Shevuot 47a

וכל דדמי ליה כל שבועה לשעבר:

משחק בקוביא גזלן דרבנן הוא דאמרינן אסמכתא לא קניא אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא:

היכי תנן ר' יוסי אומר יחלוקו או ר' מאיר אומר יחלוקו:

לסיני לשבועת הר סיני שהשביע הקב"ה את ישראל על לא תגזול והוא יפרע מן הכופר ממון לחבירו אבל ב"ד אין נזקקין לא לשבועה ולא לפרעון:

למחויב לה על זה שהודה במקצת וכיון שאינו יכול לישבע שהרי חשוד הוא ישלם:

וכן היתומים כו' מתני' היא בפירקין:

אי נימא מן הלוה אם הוציאו שטר עליו לא יפרעו אלא בשבועת יורשין המפורש במשנתנו שבועה שלא פקדנו אבא כו':

לא שנו דבשבועה מיהת יפרעו יתמי מלוה שהוציאו שטר על יתמי לוה:

הלכתא מאי א"ל לא ידענא והא דאמרי' בסמוך עבד רב נחמן עובדא יחלוקו זה היה אח"כ והא דפריך מינה לקמן אם איתא אלמא מספקא ליה והא רב נחמן כו' ידע הש"ס דכי אמר אם איתא כבר עבד עובדא:

הוה יתיב ר' אבא קמיה משמע שהיה תלמידו והא דקרי ליה לעיל ר' אמי רבותינו הכי נמי מצינו בפרק חבית (שבת דף קמו:) שקרא רב רבותינו לרב כהנא ורב אסי שהיו תלמידיו אבל קשה מפרק אלו מציאות (ב"מ דף כד:) דר' אמי אשכח פרגיות שחוטות בין טבריא לצפורי אתא לקמיה דר' אבא אמר ליה זיל שקול לנפשך אלמא לא היה רבי אבא תלמידו ולספרים דגרסי אתא לקמיה דר' אסי ניחא טפי דאע"ג דר' אמי היה יותר גדול מרבי אסי דבכל מקום מזכיר ר' אמי קודם ר' אסי ובהניזקין (גיטין דף נד:) גמרא דהמטמא והמדמע והמנסך אמרינן ההוא דאתא לקמיה דר' אמי א"ל ר' אסי רבי אתה אומר כן מכל מקום היה חבירו והיה רבי אמי בא ליטול עצה ממנו ועוד י"ל דלאחר זמן היה ר' אמי ראש והיו באים הדיינין לפניו:

כיון דאמר חטפי הוה ליה כגזלן פירש' בחזקת הבתים (ב"ב דף לד.):

מתוך שאינו יכול לישבע משלם דוקא בחשוד שלא יפקיעו ממונו ממנו ותקנו להפך שבועה אבל הכא ובחמשים לא ידענא משלם וה"נ במתני' כיון שמוטל' על יתומין שבועת אביהם ואין יכולין לישבע משלמין בני הלוה דלא שנא מחויב התובע שבועה ולא שנא מחויב הנתבע שבועה ואין יכול לישבע אותה שחייב אותו משלם הנתבע תימה דמשמע הכא דרב נחמן דעבד עובדא יחלוקו כר' יוסי דלית ליה דר' אבא וקשה לר"י דבפרק השואל (ב"מ דף צז: ושם) אמרי' אמתני' דשואל את הפרה שאלה חצי יום כו' לימא תיהוי תיובתא דר' יוחנן ורב נחמן דאמרי תרוייהו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ומשני כגון שיש עסק שבועה ביניהן כדרבא דאמר רבא מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים וחמשים איני יודע מתוך שאינו יכול לישבע משלם והיינו כר' אבא וי"ל דרב נחמן ודאי לית ליה דר' אבא אלא דמוקי מתני' דהשואל (שם) כר' מאיר וכמו שמפרש רבי אבא מילתיה דר' מאיר ואיהו סבר כר' יוסי והשתא נמי ניחא הא דלא מוכח בפרק קמא דכתובות (דף יב: ושם) דהא דרב יהודה דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חיי' דשמואל היא דהא לא מצי מוקמי מתני' דהשואל כגון שיש עסק שבועה ביניהן וכדרבא דהא פליג הכא אדר' אבא והשתא ניחא דשמואל מוקי מתניתין כתנא דבסמוך ומסייע ליה לדר' אבא מיהו סבר כר' שמעון בר' טרפון דדריש לקרא למילתא אחריתי ופליג אדר' אבא ע"ק לר"י דבחזקת הבתים (ב"ב דף לג: ושם) משמע דהלכה כר' אבא דקאמר סברוה רבנן קמיה דאביי למימר היינו נסכא דר' אבא אעובדא דהתם ומסיק נמי אלא אי דמי הא דר' אבא כו' ואילו לקמן (שבועות דף מח:) אמרינן האי דיינא דעבד כרב ושמואל עבד ודעבד כר' אלעזר עבד ור' אלעזר סבר כר' אבא דנוטלין היתומין ולא מפסידין משמע דמילתא דרב ושמואל עיקר כמו ר' אבא ועוד תימה דבכל מקום קיימא לן כרב נחמן בדיני ולקמן קאמר דעבד כרב ושמואל עבד כר' אלעזר עבד ורב נחמן דאמר יחלוקו לא מדכר כלל משמע דלית הלכתא כוותיה ורבינו תם פירש בספר הישר דהלכתא כרב נחמן דאמר יחלוקו כששניהם חשודים דקיימא לן כוותיה בדיני וכר' אבא בנסכא כדאמרי' בחזקת הבתים (שם) וכן בחמשין לא ידענא כדאמר רבא בהשואל (ב"מ דף צח. ושם) ורב נחמן נמי סבירא ליה כר' אבא בנסכא ובחמשין לא ידענא מתוך שאין יכול לישבע משלם וכ"ש נמי דהוה לן למימר כשהתובע מחויב שבועה דמפסיד אלא משום דשבועת התובע לא הוה אלא מדרבנן ואין מפסיד [ולא] משלם כשאין יכול לישבע אלא במחויב שבועה דאורייתא ולהכי ביתומין מן היתומין ומת לוה בחיי מלוה או בפוגם שטרו דהויא שבועה דרבנן נשבעין שבועת יורשין ונוטלין ולא מפסידין לרב נחמן ור' אבא ובשניהן חשודין מפסיד התובע חצי אף על גב דלא רמיא עליה אלא שבועה דרבנן וטעמא משום דקנסינן ליה לפי שהוא חשוד ולרב ושמואל אית להו דאפילו בשבועה דרבנן מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד הכל ובשניהן חשודין נמי מפסיד התובע הכל דחזרה שבועה לסיני וביתומין מן היתומין דוקא דעבד כרב ושמואל עבד ולא בפוגם את שטרו כדאמרינן לקמן הבו דלא לוסיף עליה ור' אבא נמי סבירא ליה לדרב נחמן בשניהם חשודין דהלכה כרבי יוסי דאמר יחלוקו מטעמא דפרישית והא דקאמר רבותינו שבארץ ישראל ר' אבא לאו משום דסבר כר' מאיר אלא דר' אבא אית. לן לפרושי מילתא דר' מאיר דחזרה למחויב לה ומשלם כדאשכחן דסבר ר' אבא בעלמא: (הגה"ה) ועוד י"ל דטעמא דרב נחמן בששניהם חשודים משום כיון דמחויב התובע נמי שבועה מדרבנן ואין יכול לישבע מפסיד החצי וזה התירוץ אין נראה דאם כן היתומים מן היתומים נמי יסבור רב נחמן ור' אבא כשמואל מתוך שאין יכולין בני המלוה לישבע יפסידו ובכולה שמעתין משמע דפליגי ואם בני הלוה נמי חשיבי דאין יכולין לישבע מכל מקום לא יפסידו כי אם החצי ואמאי לרבי אלעזר נשבעין ונוטלין הכל ומשמע דר' אלעזר הוי כר' אבא ורב נחמן (ע"כ הגה"ה): אבל קצת קשה דמנא ליה להש"ס בסמוך דרב ושמואל לית להו דר' אבא בנסכא ובחמשין לא ידענא דקאמר האי שבועת ה' מאי דרשי ביה ונראה דאם איתא דאית להו מתוך שאינו יכול לישבע משלם היה להם לבני לוה לפרוע החצי מתוך שאינן יכולין לישבע שפרעו כדפי' בקונט' אלא ודאי לית להו האי סברא לענין לשלם אלא לענין להפסיד וצ"ע:

או שאכלתי ולא אכל הרי הוא כחשוד על שבועת כפירת ממון ונשבע שכנגדו ונוטל: אם היה משחק בקוביא ומלוה ברבית כו'. אסיקנא תנא חשוב בשבועות ומלוה ברבית פסולי דאורייתא. וקתני מני מפריחי יונים וסוחרי שביעית פסולי דרבנן: ירושלמי החשוד על השבועה מאימתי מקבלין אותו משיבוע לב"ד שאין מכירין אותו ויאמר להן חשוד אני:

היו שניהן התובע והנתבע חשודין אמר רב נחמן ר' יוסי אומר יחלוקו.

ועבד רב נחמן עובדא כר' יוסי דאמר יחלוקו:

חזרה שבועה למקומה ירושלמי רב הושעיה אמר קומי ר' אמי בשם רבנן דתמן חזרה שבועה לבעלין ממה דחשיד ולא יכיל למישתבע ליה קום שלם לי: אמר ר' אמי רבותינו שבבבל ומאן נינהו רב ושמואל אמרי חזרה שבועה לסיני. כדתרצי למתניתין.

האי דתנן וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה.

רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא דמת מלוה בחיי לוה שנשבעין יורשי מלוה ונפרעין מיורשי לוה. אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואח"כ יפרע מהן. כדתנן אין נפרעין מנכסי יתומין אלא בשבועה. וכיון שנתחייב שבועה ומת. אין אדם מוריש שבועה לבנין דהו"ל כאילו חזרה שבועה לסיני אין כאן דין שבועה. וכל כי האי גוונא פקעה מלוה.

רבותינו שבא"י ומאן אינון ר' אבא אמרו חזרה שבועה למחוייב לה ואינו יכול לישבע משלם. דההוא גברה דחטף נסכא מחבריה אתא לקמיה דר' אמי והוה ר' אבא יתיב קמיה אייתי חד שדהא דחטפה מיניה א"ל אין חטפי ודידי חטפי.

א"ר אמי היכי לידיינו דייני להאי דינא נימא ליה שלים ליכא שהדי דחטפה ליפטר הא איכא חד שהדא דחטפה ניחייבה שבועה כיון דבחטיפה משהיד עליה והוא אינו [מכחישו] אלא טוען אין חטפי ודידי חטפי הוה ליה כגזלן.

היכי דמי אילימא דאמר מנה לאבא ביד אביך וא"ל אידך חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה. פי' בטוען בריא ואומר לו אני ואתה היינו כשהפקיד אבא לאביך האי מנה או כשהודה לו שהיה בידו מנה זה פקדון, וא"ל אידך לא כי אלא חמשין הוה ולא יותר דכיון דזה טוענו ברי אינו יכול להעיז פניו וליכא מגו וכדרבה, אבל אלו לא היה טוענו ברי משיב אבדה הוא ופטור דהא מודה במקצת בעלמא דחייב משום דאינו מעיז פניו בפני בעל חובו כדרבה הוא אלא הכא בטוענו ברי וכדאמרן, וכן בטוענו מנה וה פקדון או גזלה קיימת, דאי אפילו היה לו ביד אביו מנה מלוה או מנה גזלה שאינה קיימת מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לדינא דגמרא אלא ממקרקעי הוא דגבי וא"כ הו"ל כפירת שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות.

היכי תנן פירוש הוצרכו לשאול כך מפני שיש שהיו שונין כמשנתינו ויש שהיו מהפכין דר"מ לרבי יוסי ודרבי יוסי לדר"מ. להיכן חזרה רבותינו שבבבל אמרו חזרה שבועה לסיני פירוש דכיון דאמור רבנן שישבע התובע ויטול ואינו יכול להשבע הפסיד ואין לו בב"ד על הנתבע כלום לא ממון ולא שבועה כיון ושהוא חשוד ומישנתן תורתו בסיני והזהיר על כל הגזל יתפרע ממנו ורבותינו שבארץ ישראל אמרו חזרה שבועה לנתבע שהיה מחוייב בה בתחלה וכיון שאינו יכול לישבע משלם בלא שום שבועה לתובע ואמרינן רבותינו שבבבל רב ושמואל דתנן וכן היתומים וכו' רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא והכי אמרינן בסוף פרק קמא דסנהדרין דרבותינו שבבבל רב ושמואל ורבותינו שבא"י רבי אבא ונראה דמהא דהכא הוא דשמעינן לה הכי ותדע דהכא אצטריכינן לאכרוחי הא מאידך מימרא דאשכחן לרב ושמואל על מתני' דוכן היתומים. וממאי דאשכחן לרבי אבא בעובדא דנסכא שאל"כ היה לו לומר ואזדו לטעמייהו אלא ודאי דהכא הוא דידעינן לה ומהאי הכרחא דעבד תלמודא. רב ושמואל דתנן וכן היתומים וכו' עד רב ושמואל דאמרי תרווייהו לא שנו אלא שמת מלוה וכו' אבל מת לוה ואח"כ מת (לוה) [מלוה] כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו פירוש דאע"ג דשבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים אינה אלא מתקנת חכמים דמדינא הי"ל לגבות בלא שבועה כל היכא דאינו יכול לישבע מפסיד הכא נמי אע"ג דשבועת שכנגדו חשוד מחקנת חכמים היא כי חשוד ולא מצי משתבע מפסיד ולא אמרינן דהדר לדינא למיגבי בלא שבועה. רבותינו שבארץ ישראל רבי אבא וכו' עד הו"ל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע ומשלם ה"נ כיון דנתבע חשוד ואינו יכול לישבע משלם ותקנתא הוא דעבוד רבנן שישבע כנגדו וכיון דלא אפשר לפי שהוא גם כן חשוד הדר לדיניה דכל מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע משלם. ואיכא למידק טובא בשמעתין דכיון דאמרינן דרבותינו שבבבל רב ושמואל דגבי מתני' דוכן היתומים לית להו דרבי אבא דנסכא וכן דאית ליה דרבי אבא דנסכא לית ליה כרב ושמואל דוכן היתומים דאי לא במאי פליגי הכא רבותינו שבבבל עם רבותינו שבא"י דמר נקיט הא ומר נקיט הא ותדע דעל ההיא דתני רבי אמי כוותיה דרבי אבא אמרינן ורב ושמואל האי שבועת י"י תהיה בין שניהם וכו' מאי עביד ליה דאלמא לית להו לרב ושמואל ההיא דרשא דרבי אמי דאתייא כרבי אבא. וזה תימא דהא רבי אמי גופיה דתני כרבי אבא אית ליה נמי דרב ושמואל דאיהו אמר לקמן עמד בדין ומת כבר נתחייב מלוה שבועה לבני לוה ואין אדם מוריש שבועה לבניו ואנן קיימא לן נמי כרב ושמואל בההיא דמת לוה בחיי מלוה וקי"ל נמי כרבי אבא בכוליה תלמודא וע"כ י"ל דמדרך הסברא איפשר היה לקיים דברי רב ושמואל במקומן ודברי רבי אבא במקומן דהא לא פליגי אהדדי ולא סתרן חדא לחברתה כלל אלא דבהא דשניהם חשודין דאיתנהו לתרווייהו שהנתבע מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע וכן התובע הוצרכנו לדעת בתר הי מנייהו אזלינן ויהא חבירו נדחה מפניו ורבותינו שבבבל דהיינו רב ושמואל הלכו אחר דבריהם דהתם ודחו דברי ר' אכא מכאן ורבותינו שבא"י דהיינו ר' אבא הלכו אחר דבריהם דהתם ודחו דברי רב ושמואל מכאן דמר משמע ליה דהא דרב ושמואל עדיפא טפי כאן לקיים תקנתא דרבנן ומ"ס דר' אבא עדיפא טפי שהיא דין תורה וגמרא גמיר לה תלמודא הכי ולא מסברא א"ל ומיהו קי"ל ודאי דאלו אית להו לרב ושמואל ההיא דר' אבא דקרא הוא כדר' אמי לא הוו שבקי ההיא דר' אבא דאית ליה עיקר מן המקרא והיא קבוע' משום אידך דידהו דוכן היתומים דהויא תקנתא דרבנן אבל אינהו סברי דההיא דר"א מסברא בעלמא היא ולהכי שיילינן ורב ושמואל האי קרא דר' אמי ור' אבא מאי עבדי ליה ותדע דהא ר"נ אית ליה דר"י הכא ואפ"ה לא מכריחינן לקמן דמספקא ליה בדרב ושמואל אלא משום מאי דקאמר אם איתא איתא ולענין מה שפסקו הגאונים ז"ל הלכה כר"מ ואליבא דר' אבא ודחו דברי רב ושמואל ודחו גם דברי ר"י נראה טעמא דידהו משום דמשמע להו דמוטב לקיים דברי ר' אבא שהוא דין קבוע בכל מקום ואתי מן המקרא כדר' אמי דתני כוותיה מלקיים דברי רב ושמואל שאינם אלא מתקנת חכמים ושאין להם שום סמך במקרא וגם שהיא תקנה מטולטלת דהא בעו אמוראי למעקרה ואמרינן עלה דהבו דלא לוסיף עלה וזה נ"ל טעם נכון וכן למדתיה מתוך דברי מורי הרשב"א ז"ל בתשובה שהשיב לי עם מה שהוספתי ויישבתי עליו אבל ר"ת ז"ל פסק כר"י וכר"נ אבל אין לנו אלא דברי הגאונים ז"ל ודברי הרמב"ם ז"ל וכן הכריעו רבינו הרמב"ן ז"ל ורבותי הרא"ה והרשב"א ז"ל. אילימא דא"ל מנה לאבא ביד אביך פירוש וטוען לו בברי אני ואתה היינו בשעת הלואה או בשעת הודאה והלה טוען בברי חמשין אית ליה חמשין לית ליה מה לי הוא מה לי אבוה כלומר שזה דין מודה במקצת גמור. אלא לאו דא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכו' וכן הלכתא והראב"ד ז"ל למד מכאן וכן בתוס' שאין דנין מחוייב שבועה שאינו יכול לשבע במאן דלית ליה למידע וכדאמר רחמנא גבי יורשין אבל הרמב"ם ז"ל ואחרים עמו אמרו דהא ליתא דאדרבא מדאיצטריך קרא למיכתב גבי יורשין מכלל דאבוהן כה"ג חייב דאי לא ליכתוב רחמנא מיעוטא גבי דידיה אלא ודאי לא פטר הכתוב בהא אלא גבי יורשין דוקא לפי שהיה עיקר החיוב עליהם ודלית ליה למידע וכבר כתבתי זה בהרבה מקומות בשלשה בבי ודעת מורי הר"ב ז"ל דאפילו לגבי יורשים לא מעטם הכתוב אלא מן הממון כלומר שלא יהו נדונין כמחוייב שבועה שאינו יכול להשבע אבל מן השבועה לא פטרם ונשבעין דלא ידעי ותדע שאל"כ כי אמרי בברי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה ליפטרו משבועה מיגו דאי בעי אמרי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהא מיגו ברור הוא משאינו מעיז למעיז אלא ודאי דה"נ נשבעין ואע"ג דקרא דדרשינן שבועת י"י תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ממיעוטא דשבועה משמע מ"מ לא אתא ההוא מיעוטא אלא לאפוקי דלא נדון בהו דרבי אבא לענין חיוב תשלומין וכדמייתינן לה לסייעתא דרבי אבא ולא לפוטרם מן השבועה ממש כיון דכי אמרי חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מישתבע דהא מיגו דאורייתא הוא אלא ודאי שבקיה לקרא דאיהו מפרש נפשיה כנ"ל:

החשוד על השבועה כבר ביארנו את דינו במשנה ובפרק הדיינין וכן ביארנו שאם היו שניהם חשודים חזר השבועה למחוייב לה ר"ל הנתבע ומתוך שאין יכול לישבע משלם ואין אומרין חזרה שבועה לסיני ר"ל למה שהושבע בסיני על לא תגזול ואין בית דין של מטה נזקקין לא להשביע ולא לפרוע אלא למחוייב לה ומתוך שאין יכול לישבע משלם כמו שביארנו במשנה:

יתומים מן היתומים אין נפרעין אלא בשבועה ואף זו דוקא שמת מלוה תחלה ואח"כ מת לווה אבל מת לווה תחלה הרי נתחייב מלוה שבועה ואינו מורישה לבניו ודבר זה יש בו דרכים ויתבאר ענינם למטה בריוח בע"ה וכן מה שהוזכר כאן בדין נסכא דר' אבא כבר ביארנו את דינו במסכתא זו בפרק עדות ל"ב ב' והארכנו בם הרבה בבתרא פרק חזקת:

כבר ביארנו שמודה מקצת חייב שבועה כיצד אמ' לו מנה לי בידך אין לך בידי אלא חמשים משלם החמשים שהודה ונשבע על האחרים וכן הדין אם אמ' לו מנה לאבא בידך או ביד אביך כלומר שאני בריא בכך והוא אומר אין לו בידי או ביד אבי אלא חמשים אמר לו מנה לי בידך או לאבא בידך בבריא ואמ' לו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הרי זה מחוייב שבועה שאין יכול לישבע ומשלם אמ' מנה לאבא ביד אביך בבריא והלה אומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא פטור ואין משביעין אותו ובזו אמרו שבועת יי' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים:

יש מי שאומר שראובן שתובע מנה לשמעון ומודה לו בחמשים שהוא חייב שבועה אם מת קודם שנשבע יורשים משלמין מתוך שאינם יכולים לישבע שמאחר שהאב חייב שבועה כל שלא נשבע חזר לחיוב ממון ואין אומרין בזו אין אדם מוריש שבועה לבניו שלא נאמרה אלא בבא ליטול בשבועתו ויש חולקין:

בד"ה הלכתא כו' והא דאמרי' בסמוך עבד רב נחמן כו' זה היה אח"כ כו' עכ"ל וכן צ"ל בהא דקאמר לעיל מיניה היכי תנן א"ל לא ידענא הא דאמר בלישנא קמא אמר רב נחמן ר"י אומר יחלוקו זה היה אח"כ אלא דנקטו מלתייהו אהלכתא מאי משום קושיא ואהא דפריך מינה לקמן אם איתא כו' ועי"ל דבכמה דוכתין מצינו דאמוראי פליגי בדברי אמורא רבם אבל מעשה רב ובודאי דליכא דפליג אהא דעבד רב נחמן עובדא יחלוקו ודו"ק:

בד"ה מתוך כו' מפסיד התובע חצי אע"ג דלא רמיא עליה אלא שבועה דרבנן וטעמא משום דקנסינן ליה כו' עכ"ל תירוץ זה כתבו ג"כ בפ' ח"ה אך מה שהוסיפו הכא לעיל לומר בתירוצם לרב נחמן ולר' אבא דכ"ש דהל"ל כשתובע מחויב שבועה דמפסיד אלא משום כו' ולהכי ביתומים מן היתומים ומת לוה כו' כל זה מילי דכדי וסברא דלא צריכא להו הכא דסגיא להו למימר כמ"ש לעיל דל"ש מחיוב התובע שבועה ול"ש מחיוב הנתבע שבועה ואין יכול לישבע אותו שחייב שבועה משלם הנתבע אלא דבחשודין יחלוקו והתובע מפסיד החצי משום קנסא וכן מוכיחין דברי התוספות דבפ' ח"ה אבל זאת הסברא שכתבו הכא דלרב נחמן ור' אבא נמי כשהתובע מחויב שבועה דמפסיד היא סברא דצריכא לפי התירוץ שכתבו התוס' בפ' השואל כששניהן חשודין לאו משום קנסא מפסיד התובע החצי אלא כיון דהתובע נמי מחויב שבועה מדרבנן ואין יכול לישבע מפסיד החצי וכמ"ש מהרש"ל דאיתא כן בהג"ה בתוספות כאן ומה שדחה בהג"ה זו תירוץ זה דא"כ ביתומים מן היתומים נמי יסבור רב נחמן ור' אבא כרב ושמואל מתוך שאין יכולין בני המלוה לישבע יפסידו כו' עכ"ל וכן הקשו התוספות בפ' ח"ה אהאי תירוצא שכתבו התוספות בפ' השואל אבל התוספות שם בפ' השואל כתבו ליישב זה דבשבועה דרבנן אינו מפסיד המחויב לישבע ואינו יכול אלא בששניהם חשודים אע"ג דכשנגדו אינו מחויב אלא שבועה דרבנן אפי' הכי מפסידו והיינו משום שהשבועה בא מחמת הנתבע שהיה חייב שבועה דאורייתא לכן חשיבה גם בתובע מדאורייתא כו' עכ"ל ועוד האריכו שם התוס' לדחות תירוץ זה מצדדים אחרים ואיך שיהיה הנה התוס' דהכא שתרצו בזה בשניהם חשודין דיחלוקו משום קנסא ובדברי התוס' דפ' ח"ה לא הוי צריכי לסברא זו שכתבו לרב נחמן ולרבי אבא דבמחויב התובע שבועה ואינו יכול לישבע דמפסיד ויש שהיו רוצים ליישב דברי התוס' דהכא שהוצרכו לסברא זו במה שהקשו דבח"ה משמע דהלכה כר' אבא כו' ולקמן מסיק דעבד כרב ושמואל עבד משמע דמלתא דרב ושמואל עיקר כמו רבי אבא ולזה כתבו דכ"ש דהוי ליה למימר כשהתובע מחויב שבועה מפסיד ולכך ביתומים מן היתומים דעבד כרב ושמואל עבד ומפסידין אבל אין לדברים אלו עיקר דהא לא מיתרצא כיון דקי"ל כר' אבא דאין יכול לישבע נמי משלם היה להם לבני לוי לפרוע החצי ולא היה להם לבני מלוה להפסיד הכל כמו שהקשו התוס' לקמן ועוד דאכתי הא לא מיתרצא דבפוגם שטרו נמי אמאי לא מפסידין בני המלוה אלא ע"כ דאית לן למימר דבפוגם שטרו קי"ל כרב נחמן ור' אבא כיון דלא הויא אלא שבועה דרבנן נוטלין ולא מפסידין וביתומים מן היתומים דוקא אע"ג דלא הויא נמי אלא שבועה דרבנן מפסידין דאיכא בהו שום טעם כמ"ש התוספות בפ' השואל דבקל אמרו ביתומים שלא להוציא מהם וכה"ג כתב הרא"ש והשתא לא קשיא הלכתא אהלכתא דבכ"מ הלכה כרב נחמן ור' אבא חוץ מיתומים מן היתומים דמטעם זה אמרו דעבד כרב ושמואל עבד ומעיקרא לא הוה קשיא להו אלא משום דהיה משמע להו דעבד כרב ושמואל בכל מילי והוה עיקר כמו ר' אבא וזה שדקדקו בתירוצם לומר וביתומים מן היתומים דוקא דעבד כרב ושמואל כו' אבל הנכון בדברי התוס' שלא הוצרכו לסברא זו בתירוצם דהוי סגי להו בתירוצם דבשניהם חשודין יחלוקו משום קנסא כמ"ש התוס' פרק ח"ה אלא שר"ת בספר הישר פי' כן מכח סברא דודאי כ"ש הוא אם משום שבועה דאינו יכול לישבע משלם ומוציאין ממנו ממון כ"ש דאית לן למימר דמפסיד מטעם זה להחזיק ממון ביד מי שהוא דסברא גרועה היא דכל מי שאינו יכול לישבע בין התובע ובין הנתבע שישלם הנתבע דאם הנתבע משלם לר' אבא כשאינו יכול לישבע כ"ש שהתובע יפסיד כשאינו יכול לישבע ודו"ק: