל וחכמים אית להו דשמואל, ואי בעית אימא דכולי עלמא אית להו דשמואל והכא באשה סמכה דעתה קא מיפלגי מר סבר אשה סמכה דעתה, מימר אמרה לא שביק לדידי ויהיב לאחריני, ומר סבר אשה נמי לא סמכה דעתה, ובמלוה על פה פליגי בדרב הונא אמר רב דאמר מנה לי בידך תנהו לפלוני במעמד שלשתן קנה מר סבר כי אמר רב אפילו במלוה ומר סבר בפקדון אבל לא במלוה, ואם איתא דבמעמד שלשתן אם חזר ומחלו מחול אמאי לא מסיק נמי בהא ואי בעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון וקא מיפלגי נמי באשה סמכא דעתא ואתי נמי שפיר טפי דלוקי לכולהו כמאן דאמר בין במלוה בין בפקדון כיון דקיימא לן כוותיה, אלא ודאי שמע מינה דלא מצי לאוקומה בהכי דבמעמד שלשתן דכולי עלמא אם חזר ומחלו אינו מחול. ומיהו קשה קצת מהא דאמרינן בבבא קמא בפרק החובל (בבא קמא פט, א) גבי אשה דפגיעתה רעה דפריך ותזבון לכתובתה בטובת הנאה ומשני כל לגבי בעלה ודאי מחלה, ואם איתא תיזבון במעמד שלשתן ושוב אינה יכולה למחול, ובשלמא אי אמרינן דמעמד שלשתן בעל כרחו ליתיה, שפיר, דבעל מסתמא אינו מתרצה לכך, אבל לסברתו של רבינו תם ז"ל שכתבנו (שם) קשה, וי"ל דלא התקינו כך בכתובה הואיל וישנה תחת בעלה שמא לא תבא לגבות לעולם. ואי קשיא לך נמי מהא דאמרינן בפ"ק דב"מ (יט, ב) מצא שובר בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעלה ואקשיה דילמא כתבה ליתן בניסן ולא נתנה עד תשרי וכו', ופריק אמר רבא זאת אומרת איתא לשמואל דאמר חזר ומחלו מחול, ואם איתא ליחוש דילמא במעמד שלשתן הקנתה להן, ויש לומר דלהכי לא חיישינן דאם מכרה להן שלא בעדים לעולם תכפור בהן לומר לא היו דברים מעולם, ואם מכרה להם במעמד שלשתן ובפני עדים והסכים הבעל לדבריה אם כן כבר הודה שהשובר פסול ואילו שתק שתיקה בכי הא כהודאה דמיא ואם עמד וצוח ומיחה בידה מחמת טענת שובר אם כן מוכחא מילתא דשובר מעליא הוא והילכך ליכא למיחש כלל ונכון הוא. והרמב"ן נ"ר כתב בפרק האיש מקדש (קידושין מח, א בד"ה במלוה) דיכול הוא למחול והתם היינו טעמא דלא אמר ואיבעית אימא דכולי עלמא בין במלוה בין בפקדון ובדשמואל קא מיפלגי משום דבעי למינקט לה אליבא דהנהו פירוקי קמאי דאמר' התם דפליגי בעיקר קנייה דלרבנן משום דלא קנתה כלל ולרבי מאיר משום דקנתה ובדרב פפא פליגי, ומשום הכי איצטריך למימר דרבנן במלוה על פה סבירא להו דלא קנייה לה במעמד שלשתן, אבל אליבא דפירוקא בתרא דהתם דמוקמי פלוגתיה במלוה בשטר בדשמואל, במלוה על פה נמי בדשמואל פליגי ובמלוה בשטר להודיעך כחן דרבנן דאפילו בשטר חזר ומחלו מחול ובמלוה על פה להודיעך כחו דרבי מאיר ותרווייהו מודו דאפילו מלוה נקנית היא במעמד שלשתן דהכי קיימא לן, והביא ראיה מדתניא בפרק קמא דקידושין (ח, ב) קדשה במשכון מקודשת, ואוקימנא לה התם במשכון דאחרים דאלמא במלוה דאחרים אינה מקודשת אלא במשכון דמלוה שיש עליה משכון אם הקנה אותה ומסר המשכון ללוקח וחזר ומחלו אינו מחול, ותדע לך דהא לרבנן כל שהוא יכול למחול אם קדשה בו אינה מקודשת וכדאמרינן התם אשה נמי לא סמכה דעתה ואם בשקדשה במשכון דאחרים ומסר לה את המשכון יכול הוא למחול אם כן היאך היא מקודשת אלא ודאי אינו יכול למחול. ודוקא מה שכנגד משכונו אינו מחול אבל השאר מחול, והדין נותן שהמלוה שעל המשכון לא יהא חוזר ומוחל דהא עיקר טעמא דמוכר שטר חוב שחוזר ומוחל אינו אלא משום דשעבוד שיש לו על נכסי הלוה אינו גוף שיכול להקנותו והקנאה מועטת כזו יכול הוא לחזור ולמחול, מה שאין כן במלוה על המשכון שהמשכון קנוי לו וזכות שיש לו בגוף המשכון הוא מוכר לו. והא דאמרינן בכתובות (פו, ב) גבי חזר ומחלו מאן דדאין דינא דגרמי מגבי ביה כי כשורא לצלמא ומאן דלא דאין לא מגבי אלא דמי ניירא בעלמא, דמשמע לכאורה שצריך הוא להחזיר השטר אף על פי שהוא כעין משכון, ליתא, דהכי פירושו לא מגבי אלא דמי ניירא כלומר לא קנה ממנו קנין גמור אלא הנייר ואם היה מפסידו הנייר היה חייב לשלמו ולא השעבוד שבו ומכל מקום אף הנייר אינו משלם לו שהרי ניירו בידו הוא. וכן נ"ל שיש להביא ראיה מפרק האיש מקדש (קידושין מח, א) גבי שמין את הנייר אם יש בו שוה פרוטה מקודשת. ואותה שאמרו בבבא קמא (מט, ב) גבי זוכה בשטרותיו של גר, לא קשיא, דילמא עיקרא כפירוקא דפריק אין לצור ולצור. ומיהו מדברי הרי"ף ז"ל נראה הפך בעובדא דמלוגא דשטרי (כתובות פה, א) וכן כתב הרמב"ן נ"ר. ויש להם על מה שיסמוכו בהמביא תניין (כ, ב) בבעיא דהיו מוחזקין בטבלא שהיה שלה, ובפרק הכותב הארכתי יותר בסייעתא דשמיא.

בריא שאמר כתבו גט לאשתי כותבין לו אבל לא נותנין ומכל מקום שכיב מרע שאמר כתבו גט לאשתי כותבין ונותנין שמתוך שהוא בהול לא כיון דעתו לומר תנו וכן הדין ביוצא בקולר ומפרש ויוצא בשיירא כמו שיתבאר:

הכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופיא והמשיא אשה לבנו גדול בביתו קנאו ויש בדינין אלו תנאים וכבר ביארנו הדין בארכה במקומו במסכת בבא בתרא:

זה שביארנו בדין מעמד שלשתן שקנה בין במלוה בין בפקדון יש שואלים בפקדון מיהא מה צורך למעמד שלשתן יאמר המפקיד לנפקד תן מנה שהפקדתיך לפלני ויזכה זה בשביל המקבל שהרי תן כזכה ותירצו בה שאין אומרין תן כזכה אלא כשבא לידו מתחלה על דעת שיתננו לפלני אבל זו הרי היא בידו תחלה בתורת פקדון ויש מתרצים שבלא מעמד שלשתן אם אמר הנפקד איני נותן לו לא קנה הלה אבל במעמד שלשתן אע"פ שלא קבל עליו הנפקד או שאמר לא אתן קנה הלה וראיה להם ממעשה של איסור הנזכר בבתרא קמ"ט א' דאמר רבא במעמד שלשתן לא אזילנא אלמא דאי אזיל מקני ליה על כרחו של רבא שהיה נפקד ואין הדברים נראין שהרי אמר רב אשי בכאן בההיא הנייתא דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה לחדשה גמר ומשעבד נפשיה אלמא שלא נאמר דין מעמד שלשתן אלא כשהנפקד מקבל עליו ליתן ואע"פ שנדחית והעמדנוה כהילכתא בלא טעמא מכל מקום למדין הימנה דדוקא כשהנפקד מקבל עליו כן וזו של איסור האי דקאמר לא אזלנא משום דאי אזיל ולא מקבל אנפשיה למיהב ליה כסיפא ליה מלתא ומכל מקום טעמא דאמימר מוכחא כסברא קמיתא דאי איהו מקבל מאי האי דקאמר נעשה כאומר לו בשעת הלואה משעבדנא וכו' והלא עכשו מיהא משעבד עצמו בכך ומכל מקום איפשר שאין הקבלה שעבוד גמור:

טעם זה שהזכרנו בשמו של אמימר והוא מה שאמר נעשה כאומר בשעת מתן מעות משעבדנא לדידך ולכל מאי דאתי מחמתך ודחה בסוגיא זו ממה שהקשו עליה אלא מעתה הקנה לנולדים הכי נמי דלא קנו כלומר שאם שמעון חייב לראובן מנה ואחר כך נולד לוי והגדיל והקנהו ראובן מה שיש לו אצל שמעון במעמד שלשתן הכי נמי דלא קני הואיל ומהאי טעמא אתיא דהא אפי' לר' מאיר אין אדם משעבד עצמו למי שלא בא לעולם והרי זו לא שמענו שדין מעמד שלשתן אף בדין נולדין הוא נאמר ושמא תאמר והלא כל שכותבין בשטר לו ולבאי כחו משעבד עצמו לנולדים אין זה כלום שכל שכותב בשטר באי כחו פירושו או יורשים או לקוחות ואם יורשים הם אין זה משעבד עצמו להם אלא לאב ומשועבד הוא ליורשים ממילא מתורת ירשה ואם לקוחות עכשו הוא שלוקחים ולא שעבד עצמו להם אלא שזה מכר זכותו להם אבל זה שאין מכירת זכות זה מספקת מן הדין ואתה אומרו שהלווה משועבד מצד שהשעבוד נסתלק למפרע מן המלוה ואשתעבד ליה היאך משעה שלוה לזה שהמלוה הקנהו עכשו נמצא ששעבד עצמו למי שלא בא לעולם ומכל מקום אע"פ שנדחה יש ללמוד הימנה לשאר ענינים וקצת מפרשים למדו ממנה שאם היה כתוב בה בהדיא משעבדנא לך וכו' אם רצה למכרו אין צריך כתיבה ודיו במסירה שהרי הלווה משועבד לכל באי כחו של מלוה ופירוש הדברים דודאי בעי כתיבה כדי שלא יוכל המלוה לחזור אבל כל שהמלוה אינו חוזר אינו צריך כתיבה מצד שיהא הלוה יכול לומר לאו בעל דברים דידי את ובלבד שיביא זה ראיה שבעל השטר מסרו לו בתורת הקנאה אף הם למדים המנה שכל שכתוב בה כן אם מכר זה את השטר אינו צריך למעמד שלשתן הואיל ומביא עדים שבא מכחו דיו בכך לא אמרו בזו מעמד שלשתן אלא בשלא כתב לו בפירוש משעבדנא לך וכו' וכן למדים הימנה למוכר שטר חוב לחברו שאם הקנהו במעמד שלשתן אינו יכול למחול שלא נאמר יכול למחול אלא מצד שאינה קניה מן התורה זה עיקר השיעבוד הוא דמשעת הלואה אשתעבד ליה ומכל מקום יש חולקין לומר שזו שאמרו נעשה וכו' מתקון חכמים היא או שמא הואיל ונדחה טעמו נדחה כל היוצא ממנה אלא שאנו כתבנוה כן בראשון של מציעא ובקמא פרק חובל גדולי המפרשים למדו הימנה שכל שכתוב בשטר משעבדנא לך וכו' ומכרו אף בלא מעמד שלשתן אינו יכול עוד למחול וכבר נדחית בחבור זה בראשון של מציעא:

תוס' בד"ה גופא כו' ואין נראה לומר דהוצרכו לתקן למקום שאין הפקדון ביד כו' ועוד אף כשאין כו' עכ"ל פירוש לדבריהם דמשום מלתא דלא שכיחא כי הא למקום שאין הפקדון ביד הנפקד ודאי דלא היו מתקנין מעמד שלשתן דהוי כהלכתא בלא טעמא כמו שכתב הרא"ש וכתבו עוד דבמלתא דלא שכיחא כי הא ודאי דלא היו מתקנין מעמד ג' כיון דאפשר על ידי אודיתא ומיהו במלתא דשכיחא כשהפקדון ביד הנפקד ומשום בע"כ של נפקד ניחא שהוצרכו לתקן מעמד ג' שלא יצטרך לטרוח ולעשות קנין כמ"ש התוספות לקמן אע"ג דאפשר נמי באודיתא מלתא דטריחא היא נמי להביא עדים (ג) להודות לפניהם אבל מעמד ג' דבר נקל ביותר הוא ומהרש"ל בא בזה בדרך רחוק ואין צורך להאריך ודו"ק:

בא"ד ועוד אף כשאין הפקדון ביד הנפקד יקנה באודיתא כדאמר כו' עכ"ל אין זו הראיה מהתם אלא דקנה מיהת באודיתא אבל שתקנה אף כשאין הפקדון ביד הנפקד אין ראיה מהתם דמסתמא היה הפקדון ביד רבא כמו שכתבו התוספות לקמן אלא דלא מסתבר להו לחלק בקנין אודיתא בין הפקדון ביד הנפקד לשאינו בידו וק"ל:

בד"ה תנהו לפלוני כו' ובאשה סמכא דעתא פליגי כדמסיק אדשמואל אמלוה בשטר כו' עכ"ל אבל הא ל"ק להו אמאי לא מסיק הכא במלוה על פה במעמד שלשתן דפליגי בדשמואל אם יכול למחול אם לאו כדמסיק לעיל במלוה בשטר דאפשר דפסיקא ליה לתלמודא דליכא מאן דפליג אדשמואל במלוה על פה דודאי יכול למחול ודו"ק:

ע"ב ד"ה גופא אמר רב הונא וכו' עד אלא נראה להם דאפילו בעל כרחו של נפקד קני. מקשין העולם והלא קושייתם במקומה עומדת דלמה היה להם לחכמים לתקן מעמד שלשתן דהוי הלכתא בלא טעמא כדי שיקנה אפי' בעל כרחו יתקנו שהנותן יודה שאותו סך מעות שביד פלוני הן של המקבל דהא ע"כ אודיתא קונה אפי' בעל כרחו כדאשכחן באיסור גיורא ובספר ח"ש כתב שלא רצו חכמים לתקן דליקנו באודיתא דהוא דבר שקר ולא נאה להם תקון מלתא דשקרא אלא שהתוס' מקשין דאי לא קני מעמד ג' כי אם ברצונו לא היו צריכים לתיקון זה יאמר לו זכי ואי משום דלפעמים יקרה שלא יהיה הפקדון בידו דזה הוא לא שכיח וכיון דאף לזה יש תיקון כי יכול להקנותו לו ע"י אודיתא לא הוצרכו בשביל כך לתקן מעמד שלשתן זהו כוונתו אף שאין זה לשונו ממש ולי נראה שקנין מעמד שלשתן נעשה בקלות יותר שלא יצטרכו לשום דבר אלא שיזדמנו יחד הנותן והמקבל וילכו אל הנפקד אבל באודיתא צריך לטרוח אחד עדים או ב"ד שיודה בפניהם ויצטרך אח"כ להביא העדים לפני הב"ד שיעידו שהודה לפניהם וק"ל והתוס' שהקשו ועוד אף כשאין הפקדון בידו קנה באודיתא היינו שאם יקרה שלא יהיה הפקדון ביד הנפקד בשביל כך לא הוצרכו לתקן מעמד שלשתן מאחר שיכול להקנותו ע"י אודיתא כדלעיל:

ד"ה לדבר שאינו בעולם וכו' עד דאית לן למימר דקאי בשיטתיה דר"א ב"י וכו'. ר"ל מאחר שר' מאיר קאי בשיטתיה דראב"י קצת בענין מקנה דבר שלא בא לעולם כגון בלאחר שנתגיירו וכו' סברא הוא שלגמרי ס"ל כראב"י וכיון דאשכחן דראב"י סבר דקנה אף בפירות ערוגה אית לן למימר דר"מ ס"ל ג"כ כוותיה אבל במקנה לדבר שלא בא לעולם לא אשכחן בהדיא תנא דקאי בשיטתיה דס"ל שקנה אפילו לדבר שלא בא לעולם ממש וק"ל:

גמרא רב זביד מאי טעמא לא אמר כרב פפא ואף על גב דאמרינן הלכתא לקבורה לא חיישינן אפ"ה כיון דמרא דשמעתא נינהו משמיה דרב ורב גופא סובר דחיישינן למנה קבור אם כן שפיר מצי לאוקמי מילתא דרב כר"פ:

שם לא מיתוקמא מתניתין בשכ"מ ממאי מדקתני כו' כבר כתבתי לשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל קשיא סוגיא דשמעתין דהא לא מצי למיתני ברישא כתבו ותנו דעיקר הרבותא בשיחרור דאף על גב שכבר מסר השיחרור ליד השליח ולא מצי למיהדר דתנו כזכי דמי אפ"ה לא יתנו לאחר מיתה וכעין שהקשו התוס' לעיל במשנה למאן דגריס זה אלא דאיכא למימר דהרי"ף והרמב"ם ז"ל מפרשי הסוגיא בע"א דקשיא לתלמודא לא ליתני כלל מילתא דגט אשה כיון דליכא שום חידוש בגט דהא חוב הוא לה ולכ"ע יכול לחזור בו וכ"ש דלא יתנו לאחר מיתה ולאשמעינן דאין גט לאחר מיתה נמי לא צריך דבהדיא תנינן לה לקמן ולא משמע להו דאיכא רבותא אף שכבר התחיל מחיים וסד"א שיד השליח כידו כמ"ש התוס' לעיל ולדידהו לא ס"ל אלא מילתא דפשיטא היא אלא ע"כ דעיקר מילתא דגיטין לא איתמר אלא לדיוקא דלא יתנו לאחר מיתה הא מחיים נותנין ולא צריך תו לאמלוכי ביה וא"כ מדייק שפיר דלא מיתוקמא בשכ"מ דא"כ אפילו כתבו נמי כותבין ונותנין וליכא למימר דנקיט גט אשה שהוא מהדרכים ששוה גט לשיחרור הא ליתא דהא אמרינן לעיל דהא מילתא איתא נמי בשטרות וק"ל:

תוספות בד"ה ממאי מדקתני תנו כו' וי"ל דמתני לא אתא לאשמעינן בדין מצוה לקיים כו' עכ"ל. נראה שכתבו כן לשיטתם דלעיל דלא מוקמינן מתניתין כיחידאי. וכמו שכתבו ג"כ מדמוקי רב לסיפא דמתני' במילי אוחרא ולא מוקי לה בטעמא דמצוה לקיים אלמא דלית ליה לרב מצוה לקיים. ואף למה שכתבו לעיל תירוצים אחרים דסיפא דמתניתין לא משמע ליה משום מצוה לקיים כיון דלא קתני מנה זה שמסרו לידו לשם כך אע"כ דלא נחית לענין מצוה לקיים וא"כ היא גופא תיקשי אי ס"ד דרישא דמתני' איירי לרבותא דאפילו בתנו לא אמרינן מצוה לקיים בסיפא נמי ליתני בהני גווני גופא לאשמעינן דיני מצוה לקיים בענין ממון ומאי איריא דשביק דין מצוה לקיים ונחית לדין דברי שכ"מ ועוד שנתן מקום לטעות דסיפא נמי איירי משום מצוה לקיים והוי ממש דבר והיפוכו דברישא לא אמרינן מצוה לקיים ובסיפא אמרינן אע"ג דרישא נמי לא נחית לדין מצוה לקיים כן נ"ל כוונת התוספות ודו"ק:

בד"ה גופא אמר רב הונא כו' אומר ריב"א וכן ר"ת כו' דאי לא קנה אלא מרצונו כו' יאמר לו זכי כו' עכ"ל. אף דלכאורה נראה כוונתם דלמה הוצרכו לתקן דבעינן דוקא מעמד ג' הא אפילו בלא מעמד המומחה לקבל אלא במעמד המומחה המפקיד ובמעמד הנפקד יש תקנה לקנות ע"י שיאמר לו זכי דזכין לאדם שלא בפניו אלא דקצת קשה מאי קשיא להו דלמא עיקר התקנה לענין שאם המומחה המפקיד אומר לנפקד תן לפלוני פקדון שיש לו בידי דבכה"ג לא מהני אם אומר לו זכי כדאמרינן לקמן דף י"ד אליבא דכ"ע פקדון לימא ליה אין רצוני שיהא פקדוני ופירש"י וכיון שאין כאן זכות אפילו המומחה הנותן יכול לחזור בו וא"כ ע"כ הוצרכו לתקן שיהא במעמד המקבל וכיון שנתרצה תו לא שייך לומר אין רצוני כו' וקנה מטעם זכיה ואין לומר דא"כ למה הוצרכו לתקן תיפוק ליה דמדינא קני דהא במלוה ופקדון כל הפוסקים מודו דאמרינן תן כזכי ואפילו הולך הוי כזכי כדאמרינן לקמן אע"כ דעיקר התקנה היתה באומר מנה לי בידך תן לפלוני דרך מתנה דבכה"ג במתנה לא אמרינן תן כזכי כמ"ש התוספות לעיל ובסמוך אפרש דכ"ע מודו בהא היכא שלא מסרו לידו לשם כך וא"כ מדייקו התוספות שפיר כיון דבנותן מתנה איירי למה בעינן מעמד ג' אפילו שלא במעמד המקבל מצינו דקנה שיאמר הנותן לנפקד זכי לפלוני הא ליתא דאכתי קשה מנא להו להתוספות דמ"ד מעמד ג' ליתא אלא בפקדון הוא מצד התקנה דילמא באמת דין גמור הוא ולאשמעינן היא גופא דבפקדון אמרינן תן כזכי אע"ג שלא מסרו לו לשם כך מעיקרא. ואף דמ"מ יש ליישב דמשמע להו להתוספות בפשיטות דמילתא דרב איירי בנותן מתנה מדקתני לשון קנה ומדייקי שפיר דבלא מעמד המקבל יש תקנה שיאמר לנפקד זכי אבל מ"מ אי אפשר לפרש כוונת התוספות על דרך זה דא"כ מאי מקשו נמי ליקני באודייתא דהא באודייתא שמודה שזה הפקדון הוא של פלוני ודאי נהי שא"י לחזור בו מהודאתו ליתנו לפלוני כשיתבענו מ"מ אם רוצה להוציאו מיד הנפקד הרשות בידו כיון דאין כאן זכי' דהלה מצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר וא"כ לעולם לא מצינו קנין גמור אלא כשהוא במעמד ג' מכל זה נראה ברור שאין כוונת התוספות אלא לדקדק למה הוצרכו לחזור ולתקן מילתא דלא מצינו מצד הדין דהא במתנה לא אמרינן תן כזכי וכ"ש כיון שלא מסרו מעיקרא לשם כך ומה תיקון עולם יש בזה דכיון שהוא במעמד ג' יש תקנה שיאמר לו זכי או ע"י אודייתא אלא ע"כ דהוצרכו לתקנה דמעמד שלשתן לענין בע"כ כמו שאפרש בסמוך. מיהו בלשון התוספות פ' הספינה דף פ"ה משמע דודאי קשיא להו דאף בלא מעמד השלישי יזכה לו ומ"מ יש לפרש דקושיא השניה דליקני באודייתא היינו לאחר שהשלישי הוא באותו מעמד וכדפרישית:

בא"ד ועוד אף כשאין הפקדון בידו יקנה באודייתא כדאמר התם כו' עד כאן לשונם. הקושיא מפורסמת לכל מעיין בהשקפה ראשונה דאם כן אף למאי דמסקינן דמעמד שלשתן קונה אף בע"כ נמי תיקשי ליקני באודייתא דמהני אף בע"כ כדמוכח עובדא דאיסור גיורא גופא ולמה הוצרכו לתקן מעמד ג' וכן הקשה מהרש"ל ז"ל ותירץ דודאי לא רצו לתקן דליקני באודייתא שהוא דבר שקר שיודה במה שאינו חייב אלא כוונת התוספות דבמידי דלא שכיח כגון זימנין שאין פקדון בידו משום הא לחודא לא היה לתקן מעמד ג' אלא דליקני באודייתא וכתב מהרש"א ז"ל על דברי מהרש"ל ז"ל שהם דוחק גדול והוא ז"ל תירץ גם כן בזה הדרך דכוונת התוספות רק כשאין הפקדון בידו תקנו אודייתא דלא שכיח אבל במידי דשכיח לא רצו לתקן אודייתא דטריחא מילתא דבעי עדים וזימנין דלא מתרמי ליה עדים כו' עכ"ל וכ"פ מהר"ם ז"ל. ומלבד שדבריהם ג"כ דחוקים אלא שאני תמה בעיקר דבריהם דממה נפשך אי חיישינן להכחשה א"כ במעמד ג' נמי בעי עדים דבלא עדים ודאי יוכל המפקיד המומחה והנפקד להכחיש לגמרי את המקבל שלא היה מעמד ג' ביניהם אע"כ דלא איירי בהכחשה אלא דשלשתן מודים א"כ אפי' באודייתא נמי לא בעינן עדים אם יודו שלשתן על האודייתא דהא דקי"ל הודאה בפני שנים וצ"ל אתם עידי היינו היכא דשייכי טענת משטה אני בך או שלא להשביע דבכה"ג אפי' בפני עדים לא מהני בלא אתם עידי וכ"ש דלא מהני הודאת הבעלי דינים על ההודאה לחוד כמבואר אבל בנדון דידן שאמר לו תן לפלוני פקדון שיש לו בידי מה שמופקד אצלך דתו לא שייך לא טענת משטה ולא שלא להשביע כדאמרי' בפשיטות פ' גט פשוט ד' קע"ד מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין אי לאו דמקשינן מלוה ע"פ היא. ונראה דאין לחלק בזה בין שכ"מ לבריא כיון דתלי טעמא בדאמר תנו נקטינן מיהא דבדאמר תנו לא שייך טענת השטאה ושלא להשביע ומלשון התוספות לעיל בד"ה אית דגרסי מוכח להדיא דאף בריא שאמר תנו הוי הודאה גמורה וא"כ תו לא בעינן עדים אלא בהודאת בעל דין סגי דלא איברי סהדי אלא לשיקרא ונ"ל דהנפקד לחוד נאמן דהו"ל כשליש ונאמן משניהם וזה נ"ל ברור. ואין לפרש דבאודייתא בעי עדים כי היכי דלא לטעון טעיתי דא"כ במעמד ג' נמי ליבעי עדים מה"ט גופא כמו שאפרש בעובדא דגינאי לקמן בשם הרשב"א והר"ן ורמ"א ז"ל. אמנם בר מן דין נלע"ד שדברי התוספות מבוארין בלי גמגום דבלא"ה יש לדקדק במה נסתפקו התוספות אי מהני מעמד ג' אף בע"כ ומהיכי תיתי נאמר דלא מהני דודאי צריך להוציא הפקדון מידו או למפקיד או למקבל ועוד דכאן דאיירי בפקדון לא שייך נמי לומר הראשון נוח לי והשני קשה ממנו אע"כ דמ"מ הנפקד רוצה לאשתמוטי בשום ענין או לענין חיוב שמירה שצווח ואומר איני רוצה להיות שומר של שני ולא שלוחו ליתנם לידו אלא אני רוצה להחזיר לבעלים הראשונים דוקא וא"כ לפ"ז נראה ברור דבאודייתא נמי לא מהני בע"כ ונהי דמהני לענין שאין יכול להחזיקו לעצמו כענין דרבא ואיסור גיורא מ"מ לענין חיוב שמירה שיהיה בעל דבר של השני ודאי לא מהני דמה לו להודאתו של זה כיון שצווח ואומר שאינו רוצה להיות שומר או שלוחו של השני וממילא דלפ"ז אף אם החזירו לראשון פשיטא שאין להשני על הנפקד כלום אף אם העני הראשון דהא דקי"ל בטוח"מ סי' קכ"ה דמחוייב לשלם היינו דמסתמא כיון שקיבל לידו נעשה שומר של השני אבל בעומד וצווח לא מהני לכך הוצרכו לתקן מעמד ג' דמהני אף בע"כ ונעשה שליח ושומר לזה השני כן נ"ל ברור ודו"ק:

בד"ה תנהו לפלוני כו' וא"ת בפ' החובל כו' והשתא אכתי תמכור במעמד שלשתן כו' עכ"ל. והש"ך בח"מ סי' ס"ו כתב ע"ז באריכות גדול דבשטרות לא תקנו כלל מעמד ג' ע"ש באריכות ודבריו נראה לי נכונים מאד. וטעמא רבה איכא דמעמד ג' הוא כהלכתא בלא טעמא משום תיקון עולם דא"א להקנות מלוה ע"פ בע"א משא"כ בשטרות נקל להקנות על ידי כתיבה ומסירה וא"כ אין כאן מקום לקושיית התוספות מפ' החובל ומפ"ק דב"מ ועיין ג"כ בש"ך סי' קכ"ו ובחידושי הרשב"א בשמעתין:

רש"י בד"ה מאי טעמא במלוה קנה הא ליתא בעיניה דליקני עכ"ל משמע דלמ"ד דליתא אלא בפקדון ניחא ליה דהוי מילתא בטעמא וע"כ היינו משום דס"ל תן כזכי דאל"כ בפקדון נמי תיקשי ליה מ"ט ולפז"ק א"כ אמאי בעינן מעמד ג' אפי' בתרי סגי בלא מעמד המקבל כיון שהמפקיד אומר לנפקד תן הוי כזכי ודוחק לומר דלמ"ד בפקדון אפשר דלא מיירי אלא באומר פקדון זה הוא פקדון של פלוני תן לו ומש"ה צריך ג"כ שיהיה במעמד המקבל דאל"כ כיון דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר א"כ לא מיקרי זכי' והמומחה נמי יכול לחזור בו אלא שזה דוחק דנראה דעיקר מימרא דרב בנותן מתנה למקבל איירי כמ"ש בלשון התוספות וכמבואר בפ' המקבל בלשון הרי"ף ז"ל וכיון שכן אף אם נאמר דרש"י ז"ל סובר דבמתנה נמי תן כזכי כדעת הרמב"ם ז"ל מ"מ היינו דוקא היכא שמסר לו מעיקרא לשם כך כמבואר בטוח"מ. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא בפקדון נמי קשה מ"ט ועוד דאף אם נאמר דרש"י ז"ל סובר דאף שלא מסרו בתחלה לשם כך מהני תיקשי א"כ מאי צורך למעמד המקבל. מיהו לפמ"ש לעיל דף י"ב בטעם הסוברים דהא דלא אמרי' במתנה תן כזכי כמו במלוה היינו משום דמסתמא אין דעתו שיגמור המתנה עד דאתא לידיה כיון דמצי למימר אי איפשי במתנה זו וא"כ נראה דהיכא שהוא במעמד המקבל כ"ע מודו דהוי תן כזכי כמו בפקדון ומלוה דמאי שנא ומש"ה תקנו מעמד שלשתן ולעולם משום תן כזכי והוי מילתא בטעמא כן נ"ל בשיטת רש"י ז"ל. ואף דלכאורה נראה מלשון התוספות לעיל דף י"א בד"ה כל האומר תנו דלתירוץ הראשון לא שני לן בין מתנה למלוה אלא בכל ענין אמרינן תן כזכי וכתבו לחלק בין אתא לידיה מעיקרא לשם כך ואם כן משמע דלפ"ז במלוה ופקדון נמי לא אמרינן תן כזכי אלא כשמסרו לו עכשיו וא"ל תן לפלוני מ"מ לענ"ד נראה דא"א לומר כן דהא בפ' הספינה מייתי להדיא ברייתא דארבעה מידות במוכרין וקתני ברשות המופקדין אצלו כיון שקיבל הלה קנה אלמא דאף שלא מסר לו עכשיו סגי כשקיבל עליו והיינו ע"כ משום דתן כזכי ודווקא במתנה בעינן שמסרו לו עכשיו דבלא"ה לא הוי תן כזכי דמסתמא אין דעתו שיגמור המתנה עד דלימטיה לידיה דהיאך מה שא"כ במכירה אדרבא מסתמא דעתו להקנות תיכף שיוגמר המקח שלא יוכל הלה לחזור בו והוי שפיר תן כזכי וכן במתנה נמי אם הוא במעמד המקבל מסתמא מקניהו לו תיכף ואמרינן שפיר תן כזכי וכדפרישית וכ"ש בפריעת מלוה או פקדון ובזה נסתלקה השגת הש"ך בח"מ סי ר' על הב"י שכתב להדיא בההיא דברשות המופקדים אצלו דאפילו לא אמר זכי אלא תנם לפלוני קנה והשיג הש"ך דדוקא בדא"ל זכי איירי ולמאי דפרישית דברי הב"י שרירין וקיימין והכי משמע פשטא דלישנא דברייתא דפרק הספינה דלא בעינן זכי כן נראה לי ודו"ק:

גמרא א"ל רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים כו' ואפי' לרבי מאיר כו'. ויש לדקדק דהאיכא למימר נמי איפכא דאפילו לרבנן דאין אדם מקנה דשלב"ל אפ"ה מודו שיכול להשתעבד דשלב"ל כדאיתא להדיא בפ' מי שמת דף קמ"ז לענין דאקני וכדפרש"י דמשום נעילת דלת אלמוהו לכח השיעבוד טפי ממכר וא"כ ה"נ איכא למימר דהקנה לנולדים נהי דלא מהני קנין אפ"ה מהני השיעבוד אלא דאפשר דקים ליה לתלמודא דבכה"ג לענין נולדים לא שייך נעילת דלת וק"ל וצ"ע. אח"ז מצאתי דמשמע כן בלשון הנימוקי יוסף בפ' אלמנה לכ"ג ע"ש:

גמ' אמר רבא מסתברא כעין זה כתובות דף קב ע"ב ב"ק דף קו ע"א ב"מ דף טז ע"ב סנהדרין דף עב ע"א:

תוס' ד"ה גופא וכו' אוריב"א וכו' ע' ב"ב ד' פה ע"א תד"ה ה"ג:

תד"ה ד"ה קס' ר"פ וא"ת ולר"פ כו'. ולענ"ד י"ל למ"ש תוס' דאי רישא מיירי דומי' דסיפא במע"ש מוכח דבשטר לא מהני מע"ש, ויעויין בתוס' ב"ב דסתרי לה משום דאין גופו ממון ואינו בעין, וא"כ י"ל דתלי בזה דאם תקנו מע"ש רק בפקדון שפיר י"ל דלא תקנו רק בבעין אבל לא בשטר אבל אם תקנו גם במלוה דליכא דבר בעין מכ"ש בשטר דעכ"פ שייך הקנין לגבי השטר, וא"כ י"ל דה"ק קסבר ר"פ דמע"ש בין במלוה ובין בפקדון א"כ א"א לאוקמי במע"ש דא"כ גם בשטר מהני מע"ש וא"כ אמאי קתני ברישא דל"י לא"מ. וק"ל: עוד נלענ"ד ליישב קושייתם דלכאורה קשה למאי דכ' הרא"ש שצריך שיאמר בפירוש מנה שיש לי בידך תנה לפלוני. אבל אם אמר סתם תנה לפלוני מנה לא מהני דדלמא לא על מנה שבידו קאמר אלא דעתו שילוה לו מנה. א"כ איך אמרי' קסבר ר"פ מע"ש בין מלוה ובין פקדון הא מ"מ בעי שיאמר זה דנדע דעל מנה שבידו קאמר. ולזה נראה דדוקא בפקדון מהני שיאמר זה. כיון דהמנה זו הופקד אתו ואומר שיתנו לפלוני מהני. אבל במלוה אף שיש מנה בעין ביד הלוה ואמר מנה זה תנוהו לפלוני לא מהני. כיון דמלוה להוצאה נתנה והמנה זו לאו דמלוה אלא של הלוה, י"ל דאמר שילוהו זה המנה, וא"כ י"ל דה"ק קסבר ר"פ ל"ש מלוה ול"ש פקדון, וא"כ ע"כ לא מיירי מתני' מדין מע"ש דהא במלוה לא מהני זה ובעי דוקא שיאמר מנה לי בידך וזה לא נזכר במתני', וא"כ נצטרך לאוקמי בפקדון ויקשה הא גופא אמאי נקט לה בפקדון ולא אשמעי' יותר רבותא דאפילו במלוה מהני ובאומר מנה שיש לי בידך אע"כ דלא מיירי מדין מע"ש כלל ומיושב קושי' תוס'. ואי דעדיין קשה גם אי מיירי בשכ"מ אמאי נקט באומר זה דל"ש כן על מלוה ואמאי לא נקט יותר רבותא דאם השכ"מ אמר מנה שיש לי ביד פלוני תנוהו לפלוני דמהני, דזהו הוי רבותא טפי דאפי' במלוה דליתא בבריא דמהני משום דכיון דיורש ירשו כדמשני ר"פ בעצמו ב"ב (דף קל), דס"ל לר"פ דלא תלי כלל בדאיתא בבריא, ועיקר דין מתנת שכ"מ הואיל ויורש ירשו ואין רבותא בין מלוה לפקדון: ועדיין ק"ק דא"כ מאי פריך ר"ז מ"ט ל"א כר"פ הא אף לר"ז מוכח דס"ל כר"פ הואיל ויורש יורשו דהא ר"ז ס"ל לרב דמע"ש רק בפקדון ולא במלוה ואעפ"כ ס"ל לרב דמתנת שכ"מ מהני במלוה כדקאמר רב ארכבי' אתרי רכשי שאם אמר הלואתי לפלוני והא ליתא בבריא כיון דמע"ש לא מהני במלוה. וע"כ צ"ל כשינויי דר"פ הואיל ויורש ירשו, מ"מ דלמא ר"פ ס"ל דזהו ג"כ סברא טובה דאיתא בבריא, אלא אף במלוה דליתא בבריא מהני הואיל ויורש ירשו. א"כ לא מצינו לאוקמי בשכ"מ דיקשה אמאי נקט בפקדון דשייך אתא בבריא ולא נקט יותר רבותא במלוה לאשמעי' הואיל ויורש ירשו. אע"כ דמיירי בבריא ובמע"ש דמהני דוקא בפקדון. וק"ל: בסוגיין הוכיח הרשב"א דמצוה לקיים דברי המת ל"א רק במושלש ליד אחר מסוגיא דב"ב דפרכי' אי דליכא שטר הא רב ושמואל דאמרי תרווייהו מע"פ אינו גובה מן היורשים ע"ש. וקשה לי דלמא פירכת הש"ס לשמואל לשיטתי' דס"ל ספ"ו דכתובות דהלכה דאינו מצוה לקיים דברי המת וצ"ע:

תד"ה גופא ועוד אף כשאין בפקדון וכו'. ע' מהרש"א מבואר מדבריו דהודה שלא בפני עדים בעצמותו לא הוי קנין אף דשניהם מודים שהודו זה לזה. וזה נסתר מדברי תוס' בב"מ ר"פ הזהב גבי היה עומד בגורן דהקשו שם דלקני באודית' ולא מתרצי דלא היה שם עדים מצויים. מוכח דס"ל דאודיתא הוי כמו כל קנינים דמהני בלי עדות. וכבר כתבנו שם בב"מ מזה ע"ש:

תד"ה תנוהו לפלוני, ואי יכול למחול אמאי מקודשת ולענ"ד יש לסתור דלכאורה קשה למה דאמרי' בדשמואל קמיפלגי הא אף אי ליתא לדשמואל דלמא לא ירצה הבעל לישבע שאינו פרוע, ומזה מוכח כמש"כ הש"כ (רסי' מז) דהא דקיי"ל דבמוכר שט"ח ואינו רוצה לישבע המוכר דאינו גובה הלוקח היינו לפי האמת דאלו טען פרוע היה נאמן במגו דאי בעי מחיל מש"ה מוטל עליו חיוב שבועה והיכא דאינו רוצה לישבע הוי כמודה דפרוע, אבל היכא דאינו נאמן לומר פרוע אף דאינו נשבע מ"מ גובה ע"ש, ולפ"ז י"ל דהא דפליגי אם סמכה דעתה י"ל דודאי בזה סמכה דעתה דהבעל לא יעשה כן למחול לאחר דודאי יתבייש לנגדה לעשות כן, אלא דחכמים סברי דמ"מ לא סמכה דעתה דשמא יאמר אין רצוני לישבע, דכיון דקיי"ל כשמואל ממילא בלא שבועה לא תוכל לגבות, ור"מ סבר דגם בזה סמכה דעתה. וכיון שכן במע"פ ובמע"ש. דכיון דהוי במעמ"ש ולא טען הלוה פרוע הוי כהודה דאינו פרוע וליכא כאן שבועה לכ"ע סמכה דעתה. וק"ל:

תד"ה לדבר שאינו בעולם ור"נ הוי איפכא מר"ה: ע' פ"י דהקשה דא"כ לפי פסק ההלכה דס"ל לכמה פוסקים דקיי"ל כר"נ דהמזכה לעובר לכשתלד קנה אמאי אמרי' דמ"ג הוא הלכתא בלא טעמא הא יש לקיים כס"ד דהטעם משום דהוי כאלו משתעבדנא, ובפשוטו לק"מ דהא אף לר"נ דוקא המזכה לעובר קנה דהוי קצת בעולם. אבל במזכה לכשתתעבר ותלד בודאי לא מהני, וא"כ עדיין ישאר פירכת הש"ס הקנה לנולדים היינו דבשעת מעשה עוד לא נתעברה ה"נ דלא קנה, ומה דכ' תוס' דאתי' רק כר"ה היינו מה דאמרי' ואפי' לר"מ כו' זהו רק לר"ה דאלו לר"נ כי היכי דלענין א"א מקנה גם עובר מקרי לב"ל. כדקיי"ל באומר אם ילדך אשתך נקבה תהי' מקודשת לי דלא מהני, ואעפ"כ במקנה לעובר קנה דלדבר שלב"ל עדיף מן דבר שלב"ל. ממילא לר"נ אליבא דר"מ כי היכי דמהני במקנה דשלב"ל כלל ה"נ במקנה לדבר שלב"ל כלל. דהא לר"נ עדיף לדבר שלב"ל מדבר שלב"ל, אע"כ דהך פירכא ואפי' לר"מ קאי רק לר"ה. אבל מ"מ למה דקיי"ל כרבנן דר"מ לא מהני לדבר שלב"ל אלא בענין דהוי קצת בעולם. וברור: